ADVERTENCIA DE LA NULIDAD – Aplicación / SANEAMIENTO DE LA NULIDAD – Por no haber sido alegada

[C]uando la nulidad se pone de presente de oficio, como aconteció en el proceso de la referencia, debe hacerse entrega del auto al interesado, y éste debe manifestar si alega la nulidad dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esa providencia. Siendo ello así, resulta improcedente la petición de la tercera interesada en las resultas del proceso, toda vez que, por un lado, las normas procesales son de orden público y por lo tanto inmodificables, luego no es procedente ampliar el término para que se pronuncie sobre la nulidad; y por otro, la Corporación dio estricto cumplimiento a lo previsto en la norma al entregarle copia del auto que corría traslado de la nulidad. Además se aclara que el plazo solicitado no se encuentra previsto en ninguna disposición normativa y que por ello también es improcedente acceder a su petición. En vista de lo anterior, y habida cuenta de que la sociedad Flota Sugamuxi S.A., no alegó la nulidad anotada, debe concluir la Sala que el proceso se encuentra saneado en aplicación de lo dispuesto en el transcrito artículo 136 del Código General del Proceso, lo cual habilita el análisis de fondo del caso concreto.

ADJUDICACIÓN DE RUTA DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS TERRESTRE – Procedimiento / SOLICITUD DE ADJUDICACIÓN DE RUTA DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS TERRESTRE – Es susceptible de corrección / SOLICITUD DE ADJUDICACIÓN DE RUTA DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS TERRESTRE – Publicación / PROPUESTA PARA ADJUDICACIÓN DE RUTA DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS TERRESTRE – No es factible de ser corregida o subsanada

[N]o existe ninguna opción a los proponentes para que corrijan o subsanen su propuesta, de modo que no hay lugar a acceder a la interpretación que hace Flota La Macarena respecto del artículo 52 del Decreto 1927 de 1991, dado que la posibilidad de que ello acontezca está prevista respecto de la solicitud de adjudicación de la ruta por parte de una empresa de transporte, es decir, en relación con la petición que da lugar a la apertura del procedimiento administrativo regulado en el Capítulo II del Título IV del Decreto 1927 de 1991. En ese escenario, es claro para la Sala que la posibilidad de subsanar se predica de la solicitud de adjudicación de la ruta y no, como parece entenderlo la demandante, de las propuestas que son presentadas después de publicada tal petición, paso éste que debe seguirse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 ibídem. En esa medida, el cargo formulado por la memorialista no tendría vocación de prosperar, pues, como ya se referenció, el ordenamiento jurídico no previene ninguna posibilidad de corregir las ofertas que son presentadas por las demás empresas de transporte luego de publicada la solicitud de adjudicación de una ruta.

FALSA MOTIVACIÓN – Concepto

Es una de las causales previstas en el ordenamiento jurídico para invocar la nulidad de un acto administrativo, y está orientada a atacar la causa o motivo que dio lugar a su expedición, es decir, las razones de hecho o de derecho que determinaron la adopción de la decisión. De modo que allí donde se constata una discordancia entre las razones expresadas y la realidad de las cosas, bien porque ésta se falsea, se distorsiona o se ignora, se configura el vicio de falsa motivación. Lo mismo sucede cuando el ente administrativo realiza una equivocada lectura o interpretación jurídica de esa realidad o invoca un fundamento jurídico discordante, irreal o que no existe.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Segunda, de 17 de febrero de 2000, Radicación CE-SEC1-EXP2000-N5501, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; y 7 de marzo de 2013, Radicación 25000-23-25-000-2009-00614-01 (0482-12), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

DESVIACIÓN DE PODER – Concepto

[L]a causal de nulidad relacionada con la desviación de poder tiene lugar cuando quiera que se compruebe que los fines para los cuales está instituida la función administrativa cuestionada se incumplió o dio un alcance ilegítimo o irregular a la actuación cuestionada.

PROPUESTA PARA LA ADJUDICACIÓN DE RUTA DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS TERRESTRE – A ella se debe anexar las copias de las pólizas de seguros que amparen los vehículos que hagan parte de la flotilla

[A]l tenor de lo normado en el primer inciso del  artículo 55 del Decreto 1927 de 1991 en consonancia con lo dispuesto en el artículo 51 ibídem, las copias de las pólizas de seguros exigidas por la ley que amparen los vehículos que hagan parte de la flotilla de una empresa proponente deben ser anexadas a dicha solicitud, luego de publicado el aviso que informa sobre la petición de adjudicación que hiciera la primera empresa interesada en obtener tal derecho. Debe reiterarse que tal propuesta no puede ser subsanada o corregida, puesto que, de conformidad con lo estatuido en el artículo 52 ibídem y en atención al análisis que sobre el particular se hizo en el anterior acápite, tal oportunidad sólo se predica de quien presenta inicialmente la petición de adjudicación, es decir, de manera previa a la publicación del aviso en el cual se da a conocer a las demás empresas proponentes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 137 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 51 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 52 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 53 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 54 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 55 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 57 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 58

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00417-01

Actor: FLOTA LA MACARENA S.A

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE

Referencia: No existe falsa motivación ni desviación de poder en los actos administrativos mediante los cuales se rechazó la propuesta presentada por una de las empresas interesadas en la adjudicación de una ruta de transporte de pasajeros terrestre por no aportar las pólizas de seguro exigidas en la ley, y tampoco acreditar que, de haberlas adjuntado, su puntaje era superior al de la empresa a la cual se concedió la adjudicación de la ruta

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

DEMANDA

Pretensiones

La sociedad Flota La Macarena S.A. (en adelante Macarena) interpuso la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), a fin de que se decretara la nulidad de las siguientes Resoluciones expedidas por el Ministerio de Transporte: la número 2673 del 23 de junio de 2006, por medio de la cual se adjudicó a la empresa Flota Sugamuxi S.A. (en adelante Sugamuxi), la ruta Yopal – Bogotá y viceversa (vía Villavicencio) y negó las propuestas presentadas por otras empresas, entre ellas, la de la actora: la número 3767 del 11 de septiembre de 2007, a través de la cual resolvió el recurso de reposición confirmando el primer acto, y la 2384 por la cual resolvió el recurso de apelación confirmando igualmente la Resolución número 2673 de 2006.

Como consecuencia de tales declaraciones, solicitó que se ordene el restablecimiento del derecho a la Macarena en el sentido de que sea analizada la propuesta presentada para la adjudicación de la citada ruta y se le adjudique y autorice operar la ruta Yopal – Bogotá y viceversa (Vía Villavicencio). En ese mismo orden, pidió el reconocimiento de los perjuicios y su respectivo pago de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso.

De manera subsidiaria pidió que de no ordenarse la adjudicación de la ruta, se decrete a su favor el reconocimiento de los perjuicios causados por la pérdida de oportunidad desde el momento en que de manera ilegal fue adjudicada a Flota Sugamuxi y hasta que se profiera sentencia definitiva.

Concepto de violación

La parte actora consideró que con la expedición de los actos acusados se desconocieron las siguientes normas: artículo 29 de la Constitución Política, artículos 51, 52 y 53 del Decreto 1927 de 1991, y los artículos 56, 57 y 58 del  Código Contencioso Administrativo.    

Los siguientes fueron, en síntesis, los argumentos que soportaron el concepto de violación:

Que los actos acusados son contrarios al artículo 52 del Decreto 1927 de 1991, teniendo en cuenta que si el Ministerio encontró que la empresa transportadora no tenía asegurado todo su parque automotor debía devolver la propuesta a Flota la Macarena S.A., para que ésta, de considerarlo pertinente, corrigiera la propuesta y la presentara nuevamente, dado que así lo exige la disposición que se dice vulnerada, norma que prevalece sobre la Circular MT-43685 de 26 de septiembre de 2005, según la cual, una vez se allegue la propuesta ésta no puede ser complementada ni modificada. Además, por esa misma vía se desconoció el artículo 29 de la Constitución Política, pues al impedir que la propuesta fuera subsanada o corregida se cercenó el derecho de competir en igualdad de condiciones con los demás proponentes.

Agregó que, contrario a lo afirmado en los actos acusados, sí cumplió con la exigencia prevista en el artículo 51 del Decreto 1927 de 1991, ya que con la propuesta se allegaron las copias auténticas de las pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual 8002000163501, 8002000163401, 800200002001 y el SOAT de todos y cada uno de los vehículos vinculados a la empresa, lo cual fue acreditado con toda la documentación correspondiente. Además, aseveró que los vehículos que no estaban asegurados se encontraban legalmente desvinculados de la empresa mediante actos administrativos proferidos por el mismo Ministerio, esto es, los memorandos DDT-571-2007 y DDT576-2007, lo cual ocurrió antes de que se profiriera la Resolución 2673 de 23 de junio de 2006.  

Expresó que los actos acusados violan el artículo 53 del Decreto 1927 de 1991, como consecuencia de no observar el procedimiento previsto en el literal g) del artículo 51 del mismo Decreto, toda vez que en este literal se establece que se debe presentar un estudio técnico de oferta y demanda para las rutas que se estaban solicitando. En ese sentido, no coincidió con el Estudio No. 018 de 2005 del Ministerio de Transporte, en el cual se determinó que en la ruta Yopal- Bogotá (vía Villavicencio), existía en promedio/día una demanda de 139 pasajeros, de los cuales 55 prefieren el bus, y el resto a vehículos diferentes, como quiera que, a su juicio, debió tenerse en cuenta los resultados de la información proveniente del Sistema Administrador de Rutas- SAR, según el cual, la demanda real de pasajeros era de 474 pasajeros y no de 139 como lo argumentaba el Ministerio.

Argumentó que el Ministerio calificó indebidamente a Flota Sugamuxi, puesto que aplicó una Resolución de fecha de 31 de mayo de 1989, y no la número 2616 de 19 de agosto 1998 que era la procedente.

Advirtió que el Ministerio pasó inadvertido el hecho de que la demandante operaba la ruta Villavicencio- Tauramena y Viceversa, lo cual indudablemente le aumentaría el puntaje en la calificación del cubrimiento parcial de la ruta solicitada por la empresa Flota la Macarena.

Aseguró que no se garantizó el debido proceso ni lo previsto en los artículos 50 al 55 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que el Subdirector de Transporte estableció un procedimiento inexistente al momento de correr traslado de los memoriales presentados por la empresa recurrente.

Indicó que se vulneraron los artículos 56, 57 y 58 del Código Contencioso Administrativo, ya que el Ministerio se abstuvo por completo de pronunciarse sobre las pruebas solicitadas y las practicadas, toda vez que en el recurso interpuesto por la actora se solicitó una inspección ocular y una prueba testimonial de las cuales no se emitió ningún pronunciamiento del Ministerio.

CONTESTACIÓN

El Ministerio de Transporte contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, formulando las siguientes excepciones:

La primera la denominó “Efecto general Inmediato del Decreto 1927 de 1991”, sosteniendo que dicha norma debe aplicarse en armonía con la Circular MT-43685, según los cuales, para efectuar la revisión de las propuestas presentadas se debe cumplir con el requisito de presentar las pólizas de responsabilidad civil contractual, extracontractual y el SOAT de todos los vehículos.

Falta de explicación del concepto de violación, toda vez que no hay una indicación clara en relación con los motivos por los cuales se violan las normas que señala en la demanda como desconocidas, sino que la actora se limita solamente a dar una apreciación subjetiva del contenido de las decisiones administrativas que impugna.

La genérica del Código Contencioso Administrativo, en virtud de la cual es viable que en la sentencia se decida sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que se encontrare probada.

En relación con el fondo del asunto esbozó los argumentos que a continuación se exponen:

Flota La Macarena no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 51 literal d)  del Decreto 1927 de 1991, en armonía con la Circular  MT-43685, toda vez que no allegó las pólizas de todos los vehículos que hacen parte del parque automotor autorizado a la empresa en desatención de lo ordenado en el artículo 51 ibídem.

Señaló que se encontraba acreditado que las licencias de tránsito de los vehículos de placas SOD-711; SOC-845; SOD-677; SOD-682; SOD-681; SOD-707; SYS-213; SOD-709; SOD-710; SOD-975 y SYS-721, allegadas por Flota La Macarena, no se encontraban amparadas con las pólizas de responsabilidad civil extracontractual.

Adujo que de la comparación de la relación del parque automotor expedida por la Dirección Territorial de Cundinamarca con los vehículos relacionados por la Compañía Agrícola de Seguros S.A., se estableció que: (i) los siguientes vehículos no se encontraban amparados: SVA-935; SVA-951; SOD-677 y SOD-681; y (ii) que para los automotores identificados con placas SCF-902; SDF-097; SDP-164 y SEC-695, la empresa no había presentado los documentos requeridos.

Consideró que no era oportuno presentar documentos o complementos para una solicitud, como quiera que la actuación administrativa ya había culminado y no era posible revivir términos o subsanar requisitos o falencias en la vía gubernativa, pues debieron hacerse como lo ordenaba el Decreto 1927 de 1991.

Expuso que no se puede alegar falsa motivación en la decisión de la administración, por cuanto ésta se ciñó a lo establecido en el Decreto 1927 de 1991 estudiando cada uno de los requisitos para por otorgar derechos sobre rutas y horarios.

En cuanto a la aplicación de un procedimiento inexistente, adujo que al haberse corrido traslado al adjudicatario de los memoriales presentados por las empresas impugnantes se estaba garantizando el derecho de defensa de todos y cada una de las empresas interesadas.

En relación a la estimación de la cuantía, señaló que el demandante incurrió en una valoración carente de objetividad y certeza, por cuanto no adopta ninguna metodología para el cálculo de la suma reclamada por perjuicios.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 30 de julio de 2012, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

En relación con el cargo de cumplimiento de los requisitos previsto en los artículos 51, 52 y 53 del Decreto 1927 de 1991, concluyó que no era procedente que el Ministerio requiriera a la empresa transportadora para que subsanara su solicitud, ya que había precluido la oportunidad para aportarlos. El siguiente fue el razonamiento:

“si bien la empresa de transporte debe solicitar unas rutas y horarios para su otorgamiento, entre las cuales se encuentra la cobertura de la flotilla mediante pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual, como se anuncia en el artículo 51 ibídem, también lo es que conforme lo describe el artículo 52 del Decreto 1927 de 1991, si al verificar el cumplimiento de los requisitos, estos no se allegan, corresponde devolver la solicitud, otorgándole la facultad discrecional a la parte solicitante de presentarla nuevamente, es decir, a juicio de esta Corporación no se considera atinada la interpretación que la hace la parte actora en el sentido que le obligaba a la administración luego de devolver la documentación como lo autoriza la norma, se hicieran las correcciones, para luego de tomada una decisión que fue el acto en donde se señalaron la ausencia de requisitos, se iniciara una nueva actuación administrativa en la que se observaran de nuevo su cumplimiento, situación que no resulta de recibo toda vez que había precluido ya la oportunidad a la parte de aportarlos, en este sentido no le asiste razón al demandante en la hermenéutica que emplea de los artículos 51, 52 y 53 de la legislación ibídem para acusarlos de falsa motivación.

Indicó que la demandante allegó de manera inoportuna las resoluciones de desvinculación de los vehículos que no contaban con la póliza de responsabilidad civil contractual y extracontractual, como quiera que las presentó cuando interpuso el recurso de apelación.

Al respecto aclaró que el momento procesal para que tales documentos fuesen valorados por la autoridad era antes de proferirse la Resolución No. 2673 de 2006, dado que es con ella que se otorgaba la ruta, es decir, era excluyente y de escogencia de una empresa.

Encontró que la acusación referida al régimen aplicable no era procedente, toda vez que Flota Sugamuxi adelantó la petición el 28 de abril de 199 mientras que la actora solicitó la adjudicación el 31 de agosto de 2005, lo cual permite inferir que los estudios y demás factores de señalización del puntaje reprochados por la memorialista no tenían asidero.

Precisó que la Circular MT-43585 del 26 de septiembre de 2005 le resultaba aplicable al caso bajo examen, habida cuenta de que la solicitud de adjudicación de Flota La Macarena se radicó el 31 de agosto de 2005 en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual las normas procesales son de aplicación inmediata, dado que las normas que contemplan ritos procedimentales se ejecutan desde la entrada en vigencia de la normatividad que la consagre.

En lo que hace a los cargos relacionados con la falta de valoración probatoria,  el Tribunal señaló que la actora debió solicitar en sede judicial el decreto y práctica de las pruebas que le fueron negadas en la vía gubernativa, a fin de determinar su conducencia y pertinencia.

APELACIÓN

La sociedad Flota La Macarena interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Insistió que el Ministerio debió devolver la solicitud indicando qué requisitos faltaban para que fuera complementada o corregida en aplicación del artículo 52 del Decreto 1927 de 1991, que señala lo siguiente: “Si al verificar el cumplimiento de los requisitos, faltare alguno de ellos, se devolverá la solicitud, la cual podrá ser presentada nuevamente con el lleno de los requisitos exigidos”.

Lo anterior, a su juicio, vulneró el artículo 52 antes mencionado y por consiguiente, el debido proceso y consecuencialmente su derecho a defenderse, en vista de que la administración impidió que corrigiera la propuesta, pues al no devolver la solicitud para su corrección le cercenó la oportunidad de competir en igualdad de condiciones con los otros proponentes.

Estimó que la mencionada norma en ninguna parte autoriza a la Administración a rechazar la solicitud, por el contrario, lo que indica es que una vez analizada, si no reúne los requisitos debe devolverse al interesado, para que, si a bien lo tiene, la vuelva a presentar con el lleno de los requisitos exigidos.

Adujo que los actos cuestionados adolecen de falsa motivación, como quiera que, aun cuando la entidad demandante sí aportó todos los documentos requeridos para el trámite, el Ministerio no los tuvo en cuenta. Precisó que los documentos aportados con la propuesta fueron las siguientes copias auténticas de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual números 8002000163501, 8002000163401 y 8002000163301, de la póliza de responsabilidad civil contractual número 800200002001 y del SOAT de todos y cada uno de los vehículos vinculados a la empresa demandante. Agregó que todos esos vehículos contaban con tarjeta de operación, y que ello sólo era posible si de manera previa poseían pólizas que amparaban los enunciados riesgos, luego mal podía afirmarse que parte de su flotilla carecía de tales contratos de seguro.

Señaló que el demandado se excedió en sus funciones al entrar a revisar en vía gubernativa cada uno de los vehículos que hacían parte del parque automotor de la empresa, olvidando que el requisito legal se encontraba referido exclusivamente a la presentación de las pólizas de seguro. En ese mismo sentido, aseveró que la empresa no estaba en la obligación de demostrar que la totalidad de los vehículos estaban amparados, sino que lo único que debía acreditar era la existencia de las pólizas de seguro correspondientes.

Estimó que el Tribunal se equivocó al sostener que no era viable aportar ningún documento al momento de interponer el recurso, dado que ello desconoce el objeto de esos medios de defensa ya que la ley permite en estos eventos que el administrado pueda pedir pruebas, todo lo cual justifica la flagrante violación en la que incurrió dicha entidad al omitir pronunciarse sobre la solicitud de pruebas invocada en sede administrativa.

Aseveró que una vez resuelto el recurso, Flota La Macarena radicó un escrito con el cual anexó copia de los memorandos DDT-571-2007 y DDT-576-2007 expedidos por el Ministerio en los que se acreditaba que los vehículos sin póliza fueron desvinculados incluso antes de la Resolución 2673 de 2006, lo cual demuestra que la entidad ya tenía conocimiento de esa situación, circunstancia que validaba la práctica de pruebas solicitadas en los recursos con la finalidad de revisar los documentos oficiales del Ministerio, y de esa manera concluir que existía incongruencia entre esta documentación y la Resolución 2673 de 2006.

En cuanto a las normas aplicables para la adjudicación, manifestó que no es cierto que se invocaron normas distintas, pues lo ocurrido fue que Flota Sugamuxi presentó la solicitud en el año 1993, y de acuerdo con el Decreto 1927 de 1991, esa petición se publicó para que las empresas interesadas pudieran presentar propuestas sólo hasta el año 2005, fecha en la cual la actora presentó su oferta.

En tal medida, los estudios que llevaron a Flota Sugamuxi a solicitar la adjudicación de la ruta no se ajustaron a la realidad y necesidad de transporte de la fecha en la cual le fue concedida, y por ello la recurrente, invoca falsa motivación en la expedición de las resoluciones acusadas.

Aclaró que la Circular MT-43685 es precisa en exigir las pólizas de seguros de responsabilidad civil extracontractual que precisamente fueron las que presentó oportunamente la empresa, luego mal puede afirmarse que se incumplió lo allí dispuesto.

Afirmó que ante la negativa de la Administración lo que hizo La Macarena fue utilizar los recursos legales de manera oportuna para solicitar, como en efecto lo autorizaba el artículo 56 del CCA, el decreto de las pruebas que permitían ratificar el cumplimiento de los requisitos. Manifestó que no se trataba de nuevas pruebas ni de pretender darle vida a términos precluidos, sino simplemente de pruebas que iban a demostrar que seguramente por falta de actualización de las bases de datos del Ministerio de Transporte, no habían sido tenidas en cuenta o de haberlo hecho no hubiese desencadenado en la decisión de negar la adjudicación de la ruta a la memorialista.

Aseguró que no era necesario solicitar en sede judicial la práctica de pruebas no decretadas en vía gubernativa puesto que en el proceso ya reposan los memorandos donde se evidencia que los vehículos estaban desvinculados con anterioridad a la Resolución 2673 de 23 de junio de 2006.

ALEGATOS  E INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La sociedad demandante en sus alegatos de conclusión reiteró en todas sus partes los argumentos planteados en el escrito del recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El Ministerio de Transporte alegó de conclusión manifestando que las resoluciones demandas gozan de legalidad al ajustarse a lo previsto por la norma aplicable, en este caso el literal d) del artículo 51 del Decreto 1927 de 1991. Expuso que el motivo por el cual se rechazó la solicitud se debió a que no se presentaron las pólizas conforme lo ordena la ley en concordancia con la Circular MT-43685 del 26 de septiembre de 2005, toda vez que se estableció que algunos vehículos no se encontraban amparados por dichas pólizas.

Añadió que la demandante no podía alegar que se aportaron pruebas en los recursos por cuanto la actuación administrativa ya había terminado y no era procedente revivir términos ni subsanar requisitos o falencias en esa oportunidad.

El Ministerio Público no intervino en el asunto de la referencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del CCA, y del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

Cuestión previa

Mediante auto del 2 de marzo de 2017, el Despacho Sustanciador dispuso notificar a la sociedad Flota Sugamuxi S.A., como tercera interesada en las resultas del proceso, como quiera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no la vinculó en el trámite de primera instancia, y tal omisión podía acarrear una nulidad procesal, a la luz de lo dispuesto en el artículo 133 del Código General del Proces.

Como consecuencia, se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 137 ibídem, por virtud de la remisión prevista en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, librando despacho comisorio al Tribunal Administrativo de Boyac y se corrió traslado de tres (3) días siguientes a la notificación de esa providencia para que la citada sociedad se manifestara al respecto.

Mediante escrito visible a folios 25 y 26 de éste Cuaderno, el apoderado de la sociedad Flota Sugamuxi S .A., se pronunció solicitando un plazo adicional de diez (10) días a efectos de hacer un estudio riguroso del caso, habida cuenta de que con la notificación sólo le fue entregado el auto de 2 de marzo de los corrientes sin que le dieran a conocer aspectos fundamentales del proceso.

Al respecto, resulta pertinente transcribir el numeral 8º del artículo 133 y el artículo 136 los dos del Código General del Proceso, que resultan aplicables al asunto que nos ocupa:

“Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

(…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

(…)”

“Artículo 137. Advertencia de la nulidad.  En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4, 6 y 7 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.”.

De la lectura de las anteriores disposiciones se desprende que cuando la nulidad se pone de presente de oficio, como aconteció en el proceso de la referencia, debe hacerse entrega del auto al interesado, y éste debe manifestar si alega la nulidad dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esa providencia.

Siendo ello así, resulta improcedente la petición de la tercera interesada en las resultas del proceso, toda vez que, por un lado, las normas procesales son de orden público y por lo tanto inmodificables, luego no es procedente ampliar el término para que se pronuncie sobre la nulidad; y por otro, la Corporación dio estricto cumplimiento a lo previsto en la norma al entregarle copia del auto que corría traslado de la nulidad. Además se aclara que el plazo solicitado no se encuentra previsto en ninguna disposición normativa y que por ello también es improcedente acceder a su petición.

En vista de lo anterior, y habida cuenta de que la sociedad Flota Sugamuxi S.A., no alegó la nulidad anotada, debe concluir la Sala que el proceso se encuentra saneado en aplicación de lo dispuesto en el transcrito artículo 136 del Código General del Proceso, lo cual habilita el análisis de fondo del caso concreto.

Hechos

Mediante petición radicada con el número 1192 de 28 de abril de 1993 la empresa Flota Sugamuxi S.A. solicitó, ante el entonces Instituto Nacional de Transporte – INTRA, la adjudicación de varias rutas entre las que se encontraba el servicio de la ruta Yopal – Bogotá y viceversa (vía Villavicencio) con un solo horario, saliendo de Yopal a las 18:00 horas y de Bogotá a las 2:00 horas en vehículos clase bus, nivel de servicio de lujo, frecuencia diaria.  

Realizadas las publicaciones de rigor se presentaron varias propuestas de otras empresas transportadoras entre las cuales se encontraba Flota la Macarena S.A., que lo hizo mediante radicado MT-45075 de 31 de agosto de 2005.

Mediante Resolución 2673 de 23 de junio de 2006, la Subdirección de Transporte del Ministerio adjudicó la ruta a la empresa Flota Sugamuxi S.A., y negó las demás propuestas presentadas, aduciendo que no cumplieron con todos los requisitos establecidos en el artículo 51 del Decreto 1927 de 1991 en concordancia con el parágrafo 2º del artículo 56 de dicho decreto.    

La demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución 2673 de 23 de junio de 2006, con el objeto de que fuera modificada, y para ello solicitó practicar una inspección ocular y varios testimonios.

Mediante Resolución 003767 de 11 de septiembre de 2007 el Subdirector de Transporte del Ministerio de Transporte acumuló los recursos interpuestos por varias empresas transportadoras. Determinó que la adjudicación de la ruta en cuestión se había hecho al amparo del Decreto 1927 de 1991 y no del Decreto 171 de 2001, especialmente en lo referido a las pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual, y a los montos asegurados, y que por tanto no había lugar a reponer el acto administrativo impugnado teniendo en cuanta que Flota la Macarena S.A. no tenía asegurados todos los vehículos vinculados a esa empresa.

Antes de surtirse el recurso de apelación, la empresa demandante informó a la segunda instancia que algunos de los vehículos que no aparecían amparados por la póliza habían sido desvinculados de la empresa antes de proferirse la Resolución 2673 de 23 de junio de 2006 y, que los demás sí estaban debidamente asegurados tal y como constaba en los documentos anexos a la propuesta presentada.

Mediante Resolución 002384 de 2008 se resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión impugnada.  

Análisis de la Sala

Los elementos concurrentes para la prosperidad de la acción – Clasificación y calificación de la oferta.

Revisados los antecedentes que dieron lugar a las decisiones censuradas, la Sala observa que la pretensión va orientada a que se decrete la nulidad del acto que adjudicó la ruta Yopal – Bogotá – Yopal (vía Villavicencio), a Flota Sugamuxi y que como consecuencia de lo dicho, sea Flota La Macarena la titular de ese derecho. Adicionalmente, la demandante ha pedido que de no encontrar procedente esta última petición, se decrete a su favor el reconocimiento de perjuicios causados por la pérdida de oportunidad que tuvo al no habérsele adjudicado la mencionada ruta.

Atender cualquiera de esas peticiones supone necesariamente que se acredite en el proceso un puntaje suficiente de Flota La Macarena para acceder a la ruta, concurrentemente con la acreditación de la lesión que el acto administrativo infiere a normas superiores del ordenamiento jurídic

.

Sobre la clasificación.

Procedimiento para la adjudicación de una ruta en vigencia del Decreto 1927 de 1991.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 1927 de 199, una empresa de transporte, interesada en la adjudicación de una ruta deberá presentar una solicitud que contenga la siguiente información:

“Artículo 51. La empresa de transporte, para solicitar rutas, horarios y áreas de operación, presentará una solicitud que deberá contener: 

  

a) Nombre, domicilio y dirección de la empresa solicitante; 

  

b) Certificado de existencia y representación legal de la sociedad, expedida con anterioridad no mayor a noventa (90) días; 

  

c) Indicación del número y fecha de la resolución que le concede licencia de funcionamiento; 

  

d) Fotocopia auténtica de las pólizas de seguro exigidas por la ley; 

  

e) Indicación del número y fecha de la resolución que le otorga la calificación; 

  

f) Descripción y croquis de las rutas, con indicación de las distancias, tiempo de viaje, calidad y características de las vías. Igualmente deberá señalar los lugares intermedios de parada para recoger o dejar pasajeros; 

  

g) Estudio técnico de oferta y demanda que demuestre la disponibilidad, preferencia y frecuencia de viaje de los usuarios, para sustentar el número de despachos a servir y forma de operación solicitada; este estudio contendrá recolección de información de la demanda tomada como mínimo durante tres (3) días en condiciones normales, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud. Para determinar la disponibilidad de los horarios según el tipo de vehículo, se considerará una utilización vehicular mínima total en la ruta, incluidos los horarios disponibles, del setenta por ciento (70%). Si la ruta en estudio carece de servicio, la demanda se calculará mediante encuestas. Esta metodología se aplicará hasta tanto se reglamente el artículo 50 del presente Decreto; 

  

h) Póliza con vigencia de un año expedida por una compañía de seguros legalmente constituida, que garantice el pago de la publicación y que la disponibilidad determinada en el estudio de factibilidad presentado por la empresa, no difiere en más de un cincuenta por ciento (50%) al resultado de la verificación que efectúe el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito. El valor de la garantía equivale al producto de la tarifa correspondiente en el trayecto solicitado, por el setenta por ciento (70%) de la capacidad ofrecida del vehículo, por 15 días, por el número de horarios solicitados así: 

 

Donde: 

  

G =Valor de la garantía. 

  

T= Valor de la tarifa. 

  

C =Capacidad del vehículo. 

  

Nh=Número de horarios solicitados. 

  

Si no existe tarifa oficial en la ruta objeto de estudio ésta se calculará con base en los índices $ pasajero-kilómetro establecido por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. 

  

Parágrafo 1° Solamente serán consideradas las solicitudes presentadas en forma individual por las empresas. 

  

Parágrafo 2° El porcentaje de utilización de que tratan los literales g) y h) del presente artículo, cuando se refieren a rutas de influencia será el que determine el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito”. 

El citado Decreto prevé que de no encontrar acreditados todos los requisitos, la autoridad administrativa la devolverá para que sea subsanada, veamos:

“Artículo 52. Si al verificar el cumplimiento de los requisitos, faltare alguno de ellos, se devolverá la solicitud, la cual podrá ser presentada nuevamente con el lleno de los requisitos exigidos”. 

Verificado el cumplimiento de los requerimientos normativos, la autoridad deberá establecer mediante un estudio técnico la necesidad del servicio en la ruta solicitada, y de encontrarla ordenará la publicación de la solicitud. En caso contrario, se negará. El anunciado artículo 53 ibídem así lo ordena:

“Artículo 53. El Instituto Nacional de Transporte y Tránsito, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud, determinará con base en estudios realizados en época de condiciones normales de demanda, las necesidades del servicio requerido. Si la disponibilidad determinada por el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito difiere en más de un cincuenta por ciento (50%), a la detectada por la empresa solicitante se procederá a hacer efectiva la póliza establecida en el literal h) del artículo 51 de este Decreto y se ordenará la publicación correspondiente de acuerdo con las formalidades establecidas en el presente Estatuto. 

  

Si de acuerdo con el resultado, no existe disponibilidad, se procederá a negar la solicitud mediante resolución motivada en la cual se ordenará hacer efectiva la póliza a que se refiere el literal h) del artículo 51.Cuando exista disponibilidad, ésta se publicará dando cumplimiento a lo establecido en el siguiente artículo”. 

  

El artículo 54 ibídem asigna las formalidades que debe tener la publicación de la solicitud de adjudicación de la ruta exigiendo, entre otras cosas, que debe efectuarse mediante un aviso publicado en dos (2) oportunidades en un periódico de amplia circulación nacional en día martes. Ordena que tal aviso también debe fijarse en un periodo durante diez (10) días hábiles dentro de los tres (3) días siguientes al de la publicación en las carteleras de la Oficina de la autoridad de tránsito que ordenó la publicación, en la oficina central y en aquellas regionales donde tengan sede las empresas mencionadas en tal aviso.

El artículo 55 ibídem dispone que:

“Artículo 55. Dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de la publicación, las empresas interesadas podrán presentar propuestas sobre las rutas, horarios o áreas de operación mencionadas en el aviso, con el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 51 del presente Decreto a excepción de los literales f), g), h). 

  

Dentro del mismo término se podrán presentar igualmente oposiciones sustentadas técnica y/o jurídicamente. En todo caso, las empresas opositoras no podrán presentar propuestas sobre las rutas, horarios o áreas de operación solicitadas, respecto de las cuales formulen oposiciones. 

  

El Instituto Nacional de Transporte y Tránsito resolverá sobre la solicitud, las propuestas y las oposiciones dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de vencimiento del plazo establecido en el inciso primero de este artículo”. 

Según se lee, el inciso tercero prevé que la autoridad correspondiente resolverá sobre la solicitud, las propuestas y las oposiciones dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de vencimiento del plazo establecido en el inciso primero de este artículo.

Nótese que en la disposición no existe ninguna opción a los proponentes para que corrijan o subsanen su propuesta, de modo que no hay lugar a acceder a la interpretación que hace Flota La Macarena respecto del artículo 52 del Decreto 1927 de 1991, dado que la posibilidad de que ello acontezca está prevista respecto de la solicitud de adjudicación de la ruta por parte de una empresa de transporte, es decir, en relación con la petición que da lugar a la apertura del procedimiento administrativo regulado en el Capítulo II del Título IV del Decreto 1927 de 1991.

En ese escenario, es claro para la Sala que la posibilidad de subsanar se predica de la solicitud de adjudicación de la ruta y no, como parece entenderlo la demandante, de las propuestas que son presentadas después de publicada tal petición, paso éste que debe seguirse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 ibídem.

En esa medida, el cargo formulado por la memorialista no tendría vocación de prosperar, pues, como ya se referenció, el ordenamiento jurídico no previene ninguna posibilidad de corregir las ofertas que son presentadas por las demás empresas de transporte luego de publicada la solicitud de adjudicación de una ruta.

Todo lo relacionado con los factores para la evaluación y análisis de las propuestas está reglamentado en el artículo 57 ibídem, según el cual, los criterios que determinan el puntaje son: la calificación de la empresa, la edad promedio del parque automotor, el cubrimiento y la presentación de la solicitud; al tiempo que las reglas para la adjudicación vienen enlistadas en el artículo 58 ibídem que dice textualmente lo siguiente:

“Artículo 58. Para la adjudicación de rutas y horarios disponibles, entre las empresas evaluadas, se seguirán estas reglas: 

  

a) Se consideran sólo las empresas que obtengan 40 o más puntos; 

  

b) La adjudicación se hará considerando la media aritmética que resulte entre el puntaje máximo obtenido y el mínimo exigido, 40 puntos así: 

 

Donde: 

  

m =Media aritmética. 

  

Pmáx=Mayor puntaje obtenido entre las empresas solicitantes. 

  

Las empresas que no alcancen la media aritmética no se tendrán en cuenta. 

  

c) Para las empresas, que estén en la media o por encima de ella, se calculará un porcentaje de participación así: 

 

Donde: 

  

%i=Porcentaje de participación a la empresa. 

  

Pi=Puntaje obtenido por cada una de las empresas. 

  

Ei=Puntaje obtenido por encima de 40 puntos. 

  

d) El total de horarios a adjudicar se distribuirá de acuerdo con el porcentaje de participación obtenido, así: 

 

Donde: 

  

Ki=Número de horarios a asignar a la empresa (aproximado por exceso) 

  

K=Número de horarios disponibles. 

  

%i=Porcentaje de participación a la empresa. 

  

Parágrafo. La adjudicación se hará mediante resolución motivada otorgando el mismo número de horarios en cada sentido por empresa favorecida”. 

Dentro del régimen normativo se encuentra la Circular MT-43685 del 26 de septiembre de 2005 suscrita por la Dirección de Transporte y Tránsito y la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte que dispone:

“Como quiera que se requiere efectuar la revisión de las propuestas presentadas por las empresas de servicio público de pasajeros por carretera, interesadas en la adjudicación de rutas que han sido publicadas, es necesario establecer con claridad cuáles son las pólizas exigidas por la ley mencionada en el artículo 51 literal d) del Decreto 1927 de 1991, que son:

1. Póliza de responsabilidad civil extracontractual que cubra como mínimo los riesgos de muerte, incapacidad permanente, incapacidad temporal y gastos médicos por un monto asegurable por cada uno inferior a 60 S.M.M.L.V.
2. Póliza de responsabilidad civil extracontractual que cubre como mínimo los riesgos de muerte o lesiones a una persona, daños a bienes de terceros y muerte o lesiones a dos o más personas por un monto asegurable por cada uno inferior a 60 S.M.M.L.V.
3. El seguro obligatorio contra accidentes de tránsito (SOAT) de todos los vehículos que hacen parte del parque automotor autorizado a la empresa.

Así mismo, es de tener en cuenta que una vez allegada la propuesta ésta no puede ser complementada ni modificada”.

Ilustrado como quedó el procedimiento administrativo que debían seguir las empresas de transporte terrestre de pasajeros para la adjudicación de una ruta de transporte, pasa la Sala a determinar los juicios de certeza y validez aplicables en relación con la etapa de clasificación de la oferta.

Falsa motivación y desviación de poder

Presunción de legalidad

La presunción de legalidad es uno de los atributos del acto administrativo que consiste en entender que toda decisión unilateral de la administración pública que produce efectos jurídicos ha sido expedida conforme al ordenamiento jurídico tanto desde el punto de vista material como el formal, es decir, en relación con su contenido, y en lo concerniente a sus elementos, competencia, requisitos, trámites, oportunidad, etc

Falsa motivación

Es una de las causales previstas en el ordenamiento jurídico para invocar la nulidad de un acto administrativo, y está orientada a atacar la causa o motivo que dio lugar a su expedición, es decir, las razones de hecho o de derecho que determinaron la adopción de la decisión. De modo que allí donde se constata una discordancia entre las razones expresadas y la realidad de las cosas, bien porque ésta se falsea, se distorsiona o se ignora, se configura el vicio de falsa motivación. Lo mismo sucede cuando el ente administrativo realiza una equivocada lectura o interpretación jurídica de esa realidad o invoca un fundamento jurídico discordante, irreal o que no existe. De aquí que la Sección Primera haya considerado que “[l]a falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación.  

En relación con este asunto la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta causal de nulidad de los actos administrativos:   

“(…) se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión.

Desviación de poder

De otro lado, la causal de nulidad relacionada con la desviación de poder tiene lugar cuando quiera que se compruebe que los fines para los cuales está instituida la función administrativa cuestionada se incumplió o dio un alcance ilegítimo o irregular a la actuación cuestionada.

Valoración probatoria. Pólizas de seguro

Visto el panorama normativo que regula lo concerniente a la clasificación de la oferta, la Sala se formula la siguiente pregunta: ¿es cierto que al momento de presentar su propuesta Flota La Macarena no contaba con todas las pólizas de responsabilidad extracontactual que fueron exigidas para participar en el proceso de selección?

De las pruebas obrantes en el plenario lo que observa la Sala es que de los trescientos veintinueve (329) vehículos que la demandante anunció que adjuntaba a la propuesta según certificación de la compañía Agrícola de Seguro

–

, treinta y ocho (38) no contaban con copia de la tarjeta de propiedad, el Seguro Obligatorio de Accidente de Tránsito (en adelante SOAT), la tarjeta de operación y el seguro de responsabilidad civil de cada uno de los vehículos vinculados a tal empresa.

De todo lo expuesto es procedente afirmar que las premisas de hecho sobre las cuales se edifican los actos enjuiciados no fueron desvirtuadas por la sociedad La Macarena y que, entonces, los interrogantes propuestos tienen respuesta afirmativa, lo que nos conduce a definir el siguiente juicio de validez. ¿Por qué si la demandante no aportó las pólizas de responsabilidad civil extracontractual de los vehículos que hacían parte de su parque automotor en la presentación de la propuesta para la adjudicación de una ruta de transporte de pasajeros, se concluye que debía ser rechazada esa oferta?

Procedimiento administrativo de adjudicación de rutas a la luz del decreto 1927 de 1991

La respuesta a ésta cuestión tiene que ver con el estudio normativo del procedimiento administrativo para la adjudicación de una ruta de transporte público de pasajeros terrestre, según el cual, al tenor de lo normado en el primer inciso del  artículo 55 del Decreto 1927 de 1991 en consonancia con lo dispuesto en el artículo 51 ibídem, las copias de las pólizas de seguros exigidas por la ley que amparen los vehículos que hagan parte de la flotilla de una empresa proponente deben ser anexadas a dicha solicitud, luego de publicado el aviso que informa sobre la petición de adjudicación que hiciera la primera empresa interesada en obtener tal derecho.

Debe reiterarse que tal propuesta no puede ser subsanada o corregida, puesto que, de conformidad con lo estatuido en el artículo 52 ibídem y en atención al análisis que sobre el particular se hizo en el anterior acápite, tal oportunidad sólo se predica de quien presenta inicialmente la petición de adjudicación, es decir, de manera previa a la publicación del aviso en el cual se da a conocer a las demás empresas proponentes.

Bajo tales premisas, es claro para la Sala que al respecto no existe la invocada falsa motivación de los actos pues se fundaron en razones ciertas y verificables, y tampoco procede el juicio de nulidad por desviación de poder, dado que tampoco se demostró que la función de adjudicación de rutas de transporte de la que es titular el Ministerio de Transporte haya sido producto de un razonamiento ilegítimo o irregular, toda vez que, contrario a ello, lo que se evidenció fue que dio plena aplicación a las disposiciones que orientan su actuación.

Sobre la calificación

El juicio que debe adoptarse en cuanto a éste aspecto es el siguiente: ¿está acreditado que Flota La Macarena, de haber sido clasificada en el proceso de selección, habría obtenido el derecho a ser adjudicataria de la ruta ofrecida?

Para responder el anterior interrogante es necesario referirnos a la calificación asignada a Flota Sugamuxi por el Ministerio de Transporte en la Resolución número 2673 de 2006, atendiendo los criterios dispuestos en el artículo 57 del decreto 1927 de 199 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   

   

   

   

  

  

   

   

  

 

 

 

  

   

   

 

  

  , calificación que se encuentra resumida en el siguiente cuadro:

EMPRESA	FACTOR	TOTAL
CALIFICACION		EDAD PROMEDIO	CUBRIMIENTO	SOLICITUD
Flota Sugamxi S.A	29,12	11,7	14,91	10	65,73
Transoriente S.A	33,16	16,68	2	0	52,84

Siendo ello así, correspondía a Flota La Macarena demostrar que, aplicados los criterios esbozados en la normativa, en el cuadro anotado y en el artículo 58 del Decreto 1927 de 1991, pudo haber obtenido un puntaje que le confiriera el derecho a la ruta, circunstancia que no ocurrió en el trámite del presente proceso, toda vez que el peritaje practicado no dio cuenta de ello. Así se observa del concepto que se transcribe a continuación:

“III. DESARROLLO DE LA EXPERTICIA:

A continuación de proceder a la respuesta a cada una de las preguntas realizadas.

PREGUNTA No. 1.

Realizar una confrontación entre las propuestas presentadas por FLOTA SUGAMUXI S.A y LA MACARENA S.A., para que se establezca con precisión, si estas cumplieron con los requerimientos técnicos y jurídicos y si se ajustaron a las exigencias legales.

Para dar respuesta a esta pregunta es necesario a partir de la Resolución  002673 de 23 de junio de 2006, mediante la cual se le asigna a la empresa FLOTA SUGAMUXI S.A., las rutas que tuviera la empresa FLOTA LA MACARENA motivada en la misma otorga cabal cumplimiento de las normas, bajo la situación que la empresa tenía vehículos no amparados por las pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual, frente a las cuales se interpuso recurso de reposición en el cual se expidió la Resolución 3767 de septiembre 11 de 2007, en la cual la Empresa presento la Póliza de responsabilidad civil contractual y extracontractual, pero se relaciona una lista de vehículos que no están amparados, luego de la póliza no cumplía y por ello se le dejo por fuera de la misma , finalmente mediante la Resolución 2384 de junio 18 de 2008, se reafirma el hecho de permitirle la ruta únicamente a la FLOTA SUGAMUXI S.A.

Aunque este es un  aspecto que puede corresponder a la parte jurídica desde el punto de vista económico y en especial lógico-operativo, todo indica que se procedió a calificar, sin tener en cuenta las posibilidades ofrecidas por la normatividad para incluir la información completa antes de iniciar el proceso, así como las aclaraciones pertinentes, bondades estas incluidas en las normas , las cuales no son excluyentes, si no por el contrario demuestran la posibilidad de completar la información que haga falta o que requiera de una aclaración, máxime que la Empresa Flota la Macarena que era la empresa que tenía asignadas las rutas inicialmente, y por un espacio de tiempo considerable, por tanto todos los requisitos técnicos de horarios, disponibilidad, frecuencia eran ampliamente conocidos por la Empresa.

La debilidad que según manifiestan las Resoluciones por las cuales se asignó la ruta a otra Empresa, radica según las mismas en el incumplimiento de las Pólizas de algunos vehículos, aspecto que es solicitado para el desarrollo de la prueba pericial y para lo cual se ha extractado para los aspectos normativos que regulan tantos los requisitos como los parámetros de evaluación de las propuestas.

Un vehículo que se destine al Transporte de Pasajeros intermunicipal, no puede operar sin la Tarjeta de Operaciones, la cual de acuerdo el Ministerio de Transport”todo vehículo de servicio público de pasajeros se debe tener una tarjeta de operación que tiene vigencia de dos (2) años, excepto del servicio público individual que es de un (1) año. Dicha tarjeta la debe gestionar la empresa a la cual se encuentra vinculado el vehículo ante la autoridad de transporte competente con dos (2) meses de anticipación a su vencimiento” y para obtener dicha Tarjeta, es requisito contar con la Póliza de Seguros de Responsabilidad Civil Contractual Y Extracontractual, además desde el punto de vista financiero, dados los riesgos en la operación, le es muy conveniente a una Empresa la Póliza.

Como soporte operativo se adjuntan los apartes más importantes del Decreto No. 171 del 5 de febrero de 2001, el cual precisamente existía y está vigente antes de la fecha de la generación de la Resolución según la cual se reglamenta el Servicio De Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros Pro Carretera, el cual es firmado por la Presidencia de la República, entre otros determina la edad de los vehículos, las características técnicas de horarios y otros aspectos propios del Servicio de Transporte, y específicamente en el CAPITULO II CONDICIONES Y REQUISITOS, se establece los requisitos para obtener la Tarjeta de Operaciones en donde el Ítem 13 se pide “Copia de las pólizas de seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual establecidas en el presente decreto” y precisamente existe un capítulo específico para lo que se relación con SEGUROS, el cual en el artículo 16 “De conformidad con los artículos 994 y 1003 del código de comercio, las empresas de transporte publico terrestre automotor de pasajeros por carreteras deberán tomar con una compañía de seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual que las ampare contra los riesgos inherentes a la actividad transportador, así:

De esta forma se puede corroborar que las normas no permiten que un vehículo pueda operar sin Tarjeta de Operación, y para tenerla debe contar con una póliza de seguros, es más se trata de una norma que protege el capital de una Empresa, la cual enfrente diversos riesgos, máxime que de acuerdo en las Inspecciones realizadas a la Empresa se puede percibir que se trata de una entidad que cuenta con una trayectoria importante en el mercado del transporte que supera los 50 años y que cuenta con una organización importante en todos sus procesos.

Prácticamente un vehículo por reglamento interno de la Empresa, no puede operar sin el lleno de los requisitos dentro de los cuales está el  del seguro,  ya que el riesgo es muy alto, frente a la cuantía de una suma de prima la cual es la baja en proporción a los ingresos. La Póliza de Seguros estaba contratada con la Compañía Suramericana De Seguros S.A y Con La Compañía Agrícola De Seguros.

Fuera de ello, de los buses objeto de debate y de los cuales se dice que no contaban con amparo de las pólizas de seguros, al efectuarse una verificación se encuentra que la razón por la cual no contaban con documentación obedece a que eran vehículos que por diferentes razones están fuera de operación: se trataba de vehículos accidentados obsoletos incinerados por la guerrilla o que por cualquier otro motivo, su retiro fue solicitado ante el Ministerio de Transporte tal y como se aporta en el Cuadro No. 1, y existen otros que si estaban amparados por la póliza, los soportes de dicho cuadro se relacionan en el Anexo No. 1. Adicionalmente en el Anexo No. 2, se muestran los vehículos amparados por la póliza de seguros, lo cual se constituye en un soporte adicional.  

Lo que se halla al examinar dicho peritaje es que el auxiliar de la justicia nombrado para ese efecto consagró en su concepto un resumen de la primera resolución impugnada, una transcripción de los artículos 51 y 52 del Decreto 1927 de 1991 y una interpretación de dichas normas, así como la transcripción del artículo 16 del Decreto 171 de 2001 (que por demás no es aplicable al caso), y finalmente una relación de los vehículos que al momento de presentar la documentación se encontraban desvinculados o que contaban con el amparo de la póliza.

Vistas así las cosas, no halla la Sala ningún elemento que permita concluir que se aplicaron los lineamientos o parámetros establecidos en el artículo 57 del Decreto 1927 de 1991, al caso de La Macarena con miras a probar que tenía un mejor derecho para serle adjudicada la ruta Yopal – Bogotá – Yopal (vía Villavicencio), toda vez que, se reitera, no acreditó tener el puntaje requerido para acceder a dicha ruta.

En esa medida, como no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de las resoluciones acusadas, por cuanto no se halla ningún elemento que permita demostrar falsa motivación o desviación de poder en ellas, no hay lugar a revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLO

CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 17 de noviembre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS              MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

                             Presidente                                                                        Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado