ACCION POPULAR - Finalidad preventiva / ACCION DE GRUPO - Finalidad indemnizatoria / ACUMULACION DE PRETENSIONES – Diferente naturaleza de las pretensiones de la acción popular y acción de grupo / INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES - Acción de grupo

Mientras la acción popular tiene principalmente una finalidad preventiva -se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza o la vulneración o agravio a los derechos e intereses colectivos y por excepción puede lograrse a través de ella restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (reparación in natura, art. 2º ley 472 de 1998), la acción de grupo sólo puede ejercerse para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, es decir, que tiene una típica naturaleza de acción indemnizatoria (art. 3º ibidem). Por tal motivo, no se acogió en el congreso la propuesta inicial de que pudiera tramitarse en forma conjunta una acción popular con una de grupo, posición que un sector de la doctrina ha defendido, pero que no resulta acertada no sólo por tratarse de acciones con finalidades distintas sino porque se tramitan por procedimientos distintos y el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil  establece como una de las condiciones de la acumulación de pretensiones que puedan tramitarse por el mismo procedimiento. No obstante que la finalidad y el objeto de las acciones populares y las de grupo aparecen claramente diferenciados en el artículo 3º de la ley 472 de 1998 y por esa razón se establecen dos procedimientos distintos para su tramite (acciones populares Título II, arts. 9 a 45; acciones de grupo, Título III, arts. 46 a 69), el artículo 55 vuelve a confundirlos al regular la integración al grupo y señalar que debe tratarse de daños ocasionados a un número plural de personas por una misma acción u omisión, o por varias acciones u omisiones, derivadas de la vulneración de derechos o intereses colectivos. Considera la Sala que, efectivamente, se incurrió en la demanda en una indebida acumulación de pretensiones, toda vez que las dos primeras tienen por objeto la protección de la vida e integridad física de los habitantes del sector, en cuanto están referidas a la supresión del riesgo que implica el estado actual de las viviendas y la evacuación y reubicación de quienes habitan los apartamentos no susceptibles de reparación, peticiones estas propias de la acción de tutela, que también podrían serlo de una acción popular, en cuanto estuviera comprometido el derecho a la seguridad pública y por lo tanto, la prevención de tales riesgos resulta de interés no sólo para los residentes del sector sino para toda la comunidad en general. Por su parte, la tercera pretensión relacionada con la reparación de los perjuicios causados a los habitantes del sector por el deterioro de sus viviendas sí es propia de la acción de grupo. En consecuencia, para dar aplicación a los principios de prevalencia del derecho sustancial y economía procesal, la demanda debió ser admitida sólo parcialmente, en relación con la tercera pretensión que versa sobre reparación de perjuicios.   Nota de Relatoría: Ver sentencias del 6 de agosto de 1947 de la Corte Suprema de Justicia, sobre el alcance de la Acción Popular según el artículo 1005 del Código Civil;  C-215/99  y C- 1062/00 de la Corte Constitucional

ACCION DE GRUPO - Integración del grupo / ACCION DE GRUPO - Interposición de la acción / ACCION DE GRUPO - Inadmisión de la demanda / INADMISION DE LA DEMANDA - Acción de grupo / ACCION DE GRUPO - Carácter representativo

Tal como lo ha precisado la Sala en oportunidades anteriores, de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998, la acción de grupo deberá ser interpuesta por un número plural o un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó un perjuicio. Este grupo de personas no podrá ser inferior a 20, según la última disposición. Por su parte, el numeral 4 del artículo 52 de la misma ley establece como requisito de la demanda, que el actor proporcione los nombres de quienes integran el grupo, o al menos suministre los criterios para identificarlos. Al armonizar estas disposiciones, ha dicho la Sala que si bien la acción puede ser interpuesta por una sola persona, ésta no puede actuar en nombre de un grupo inferior a 20 personas, las cuales deberán individualizarse en la misma demanda, o identificarse con antelación a su admisión, a partir de los criterios que señale el actor. Si este requisito no se cumple debe inadmitirse la demanda, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 53 de dicha ley que establece que "el auto admisorio deberá valorar la procedencia de la acción de grupo en los términos de los artículos 3 y 47 (debe entenderse 46) de la presente ley". Lo cual significa que en el evento de que no se establezca que el grupo de afectados con el hecho que se imputa a la entidad demandada está integrado al menos por 20 personas, no podrá dársele trámite a la demanda. Debe destacarse que la admisión de la demanda deberá ser informada a los miembros del grupo a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier otro mecanismo eficaz (art. 53 ibídem). Esta información es fundamental y tiene dos finalidades: 1) permitir que quienes hacen parte del grupo en cuyo nombre actúa el demandante, manifiesten de manera expresa, dentro de la oportunidad legal su deseo de ser excluidos de aquél (art. 56 ibídem) y 2) a quienes fueron afectados con la causa que dio origen a la demanda, pero que no fueron integrados al grupo, que entren a formar parte de éste (art. 56 ibídem). El carácter representativo de la acción debe conciliarse con las exigencias del debido proceso, es decir, con el sistema constitucional de garantías (art. 29): debe proteger a los ausentes, en cuanto éstos quedarán cobijados por la sentencia, salvo cuando demuestren que sus intereses no fueron representados adecuadamente o hubo graves errores en la notificación del auto admisorio de la demanda (art. 56 lit. b ley 472 de 1998).   Nota de Relatoría. Ver Exp. AG-001 del 1 de junio de 2000; Exp. AG-0012 del 4 de febrero de 2000 y C-036 del 19 de febrero de 1998

ACCION DE GRUPO - Titularidad / ACCION DE GRUPO - Asociación no tiene legitimidad para demandar perjuicios individuales / ASOCIACION - Persona jurídica diferente de los afiliados / ACCION DE GRUPO - Legitimación en la causa / PERSONA JURIDICA - Incapacidad para representar a los integrantes del grupo afectado

La asociación como persona jurídica diferente de sus afiliados, goza de unos derechos y un patrimonio independiente y contrae obligaciones que no comprometen a los asociados, salvo que éstos se hubieran obligado expresamente de manera particular (art. 637 C.C.). Por lo tanto, la persona jurídica como tal no está en capacidad de representar judicialmente los intereses individuales de cada uno de sus miembros sino los propios de la persona creada por la colectividad.   En consecuencia, ACOFA AURORA II no está legitimada para demandar la reparación de los perjuicios sufridos individualmente por los propietarios de las viviendas que hacen parte de la urbanización, porque la persona jurídica representa los intereses de la colectividad pero no los particulares de cada uno de los asociados y como de acuerdo con la demanda, la asociación como persona jurídica autónoma no ha sufrido ningún perjuicio, tampoco está legitimada para reclamar reparación alguna. Es cierto que en relación con la acción de tutela, la Corte Constitucional ha considerado que el representante legal de los sindicatos está legitimado para interponer dicha acción en su nombre y en representación de sus afiliados. No obstante, este criterio no es aplicable en el caso concreto porque mediante esta acción no se persigue la protección de derechos fundamentales sino la reparación de los perjuicios materiales sufridos por los demandantes por el deterioro de sus viviendas.  Además, se advierte que el artículo 48 de la ley 472 de 1998 establece explícitamente que los titulares de la acción de grupo son "las personas naturales o jurídicas que hubieren sufrido un perjuicio individual". También reconoce legitimación al Defensor del Pueblo y a los personeros municipales y distritales, para interponer la acción "en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que se encuentre en situación de desamparo o indefensión". Sin embargo, la acción de grupo no puede ser interpuesta, como la popular, por organizaciones no gubernamentales, populares, cívicas o de interés (art. 12 ley 472 de 1998).  Tampoco se subsanaría la falta de legitimación en la causa si se considerara que la acción no fue interpuesta por la asociación sino por el señor Monroy Mesa, a quienes los copropietarios de los bienes le confirieron poder especial para tal efecto, porque éste no tiene la calidad de abogado, o por lo menos no la acreditó en este proceso y, por lo tanto, no tiene capacidad para interponer esta acción, ya que de conformidad con el artículo 49 de la ley 472 de 1998, "las acciones de grupo deben ejercerse por conducto de abogado". El señor Monroy Mesa no solucionó el problema de la carencia de capacidad de postulación al otorgar poder a una abogada para presentar la acción, porque no estaba habilitado para realizar esa gestión, toda vez que no recibió mandato de los copropietarios para nombrar apoderado judicial sino, expresamente, para presentar la acción de grupo. Aunque en el proceso obra el certificado de libertad y tradición de un inmueble ubicado en el barrio Aurora II a nombre del señor Monroy Mesa y, por lo tanto, pudo tener la condición de damnificado con relación al daño cuya reparación se relaciona, no se demandó indemnización alguna a su favor, su nombre no figura en la lista de las personas que fueron reconocidas por el Tribunal como integrante del grupo en el auto admisorio de la demanda, ni fue mencionado por la apoderada en el memorial que presentó el 1 de diciembre de 2000, con el fin de que se incluyera a otras personas en el grupo, ni tampoco aparece mencionado en el auto del 11 de diciembre de 2000, mediante el cual el Tribunal modificó de oficio el auto admisorio de la demanda. En consecuencia, si bien la acción pudo ser interpuesta por una sola persona, en nombre de un grupo no inferior a otras 20, las cuales debieron individualizarse en la misma demanda, o identificarse con antelación a su admisión, el señor Monroy Mesa no podía representar al grupo porque no sufrió un perjuicio individual, o al menos no lo manifestó así en la demanda. Además, el señor Monroy Mesa confirió poder a la abogada en su calidad de representante legal de la asociación de copropietarios y no a título personal. En síntesis, la demanda no debió admitirse porque fue interpuesta por una persona jurídica que no tenía capacidad para representar a los integrantes del grupo afectado.   Nota de Relatoría: Ver sentencias T-443/92, T-550/93, T-201/96, T-330/97, T-322/98, T-345/98, T-474/98, T-681/98, T-526/99 y T-480/200 de la Corte Constitucional, sobre la legitimación del representante legal de los sindicatos para interponer acción y representar a sus afiliados

Sentencia 00019(AG) del 03/09/11.  Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Actor: ASOCIACIÓN DE COPROPIETARIOS AURORA II. Demandado: DISTRITO CAPITAL Y OTROS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-00019-01(AG)

Actor: ASOCIACIÓN DE COPROPIETARIOS AURORA II

Demandado: DISTRITO CAPITAL Y OTROS

Referencia: ACCION DE GRUPO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital de Bogotá y la sociedad Ingeniería y Minería Ltda. en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de abril de 2003, mediante la cual se decidió:

"Primero. DECLARANSE no probadas las excepciones propuestas por los entes accionados, conforme lo manifestado en la parte motiva.

Segundo. DECLARASE solidariamente responsable al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL, al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, a INGENIOBRAS, a la UAE LIQUIDADORA DEL INSTITUTO DE CREDITO TERRITORIAL, a la SOCIEDAD INGENIERIA Y MINERIA LTDA y al señor MISAEL CHAVEZ REY de los hechos ocurridos en la urbanización La Aurora II de esta ciudad ampliamente determinados en la parte motiva de esta providencia, por cuanto se transgredió el derecho colectivo previsto en el literal I) del art. 4 de la ley 472 de 1998.

Tercero. Como consecuencia de la anterior declaración, el Distrito Capital de Bogotá -Departamento Administrativo de Planeación Distrital, a través de las entidades competentes para ello, deberán tomar las medidas necesarias y realizar las obras correctivas de drenaje y contención suficientes para detener la humedad del terreno que proviene de las aguas subterráneas y superficiales, teniendo en cuenta los diversos informes técnicos presentados, donde se concluye que el barrio La Aurora II presenta problemas de inestabilidad del terreno por la acción de aguas infiltradas tanto lluvias como alcantarillados y de tuberías de acueducto del barrio, pero especialmente por elevación del nivel freático o cambios del contenido de humedad natural del suelo, al no haberse encausado en forma debida las aguas subterráneas, es por ello que previo el estudio hidrogeológico pertinente se deberán controlar los flujos de aguas superficiales que se presentan en la zona objeto de estudio, para ello se otorgará el término de seis (6) meses.

Igualmente, dentro del mismo término el Fondo para la Prevención y Atención de Emergencias del Distrito Capital -FOPAE deberá estudiar el caso de la calle 91L Sur para definir las causas de su rápido deterioro mediante la caracterización geotécnica de los materiales sobre los cuales se construyó, realizando perforaciones a 10-15 m para conocer la estatigrafía del depósito y la posición en profundidad del nivel freático.

Así mismo, el Distrito Capital de Bogotá -Departamento Administrativo de Planeación Distrital, el Fondo Nacional de Ahorro, Ingeniobras, la UAE Liquidadora del Instituto de Crédito Territorial, solidariamente con la sociedad Ingeniería y Minería Ltda.. y el señor MISAEL CHAVEZ REY, con fundamente en los diagnósticos Nos. DI-1550 y DI 1597, proferidos por la Dirección de Prevención y Atención de Emergencia, deberá reubicar a los propietarios de las viviendas con nomenclatura: calle 70A Sur No. 3A -48, calle 70A Sur No. 3A -64, calle 70 Bis Sur No. 3A -35, Transversal 3D No. 70A -30 Sur y calle 70 A Sur No. 3A -12, para lo cual se otorga el término de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, la indemnización a lugar equivaldrá al valor de los gastos en que se incurra en la reubicación, incluyendo el de la nueva vivienda.

También, a título indemnizatorio, las entidades demandadas en forma solidaria y en el término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia deberán efectuar las reparaciones necesarias a todas y cada una de las viviendas que se encuentren afectadas de propiedad de los actores, que quedaron relacionadas en los diagnósticos Nos,. DI-1550 y DI-1597, proferidos por la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias.

Cuarto. Publíquese, por una sola vez, el extracto de la presente sentencia, en un diario de amplia circulación nacional, para los fines indicados en el numeral 4 de la ley 472 de 1998.

Quinto. NOTIFIQUESE a las partes señaladas y al Ministerio Público la presente providencia.

Sexto. REMITASE copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo, para los efectos a que se refiere el artículo 80 de la ley 472 de 1998 (Registro Público)".

    

ANTECEDENTES

1. La demanda

A través de apoderado judicial, el señor LUIS RAUL MONROY MESA, actuando en calidad de representante legal de la Asociación de Copropietarios del Fondo Nacional de Ahorro y Conavi Aurora II, interpuso acción de grupo el 10 de octubre de 2002, en contra de la Unidad Administrativa Especial Liquidadora de Asuntos del Instituto de Crédito Territorial, el Departamento Administrativo del Medio Ambiente, el Distrito Capital y la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias, con el fin de que se ordenara:

"1. Cesar la amenaza que representa para todas las familias que habitan en el sector denominado Aurora II, ya que están ubicados en una zona de alto riesgo. Que sean reforzadas técnicamente las viviendas para que desaparezca el riesgo.

2. En las viviendas en las que la gravedad de los daños sea tal que no se pueda llegar a una reparación, para ofrecer óptimas condiciones de desarrollo, solicito sean estas familias evacuadas y posteriormente reubicadas en un sector que les ofrezca seguridad y medios dignos para vivir en comunidad.

3. Solicito sean reparados los perjuicios causados como consecuencia de los agrietamientos, la gran humedad en el terreno, el taponamiento de las tuberías y las pésimas condiciones de salubridad a que se ven sometidas las 200 viviendas del sector Aurora II.

TASACIÓN DE PERJUICIOS

DAÑO EMERGENTE. Debido al mal estado de las viviendas se deben realizar una serie de ajustes para tratar de normalizar la situación, la reparación de cada inmueble en su totalidad tiene un valor de $7.000.000 y los inmuebles averiados de la urbanización Aurora II ascienden a 200 viviendas, dando como resultado aproximadamente un total de $1.400.000.000.

Nota: Este costo estará sometido a actualización y a la adición de perjuicios que puedan establecer los peritos".

  

Mediante auto del 1 de febrero de 2001 se vinculó oficiosamente al proceso a las sociedades Ingeniobras Ltda., Gravicón e Ingeniería y Minería Ltda., al Fondo Nacional del Ahorro y al señor Misael Chavez Rey.

2. Hechos

Los hechos relatados en la demanda son los siguientes:

"En la zona 5ª de Usme, se construyó la urbanización Aurora II (viviendas de interés social), en dos etapas, una para el I.C.T., la cual fue aprobada mediante resolución No. 165 del 9 de noviembre de 1983, por el Departamento de Planeación Distrital para una construcción de mil cuatrocientas treinta y dos viviendas bifamiliares. Las viviendas fueron entregadas entre 1983 y 1985; éstas inicialmente presentaron daños y fueron restauradas. La segunda etapa fue ofrecida al Fondo Nacional de Ahorro para un número de 1000 viviendas bifamiliares, de las cuales fueron entregadas 800 sin cuota inicial pero con la pignoración de las cesantías de los afiliados. Las restantes 200 fueron vendidas por Ingeniobras al I.C.T. para damnificados de Armero y otras financiadas por Conavi.

"El Departamento de Planeación Distrital en un convenio con Ingeominas (convenio 200-86), determinó la zona de la urbanización en una zona de VBM de alto riesgo, además los terrenos no eran aptos para vivienda, por ser rellenos antitécnicos. Autorizó la construcción del barrio Aurora II, no teniendo en cuenta el estudio pagado por ellos mismos y posteriormente permitió la construcción de la segunda etapa con la misma licencia (No. 023203 de 1983).

"Se llevaron a cabo estudios de suelos y de amenazas potenciales de riesgo del área donde se encuentra ubicada la urbanización Aurora II. En 1992, la secretaría de obras públicas por conceptos recibidos de técnicos y geólogos ordena la realización de un estudio de hidrosistemas...Este estudio se realizó por el peligro que representaba esa zona al estar cercana a la cárcava la Perdigona que se explotaba sin licencia con una profundidad de más de 80 metros y una distancia a las viviendas de 6 metros.

"La Oficina de Prevención de Desastres del Distrito ordenó otro estudio de suelos en 1992 por deslizamientos, en el barrio la Aurora II...Se trataba de clasificar la amenaza potencial y hacer un diagnóstico integral de la situación.

La EAAB cuando se presentaron las primeras inundaciones en la parte baja del sector, cerca de la cantera, no realizó ninguna obra, además, debían revisar las viviendas con equipos de geólogos para determinar las infiltraciones de aguas potables y no lo hicieron a pesar de mediar los estudios realizados.

"La OPES (Oficina de Prevención y Emergencias del Distrito) no dio a conocer los estudios definitivos a la comunidad, ni practicó las recomendaciones; sin embargo, en 1994 pidió concepto al geólogo Edgar Roa sobre la amenaza de riesgo. El geólogo recomendó la prevención y realización de obras de mitigación para las viviendas y la capacitación sobre demarcaciones de salidas en una eventual emergencia.

"En 1995 se solicitó el gas natural para el barrio Aurora II, obra que no se pudo instalar por estar en alto riesgo. El 1996 se levantó el alto riesgo para poder dar paso a la instalación del gas natural domiciliario, sin ningún estudio de suelos y riesgos del sector.

"En 1997 se reclamó a la UPES (Unidad de Prevención del Distrito), que es la misma OPES sobre los problemas que afectaban el sector, llegando a conclusiones de realizar un nuevo estudio, que fue hecho por la firma I.E.H. GRUCON LTDA. (la misma firma de Hidrosistemas Ltda.), este estudio fue iniciado.

"Hasta 1999 se llevó a cabo una revisión con geólogos, por parte de usuarios de la EAAB donde se determinaron infiltraciones que fueron comprobadas por la Superintendencia de Servicios, diciendo que había que construir los alcantarillados pluviales y en dicha construcción se analizaron los rellenos sanitarios, daños en tuberías de aguas domiciliarias y aguas residuales".

3. Respuesta de los demandados

3.1. El apoderado del Fondo Nacional de Ahorro manifestó que la acción no procede en contra de la entidad porque no existe ningún vínculo causal entre su actuación y el hecho que originó los perjuicios. La única relación que existió entre la entidad y los demandantes fue "la de un acreedor y su deudor, ya que la entidad en cumplimiento de sus normas y en virtud del principio de legalidad, lo único que pudo haber hecho es otorgarles crédito para adquisición de vivienda, celebrando para el efecto contratos de muto civil con garantía hipotecaría y pignoración de cesantías. De la celebración de los mencionados contratos, a nuestro juicio, no pudo haberse generado ningún tipo de responsabilidad que conlleve indemnización, toda vez que de conformidad con las normas del Código Civil, éste es un contrato unilateral que origina solamente obligaciones respecto a una sola de las partes, a saber, el mutuario".

3.2. El apoderado del Distrito aclaró que el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, mediante resolución 165 de 1983 "concedió licencia sólo para la ejecución de obras de urbanismo y saneamiento referidas a la adecuación del terreno, loteo, diseño del espacio público y definición de las zonas de cesión, vías e infraestructura para la prestación de servicios públicos"; y en relación con las manzanas 54, 55, 56 y 57 del proyecto exigió análisis de estabilidad del suelo.

Destacó, además, que los mismos propietarios de las viviendas han contribuido a agravar el problema por la realización de construcciones sin la respectiva licencia y el sobrepeso en las zonas de parqueo, que sólo tiene capacidad para vehículos livianos.

En relación con la explotación de la cantera afirmó que ese departamento "ha tomado todas y cada una de las medidas establecidas en la legislación ambiental...para su adecuada recuperación; medidas que han consistido en la suspensión temporal de actividades hasta tanto no se presentara el correspondiente plan de manejo ambiental y el diseño y ejecución de un plan de construcción y operación de la escombrera, como los correspondientes seguimientos por parte de la subdirección de calidad ambiental, sustentados en los conceptos técnicos realizados en los predios de la cantera".

Formuló las excepciones de: a) falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que "la administración distrital sólo puede actuar y por ende, asumir compromisos en orden a lo estrictamente facultado por la ley. Por lo tanto, no podría asumir responsabilidades ajenas a su competencia, cual sería entrar a responder por los vicios redhibitorios que están a cargo del vendedor, que en este caso no es el distrito capital...El único responsable en el lento pero progresivo deterioro de las viviendas es la sociedad constructora y los mismos residentes del sector, quienes han realizado obras de ampliación de las viviendas sin el debido soporte ni estudio conducente"; b) ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, toda vez que se ha pretendido acumular pretensiones dirigidas, por una parte a "resolver asuntos relacionados con los vicios redhibitorios que están a cargo de la sociedad constructora" y por la otra, a "que se haga una reubicación por parte del distrito y otros entes siendo que ellas no se pueden tramitar por el mismo procedimiento", y c) improcedencia de la acción de grupo. "Dentro del presente asunto se pretende dirimir un conflicto netamente particular del que es competente para conocer la jurisdicción ordinaria civil. Para que proceda dicha declaratoria debe haberse ejercitado la acción idónea o habilitada por la ley para tal cometido y no mediante otro mecanismo, cual es la acción de grupo".

3.3. El director de la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias, en representación del Fondo para la Prevención y Atención de Emergencias del Distrito, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, "en razón a que todas las entidades distritales involucradas en la presente acción realizaron todas las acciones que les competían, con el fin de dar solución a la problemática que se presentó en la urbanización, de tal manera que el riesgo existente a la fecha es catalogado como bajo. Los demandantes deben acudir a la justicia ordinaria para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios por parte del constructor y no por parte de la administración distrital".

Agrega que de acuerdo con los estudios técnicos y las obras de recuperación del terreno, la zona presenta actualmente un riesgo bajo y por lo tanto, "no es procedente la reubicación solicitada en las pretensiones de la demanda; además, tampoco es procedente la reubicación, debido a que las familias tienen deudas hipotecarias, de tal manera que en el evento en que se les reconociera valor alguno derivado de la reubicación, dichos dineros se deberán destinar a cubrir dichas deudas, quedando las familias sin recursos para acceder a nuevas viviendas, lo cual es una de las finalidades del programa de reubicaciones".

3.4. El apoderado de la sociedad Ingeniería y Minería Ltda. se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó que la zona donde se construyó la urbanización no era apta para la construcción de viviendas, por ser una zona de uso minero intensivo desde hacía más de 50 años. "Por lo que mal podría atribuirse a quienes realizamos esta actividad responsabilidad alguna por el desarrollo inadecuado de un proyecto de vivienda en una zona de uso industrial".

Formuló las excepciones de: a) caducidad de la acción, ya que la explotación de la mina, que es el hecho que se le imputa, cesó hace más de 3 años; b) ilegitimidad de personería sustantiva y adjetiva de la asociación demandante, porque ésta no ha sufrido ningún perjuicio y, además, es diferente e independiente de los miembros que la conforman; c) inexistencia del derecho pretendido por el actor. "ACOFA Aurora II carece del derecho de reclamar sentencia de fondo por carecer, a su vez, del derecho sustancial y material de reclamar indemnización por un perjuicio que no sufrió en la medida en que no es titular de vivienda alguna...y, además, los supuestos o eventuales daños sufridos por las viviendas no ocurrieron por la explotación de la mina ni por la técnica o materiales de su relleno" y d) no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. "Se impone vincular al proceso a todas las personas que intervinieron en la explotación de la mina, primero, y en su relleno, después".

3.5. La Unidad Administrativa Especial Liquidadora de Asuntos del Instituto de Crédito Territorial se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: de conformidad con el contrato de consultoría suscrito en abril de 1999 con I.E.H. Grucón Ltda., sólo el 1% de las viviendas presentan calificación de afectación grave, luego no es cierto que al menos 20 de los demandante han sufrido daños en sus vivienda; la urbanización no está ubicada en zona de alto riesgo, pues tal como se afirma en la demanda, esta calificación se levantó en 1996; los terrenos sobre los cuales se construyó la urbanización no representan peligro para todas las familias. "Lo que realmente incide en el comportamiento estructural de las viviendas es el tráfico pesado de la avenida Boyacá y la carretera a Usme que circundan la urbanización".

Formuló las siguientes excepciones: a) caducidad de la acción porque según la demanda, los daños se causaron entre 1983 y 1985 y cesaron en 1996, cuando se levantó la clasificación de alto riesgo; b) existencia de sentencia ejecutoriada en acción de tutela sobre los mismos hechos y derechos; c) improcedencia de la acción de grupo contra la entidad por falta de competencia administrativa, ya que las pretensiones están orientadas a la reubicación de viviendas y a hacer cesar la amenaza de riesgo y estas funciones no le corresponden al Instituto.    

3.6. El curador ad litem asignado por el Tribunal para representar a la sociedad INGENIOBRAS LTDA. manifestó que de acuerdo con las pruebas aportadas con la demanda, resulta procedente acceder a las pretensiones formuladas en ésta.

3.7. El señor Misael Chaves Rey se opuso a las pretensiones. Afirmó que es ajeno a la construcción de la urbanización, ya que para esa época se desempeñaba como funcionario público. "Los perjuicios deben ser reparados por la persona que los ocasiona..Soy ajeno al agrietamiento de casas, humedad en el terreno de las mismas o taponamiento de tuberías".

4. Fundamentos de la decisión

El Tribunal consideró que no había lugar a declarar la prosperidad de ninguna de las excepciones formuladas por la parte demandada, por las siguientes razones:

a) La excepción de caducidad de la acción, propuesta por algunos demandados, porque en el caso concreto los daños "se han presentado en forma de tracto sucesivo, es decir, día a día, sin que los mismos hayan cesado desde su inicio...Lo anterior significa que el plazo para la caducidad no empieza a correr en tanto los daños se sigan produciendo por mucho que sea el tiempo transcurrido desde que tuvo lugar el hecho que los desencadenó".

b) La excepción de cosa juzgada, por "tratarse de una acción totalmente diferente a la aquí incoada, pues mientras en la acción de tutela solicitaban la protección de los derechos fundamentales, aquí se peticiona es la indemnización de los perjuicios causados, es decir, el objeto a proteger es diferente".

c) La excepción de indebida acumulación de pretensiones formulada por el Distrito, porque dicha excepción procede "cuando las pretensiones se excluyen entre sí, o cuando el juez no es competente para conocer de todas ellas o cuando no se pueden tramitar por el mismo procedimiento, pero no...cuando se demanda a varias entidades".

d) La de ilegitimidad de la asociación demandante, propuesta por la sociedad Ingeniería y Minería Ltda., ya que la acción no fue instaurada por una sola persona jurídica sino por un grupo de personas. Además, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 48 de la ley 472 de 1998, "se puede interponer la acción de grupo por una sola persona involucrando pretensiones de un número plural de personas". Agregó que "si bien es cierto, ACOFA AURORA II no es directa propietaria de vivienda alguna, dicha asociación está conformada precisamente por los copropietarios del barrio Aurora II, quienes en forma individual otorgaron poder al representante legal de dicha asociación, por lo que la misma se encuentra legitimada para actuar como demandante".

e) La de falta de integración del litisconsorcio necesario, "en razón a que se vinculó al proceso a todas aquellas personas naturales y entidades que se consideró pertinente, esto es, al señor Manuel Chavez y a las sociedades Gravicón e Ingeniería y Minería Ltda. No existe dentro del proceso prueba alguna de donde se pueda establecer la existencia de otras empresas que debieran vincularse al mismo".

En cuanto a las pretensiones formuladas por los demandantes, consideró que con las pruebas que obran en el expediente, fueron acreditados plenamente el hecho causante del daño y éste mismo y que el daño es imputable a las siguientes personas:

a) Al Distrito Capital, por haber concedido "licencia de urbanismo y construcción para un desarrollo urbano en un sitio con problemas geológicos graves" y, además, por no haber adoptado "las medidas aconsejadas por los técnicos para remediarlas en su debida oportunidad".

 b) Al Fondo Nacional de Ahorro, quien construyó las viviendas a través de la firma Ingeniobras y a la UEA Liquidadora del Instituto de Crédito Territorial, porque "dada su profesión u oficio debían necesariamente conocer, antes de construir, la clase de terreno y las características de idoneidad del mismo, para de esta manera saber si podía o no levantar los aludidos inmuebles". Entre las obligaciones del vendedor está la de salir al saneamiento por evicción y en el caso concreto, "es claro que los compradores aquí demandantes fueron engañados por las entidades constructoras al adquirir unas viviendas que al tiempo de ser construidas iban a presentar graves problemas locativos, debido a que sobre el terreno donde se construyeron no se tomaron a tiempo por parte de las autoridades distritales, ni por las constructoras en mención, antes ni después de edificadas, las medidas necesarias y definitivas para que pudieran ser ocupadas".

c) a la sociedad Ingeniería y Minería Ltda.. y al señor Misael Chavez Rey, porque "del dictamen pericial allegado al expediente...se desprende que la cantera la Perdigona y su consecuente relleno que fue realizado en forma antitécnica influenciaron los cambios en la estructura y estado de las viviendas, siendo causantes de la inestabilidad del terreno donde se encuentra ubicado el barrio la Aurora II, al no permitir el drenaje de las aguas".

Uno de los Magistrados que integraron la Sala salvó el voto por considerar que, en el caso concreto, operaron los fenómenos de la caducidad y de la cosa juzgada, dado que por los mismos hechos se habían interpuesto antes acción de tutela y popular y, además, los daños y defectos de construcción fueron advertidos hace más de diez años. "El término de caducidad debe contabilizarse a partir del hecho que lo produce, independientemente de sus efectos, precisamente para evitar lo que ha sucedido en este asunto: fallos contradictorios, pruebas obsoletas, confusión sobre la responsabilidad, la que se encuentra diluida entre constructores, autoridades públicas, explotadores de la cantera, entidades de financiamiento".

Agregó que aún aceptando que no se dan estos fenómenos, tampoco están acreditados el daño y la falla del servicio. "En este proceso se incluyó de una manera abrupta a un grupo de personas jurídicas y naturales, públicas y privadas, sin detenerse a verificar su grado de responsabilidad y cuáles son los hechos que genera la condena...Las medidas decretadas en la sentencia para detener la humedad y demás señaladas en el artículo tercero de la parte resolutiva de la sentencia son ajenas al verdadero objeto de la acción de grupo...La sentencia deja de manifiesto una confusión entre la acción popular y la de grupo, que esa sí está diseñada para evitar el daño contingente o eventual; por consiguiente, tanto los estudios, perforaciones, las obras de drenaje y contención y las reubicaciones de viviendas desnaturalizan el verdadero objeto de la acción de resarcimiento económico, como es la acción de grupo...El daño debe ser cierto, actual, cuantificable, determinado o determinable..., por manera que si, mediante un dictamen pericial o prueba técnica no se establece el valor del daño material o la forma de establecer el lucro cesante- daños emergente, no es posible que la acción de grupo tenga prosperidad, a menos que la condena sea proferida en abstracto, pero para ello se requieren las bases sobre las cuales debe realizarse la liquidación correspondiente".

5. Razones de la impugnación

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            

5.1. La sociedad INGENIERIA Y MINERIA LTDA. apeló la sentencia, con los siguientes argumentos: a) el Tribunal consideró que no había lugar a la prosperidad de la excepción de caducidad, sin haberse realizado "ningún análisis o argumentación adicional, lo cual no permite concluir cuál es para el Tribunal la supuesta causa del daño, ni cuál es la fecha en que el Tribunal considera que se causó el daño. Nada se dice tampoco respecto de los argumentos expuestos por los demandados sobre las fechas en que se realizaron las obras y las pruebas que se aportaron sobre su realización"; b) "el Tribunal se refiere al origen o causa del daño...haciendo un recuente -mas no un análisis como corresponde- de los diferentes estudios allegados al proceso...La sentencia no tuvo en cuenta las pruebas allegadas al proceso sobre las causas de los agrietamientos de las viviendas, no valoró las pruebas, no analizó la validez, seriedad y profundidad de los estudios arrimados sino que de manera arbitraria 'seleccionó' un concepto, entre más de 7 pruebas técnicas todas favorables a Ingeniería y Minería Ltda.. donde con simpleza se dice que la cantera influenció los cambios en la estructura de las viviendas"; c) no existe vínculo causal entre la actuación de la empresa y los perjuicios cuya reparación se demandan, ya que la cantera es anterior a la construcción del barrio; la empresa no tuvo nada que ver con la decisión de construir un barrio en un lugar no apto para vivienda; no hay de que el daño tuvo origen en la cantera; si esta se rellenó fue por orden de la autoridad competente; no existe prueba de la afectación del relleno en las viviendas vecinas; los vecinos del barrio fueron los que arrojaron basuras al relleno de la cantera; no está demostrado que el relleno hubiera sido antitécnico; d) "En lo que se refiere a la explotación de la cantera por parte de Ingeniería y Minería Ltda. y su eventual responsabilidad por estos hechos, se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, toda vez que fue debatido judicialmente (en acción popular), habiendo sido denegadas las súplicas de la demanda incluidas las indemnizatorias".

5.2. El apoderado del Distrito afirmó que en el fallo se desnaturalizaron "el régimen de responsabilidad de los particulares (constructores), el principio de legalidad de la función administrativa, el régimen de responsabilidad administrativa y el régimen procesal de las acciones populares y de grupo", ya que: a) "Si los accionantes adquirieron dichos inmuebles para ser utilizados como vivienda, el constructor debe garantizar la eficiencia y calidad de la obra...Jamás se ha determinado una obligación de custodia o interventoría en cabeza de autoridades administrativas, razón por la cual no existe causa para declarar solidariamente responsable al distrito capital por el incumplimiento de las obligaciones propias de un particular"; b) la administración distrital al expedir en los años 1983 y 1986 las licencias para el urbanización del sector, no pudo aplicar la ley 9 de 1989 ni el decreto 1421 de 1993, porque esas disposiciones se expidieron con posterioridad. "Al Departamento de Planeación Distrital para efectos de la expedición de licencias de urbanismo y construcción le correspondía únicamente la verificación del cumplimiento de los requisitos impuestos por la normatividad vigente en la época, en lo que tiene que ver con la existencia de los estudios y conceptos previos en materia de suelos y sismo resistencias, así como la confrontación de la normatividad urbanística en lo que hace a las definiciones arquitectónicas de los desarrollos amparados por licencias de construcción, los cuales pueden verificarse a simple vista, confrontando los planos del proyecto arquitectónico aprobado".

Controvirtió las órdenes dadas en la sentencia, argumentando, entre otras razones, que "no es viable la ejecución de las obras impuestas mediante el fallo, toda vez que estudios posteriores al de IEH Grucom demuestran que las aguas subterráneas se encuentran por debajo de 12 metros. Por el contrario, consideramos que para resolver los problemas de humedad que presentan algunas viviendas de la urbanización se requiere realizar una revisión individual de sus instalaciones hidrosanitarias que permita realizar las acciones correctivas por parte de los propietarios como cambio y/o reparación de tuberías, de cajas de inspección y aplicación de productos impermeabilizantes"; las viviendas "no presentan daños que comprometan su estabilidad ante cargas verticales y por el contrario, la situación que presentan puede ser subsana por medio de obras de aplicación individual...De acuerdo con el estudio adelantado por IEH, el deterioro de las viviendas de la urbanización Aurora II es el resultado de los precarios criterios de planeamiento urbanístico y morfológico y las muy deficientes prácticas constructivas por parte del urbanizador para mejorar los suelos in situ y los rellenos de adecuación del terreno que terminaron siendo los materiales de fundación de las estructuras. Teniendo en cuenta lo anterior y las visitas realizadas por la DPAE, el urbanizador y los propietarios son quienes deben realizar las obras para mejorar las condiciones de habitabilidad de las viviendas que se relacionan en los diagnósticos técnicos...Para definir el tipo de obras deben realizarse previamente un estudio patológico que permita determinar las causas de la humedad y la calidad de la construcción".

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El apoderado del Distrito formuló la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, toda vez que se busca, por una parte, "resolver asuntos relacionados con los vicios redhibitorios que están a cargo de la sociedad constructora" y por la otra, "que se haga una reubicación por parte del distrito y otros entes siendo que ellas no se pueden tramitar por el mismo procedimiento".

2. El artículo 88 de la Constitución Política defiere al legislador la regulación de tres aspectos distintos:

a) Acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos (intereses de grupo con objetos indivisible, en la terminología del profesor Bujosa Vadel).

b) Acciones originadas en daños ocasionados a un número plural de personas (intereses de grupo con objeto divisible, acciones de grupo o clase).

c) Definición de los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.

Esto significa que mientras la acción popular tiene principalmente una finalidad preventiva -se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza o la vulneración o agravio a los derechos e intereses colectivos y por excepción puede lograrse a través de ella restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (reparación in natura, art. 2º ley 472 de 1998), la acción de grupo sólo puede ejercerse para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, es decir, que tiene una típica naturaleza de acción indemnizatoria (art. 3º ibidem).

Por tal motivo, no se acogió en el congreso la propuesta inicial de que pudiera tramitarse en forma conjunta una acción popular con una de grup, posición que un sector de la doctrina ha defendid, pero que no resulta acertada no sólo por tratarse de acciones con finalidades distintas sino porque se tramitan por procedimientos distintos y el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil  establece como una de las condiciones de la acumulación de pretensiones que puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

Ya la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de agosto de 1947, al referirse al alcance de la acción popular del artículo 1005 del Código Civil había precisado claramente su naturaleza preventiva y no indemnizatoria:

"El art. 1005 del C.C.  solo concede la acción popular para prevenir siniestros de que puedan ser victimas los particulares por el derrumbamiento de edificios u otras construcciones o de árboles mal arraigados (art. 988), que amenacen caer sobre los transeúntes.  La acción, pues, no se ha otorgado por el art. 1005 con mira al arreglo de los bienes de dominio público, sino de los del dominio privado cuando se hallan en las precarias circunstancias que hagan temer su ruina, según la expresión legal.

Otra cosa es la referente a los daños que ocasione a los particulares una obra pública por no haber sido reparada oportunamente o por defectuosa construcción, pues entonces hay solamente una acción de responsabilidad por la culpa en que haya podido incurrir la entidad de derecho público que hizo la obra, o que permitió su uso, o a cuyo cuidado se hallaba.  Es la única relación posible entre los particulares y el Estado en razón de las posibles consecuencias de la falta de cuidado de las entidades públicas en el mantenimiento seguro y adecuado de los bienes de uso común."

No obstante que la finalidad y el objeto de las acciones populares y las de grupo aparecen claramente diferenciados en el artículo 3º de la ley 472 de 1998 y por esa razón se establecen dos procedimientos distintos para su tramite (acciones populares Título II, arts. 9 a 45; acciones de grupo, Título III, arts. 46 a 69), el artículo 55 vuelve a confundirlos al regular la integración al grupo y señalar que debe tratarse de daños ocasionados a un número plural de personas por una misma acción u omisión, o por varias acciones u omisiones, derivadas de la vulneración de derechos o intereses colectivos.

La propia Corte Constitucional, en una primera sentencia no advirtió esa inexactitud y lo declaró exequible (C-215 de 14 de abril de 1999):

"... la finalidad perseguida por la norma demandada es de una parte, permitir a aquellas personas que sufrieron un mismo daño o perjuicio a un derecho o interés de la colectividad, y que por motivo de desinformación, desconocimiento u otro, no conocieron de la existencia del proceso puedan, previo el lleno de unos requisitos fijados en la norma, acogerse a los beneficios de la sentencia

.  (se subraya)

En una sentencia posterior (C-1062 de 16 de agosto de 2000), se vio obligada a afirmar que se estaba en presencia de una declaración de constitucionalidad que tenía efectos de cosa juzgada relativa, para en virtud de una sentencia de exequibilidad condicionada o interpretativa declarar exequible el artículo 55 de la ley 472 de 1998

"En el entendido de que con su interpretación y aplicación no se excluyan los demás derechos subjetivos de origen constitucional o legal, cualquiera que sea su naturaleza, como derechos amparables por las acciones de clase o grupo."

3. Considera la Sala que, efectivamente, se incurrió en la demanda en una indebida acumulación de pretensiones, toda vez que las dos primeras tienen por objeto la protección de la vida e integridad física de los habitantes del sector, en cuanto están referidas a la supresión del riesgo que implica el estado actual de las viviendas y la evacuación y reubicación de quienes habitan los apartamentos no susceptibles de reparación, peticiones estas propias de la acción de tutela, que también podrían serlo de una acción popular, en cuanto estuviera comprometido el derecho a la seguridad pública y por lo tanto, la prevención de tales riesgos resulta de interés no sólo para los residentes del sector sino para toda la comunidad en general.

Por su parte, la tercera pretensión relacionada con la reparación de los perjuicios causados a los habitantes del sector por el deterioro de sus viviendas sí es propia de la acción de grupo.

En consecuencia, para dar aplicación a los principios de prevalencia del derecho sustancial y economía procesal, la demanda debió ser admitida sólo parcialmente, en relación con la tercera pretensión que versa sobre reparación de perjuicios. Como no se hizo así en el auto correspondiente y se tramitó como acción de grupo, deberá proferirse sentencia sólo respecto de la tercera pretensión.

4. Con respecto a la excepción de cosa juzgada, a que se refirió el Magistrado disidente en su salvamento de voto y la empresa INGENIERIA Y MINERIA LTDA en el escrito de impugnación del fallo, obra en el expediente la sentencia del 10 de diciembre de 1993, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá (fls. 5-22 anexo), mediante  la cual se resolvió en segunda instancia la acción de tutela formulada por los señores Ligia Villamil y otros, en contra del Ministerio de Minas y Energía, la secretaría de obras públicas del distrito y la alcaldía Mayor de Bogotá, con el fin de obtener la protección de los derechos a la vida y al ambiente sano, los cuales consideraban vulnerados por no adelantar las obras de recuperación del frente de explotación de la cantera que se hallaba en inmediaciones del barrio y solicitaron la adopción de las medidas necesarias para evitar la amenaza de derrumbes, con la consecuente afectación de las obras de infraestructura vial, de las viviendas localizadas en el entorno, así como el riesgo de pérdida de vidas humanas.

El Tribunal amparó los derechos reclamados por los accionantes, por considerar que de acuerdo con las pruebas que obraban en el expediente, las autoridades demandadas no habían desarrollado los correctivos necesarios para evitar el riesgo inminente que existía y en consecuencia, dispuso en el fallo:

"ORDENAR a todas las autoridades y dependencias competentes del Ministerio de Minas y Energía y de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, que a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de esta sentencia, tomen todas las medidas, órdenes, resoluciones y provisiones que sean necesarias y adecuadas para garantizar la efectiva protección de los derechos constitucionales fundamentales y la integridad física de las personas y familias afectadas directamente por la situación de contaminación en la zona de Usme comprendida entre la calle 91Lsur, carrera 28 Este y la autopista vía al Llano de esta ciudad capital. Dichas autoridades y entidades deberán precaver la conservación de la calidad de la vida y del medio ambiente sano en las mismas veredas en todo lo que se relacione con la contaminación ambiental producto de la actividad minera de explotación y extracción de gravilla y arena en la cantera o cárcava, teniendo en cuenta el carácter de alto riesgo para la vida humana señalado en el concepto de la Dirección General de Minas -División de Seguridad e Higiene Minera-del 8 de julio de 1993".

En relación con la acción popular obra copia de la demanda presentada por la Procuraduría General de la Nación, a favor de la colectividad ribereña del río Tunjuelito y en contra de la Nación- Ministerio de Minas y Energía, el distrito capital- secretaría de obras públicas y el departamento de planeación distrital-, la Corporación Autónoma Regional de la Sabana de Bogotá y otros particulares, con el fin de que se ordenara a los demandados realizar las obras necesarias para la recuperación morfológica y ambiental del valle del río Tunjuelito, que ha sido explotado con detrimento del medio ambiente, en relación con el tratamiento de aguas residuales, produciendo un alto índice de contaminación de las aguas subterráneas; "se produjeron problemas de mal manejo de aguas residuales que con el tiempo fueron ocasionando perforaciones y filtraciones, generando inestabilidad en los taludes de sus zonas aledañas, colocando en gran riesgo sanitario a la comunidad".

El Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, por considerar que, si bien de acuerdo con la prueba que obraba en ese expediente se acreditó que con las explotaciones de materiales que realizaron los demandados se ocasionaron impactos negativos sobre el entorno natural y social, "la declaración impetrada en torno a la recuperación del área no puede tener despacho favorable habida cuenta de que el libelo no es claro y concreto sobre el punto puesto que ni siquiera demarcó cuál sería la zona a recuperar" y además, porque la recuperación del sector demanda la intervención de autoridades públicas, la empresa privada y la comunidad asentada en el lugar y fundamentalmente la destinación de recursos económicos suficientes, "todo lo cual, habida cuenta de la dimensión de la problemática y su complejidad, no puede ser diagnosticado y diseñado por el despacho a mutuo proprio (sic), inconsultamente y sin lugar a equivocaciones" (anexo 1.18).

En este orden de ideas, no hay lugar a declarar la excepción de cosa juzgada, porque las pretensiones resarcitorias propias de la acción de grupo, están dirigidas a obtener el pago de los perjuicios sufridos por los demandantes, en tanto que con la acción de tutela se buscó la protección de los derechos a la vida y a la integridad de las personas que habitan el sector, amenazados con la explotación de la cantera y con la acción popular se pretendía la recuperación ambiental de la zona.

5. En relación con la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, formulada por la apoderada judicial de la sociedad Ingeniería y Minería Ltda., cabe recordar que la acción de grupo es una acción representativa, según se desprende del parágrafo del artículo 48 de la ley 472 en cuanto señala que

"En la acción de grupo el actor o quien actúe como demandante representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder".

Tal como lo ha precisado la Sala en oportunidades anteriore, de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998, la acción de grupo deberá ser interpuesta por un número plural o un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó un perjuicio. Este grupo de personas no podrá ser inferior a 20, según la última disposición.

Por su parte, el numeral 4 del artículo 52 de la misma ley establece como requisito de la demanda, que el actor proporcione los nombres de quienes integran el grupo, o al menos suministre los criterios para identificarlos.

Al armonizar estas disposiciones, ha dicho la Sala que si bien la acción puede ser interpuesta por una sola person, ésta no puede actuar en nombre de un grupo inferior a 20 personas, las cuales deberán individualizarse en la misma demanda, o identificarse con antelación a su admisión, a partir de los criterios que señale el actor.

Si este requisito no se cumple debe inadmitirse la demanda, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 53 de dicha ley que establece que "el auto admisorio deberá valorar la procedencia de la acción de grupo en los términos de los artículos 3 y 47 (debe entenderse 46) de la presente ley". Lo cual significa que en el evento de que no se establezca que el grupo de afectados con el hecho que se imputa a la entidad demandada está integrado al menos por 20 personas, no podrá dársele trámite a la demanda.

A propósito del poder de representación de las demás personas que hubieren sufrido el perjuicio que se atribuye al demandante, sin que éstas hayan expresado su interés de ser parte en el proceso, la Corte Constitucional al resolver las objeciones formuladas por el Presidente de la República al proyecto de ley N° 05/95-024/95-084/95 de la Cámara, acumulado al 10/96 del Senado, consideró que dichas objeciones eran infundadas porque  

"El Gobierno echa de menos la importante disposición contenida en el artículo 57 del proyecto, que le otorga a todo miembro de un mismo grupo el derecho de exclusión, el cual opera (a) "Cuando se haya solicitado en forma expresa la exclusión del grupo en el término previsto en el inciso anterior [dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda]" y (b) "Cuando la persona vinculada por una sentencia pero que no participó en el proceso, demuestre en el mismo término que sus intereses no fueron representados en forma adecuada por el representante del grupo o que hubo graves errores en la notificación".

"La consagración del derecho de exclusión, permite que el interesado pueda iniciar una acción independiente del resto de las personas cobijadas por la misma causa que originó un daño plural. Por lo tanto, la legitimación que se confiere a cualquier miembro del grupo para asumir la representación de los demás, no es óbice para que se entablen acciones individuales, por fuera de las acciones de grupo. El esquema legal estimula el efectivo acceso a la justicia del conjunto de damnificados, pero no impide que se instauren procesos singulares por parte de quienes decidan obrar de manera individual.

Debe destacarse que la admisión de la demanda deberá ser informada a los miembros del grupo a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier otro mecanismo eficaz (art. 53 ibídem). Esta información es fundamental y tiene dos finalidades: 1) permitir que quienes hacen parte del grupo en cuyo nombre actúa el demandante, manifiesten de manera expresa, dentro de la oportunidad legal su deseo de ser excluidos de aquél (art. 56 ibídem) y 2) a quienes fueron afectados con la causa que dio origen a la demanda, pero que no fueron integrados al grupo, que entren a formar parte de éste (art. 56 ibídem).

El carácter representativo de la acción debe conciliarse con las exigencias del debido proceso, es decir, con el sistema constitucional de garantías (art. 29): debe proteger a los ausentes, en cuanto éstos quedarán cobijados por la sentencia, salvo cuando demuestren que sus intereses no fueron representados adecuadamente o hubo graves errores en la notificación del auto admisorio de la demanda (art. 56 lit. b ley 472 de 1998).

6. En el caso concreto, los señores LUZ HELENA RINCÓN y Otros confirieron poder al señor Luis Raúl Monroy Mesa, en su calidad de representante de la asociación de Copropietarios del Fondo Nacional de Ahorro y Conavi -ACOFAC AURORA II (fls. 10-40 cuaderno principal), para que en su nombre presentara la acción de grupo de que trata este proceso. El texto del poder es el siguiente:

"LUZ HELENA RINCÓN...actuando como propietarios de los bifamiliares de la urbanización Aurora II, de acuerdo con el acta de la asamblea general de 16 de octubre de 1999, otorgamos poder especia, amplio y suficiente al Sr. LUIS RAUL MONROY MESA..., en calidad de representante legal de la Asociación de Copropietarios del Fondo Nacional de Ahorro y CONAVI Aurora II (ACOFAC AURORA II), con personería jurídica No. 0211 del 12 de febrero de 1988 de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en el trámite de acción de grupo, con base en el artículo 46 de la ley 472 de 1998 de la citada acción y presente y lleve hasta su culminación dicho proceso.

Nuestro representante queda facultado para conciliar, recibir, transigir, sustituir, reasumir, presentar demanda, recursos de ley y en general las demás facultades inherentes en el ejercicio de sus funciones".

A su turno, el señor Luis Raúl Monroy Mesa, actuando como representante legal de la asociación, confirió poder a la abogada María Victoria Uribe Dussan para que interpusiera la presente demanda (fl.1 cuaderno principal).

La apoderada presentó la demanda, según el poder conferido por el señor Luis Raúl Monroy Mesa, "para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios para los copropietarios de Aurora II" (fls. 2-9 cuaderno principal).

Al expediente se allegó copia de la resolución especial No. 0211 del 12 de febrero de 1988, mediante la cual el Alcalde Mayor de Bogotá reconoció personería jurídica a la asociación ACOFAC AURORA II y los certificados de libertad y tradición de viviendas ubicadas en la urbanización Aurora II del municipio de Usme, los cuales exceden de 20, entre los que figura como copropietario de un inmueble el señor Raúl Monroy Mesa, según el certificado de matrícula inmobiliaria No. 50S-969001 (anexo pruebas de la parte demandante).

7. La asociación como persona jurídica diferente de sus afiliados, goza de unos derechos y un patrimonio independiente y contrae obligaciones que no comprometen a los asociados, salvo que éstos se hubieran obligado expresamente de manera particular (art. 637 C.C.). Por lo tanto, la persona jurídica como tal no está en capacidad de representar judicialmente los intereses individuales de cada uno de sus miembros sino los propios de la persona creada por la colectividad.  

En consecuencia, ACOFA AURORA II no está legitimada para demandar la reparación de los perjuicios sufridos individualmente por los propietarios de las viviendas que hacen parte de la urbanización, porque la persona jurídica representa los intereses de la colectividad pero no los particulares de cada uno de los asociados y como de acuerdo con la demanda, la asociación como persona jurídica autónoma no ha sufrido ningún perjuicio, tampoco está legitimada para reclamar reparación alguna.

8. Es cierto que en relación con la acción de tutela, la Corte Constitucional ha considerado que el representante legal de los sindicatos está legitimado para interponer dicha acción en su nombre y en representación de sus afiliado. En sentencia T-929 del 31 de octubre de 2002 se afirmó:

"En efecto, los sindicatos se hallan perfectamente legitimados para acudir al mecanismo de protección previsto en la Constitución Política, ya sea en defensa de los derechos que puedan corresponderle en tanto persona autónoma o independiente, o en procura de la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados a sus afiliados.

Lo anterior, por cuanto 'si a todos los sindicalizados o a un número significativo de ellos les están siendo vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, nada se opone a que el Sindicato, en cuanto persona jurídica surgida justamente para fortalecerlos frente al patrono, tome a cargo la representación de los afectados, ante comportamientos de aquél que sean contrarios al ordenamiento jurídico o violatorios de sus derechos fundamentales, con el objeto de solicitar a los jueces que impartan las órdenes conducentes al inmediato amparo constitucional.

No obstante, este criterio no es aplicable en el caso concreto porque mediante esta acción no se persigue la protección de derechos fundamentales sino la reparación de los perjuicios materiales sufridos por los demandantes por el deterioro de sus viviendas.

Además, se advierte que el artículo 48 de la ley 472 de 1998 establece explícitamente que los titulares de la acción de grupo son "las personas naturales o jurídicas que hubieren sufrido un perjuicio individual". También reconoce legitimación al Defensor del Pueblo y a los personeros municipales y distritales, para interponer la acción "en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que se encuentre en situación de desamparo o indefensión". Sin embargo, la acción de grupo no puede ser interpuesta, como la popular, por organizaciones no gubernamentales, populares, cívicas o de interés (art. 12 ley 472 de 1998).

9. Tampoco se subsanaría la falta de legitimación en la causa si se considerara que la acción no fue interpuesta por la asociación sino por el señor Luis Raúl Monroy Mesa, a quienes los copropietarios de los bienes le confirieron poder especial para tal efecto, porque éste no tiene la calidad de abogado, o por lo menos no la acreditó en este proceso y, por lo tanto, no tiene capacidad para interponer esta acción, ya que de conformidad con el artículo 49 de la ley 472 de 1998, "las acciones de grupo deben ejercerse por conducto de abogado".

El señor Monroy Mesa no solucionó el problema de la carencia de capacidad de postulación al otorgar poder a una abogada para presentar la acción, porque no estaba habilitado para realizar esa gestión, toda vez que no recibió mandato de los copropietarios para nombrar apoderado judicial sino, expresamente, para presentar la acción de grupo.

10. Aunque en el proceso obra el certificado de libertad y tradición de un inmueble ubicado en el barrio Aurora II a nombre del señor Luis Raúl Monroy Mesa y, por lo tanto, pudo tener la condición de damnificado con relación al daño cuya reparación se relaciona, no se demandó indemnización alguna a su favor, su nombre no figura en la lista de las personas que fueron reconocidas por el Tribunal como integrante del grupo en el auto admisorio de la demanda, ni fue mencionado por la apoderada en el memorial que presentó el 1 de diciembre de 2000, con el fin de que se incluyera a otras personas en el grupo, ni tampoco aparece mencionado en el auto del 11 de diciembre de 2000, mediante el cual el Tribunal modificó de oficio el auto admisorio de la demanda.

En consecuencia, si bien la acción pudo ser interpuesta por una sola persona, en nombre de un grupo no inferior a otras 20, las cuales debieron individualizarse en la misma demanda, o identificarse con antelación a su admisión, el señor Monroy Mesa no podía representar al grupo porque no sufrió un perjuicio individual, o al menos no lo manifestó así en la demanda. Además, el señor Monroy Mesa confirió poder a la abogada en su calidad de representante legal de la asociación de copropietarios y no a título personal.

En síntesis, la demanda no debió admitirse porque fue interpuesta por una persona jurídica que no tenía capacidad para representar a los integrantes del grupo afectado.

Al admitir la demanda el Tribunal debió valorar la procedencia de la acción de grupo, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 53 de la ley 472 de 1998, en armonía con lo dispuesto en los artículos 3 y 46 ibídem y en consecuencia, establecer entre otros, la legitimación del demandante. No haber actuado con el cuidado que ese acto procesal exigía, implicó un desgaste innecesario de la administración de justicia y la frustración de las expectativas que durante tres años tuvieron en esta acción los copropietarios de la urbanización Aurora II, afectados con los daños que se señalan en la demanda. Con todo, este requisito no puede ser subsanado en este momento procesal porque constituye un presupuesto de la acción y por lo tanto, su carencia afecta el proceso desde el comienzo.

11. En este orden de ideas, se revocará la providencia impugnada y en su lugar, se negarán las pretensiones por falta de legitimación del demandante.

La legitimación en la causa es la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial. Por lo tanto, como la asociación demandante no estaba legitimada para ejercer la acción de grupo en nombre de los copropietarios de la urbanización, la decisión debe ser denegatoria de las pretensiones, pues como lo señaló la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia del 31 de enero de 1937, la "legitimación para obrar es una de las condiciones de la acción, o sea los requisitos indispensables para obtener sentencia favorable".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCASE la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de abril de 2003 y, en su lugar, SE DECIDE:

NIEGANSE las pretensiones de la demanda formuladas por la Asociación de Copropietarios del Fondo Nacional de Ahorro y Conavi Aurora II.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR              MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ     

           Presidente de la Sala        

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ                   RICARDO HOYOS DUQUE                         

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA