ACCION DE CUMPLIMIENTO CONTRA PARTICULARES / INTERVENCIÓN DE ESTABLECIMIENTO BANCARIO / PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA - Las funciones del liquidador son de carácter público administrativo / LIQUIDADOR - Cumple funciones públicas administrativas transitorias siendo sujeto de la acción de cumplimiento / NOTIFICACIÓN AL DEMANDADO - Debe tener competencia para cumplir el deber omitido

Para la Sala es incuestionable el carácter público de las funciones que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero asigna al liquidador para adelantar hasta su culminación el proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad intervenida por la Superintendencia Bancaria, entre ellas, la prevista en el numeral 19, literal c), del artículo 5º. del Decreto 2418 de 1999, que establece el deber jurídico cuyo cumplimiento es materia de la acción.  Así lo establece el artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Resulta, entonces, irrelevante, la discusión planteada por la demandante acerca de la naturaleza jurídica del BANCO NACIONAL, ya que para la Sala es claro que el deber cuyo cumplimiento se pide está a cargo del liquidador, que si bien es un particular, cumple funciones públicas administrativas y, por lo tanto, está sujeto a la acción de cumplimiento al tenor del artículo 6º de la ley 393 de 1997. Si bien el demandante encaminó la acción de cumplimiento “... en contra del BANCO NACIONAL 'EN LIQUIDACIÓN,' representado legalmente por la liquidadora Dra. Gladis Janet Mejía Bustos (sic) –o quien haga sus veces…,” la Sala no encuentra en ello informalidad o defecto alguno, primero, porque el Banco debe ser parte en el proceso y, segundo, porque en la demanda se exige un deber del liquidador. Y, en todo caso, el juez de cumplimiento  “deberá notificar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido” , que en este asunto es el liquidador, según lo previsto en el artículo 5º., numeral 19, literal c) del Decreto 2418 de 1999.

PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA / OBLIGACIONES CONDICIONALES O LITIGIOSAS - Obligatoriedad de la reserva para atender las que llegaren a ser exigibles / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Procedencia para exigir la constitución de reserva para obligaciones litigiosas en proceso liquidatorio / DERECHO LITIGIOSO / PROVISIÓN PARA OBLIGACIONES LITIGIOSAS - Obligatoriedad

El literal c) del artículo 5º. del Decreto 2418 de 1999 transcrito es la norma especial atinente a las obligaciones litigiosas y ordena constituir la reserva “mientras termina el juicio respectivo.”  De manera que la constitución de la reserva no está condicionada a que se dicte sentencia condenatoria. En el presente caso está probada la existencia de la obligación litigiosa que se pretende en el proceso ordinario laboral No. 2000-0520  instaurado por el señor Ricardo García Barrero contra el establecimiento bancario intervenido. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, según el artículo 1969 del Código Civil, “se entiende litigioso un derecho... desde que se notifica judicialmente la demanda.” De igual modo, se mostró la renuencia de la autoridad demandada a cumplir con el deber jurídico reclamado pues, al requerimiento del demandante, la liquidadora del Banco Nacional respondió que procedería a efectuar la provisión para atender las obligaciones litigiosas “... en el momento en que sea posible cuantificar el valor de las pretensiones.” La Sala considera inane el argumento aducido por la liquidadora para postergar la constitución de la reserva  para asegurar el pago de las obligaciones litigiosas que  llegaren a ser exigibles, ya que pretendía supeditar el cumplimiento de su deber a una condición no prevista por la norma que se lo impone; y a ello se suma que, como acertadamente lo recalcó el a quo, el valor de la pretensión bien podía determinarse con base en la sola demanda laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C.,  treinta de marzo de dos mil uno

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-0005-01(ACU-830)

Actor:  RICARDO GARCIA BARRERO

Demandado:  liquidadora del BANCO NACIONAL  EN LIQUIDACIÓN.

Referencia: APELACION SENTENCIA (ACCION  DE CUMPLIMIENTO)

Se decide la impugnación presentada por conducto de apoderada por el BANCO NACIONAL  EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia de febrero 15 de 2001 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” accedió a las pretensiones de la demanda incoada en acción de cumplimiento por el señor RICARDO GARCIA BARRERO y ordenó a la liquidadora de la entidad demandada  constituir la  reserva  adecuada para atender las obligaciones litigiosas que pudieren surgir del proceso ordinario laboral que se actúa entre las mismas partes ante el Juzgado 2º. Laboral de Bogotá, todo ello con fundamento en el  artículo 5º., numeral 19, literal c) del  Decreto 2418 de 1999.  

1.    LA DEMANDA

1.1. Hechos

El demandante los relata en la siguiente forma:

“...

1. El suscrito demandante se vio precisado a demandar al Banco Nacional en liquidación para obtener el reconocimiento y pago de los respectivos honorarios por una serie de servicios profesionales de Abogacía que le prestó a la demandada para la recuperación de cartera.

2. Tal proceso cursa en el Juzgado 2º. Laboral del Circuito de Bogotá, y su referencia es: Proceso Ordinario No. 99-0520 de RICARDO GARCIA BARRETO Vs BANCO NACIONAL EN LIQUIDACIÓN. Tal proceso se encuentra actualmente en la etapa probatoria.

3.   O sea que, entre el suscrito y la demandada hay unas obligaciones litigiosas

4. Ante este hecho y conforme a la norma legal transcrita, el liquidador tiene el deber de hacer una reserva (de dinero) adecuada para atender tales obligaciones si llegaren a hacerse exigibles. Y si termina la liquidación tal reserva se entregará en mandato fiduciario.

5. El día 18  de julio del año 2000 solicité por escrito a la Sra. liquidadora que hiciera  tal reserva de dinero en cumplimiento de la norma enunciada.

6. El día 27 de julio del mismo año, la Sra. liquidadora me respondió informándome que 'procedería a efectuarla en el momento en que sea posible cuantificar el valor  de las pretensiones'.

7. Yo no comparto esta argumentación ya que la norma cuya aplicación solicito no contiene ningún condicionamiento, y además se me ha informado que la liquidación del banco está por terminar, y en consecuencia presumo que no se va a hacer la reserva. Además, los procesos laborales son muy demorados, y por tanto se me está causando un grave perjuicio y se me está lesionando en mi patrimonio económico.

8. Yo estimo el valor de los derechos litigiosos, teniendo en cuenta la desvalorización monetaria, y/o la indexación en una suma de $20'000.000.oo, o que se designe un perito a fin de que avalúe los derechos litigiosos.

9. Lo que no se puede admitir es que no se haga la reserva, que termine la liquidación del banco y en su momento se me cause entonces una defraudación patrimonial al no haber pago, pues ello sería una gran injusticia en mi contra.

10. En todo caso, en mi opinión, el incumplimiento de dicha norma por parte de la señora liquidadora configuraría una violación a la ley penal, pues de todas formas el no hacer la reserva es un acto manifiestamente contrario a la ley, y configuraría una omisión de un acto propio de sus funciones.  

...”

1.2. La norma incumplida

El actor señala que es el artículo 5º., numeral 19, literal c) del Decreto 2418 de 1999, cuyo texto se transcribe en el numeral 4.2.3. del Capítulo 4º. “Consideraciones de la Sala” de este fall.

1.3. Las pruebas

Para acreditar el presupuesto del artículo 10º, numeral 5º., de la ley 393 de 1997, el actor aportó:

- Copia de la petición que el 18 de julio de 2000 dirigió a la señora Gladys Janet Mejía Bustos, liquidadora del BANCO NACIONAL, para que constituyera “una reserva o provisión de dinero para atender las obligaciones litigiosas a que se refiere el proceso ordinario No. 2000-0520...que cursa en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, para el evento de que sea hagan exigibles.”

-  Original del oficio 000051 de 27 de julio del 2000 dirigido por la liquidadora del BANCO NACIONAL al peticionario para responderle que “la entidad intervenida procederá a efectuarla en el momento en que sea posible cuantificar el valor de las pretensiones.”

2. LA CONTESTACIÓN

En su contestación, por medio de mandataria judicial, la autoridad demandada argumentó la improcedencia de las pretensiones, así

1.   El Banco Nacional no es un autoridad administrativa.

Según lo acredita el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el Banco Nacional se constituyó como sociedad anónima de carácter privado y no ha  perdido esa naturaleza jurídica, pese a la intervención estatal, o toma de posesión con fines de liquidación a que fue sometido en junio de 1982.

El artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, subrogado por el artículo 22 de la Ley 510,  no prevé cambio alguno en la conformación del capital social, ni en la naturaleza de la entidad intervenida como consecuencia de la toma de posesión.

2. El Banco Nacional es un particular que, en el caso planteado, no está ejerciendo funciones públicas o administrativas. En su opinión, el artículo 5°, numeral 19, inciso C) del Decreto 2418 de 1999, no contempla el cumplimiento de funciones públicas o administrativas por la agente liquidadora del Banco Nacional, sino la provisión que la entidad financiera debe hacer para el pago de una eventual condena judicial, en este caso, dentro del proceso laboral  ordinario instaurado por el Dr. Ricardo García Barrero.

3. Existe otro mecanismo de defensa (sic) judicial. Argumenta que en el proceso laboral ordinario que se adelanta ante el Juzgado 2° Laboral del Circuito de Bogotá, se debate, de una parte, si la entidad efectivamente contrató los servicios profesionales del actor para el cobro de cartera;  los servicios efectivamente prestados por éste último; y cuál es el valor de los respectivos honorarios, los cuales se deben tasar pericialmente. Así mismo, como se desprende de las pretensiones de la demanda laboral, el actor solicita expresamente que, en sentencia de fondo, se ordene al Banco Nacional efectuar la reserva de que trata el Decreto 2418 de 1999, artículo 5º, objeto de la presente acción de cumplimiento.

Además, la apoderada de la entidad intervenida considera que la norma cuyo cumplimiento pretende el actor, se debe interpretar y aplicar en concordancia con el régimen de contabilidad general de los comerciantes, el Decreto 2649 de 1993, que en su artículo 52 define las provisiones y las contingencias en los siguientes términos:

“Artículo 52. Provisiones y Contingencias. Se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables, así como para disminuir el valor reexpresado si fuere el caso de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas. Las provisiones deben ser justificadas, cuantificables y confiables:

“Una contingencia es una condición, situación o conjunto de circunstancias existentes, que implican  duda respecto a una posible ganancia o pérdida por parte de un ente económico, duda que se resolverá en último término cuando uno o más eventos futuros  ocurran o dejen de ocurrir.

“Las contingencias pueden ser probables, eventuales o remotas.

“Son contingencias probables aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto,  indica que es posible que ocurran los eventos futuros.

“Son contingencias eventuales aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, no permite predecir si los eventos futuros ocurrirán o dejarán de ocurrir.

“Son contingencias remotas aquellas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, indica que es poco posible que ocurran los eventos futuros.”

3.   LA SENTENCIA IMPUGNADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”,  mediante sentencia de febrero 15 de 2001, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que atendiendo al material probatorio y al escrito de la entidad demandada, es evidente que no dio cumplimiento a la norma citada, como era su deber.

El Tribunal estimó inaceptable que la liquidadora de la entidad intervenida adujera que la constitución de la reserva debía aplazarse “hasta tanto se puedan cuantificar las pretensiones  del demandante”  pues a más de que ello demuestra el incumplimiento a la norma, a su juicio, la liquidadora no puede pretextar que las pretensiones de la demanda ordinaria no están ni que existe gran dificultad en cuanto a la cuantificación, pues resulta obvio que el valor de la eventual condena se puede establecer por haberse estimado la demanda laboral en una cuantía superior a cinco salarios mínimos.

Por otra parte, desvirtuó que la naturaleza privada del BANCO NACIONAL hiciese improcedente la acción,  pues tuvo presente que como lo acepta la demandada, la liquidadora y representante legal del Banco Nacional, desarrolla funciones públicas, a lo que añade que dicha representante ostenta la calidad de empleado público, toda vez que para el ejercicio de sus funciones es designada por la Superintendencia Bancaria. (sic)

También desvirtuó que a través del proceso ordinario laboral pudiese obtener el accionante el cumplimiento del deber jurídico materia de la presente acción. Advierte que la controversia gira en torno al cumplimiento del literal c), numeral 19, del artículo 5º. del Decreto 2418 del 1999, respecto de la reserva adecuada que debe hacerse por parte de la accionada, frente a la eventual condena que se llegare a dictar en su contra, mientras termina el proceso ordinario laboral que adelanta el accionante.

Con base en las anteriores consideraciones el a quo concluyó que de manera injustificada la liquidadora del Banco Nacional, incumplió la obligación señalada en el literal c), numeral 19, del artículo 5º del Decreto 2418 de 1999 y ordenó que “en el término de quince (15) días hábiles la Gerente liquidadora del Banco Nacional proceda  a hacer la reserva adecuada para atender las obligaciones litigiosas que se pudieren presentar dentro del proceso ordinario laboral que adelanta por intermedio de apoderado judicial el Dr. RICARDO GARCIA BARRERO, ante el Juzgado Segundo Laboral de esta ciudad, mientras éste termina, y para que tome las medidas necesarias, para que en caso que terminada la liquidación del Banco, sin que se  haya hecho exigible la posible obligación litigiosa, la reserva se entregue en mandato fiduciario.”

4.-   LA IMPUGNACIÓN

La apoderada del BANCO NACIONAL impugnó la sentencia con los mismos argumentos que esgrimió al contestar la demanda,  lo  que hace innecesario resumirlos nuevamente.

5.-   CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Los requisitos de procedibilidad de la acción de cumplimiento

De conformidad con el artículo 87 de la Carta Política, la acción de cumplimiento constituye un importante mecanismo constitucional de protección y aplicación de los derechos, la cual se caracteriza por permitir que judicialmente se exija a las autoridades públicas la realización o el cumplimiento de un deber omitido que se encuentra claramente previsto en la  ley o un acto administrativo. Esta acción ha sido desarrollada por la ley 393 de 1997, de la cual se deducen los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, que esta Corporación, en jurisprudenci reiterada ha resumido, así:

“ a. Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos  administrativos. b. Que el mandato sea imperativo, inobjetable y que esté radicado en cabeza de autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a las cuales se reclama su cumplimiento (art. 5º. y 6º.), c. Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción y omisión del exigido a cumplir o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art.  8°) d. No procederá la acción cuando exista otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que de no proceder se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejercite la acción.”

En sentencia de 25 de enero de 2001, acerca de las características que debe revestir el deber jurídico cuyo cumplimiento se persigue, esta Sala expresó:

“... es requisito indispensable para la procedencia de la acción, que la norma o el acto administrativo cuyo cumplimiento se persigue, contenga una obligación o deber claro, expreso y exigible respecto de la autoridad y que no se trate de un precepto de carácter general o contentivo de una facultad discrecional, y respecto del cual se haya constituido la renuencia con arreglo al artículo 8º de la ley 393 de 1997.”

Y sobre las razones de esta exigencia, en sentencia del 30 de Julio de 199

 se explicó que:

“...

Las condiciones que debe tener la ley o el acto administrativo cuyo cumplimiento se impetre, deben ser semejantes a las del título ejecutivo, vale decir, contener una obligación clara, expresa y exigible. Ello debe ser así precisamente para evitar que una acción como la de cumplimiento pueda convertirse en una de conocimiento para crear o establecer la obligación que la autoridad debe ejecutar.

...”

Procede, pues, la Sala a determinar si el fallo de primera instancia se ajustó a los supuestos normativos que regulan la acción de cumplimiento y, si de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, se incumplió el deber jurídico que, según los hechos reportados por el demandante, consta de manera clara, expresa y exigible en el literal c), numeral 19, del artículo 5º, del Decreto 2418 de 1999.

5.2.   El Caso Concreto

5.2.1. El liquidador de un establecimiento bancario intervenido ejerce funciones públicas

Para la Sala es incuestionable el carácter público de las funciones que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero asigna al liquidador para adelantar hasta su culminación el proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad intervenida por la Superintendencia Bancaria, entre ellas, la prevista en el numeral 19, literal c), del artículo 5º. del Decreto 2418 de 1999, que establece el deber jurídico cuyo cumplimiento es materia de la acción.

Así lo establece el artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que a la letra dice:

“ART. 295.- Régimen aplicable al liquidador y el contralor.

1. Naturaleza de las funciones del liquidador. El liquidador designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o por los acreedores reconocidos, ejercerá funciones públicas administrativas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad de las reglas de derecho privado a los actos de gestión que deba ejecutar durante el proceso de liquidación.”

Resulta, entonces, irrelevante, la discusión planteada por la demandante acerca de la naturaleza jurídica del BANCO NACIONAL, ya que para la Sala es claro que el deber cuyo cumplimiento se pide está a cargo del liquidador, que si bien es un particular, cumple funciones públicas administrativas y, por lo tanto, está sujeto a la acción de cumplimiento al tenor del artículo 6º de la ley 393 de 1997, que dispone:

“Artículo 6º.- La acción de cumplimiento procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas.”

Si bien el demandante encaminó la acción de cumplimiento “... en contra del BANCO NACIONAL 'EN LIQUIDACIÓN,' representado legalmente por la liquidadora Dra. Gladis Janet Mejía Bustos (sic) –o quien haga sus veces…,” la Sala no encuentra en ello informalidad o defecto alguno, primero, porque el Banco debe ser parte en el proceso y, segundo, porque en la demanda se exige un deber del liquidador. Y, en todo caso, el juez de cumplimiento  “deberá notificar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido” , que en este asunto es el liquidador, según lo previsto en el artículo 5º., numeral 19, literal c) del Decreto 2418 de 1999.

5.2.2. El deber jurídico que se pide hacer cumplir emana de una norma con fuerza material de ley.

El deber jurídico que se pide hacer cumplir surge de una norma con fuerza material de ley puesto que el artículo 5º, numeral 19, literal c), del Decreto 2418 de 1999 que lo establece, fue expedido por el Presidente de la República “en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política,  y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 510 de 1999.”

5.2.3.  La norma cuyo cumplimiento se persigue establece un deber jurídico claro, expreso y exigible respecto del liquidador de una entidad financiera intervenida sometida a un proceso de liquidación forzosa.

Así se evidencia en su texto:

“Artículo 5º.- Procedimiento liquidatorio.- El procedimiento liquidatorio se desarrollará en las siguientes etapas:

...

19. Procesos en curso.  Cuando se produzcan sentencias judiciales en contra de la intervenida, durante el proceso liquidatorio, se les dará el siguiente tratamiento:

 c) Cuando haya obligaciones condicionales o litigiosas se hará una reserva adecuada en poder del liquidador para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, o mientras termina el juicio respectivo, según el caso. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se entregará en mandato fiduciario.”  (Resalta la Sala)

El literal c) del artículo 5º. del Decreto 2418 de 1999 transcrito es la norma especial atinente a las obligaciones litigiosas y ordena constituir la reserva “mientras termina el juicio respectivo.”  De manera que la constitución de la reserva no está condicionada a que se dicte sentencia condenatoria.

De otra parte, en el presente caso está probada la existencia de la obligación litigiosa que se pretende en el proceso ordinario laboral No. 2000-0520  instaurado por el señor Ricardo García Barrero contra el establecimiento bancario intervenido, pues en su respuesta de fecha julio 18 de 2000, la liquidadora admitió que “El BANCO NACIONAL 'EN LIQUIDACIÓN' se notificó de la demanda el 10 de julio del 2000,”  y que “... dentro de la oportunidad legal se hizo parte.”  

Al respecto, debe tenerse en cuenta que, según el artículo 1969 del Código Civil, “se entiende litigioso un derecho... desde que se notifica judicialmente la demanda.”

De igual modo, se mostró la renuencia de la autoridad demandada a cumplir con el deber jurídico reclamado pues, al requerimiento del demandante, la liquidadora del Banco Nacional respondió que procedería a efectuar la provisión para atender las obligaciones litigiosas “... en el momento en que sea posible cuantificar el valor de las pretensiones.”

La Sala considera inane el argumento aducido por la liquidadora para postergar la constitución de la reserva  para asegurar el pago de las obligaciones litigiosas que  llegaren a ser exigibles, ya que pretendía supeditar el cumplimiento de su deber a una condición no prevista por la norma que se lo impone; y a ello se suma que, como acertadamente lo recalcó el a quo, el valor de la pretensión bien podía determinarse con base en la sola demanda laboral.

Finalmente, advierte la Sala que el proceso ordinario laboral no es el instrumento idóneo para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico instituido en el literal c) del numeral 19 del artículo 5º. del Decreto 2418 de 1999 pues el juez laboral podría considerarse falto de jurisdicción para ordenar la constitución de una reserva destinada a asegurar el pago de una obligación litigiosa por parte de una entidad financiera intervenida cuyo proceso liquidatorio forzoso está en curso.

Se confirmará, entonces, el fallo impugnado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

CONFÍRMASE la sentencia de 15 de febrero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 30 de marzo de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO     CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                       Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO               MANUEL S. URUETA AYOLA