CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE – Improcedencia de estudio de legalidad de acto frente a otros dictados con posterioridad a su expedición / PROHIBICIÓN DE ENTREGAR A TERCEROS LA ADMINISTRACIÓN DE TRIBUTOS – Concejo no precisó cuales servicios serian objeto de alianza

Para la Sala, no es razonable concluir que el estudio de la causal de nulidad que encontró probada el a quo, esto es, la infracción de normas en que debía fundarse el Acuerdo 022 de 2010, pueda llevarse a cabo a partir de actos dictados con posterioridad a su expedición y en los que no debería fundarse (resolución y contrato). Por consiguiente, le asiste razón al ente territorial recurrente al afirmar que la legalidad del Acuerdo 022 de 2010 no podía juzgarse a partir de los actos posteriores dictados por el Alcalde de Leticia. [...] En el caso bajo estudio, el Concejo no precisó cuáles serían los servicios que en materia de tránsito serían objeto de la "alianza estratégica". Por tanto, no es posible afirmar que el acto acusado trasgredió la prohibición que tienen los entes territoriales de atribuir en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados, aspectos que de ninguna manera pueden ser transferidos al aliado estratégico, por cuanto constituirían una clara violación del artículo 1º de la Ley 1386 de 2010. Un escenario distinto, que escapa al análisis en el presente proceso, es el estudio de los actos y contratos que el Alcalde de Leticia suscribió con el propósito de conseguir el aliado estratégico, para determinar si desconocen dicha prohibición legal, pues al efecto, existen en el ordenamiento jurídico los medios de control correspondientes para debatir su legalidad. En todo caso, se debe concluir que los actos del proceso licitatorio que adelantó el Alcalde de Leticia no determinan ni pueden determinar la legalidad o ilegalidad del acuerdo en el que dicen fundamentarse.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO MUNICIPAL 0022 DE 2010 (24 de diciembre) CONCEJO MUNICIPAL DE LETICIA (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00438-01

Actor: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL AMAZONAS

Demandado: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL AMAZONAS

Referencia: Nulidad Simple – Fallo de Segunda Instancia

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad.

I.ANTECEDENTES

1. Demanda

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, la Contraloría departamental del Amazonas, -la Contraloría en lo sucesivo-, solicitó que se declarara la nulidad del Acuerdo Municipal 0022 de 24 de diciembre de 2010 expedido por el Concejo Municipal de Leticia "por medio del cual se autoriza al Alcalde Municipal para la consecución de un aliado estratégico para la Inspección de Tránsito del municipio de Leticia - Amazonas".

Como fundamentos jurídicos de la demanda, la parte actora sostuvo que mediante Acuerdo 014 de 31 de mayo de 2008, el Concejo de Leticia adoptó su reglamento interno, el cual fue modificado por Acuerdo 017 de 12 de noviembre de ese mismo año, que a su vez fue ajustado por el Acuerdo 013 de 24 de agosto de 2009.

El demandante indicó que, el 20 de diciembre de 2010 el Alcalde de Leticia presentó ante el Concejo de dicha ciudad, el proyecto de Acuerdo 034 de 2010 con el propósito de que se le autorizara la consecución de un aliado estratégico para la Secretaría de Tránsito Municipal.

Manifestó que la Secretaría General radicó el proyecto y fue repartido por el Presidente a la Comisión Primera de Planes y Bienes, en la cual se llevó a cabo el primer debate. Sin embargo, la presidencia de dicha comisión, una vez recibido el proyecto para votación, lo devolvió por considerar que no existía unidad de materia.

Explicó que el 24 de diciembre de 2010, el Concejo Municipal aprobó el Acuerdo 022 en el que se le otorgaron al Alcalde facultades para que buscara un socio estratégico para la Inspección de Tránsito de Leticia.

Indicó que el 2 de mayo de 2011 la Alcaldía de Leticia abrió proceso de licitación pública para buscar el mencionado socio; y que el 13 de junio de ese año, se adjudicó el contrato de concesión para Inspección de Tránsito, a la Unión Temporal de Servicios Integrados de Tránsito de Leticia.

Como fundamento de la demanda, la Contraloría señaló que la Ley 1386 de 2010 prescribe que "no se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados". Si bien de la lectura del Acuerdo demandado no se advierte tal delegación, lo cierto es que en el pliego de condiciones de la licitación pública LP-01-2011, mediante la cual se pretendía conseguir el aliado estratégico autorizado por el Concejo Municipal, se advierte que "dentro de los objetivos planteados en la licitación se vislumbra el manejo de tributos y de cobros reservados exclusivamente a la administración municipal, tales como manejar y expedir las especies venales y el cobro persuasivo, prejurídico y coactivo".

Sostuvo que a partir de la Ley 1386 de 2010 lo relacionado con las especies venales y el registro automotor en general, en cuanto a los tributos que representa, es competencia exclusiva del ente territorial; y en cuanto al cobro, este debe estar a cargo de la oficina de cobro coactivo del municipio y no de la Inspección de Tránsito.

Afirmó que se desconoció el artículo 45 del Acuerdo Municipal 014 de 31 de mayo de 2008 relacionado con la unidad de materia, porque se presentó un proyecto de Acuerdo relacionado aparentemente con una sola materia, es decir, la búsqueda de un socio estratégico, pero en realidad presenta dualidad temática en tanto lleva implícito la cuestión de los impuestos que cobra la Inspección de Tránsito, así como su cobro coactivo.

En ese orden, dada la duplicidad de materias del proyecto presentado que se tramitó como uno solo, "generó que se omitieran realizar los debates correspondientes en relación con los tributos, los cuales debían surtirse en primer debate en la comisión segunda o de presupuestos y de asuntos fiscales del Concejo Municipal de Leticia, asunto reservado a esta según lo dispuesto en el artículo 39 del Acuerdo Municipal 014 de 2008, y el debate realizado en sesión plenaria para la aprobación del proyecto de acuerdo 034 de 2010, obviamente no incluyó este tema en su orden del día, todo como consecuencia de la omisión presentada".

Adujo que con el acto acusado se desconocen las siguientes normas: artículo 72 de la Ley 136 de 1994; artículos 45 y parágrafo del artículo 49 del Acuerdo 014 de 31 de Mayo de 2008; artículo 1º de la Ley 1386 de 2010; y artículo 59 de la Ley 789 de 2002.

Explicó que la Ley 136 de 1994 señala que los concejos municipales son una corporación pública y administrativa que expresa su voluntad a través de Acuerdos.

Mediante el Acuerdo 014 de 2008, el Concejo de Leticia aprobó su reglamento interno y dispuso "en el parágrafo de artículo 49 que existirían cuatro comisiones (primera o de planes y bienes; segunda o de presupuesto y asuntos fiscales; tercera o administrativa y de asuntos generales y accidentales)".

Seguidamente trascribió los artículos 38 -sobre la comisión primera- y 39 -sobre la comisión segunda- y concluyó que en materia tributaria o de impuestos, el primer debate debe surtirse ante la comisión segunda o de presupuesto.

Señaló que "la génesis del problema se presenta en la radicación del proyecto de acuerdo 034 de 2010, pues el mismo no contenía unidad de materia y de esta manera vulneraba el artículo 72 de la Ley 136 de 1994...".

Manifestó que era necesario hacer referencia a la unidad de materia "para aterrizar en lo relacionado con los tributos e impuestos que se causarían y recaudaría el socio estratégico buscado por parte de la Alcaldía Municipal de Leticia".

Seguidamente, reiteró que en el pliego de condiciones de la licitación para conseguir el socio estratégico se establece que tendrá funciones que no le corresponden, pues su objeto dice:

"CELEBRAR UN CONTRATO DE CONCESIÓN PARA IMPLEMENTAR, OPERAR Y MANTENER EL SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN SOBRE TRÁMITES Y COMPARENDOS; MANEJAR Y EXPEDIR LAS ESPECIES VENALES; PRESTAR EL SERVICIO DE REGISTRO DE AUTOMOTORES, CONDUCTORES, INFRACTORES, TARJETAS DE OPERACIÓN; LICENCIAS DE CONDUCCIÓN, TRÁNSITO, DE EMPRESAS Y VEHÍCULOS DE TRANSPORTE PÚBLICO; ADMINISTRAR Y/O SUMINISTRAR EL PARQUEADERO, GRUAS; RECAUDAR EL PAGO DE LAS MULTADS MEDIANTE COBRO PERSUASIVO, PREJURIDICO Y COACTIVO; ATENDER Y COBRAR EL VALOR DE TODOS LOS SERVICIOS QUE PRESTA EL ORGANISMO DE TRÁNSITO Y GESTIONAR LOS RECURSOS NECESARIOS PARA EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DEL TRÁNSITO EN EL MUNICIPIO DE LETICIA - AMAZONAS".

Puso de presente que durante el segundo debate del proyecto de acuerdo 034 de 2010, uno de los concejales se opuso a su aprobación por considerar que se trataba de un tributo, para lo cual citó el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010, según se lee en el Acta 05 de 24 de diciembre de 2010.

A continuación, trajo a colación el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 referido al cobro coactivo que en relación con los comparendos generados se pretendía delegar a terceros mediante el acuerdo demandado.

Aseveró que la competencia para el procedimiento coactivo está determinada por dos factores: el funcional, referido al cargo que ostenta el funcionario; y el territorial, esto es, el área física del territorio nacional sobre el cual se ejerce.

La competencia funcional en el ámbito departamental, municipal y distrital, según el artículo 824 del Estatuto Tributario, radica en los jefes de dependencias de cobranzas y en los funcionarios de dichas dependencias y recaudaciones de impuestos en quienes se deleguen estas funciones, lo que significa que, dentro de la estructura administrativa de cada una de las entidades territoriales, debe existir un área encargada del cobro, como existe en la Alcaldía de Leticia.

Por lo tanto, la oficina de cobro coactivo de la Alcaldía de Leticia debe ser la encargada de manejar dicha actividad, y no la Inspección de Tránsito.

Luego, se refirió a la sentencia C-318 de 2010 sobre las especies venales e indicó que por este concepto el ente territorial genera tributos que son catalogados como fuentes endógenas, es decir, recursos propios  del municipio, así como la transferencia del 35% del valor recaudado al Ministerio de Transporte por concepto de licencias de conducción, "situación que inevitablemente nos indica que el socio estratégico que pretende conseguir la Alcaldía Municipal del Leticia se encargará de estos temas, que como ya vimos, son competencia exclusiva de la autoridad territorial":

Por último, advirtió que en cuanto al registro automotor y sus derivaciones, debe tenerse en cuenta que son tasas lo que se delega y, por tanto, tributos, de modo que se estaría contraviniendo la Ley 1386 de 2010.

Adicionalmente, la parte actora formuló solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

2. Admisión de la demanda y suspensión provisional

El 12 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la demanda, ordenó notificar al Municipio de Leticia -a través de su Alcalde- y al Concejo Municipal -a través de su Presidente-. También dispuso requerir a la Secretaría del Concejo para que remitiera los antecedentes administrativos que dieron origen al acto acusado. Asimismo, decretó la medida cautelar (Fl. 124-132 C.1).

Por auto de 19 de enero de 2012, el Tribunal rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Leticia contra la decisión sobre la suspensión provisional (Fl. 200-202 C. 1).

3. Contestación de la demanda

3.1. El Presidente del Concejo de Leticia de dicha corporación pública señaló que "teniendo en cuenta las consideraciones hechas en los considerandos (sic) por el señor contralor departamental, donde manifiesta que el Acuerdo Municipal 022/2010 está viciado de nulidad, es cierto, ya que el artículo segundo de dicho acuerdo no cursó los dos debates correspondientes como la Ley 136/94 lo expone, dicho artículo nunca llegó a primer debate a la comisión de presupuesto, ya que para ese entonces yo era el presidente de la comisión y puedo dar fe de que no llegó. El mencionado acuerdo no tenía unidad de materia, ya que el artículo primero hablaba de conseguir un aliado y el artículo segundo hablaba de porcentajes y remuneraciones, por tal motivo era para la comisión de presupuesto". (Negrilla del texto original).

Manifestó que "el señor contralor manifiesta que el Concejo Municipal le dio facultades al alcalde para entregar cobros coactivos, tributos a terceros, es falso de toda falsedad, ya que en ninguno de sus ápices del acuerdo faculta al señor alcalde para entregar lo anterior mencionado (sic); el señor alcalde lo hizo a MOTUS (sic) PROPRIO ". (Negrilla del texto original).

Dijo estar de acuerdo con las pretensiones del Contralor "de darle nulidad al acuerdo y al contrato de concesión 281... ya que, jamás le dio facultades al señor alcalde más allá de su vigencia fiscal, pero además, la administración municipal por intermedio de su asesor jurídico y del secretario de gobierno, tenía conocimiento que el acuerdo tenía vicios de procedimiento como constan en las actas... Además, conseguir un aliado no es sinónimo de contratación". (Negrilla del texto original).

Al igual que el Contralor, sostuvo que es cierto que se violó el artículo 72 de la Ley 136 de 1994, pero quien debió advertirlo fue la comisión que recibió la ponencia y debió hacer un informe a la mesa directiva en el que señalara que en el acuerdo no había unidad de materia.

Coincidió con el demandante en que se desconoció el artículo 45 del Acuerdo 014 pero, por el contrario, consideró que no se trasgredió el artículo 49 de la Ley 1386 "ya que jamás le dimos facultades al alcalde para entregar tributos a terceros e ir más allá de su vigencia fiscal y además el acuerdo se aprobó el 24 de diciembre de 2010 y no en la última vigencia que es comprendida del 1º de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011, por lo tanto no es cierto que el Concejo Municipal hubiese violado la Ley 1386, el que la violó al parecer fue el señor alcalde". (Negrilla del texto original).

Afirmó que fue elegido Presidente del Concejo en el 2011 y que el 3 de febrero de ese año envió oficio al asesor jurídico del municipio para informarle que dicho proyecto tenía errores de procedimiento.

Resaltó que el Concejo nunca le dio facultades al Alcalde de Leticia para suscribir un contrato de concesión, pues para ello debía solicitar autorización en los términos del artículo 313 constitucional. Dijo que tampoco lo autorizó para entregar bienes inmuebles (como lo señala el contrato), ni hacer concesión respecto de tributos.

Solicitó se declare la nulidad del acuerdo "y sus actos administrativos que se hayan derivado... pero que además se de nulidad al contrato de concesión ya que jamás el Concejo Municipal, autorizó al alcalde para contratar y/o hacer un contrato de concesión, donde se le entregara bienes inmuebles y el manejo de tributos a terceros, ya que buscar un socio no es sinónimo de contratación".

3.2. El Municipio de Leticia guardó silencio en esta etapa procesal.

4. Trámite del proceso en primera instancia

El 3 de mayo de 2012 se decretó la apertura del período probatorio y el 7 de junio de ese mismo año se corrió traslado para alegar de conclusión, en el que las partes guardaron silencio. (Fl. 581-583 y 581 C.1).

5. Concepto del agente del Ministerio Público en primera instancia

El Ministerio Público no se pronunció.

6. Fallo de primera instancia

Por sentencia de 22 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, (i) declaró la nulidad del Acuerdo 022 de 2010 dictado por el Concejo de Leticia y (ii) levantó la medida de suspensión provisional de dicho acto.

Para el Tribunal, el cargo propuesto fue de infracción de las normas en las que el acto debería fundarse.

Al realizar su estudio, se refirió, en primer lugar, a la competencia de los concejos municipales y su ejercicio a través de los acuerdos municipales. Allí se refirió a la Ley 136 de 1994, en especial a los artículos referidos a la iniciativa para presentar proyectos de acuerdo y a la unidad de materia.

En este acápite, el a quo concluyó que "al analizar el proyecto de acuerdo presentado y el acto demandado – Acuerdo 022 de 2010- en este sentido se puede precisar que ambos actos hacen alusión a la autorización al mandatario municipal para la consecución de un socio estratégico con el fin de elevar los niveles de eficiencia y la prestación en el servicio de tránsito y transporte a cargo de la Alcaldía Municipal de Leticia, lo que no indica a la Sala que se haya violado el principio de unidad de materia". (Subrayas del texto original).

Seguidamente efectuó algunas consideraciones sobre el régimen tributario y la autonomía de las entidades territoriales y luego, acerca de la tributación.

En el acápite correspondiente al análisis del acto demandado, el a quo afirmó que "si bien de la lectura del Acuerdo municipal o de su proyecto no se desprende la facultad del socio para la inspección de tránsito de manejar tributos o asuntos de reserva del ente territorial, del objeto trazado en el pliego de condiciones en que se expidió (sic) para obtener dicho socio estratégico sí se puede establecer con claridad que finalmente en virtud a la autorización a que se refiere el acto demandado el municipio de Leticia entregó a un particular funciones administrativas de las que no podía desprenderse y en consecuencia como la fuente del contrato fue el aludido acuerdo, el mismo sí resulta nulo por violación de normas en que debía fundarse".

Sostuvo que de la lectura atenta del acto acusado se desprende que:

i) La autorización al mandatario municipal dentro de un periodo de 6 meses, con el fin de conseguir un aliado estratégico que permitiera elevar los niveles de eficiencia y eficacia en la prestación de servicios en la Inspección de Tránsito de Leticia y;

ii) El acuerdo contractual al que se llegare no podía generar un porcentaje de remuneración para el aliado superior al 80% del recaudo por concepto de la prestación del servicio contratado.

Consideró el Tribunal que, de las pruebas allegadas al proceso, se puede evidenciar que por Resolución 0387 de 2011, el Alcalde de Leticia adjudicó la licitación pública 001-2011 cuyo objeto era celebrar un contrato de concesión, que se suscribió el 14 de junio de 2011 con la Unión Temporal de Servicios Integrados de Tránsito de Leticia – UT-SIT, para, entre otras cosas, "recaudar el pago de las multas mediante cobro persuasivo, prejurídico y coactivo, atender y cobrar el valor de todos los servicios que presta el organismo de tránsito".

Explicó el a quo que los anteriores actos jurídicos tienen como fuente de su expedición el Acuerdo 022 de 24 de diciembre de 2010, si se tiene en cuenta que:

i) Dentro del plazo señalado en el acto demandado, esto es, 6 meses contados a partir de su vigencia (el 13 y 14 de junio del año siguiente) se expidió la Resolución 0387 de 2011, que adjudicó la licitación pública 001-2011 y la suscripción del contrato de concesión 281 de 2011, con el fin de que terceros prestara eficientemente los servicios de tránsito del municipio.

ii) El objeto contractual de los actos jurídicos, tal como lo considera el acto demandado, es la prestación eficiente de los servicios de tránsito consagrados en la Ley 769 de 2002 esto es, la expedición de licencias de conducción, renovación, recategorización, duplicado, registro vehicular, matrícula provisional, traspaso, cambio de color, de empresa, tipo de servicio, placas, reprobación, regrabación de motor y chasis, reconstrucción, registro de cuentas, aumento de tonelaje, registro o cancelación de prenda, transformación del tipo de modificación, licencias de tránsito, tarjetas de operación, tabulado de impuestos, explotación económica de los servicios de parqueaderos autorizados, transporte en grúa, entre otros trámites y actuaciones que son propios de las autoridades de tránsito y transporte según la mencionada ley.

iii) En la cláusula cuarta del contrato de concesión 281 de 2011 se pactó la forma de pago en los servicios técnicos así: "los recaudos por los conceptos enunciados en el parágrafo primero de la cláusula tercera del presente contrato, serán en una(as) cuentas (sic) del Municipio de Leticia la cual(es) será(an) aperturada(s) solo para ese fin... Esta cuenta solo se podrá girar en el siguiente orden primero. (sic) A la transferencia que corresponda por el porcentaje de participación del CONCESIONARIO (80%) a la(s) cuenta(s) que el CONCESIONARIO reporte y segundo. A otra cuenta del Municipio de Leticia por la transferencia que el CONCESIONARIO ofreció al Municipio (20%), para cubrir gastos propios de la administración municipal o a la destinación que el municipio le asigne". Así, se materializó el porcentaje de remuneración para el aliado estratégico del 80% por concepto de la prestación de los servicios contratados a que hace relación el artículo 2º del acto demandado.

Del análisis precedente, el Tribunal concluyó que "el mentado acto fue el sustento jurídico que permitió no solo la celebración del contrato por medio del cual se autorizaba el ejercicio de actuaciones administrativas indelegables, sino también, el recaudo del pago de las multas mediante el cobro persuasivo, pre jurídico y coactivo, la atención y el cobro de todos los servicios prestados por el organismo de tránsito y transportes denotándose con ello el desconocimiento de la norma superior –artículo 13 de la Ley 1386 de 2010- que contiene el impedimento a los entes territoriales o sus entes descentralizados de delegar en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados, así como también la recepción de las declaraciones, el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias, las cuales según la precitada norma podrán realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados". (Negrilla fuera de texto original).

A juicio del a quo, las anteriores son razones suficientes para demostrar la trasgresión de la norma jurídica superior en que se amparó el Acuerdo 022 de 2010 y, en consecuencia, declarar su nulidad.

Por último, señaló que una vez desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado se debe disponer el levantamiento de la suspensión provisional para reemplazarla por su nulidad definitiva.

7. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia de 22 de noviembre de 2012, la apoderada judicial del municipio de Leticia, presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Para sustentar tal petición expuso los siguientes argumentos:

i) El Acuerdo 022 de 2010 es un acto administrativo autónomo e independiente, diferente de los de carácter contractual y pos contractual, expedidos después de su aprobación y sanción

Afirmó que el acuerdo demandado debió ser sujeto al estudio de legalidad a efectos de determinar si al transgredir una norma superior se debe declarar su nulidad con el objeto de mantener el orden jurídico vigente. Y en caso de que se declarara su nulidad, "todos los actos posteriores, expedidos por otra autoridad administrativa, cuya competencia dimane de él, quedan viciados y/o nace la institución jurídica del decaimiento y deben desaparecer sus efectos jurídicos, dado que el acto primigenio del cual derivan su existencia, se anula".

Manifestó que en el presente caso, si se declara la nulidad del Acuerdo 022 de 2010, perderían sustento normativo la Resolución 0317 de 2011 que adjudicó la licitación pública 001-2011 y el contrato de concesión 281 de 2011, suscritos por el Alcalde de Leticia.

Añadió que "lo que no puede pasar a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, es que esos actos posteriores y su contenido, sean sustento para declarar Nulo (sic) el Acuerdo Municipal, menos, si él taxativamente, no autoriza el contenido errado o no de los actos expedidos, posterior a su vigencia... Si el Acuerdo como tal, no viola norma o disposición alguna, de carácter superior en su contenido –como se demostrará-; pero si los actos contractuales –como dice el Tribunal-.Vía (sic) supuestos vicios e ilegalidad de los segundos, no puede nulitarse el primero. La ilegalidad endilgada en la acción de nulidad, debió buscarse en el Acuerdo demandado y su Nulidad, debió fundamentarse en el contorno mismo, de su compleja expedición. No cimentarse en actos posteriores".

Seguidamente sostuvo que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, por el contrario, la ratio decidendi del fallo apelado denota que, como acto individualizado, propio y autónomo, no trasgrede el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010, al afirmar que "si bien de la lectura del Acuerdo municipal o de su proyecto no se desprende la facultad del socio para la inspección de tránsito de manejar tributos o asuntos de reserva del ente territorial...". Es decir, del acuerdo demandado no emana ninguna facultad prohibida por la ley presuntamente trasgredida, y así lo acepta el Tribunal.

Insistió en que la nulidad endosada al Acuerdo 022 de 2010 no nace de su contenido, pues no es lo allí decidido lo que a juicio del Tribunal viola la Ley 1386 de 2010, sino los actos precontractuales y contractuales emitidos por el Alcalde de Leticia que aunque fueron dictados en uso de las facultades conferidas por el acuerdo mencionado, no suponen que el Concejo Municipal haya sugerido el mecanismo para buscar el socio estratégico, tampoco autorizó ni insinuó al Alcalde, la entrega de tributos o del cobro coactivo que, según el Tribunal, prohíbe la norma.

ii) Contenido del Acuerdo 022 de 2010

Luego de trascribir el texto del acto acusado y del artículo 1º de la Ley 1386 de 2010, aseguró que no existe en el Acuerdo 022 de 2010 ninguna disposición que quebrante lo ordenado por la ley en cuestión.

Resaltó que el Concejo de Leticia no facultó al Alcalde para delegar en un tercero la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo e imposición de sanciones de los tributos.

Aclaró que, con fundamento en la Ley 769 de 2002 – Código Nacional de Tránsito, el Alcalde de Leticia solicitó la autorización para conseguir un socio estratégico para hacer más eficiente la oficina de tránsito y transporte municipal. Y en esas precisas condiciones, el Concejo emitió la autorización.

Sostuvo que "el numeral cuarto (4º) de los considerandos del Acuerdo, así lo dejan claro; es en uso de la autorización del citado Código de Tránsito, como norma que regula de manera especial el tema que nos ocupa; que el Concejo, autoriza la consecución de un tercero, que ayude en la prestación eficiente de dichos servicios".

Señaló que los artículos 3º parágrafos 1 y 3; y 7º inciso 2º del Código Nacional del Tránsito son el cimiento legal de las facultades concedidas al Alcalde de Leticia para la consecución de un aliado estratégico privado, como lo permite el Código Nacional de Tránsito.

En su criterio, "no se puede extraer, ni de su contenido primigenio, ni de las disposiciones finales, que el sentido de su expedición y aprobación, sea facultar al Gobierno Local para que mediante actos posteriores, se delegue en terceros, específicas atribuciones prohibidas por la Ley 1386 de 2010".

Adujo que bajo las facultades otorgadas por el Código Nacional de Tránsito, el Alcalde debió reglamentar las condiciones bajo las cuales el aliado estratégico desarrollaría sus actividades y participaría hasta en un 80% del recaudo de los servicios a contratar, lo cual es permitido por la Ley 769 de 2002.

Alegó que "tampoco es cierto lo que asevera el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en lo tocante a los actos contractuales, que definieron las responsabilidades entre el Municipio de Leticia y el aliado estratégico, en materia de tránsito, la Unión Temporal de Servicios Integrados de Tránsito de Leticia (UT"SIT")".

iii) El otrosí modificatorio al contrato de concesión 281 de 2011

Puso de presente que dicho documento fue firmado en septiembre de 2012 y que allí se precisaron las condiciones reales en que las partes concurren en obligaciones contractuales en el manejo de la oficina de tránsito de Leticia, en particular, respecto a su objeto, se hizo claridad en que no se está entregando al cesionario ninguna de las actividades prohibidas en la Ley.

También se esclareció que el cobro coactivo de las multas o comparendos nunca fueron delegados a la Unión Temporal, como se aseveró en el fallo de primera instancia. "Y algo aún más importante y de resaltar para las finanzas y recaudo del Municipio y es que a pesar, de que los recursos de inversión y tecnológicos, corren por cuenta de la Unión Temporal como CONCESIONARIO; mediante el presente otro sí (sic), el Municipio mejora su tasa de retorno y porcentaje de los recursos recaudados".

Finalmente manifestó que en el hipotético caso de que el acto acusado pueda ser declarado nulo no por su contenido, sino por vicios en los actos contractuales posteriores, está demostrado que no es cierto que el municipio de Leticia, en uso de las facultades emanadas del Concejo Municipal, hubiese entregado a un tercero el cobro coactivo de multas y sanciones producto del ejercicio de las actividades propias del tránsito municipal.

8. Trámite en segunda instancia

El recurso propuesto fue admitido por el Despacho Ponente[1] el 10 de julio de 2013 (Fl. 4 C.2).

9. Alegatos de conclusión en segunda instancia

Únicamente se pronunció la apoderada judicial del municipio de Leticia que, en términos generales, reiteró los argumentos de la apelación.

10. Concepto del agente del Ministerio Público en segunda instancia

En esta instancia no intervino el Ministerio Público.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en los términos del artículo 129 del CCA, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Acto demandado

Acuerdo 022 de 2010

(Diciembre 24)

"por medio del cual se autoriza al alcalde municipal para la consecución de un aliado estratégico para la inspección de tránsito del municipio de Leticia - amazonas"

el Concejo Municipal deL MUNICIPIO DE Leticia

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las contenidas en el Artículo 313 de la Constitución Política, la Ley 136 de 1997 y

CONSIDERANDO

1. Que uno de los fines y objetivos del Municipio de Leticia, es servir a la comunidad, propender por su bienestar y prestar los servicios a su cargo de la manera más eficiente.

2. Que para tales efectos la entidad territorial requiere autorizar al alcalde para que en un periodo no mayor a seis (6) meses consiga un aliado estratégico para la secretaría de Tránsito, que le colabore con la prestación eficiente de los servicios de tránsito.

3. Que de conformidad con los Artículos 2, 209 y 365 de la Constitución Política las entidades territoriales deben buscar a través de los servicios públicos satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua. Son además, el medio por el Estado (sic) realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes constitucionales. La razón de ser de los poderes constituidos es el servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección de los derechos fundamentales de sus miembros. En este sentido los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, en orden a la realización de los fines esenciales del Estado, a la justicia social y a promover la igualdad en forma real y efectiva. Igualmente, el numeral 3º del Artículo 313 de la Constitución, estipula que le corresponde a los Concejos Municipales bajo las directrices de la Constitución y la Ley, votar los tributos y gastos locales.

4. Que el Código Nacional de Tránsito (Ley 769 de 2002), en su Artículo Tercero y Séptimo (sic), autoriza de forma directa a los organismos a su cargo de la prestación de servicios públicos, para la consecución de terceros que le permita la prestación eficiente de los servicios de Tránsito.

5. Que los concejos municipales son competentes para autorizar a los alcaldes de los municipios.

Que siendo el Honorable Concejo Municipal competente:

ACUERDA:

ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar al Alcalde del municipio de Leticia – Amazonas, por el periodo de seis (6) meses, contados a partir de la entrada en vigencia del mismo, para que consiga un aliado estratégico que permita elevar los niveles de eficiencia y eficacia en la prestación de servicios en la Inspección de Tránsito del Municipio de Leticia – Amazonas.

ARTÍCULO SEGUNDO: El acuerdo contractual no podrá generar un porcentaje de remuneración para el Aliado superior al ochenta (80%) del recaudo por concepto de la prestación de los servicios que se contraten.

ARTÍCULO TERCERO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición, sanción y publicación.

COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Leticia capital del Departamento del Amazonas a los veinticuatro (24) días del mes de diciembre del año 2010.

MARÍA NELLY BECERRA DALIA DUARTE LIMA

Presidenta Concejo Municipal Secretaria General

3. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que declaró la nulidad del acto acusado.

4. Caso concreto

En términos generales, el a quo basó la decisión de declarar la nulidad del Acuerdo 022 de 2010, en actos posteriores, es decir, la Resolución 0387 de 2011 por medio de la cual el Alcalde de Leticia adjudicó la licitación pública 001-2011 y el contrato de concesión 281 de 2011. A su juicio, el acuerdo acusado infringió la norma en que debería fundarse, esto es, el artículo 13 de la Ley 1386 de 2010.

En síntesis, el apelante planteó que debe revocarse el fallo de primera instancia porque, en estricto sentido, la decisión de la corporación municipal está exenta de cualquier tipo de ilegalidad y, por eso, erró el Tribunal al fundamentar la declaratoria de nulidad en actos dictados después de la expedición del Acuerdo 022 de 2010.

En todo caso, sostuvo que si se analizan los actos precontractuales y contractuales que se basaron en el acuerdo acusado, debe concluirse que no se desconoció el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010.

La Sala anticipa que revocará parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en virtud de las siguientes consideraciones:

La causal de nulidad en cuestión, cuya redacción en el CCA y el CPACA es muy similar, "consiste en el desconocimiento de los preceptos que regulan la relación jurídico sustancial entre el particular y la autoridad"[2] .

Este vicio, "se presenta cuando la declaratoria de voluntad de la Administración contraría una norma del orden jurídico al cual estaba sometido... Ahora, la violación de la norma superior se da no sólo cuando se desconoce, sino cuando además se aplica en forma inadecuada, caso en el cual nos encontramos frente a una norma que rige para otra materia y no para el caso que se está tratando. También hay violación de la norma superior cuando existe una interpretación errónea de la norma que se aplica, pues a pesar de que la norma es la indicada para solucionar el asunto, la Entidad le da un alcance diferente o más allá del permitido".[3]

Bajo esta perspectiva, debe tenerse en cuenta que el análisis de esta causal de nulidad supone la confrontación del acto acusado con el ordenamiento jurídico, en el que el acto debe fundarse, relacionado con los temas que aquél desarrolle.

El Tribunal afirmó que "si bien de la lectura del Acuerdo municipal o de su proyecto no se desprende la facultad del socio para la inspección de tránsito de manejar tributos o asuntos de reserva del ente territorial, del objeto trazado en el pliego de condiciones en que se expidió (sic) para obtener dicho socio estratégico sí se puede establecer con claridad que finalmente en virtud a la autorización a que se refiere el acto demandado el municipio de Leticia entregó a un particular funciones administrativas de las que no podía desprenderse y en consecuencia como la fuente del contrato fue el aludido acuerdo, el mismo sí resulta nulo por violación de normas en que debía fundarse".

En ese orden de ideas, el a quo concluyó que el acto acusado desconoció una norma superior, esto es, el artículo 13 de la Ley 1386 de 2010:

"el mentado acto fue el sustento jurídico que permitió no solo la celebración del contrato por medio del cual se autorizaba el ejercicio de actuaciones administrativas indelegables, sino también, el recaudo del pago de las multas mediante el cobro persuasivo, pre jurídico y coactivo, la atención y el cobro de todos los servicios prestados por el organismo de tránsito y transportes denotándose con ello el desconocimiento de la norma superior –artículo 13 de la Ley 1386 de 2010- que contiene el impedimento a los entes territoriales o sus entes descentralizados de delegar en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados, así como también la recepción de las declaraciones, el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias, las cuales según la precitada norma podrán realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados". (Negrilla fuera de texto original).

De las consideraciones efectuadas por el Tribunal, se advierte que:

- A juicio del a quo, el acto acusado desconoció el artículo 13 de la Ley 1386 de 2010. Sin embargo, dicha ley solo tiene 2 artículos:

ARTÍCULO 1o. PROHIBICIÓN DE ENTREGAR A TERCEROS LA ADMINISTRACIÓN DE TRIBUTOS. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados. La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados.

Las entidades territoriales que a la fecha de expedición de esta ley hayan suscrito algún contrato en estas materias, deberán revisar de manera detallada la suscripción del mismo, de tal forma que si se presenta algún vicio que implique nulidad, se adelanten las acciones legales que correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo de esta forma el interés general y la vigilancia del orden jurídico. Igualmente deberán poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso podrá ser renovado.

Las entidades de control correspondientes a la fecha de expedición de esta ley, deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.

La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.

ARTÍCULO 2o. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

No obstante la imprecisión en que incurrió el fallo de primera instancia, puede advertirse con facilidad que el Tribunal consideró que el Acuerdo 022 de 2010 trasgredió el artículo 1º de la ley trascrita.

- En su análisis, el juez de primera instancia partió de la premisa según la cual, del texto del acto demandado no se desprende que al aliado estratégico se le haya conferido la facultad de manejar tributos o asuntos del ente territorial.

- Sin embargo, acudió a los actos suscritos con posterioridad por el Alcalde de Leticia, para analizar si en estos se trasgredió la prohibición contenida en el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010.

Así, concluyó que los siguientes actos jurídicos tuvieron como fuente de su expedición el Acuerdo 022 de 24 de diciembre de 2010: Resolución 0387 de 2011 por medio de la cual el Alcalde de Leticia adjudicó la licitación pública 001-2011 cuyo objeto era celebrar un contrato de concesión, que se suscribió el 14 de junio de 2011 con la Unión Temporal de Servicios Integrados de Tránsito de Leticia – UT-SIT, para, entre otras cosas, "recaudar el pago de las multas mediante cobro persuasivo, prejurídico y coactivo, atender y cobrar el valor de todos los servicios que presta el organismo de tránsito".

Ahora bien, se echa de menos en el fallo recurrido, las razones por las cuales, para analizar la alegada violación de norma superior por parte del Acuerdo 022 de 2010, el Tribunal debía acudir a los actos relacionados con el proceso contractual adelantado para la selección del aliado estratégico, máxime cuando advirtió ab initio que de su texto no se advierte que la prohibición contenida en el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010 haya sido trasgredida.

Para la Sala, no es razonable concluir que el estudio de la causal de nulidad que encontró probada el a quo, esto es, la infracción de normas en que debía fundarse el Acuerdo 022 de 2010, pueda llevarse a cabo a partir de actos dictados con posterioridad a su expedición y en los que no debería fundarse (resolución y contrato).

Por consiguiente, le asiste razón al ente territorial recurrente al afirmar que la legalidad del Acuerdo 022 de 2010 no podía juzgarse a partir de los actos posteriores dictados por el Alcalde de Leticia.

No sobra advertir que del texto del acto acusado no se desprende que el Concejo Municipal de Leticia haya trasgredido el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010. Recuérdese que su contenido es el siguiente:

i) Autorización al mandatario municipal para que en el término de 6 meses consiga un aliado estratégico que permitiera elevar los niveles de eficiencia y eficacia en la prestación de servicios en la Inspección de Tránsito de Leticia.

ii) La fijación de un tope en la remuneración para el aliado estratégico al establecer que no podía ser superior al 80% del recaudo por concepto de la prestación del servicio contratado.

Estas decisiones de la corporación pública municipal de Leticia contenidas en los artículos 1 y 2 del Acuerdo 022 de 2010 i) no detallan qué tipo de servicios serían objeto de la alianza estratégica; ii) no establecieron qué tipo de procedimiento debía adelantar el Alcalde para conseguir el aliado; y iii) no determinan cuáles servicios de tránsito estarían a cargo del aliado.

Estos aspectos, tendrían que ser definidos por el primer mandatario local, como en efecto sucedió en el procedimiento contractual que llevó a cabo –licitación pública- que culminó con la celebración de un contrato de concesión.

Ahora bien, resulta de vital importancia tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico es posible que particulares puedan ejercer determinadas funciones de tránsito. Así lo establecen los parágrafos 1º y 3º del artículo 3º del Código Nacional de Tránsito – Ley 769 de 2002:

"ARTÍCULO  3°. AUTORIDADES DE TRÁNSITO. Modificado por el art. 2, Ley 1383 de 2010. Son autoridades de tránsito en su orden, las siguientes:

El Ministerio de Transporte

Los Gobernadores y los Alcaldes.

Los organismos de tránsito de carácter departamental, municipal o distrital.

La Policía Nacional en sus cuerpos especializados de policía de tránsito urbano y policía de carreteras.

Los Inspectores de Policía, los Inspectores de Tránsito, Corregidores o quien haga sus veces en cada ente territorial.

La Superintendencia General de Puertos y Transporte.

Las fuerzas militares para cumplir exclusivamente lo dispuesto en el parágrafo 5o. de este artículo.

Los agentes de Tránsito y Transporte.

PARÁGRAFO 1o. Las entidades públicas o privadas a las que mediante delegación o convenio les sean asignadas determinadas funciones de tránsito, constituirán organismos de apoyo a las autoridades de tránsito.

PARÁGRAFO 2o. El Gobierno Nacional podrá delegar en los organismos de tránsito las funciones que por ley le corresponden al Ministerio de Transporte.

PARÁGRAFO 3o. Las autoridades, los organismos de tránsito, las entidades públicas o privadas que constituyan organismos de apoyo, serán vigiladas y controladas por la Superintendencia de Puertos y Transporte. (...)". (Negrilla fuera de texto)

Conforme dicha norma es posible que un "aliado estratégico", como lo denominó el Concejo de Leticia, pueda colaborar en la prestación de algunos servicios en materia de tránsito.

En el caso bajo estudio, el Concejo no precisó cuáles serían los servicios que en materia de tránsito serían objeto de la "alianza estratégica".

Por tanto, no es posible afirmar que el acto acusado trasgredió la prohibición que tienen los entes territoriales de atribuir en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados, aspectos que de ninguna manera pueden ser transferidos al aliado estratégico, por cuanto constituirían una clara violación del artículo 1º de la Ley 1386 de 2010.

Un escenario distinto, que escapa al análisis en el presente proceso, es el estudio de los actos y contratos que el Alcalde de Leticia suscribió con el propósito de conseguir el aliado estratégico, para determinar si desconocen dicha prohibición legal, pues al efecto, existen en el ordenamiento jurídico los medios de control correspondientes para debatir su legalidad.

En todo caso, se debe concluir que los actos del proceso licitatorio que adelantó el Alcalde de Leticia no determinan ni pueden determinar la legalidad o ilegalidad del acuerdo en el que dicen fundamentarse.

De conformidad con las anteriores consideraciones, se impone revocar el numeral primero de la sentencia apelada y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

5. Otras decisiones

La Sala observa que a folio 34 del cuaderno 2 del expediente y mediante memorial de 16 de febrero de 2016, se allegó poder por parte del Alcalde del municipio de Leticia al abogado Miguel Ángel León Cote, sin que dicho apoderado haya sido reconocido.

Asimismo, a folio 43 cuaderno 2 del expediente y mediante memorial de 14 de junio de 2017, se allegó poder por parte del Alcalde del municipio de Leticia a la abogada Yeny Carolina Peña Luengas.

También obra en el cuaderno mencionado visible en el folio 57, poder otorgado por el Alcalde de Leticia al abogado Miguel Oswaldo Velásquez Rincón, sin que hasta el momento haya sido reconocido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA

Primero: Revocar el numeral primero de la sentencia de 22 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Segundo: Confirmar el numeral segundo de la sentencia de 22 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que levantó la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado.

Tercero: Declarar terminado el mandato conferido a los abogados Miguel Ángel León Cote y Yeny Carolina Peña Luengas.

Cuarto: Reconocer personería al abogado Miguel Oswaldo Velásquez Rincón en los términos y para los efectos del mandato conferido.

Quinto: Devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

Continúan firmas...

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero

[1] En ese momento fungía como ponente la Consejera María Elizabeth García González

[2] ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Editorial Legis, 2ª Ed. Bogotá, 2012. P. 225.

[3] PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo. Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 3a Edición. Bogotá, 2001. P. 225-227.