ACCION DE GRUPO - Generalidades / ACCION DE GRUPO - Jurisdicción competente / ACCION DE GRUPO - Fuero de atracción / FUERO DE ATRACCION - Acción de grupo

La acción de grupo, consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, puede ser interpuesta por un número plural de personas con el objeto de obtener la reparación de los daños que se les han ocasionado a partir de una causa común, y está reglamentada en los artículos 3, 46 a 67 y demás normas concordantes de la Ley 472 de 1998. Por disposición del artículo 68 eiusdem, en los aspectos no regulados por dicha ley serán aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil. En aplicación de las mencionadas disposiciones se dará respuesta a los problemas jurídicos planteados en los recursos de apelación. La Ley 472 de 1998, en su artículo 50, consagra las reglas que permiten determinar la jurisdicción competente para conocer de las acciones de grupo. Luego, una acción de grupo dirigida contra un particular será de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una entidad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas, lo será de la Contencioso Administrativa. La regla anterior encuentra una excepción en los eventos en que una acción se dirija, al mismo tiempo, en contra de una entidad pública y de un particular. En tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 19 de mayo de 2005, Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez, Exp. AG-0445 Consejo de Estado, Sección Tercera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil siete (2007)

Referencia número: 25000-23-25-000-2005-02065-01(AG)

Actor: MARIA PATROCINIO ALFONSO MORENO Y OTROS

Demandado: DISTRITO CAPITAL Y OTROS

Referencia: ACCION DE GRUPO

Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por el Distrito Capital y por la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá, quienes actúan en calidad de demandados, contra el auto proferido el ocho de junio de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual declaró no probadas las excepciones previas.

ANTECEDENTES

La demanda

El primero de noviembre de 2005, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de grupo, la señora María Patrocinio Alfonso Moreno y otros, demandaron a la Fundación Empresa Privada Sin Ánimo de Lucro Compartir –en adelante, Fundación Compartir–, al Distrito Capital – Departamento Administrativo de Planeación Distrital, a la Curaduría Urbana No. 2 y a la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá, con fundamento en los hechos que se sintetizan a continuación:

1.1 Las personas que conforman el grupo demandante adquirieron, de la Fundación Compartir, viviendas de interés social en la Agrupación de Vivienda Compartir La Margarita, Etapa III. Una vez se entregaron las casas, se hizo evidente que éstas no cumplían con las especificaciones técnicas y urbanísticas inicialmente ofrecidas, defectos que han llegado incluso a generar problemas de salubridad y seguridad.

1.2 Para separar las viviendas, los compradores consignaron sumas de $350,000 en cuentas bancarias de la Fundación Compartir, los cuales serían abonados por la Fundación a gastos de escrituración. Sin embargo, dicho abono nunca se efectuó, por lo cual los compradores se vieron en la obligación de cubrir los gastos de escrituración en la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá. Hasta el momento de la presentación de la demanda, se desconocía a qué se habían destinado los dineros en mención.

1.3 Según la revista La Guía, de febrero – marzo de 2003, que publicitó el proyecto de vivienda de interés social, la Fundación Compartir ofrecía a los compradores un subsidio de $4'000,000 o casas con acabados. No obstante, ninguno de los dos beneficios fue entregado. Adicionalmente, las viviendas no cumplían con las características y descripciones que fueron publicitadas en varias revistas de finca raíz.

1.4 La Fundación Compartir no entregó la totalidad de parqueaderos ni de zonas peatonales y construyó más unidades de vivienda de las previstas en el proyecto. En consecuencia, las licencias de construcción y los planos de localización general, no coinciden con la realidad de la urbanización, a pesar de haber sido expedidos y aprobados por la Curaduría Urbana No. 2.

1.5 En el momento en que los demandantes fueron a firmar las escrituras en la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá, les fue informado que éstas podían ser retiradas entre 10 y 90 días después en las oficinas de la Fundación. Adicionalmente, se percataron de que el texto original de las escrituras había sido modificado y que se habían alterado las características de las unidades de vivienda.

1.6 Las escrituras correspondientes a las fases 2 y 3 de la etapa III no contienen los coeficientes de copropiedad y módulos de contribución, tal como lo señala el artículo 5º de la Ley 675 de 2001.

1.7 La Fundación Compartir no colocó valla de identificación de la obra, no se hizo presente durante toda la ejecución de la misma y no informó quién cumpliría labores de interventoría, con lo cual desconoció el artículo 27 del Decreto 1052 de 1958. Asimismo, las condiciones de la urbanización desconocen el artículo 388 del Decreto 190 de 2004.

Con fundamento en lo anterior, los demandantes plantearon como pretensiones las siguientes:

1. Declarar que las entidades y personas jurídicas demandadas son “solidaria  o individualmente responsables de los perjuicios materiales e inmateriales que fueron causados a los integrantes del grupo que conforma la parte demandante (...).”
2. Condenar a las entidades y personas jurídicas demandadas, al pago de los perjuicios causados a los demandantes.
3. Condenar a las entidades y personas jurídicas demandadas a pagar, a los demandantes, el subsidio de $4'000,000 ofrecido en la revista La Guía de febrero – marzo de 2003.
4. Condenar a las entidades y personas jurídicas demandadas, al pago de las costas y agencias en derecho (folios 6 a 18, cuaderno principal).

En el escrito de corrección de la demanda, a fin de sustentar la legitimación en la causa por pasiva respecto del Distrito Capital, la parte actora señaló que éste omitió dar cumplimiento a su deber de “vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas por parte de los curadores urbanos” (consagrado en el numeral 6º del artículo 101 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 9º de la Ley 810 de 2003):

“Es claro que si el Distrito Capital de Bogotá no hubiese omitido su deber de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas por parte de la Curaduría Urbana No. 2, otra hubiera sido la suerte de mis poderdantes, pues ciertamente no se habrían configurado buena parte de los perjuicios que se reclaman en esta demanda” (folios 201 y 202, cuaderno 1).

Providencia recurrida

En auto del ocho de junio de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones previas de falta de jurisdicción y caducidad de la acción, propuestas por el Distrito Capital y por la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá, respectivamente.

En relación con la excepción de falta de jurisdicción, el a-quo señaló:

“La Sala observa que la excepción de falta de jurisdicción o rompimiento o inexistencia del fuero de atracción, como lo denomina el apoderado judicial de la entidad demandada, no es procedente, toda vez si bien la Fundación Empresa Privada Compartir – Fundación Compartir, fue vinculada al proceso por los accionantes junto con entidades públicas, ésta Corporación es competente para estudiar el fondo de la controversia suscitada, de conformidad a lo establecido en el artículo 50 de la Ley 472 de 1998, y el denominado fuero de atracción de esta jurisdicción.

“Al corregir la demanda el actor responsabiliza al Distrito Capital por la omisión en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones institucionales; por tanto, la acción no solamente está dirigida a resolver los defectos e irregularidades en la construcción, sino que también abarca el aspecto de la responsabilidad por omisión de una entidad pública, lo que hace competente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que al no poderse fraccionar los hechos, el Tribunal debe conocer de todos en virtud del denominado fuero de atracción” (folio 424, cuaderno principal).

Respecto de la caducidad de la acción, manifestó:

“Los defectos denunciados en el libelo, no son eventos de ejecución instantánea, sino de tracto sucesivo; deterioros y defectos que se van dando con el transcurso del tiempo; igualmente, la Sala observa que los hechos a que se refiere la demanda acontecieron en los años 2003 y 2004, por lo que al presentarse la demanda en el 2005, estaban en tiempo” (folio 425, cuaderno principal).

Recurso de apelación

El 14 y 15 de junio de 2006, el Distrito Capital y la Notaría Séptima del Círculo interpusieron, respectivamente, recursos de apelación contra la anterior providencia.

El Distrito Capital argumentó que, la Alcaldía Mayor de Bogotá – Departamento Administrativo de Planeación Distrital, no interviene de manera alguna en la expedición de licencias de urbanismo y construcción, por cuanto dichas funciones son propias de las Curadurías Urbanas. Asimismo, señaló que no es su obligación la custodia o interventoría de las obras a que hacen alusión los demandantes, toda vez que la calidad y funcionalidad de las mismas es responsabilidad del constructor (folio 429, cuaderno principal).

La Notaría Séptima de Bogotá, por su parte, señaló que la caducidad fue propuesta como excepción de fondo y no como excepción previa, por lo cual debió haber sido decidida en la sentencia, de forma que en el curso del proceso se contara con la oportunidad para demostrar que, efectivamente, las pretensiones fueron formuladas de manera extemporánea. El apoderado agregó:

“(...) al haberse resuelto de manera anticipada o prematura la excepción de fondo de caducidad, se le ha impedido a mi mandante desplegar cualquier actividad probatorio en aras de demostrar la ocurrencia de la caducidad y de entrada ese Honorable Despacho ha señalado que dicho fenómeno no ocurrió, pese a que por expreso mandato legal tal señalamiento ha debido hacerse en la sentencia, luego de examinar en su integridad el acervo probatorio.

“(...) los argumentos tenidos en cuenta por ese Honorable Tribunal para decir que en el presente proceso no se ha configurado la caducidad, no son atacadas con la presente impugnación habida cuenta que no era el momento para resolver el tema, en consecuencia, el hecho de que dichas consideraciones no sean objeto de impugnación no significa que el suscrito esté de acuerdo con ellos, razón por la cual me reservo el derecho de impugnarlos, de ser necesario, pero cuando la excepción se resuelva en el acto procesal que por mandato de la ley debe hacerse, esto es, en la sentencia” (folio 435, cuaderno principal).

CONSIDERACIONES

La acción de grupo, consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, puede ser interpuesta por un número plural de personas con el objeto de obtener la reparación de los daños que se les han ocasionado a partir de una causa común, y está reglamentada en los artículos 3, 46 a 67 y demás normas concordantes de la Ley 472 de 1998. Por disposición del artículo 68 eiusdem, en los aspectos no regulados por dicha ley serán aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil. En aplicación de las mencionadas disposiciones se dará respuesta a los problemas jurídicos planteados en los recursos de apelación.

Jurisdicción competente

La Ley 472 de 1998, en su artículo 50, consagra las reglas que permiten determinar la jurisdicción competente para conocer de las acciones de grupo:

“Artículo 50. Jurisdicción. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

“La jurisdicción ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo.” (resaltado fuera de texto)

Luego, una acción de grupo dirigida contra un particular será de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una entidad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas, lo será de la Contencioso Administrativa. La regla anterior encuentra una excepción en los eventos en que una acción se dirija, al mismo tiempo, en contra de una entidad pública y de un particular. En tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción.

Al pronunciarse sobre la aplicación de la teoría del fuero de atracción en el trámite de las acciones de grupo, esta Corporación ha señalado:

“(...) cuando un daño es atribuido a varias conductas, una privada y otra pública, proveniente o de la misma persona o de varias personas públicas o privadas, esta jurisdicción puede asumir el juzgamiento de ambas conductas pese a que en principio la primera sería justiciable ante la jurisdicción ordinaria, porque al acumularse a otra sobre la cual sí existe competencia, atrae, por su naturaleza, el conocimiento de aquella (art. 21 Código de Procedimiento Civil).

En el presente caso, la acción de grupo se dirigió contra la Fundación Compartir, el Distrito Capital, la Curaduría Urbana No. 2 y la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá. Del texto de la demanda y del escrito de corrección de la misma, es claro que los hechos que originaron los presuntos daños cuya indemnización se reclama, podrían ser eventualmente atribuibles no sólo a la persona jurídica de derecho privado demandada (Fundación Compartir), sino también a la entidad pública (Distrito Capital) y/o a las personas de derecho privada que desempeñan funciones administrativas, también demandadas (Curaduría Urbana No. 2 y Notaría Séptima del Círculo de Bogotá).

Se cumple así, con el supuesto contenido en el artículo 50 de la Ley 472 de 1998 según el cual, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de las acciones de grupo interpuestas con ocasión de la “actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas”.

En este orden de ideas, estima la Sala que, como bien lo decidió el a-quo, es esta jurisdicción la competente para conocer de la presente acción de grupo, por lo cual el auto apelado será confirmado, en relación con este primer asunto.

Ahora bien, en relación con el argumento expuesto por el Distrito Capital en el recurso de apelación, debe la Sala señalar que, el hecho de que la Alcaldía Mayor de Bogotá no intervenga de manera alguna en la expedición de licencias de urbanismo y construcción (por cuanto dichas funciones son, a su juicio, propias de las Curadurías Urbanas), y que no sea su obligación custodiar y vigilar las obras a que hacen alusión los demandantes, son asuntos que deberán ser probados a lo largo del proceso, en la medida en que son sus argumentos de defensa. Para este momento procesal, la posición puesta de presente por el Distrito Capital no tiene la virtualidad de modificar el hecho de que sea esta la jurisdicción competente para conocer de la presente acción.

Excepción de caducidad de la acción

La Notaría Séptima del Círculo de Bogotá expresó su inconformidad frente al auto apelado, expresando que la caducidad fue propuesta como excepción de fondo y no como excepción previa, por lo cual debió haber sido decidida en la sentencia. En relación con este argumento, estima la Sala pertinente retomar un pronunciamiento proferido en anterior oportunidad, según el cual:

“Pese a que la excepción de caducidad fue propuesta como excepción previa, en el trámite de primera instancia, y resuelta en esa oportunidad por el a quo, la Sala estima que es del caso retomar el tema, no solo porque la demandada reiteró su solicitud y los argumentos que la apoyan sino, además, porque lo ocurrido en el incidente de excepciones no es óbice para un nuevo pronunciamiento, como pasa a verse (resaltado fuera de texto).  

“1. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que es deber del juez volver a considerar y decidir sobre una excepción que ha sido negada como previa, cuando ella afecta la existencia misma del proceso; así lo manifestó en sentencia del 26 de octubre de 2000:

“Las excepciones procesales que el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, califica como “previas” en consideración a su examen preliminar, además de estar taxativamente determinadas por la ley, tienen como finalidad controlar la existencia jurídica y la validez formal del proceso, depurándolo cuando sea el caso de defectos o impedimentos que atentan contra la eficacia misma del instrumento. De ahí que, por vía de principio general, ellas tengan como objetivo salvaguardar los presupuestos procesales, para disponer los saneamientos correspondientes cuando haya lugar, o provocar el aborto del proceso, terminándolo formalmente, cuando las deficiencias no se superan y siguen gravitando en él. De conformidad con el artículo 99 del Código de Procedimiento Civil, numeral 7º, se “declarará terminado el proceso”, cuando “prospera alguna de las excepciones previstas en los numerales 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 10 e inciso final del artículo 97, sobre la totalidad de las pretensiones o de las partes”, en los demás eventos se adoptan los correctivos o medidas de saneamiento procedentes, conforme lo disponen los ordinales 8 a 12 del artículo 99, y el proceso sigue su curso, como igual sucede, como apenas resulta lógico, cuando como en el caso ocurrió, se declaran “no probadas las excepciones previas propuestas por el demandado”, entre otras cosas, fincadas en la indebida representación del demandante, falta de competencia y pleito pendiente (fl. 41-2).

“Desde luego que si las excepciones previas fracasan y el proceso continúa su trámite, nada obsta para el reexamen de la cuestión con ocasión de la sentencia, porque la providencia que resuelve negativamente las excepciones previas carece de fuerza vinculante con respecto a la sentencia que habrá de resolver el litigio, por cuanto el juez no puede soslayar el deber de examinar oficiosamente las condiciones de existencia y validez formal del proceso, es decir, los presupuestos procesales, que, como quedó expuesto, son los que en principio se procuran controlar con las excepciones procesales en comentario (resaltado fuera de texto).

“La anterior consideración, tiene mayor fundamento cuando se trata de las llamadas excepciones mixtas, entre las cuales se encuentra la de caducidad; así lo ha manifestado la doctrina:

“En verdad, las excepciones mixtas de cosa juzgada, transacción y caducidad tienen como consecuencia extinguir el proceso cuando se declaran probadas; por ello, el auto interlocutorio que esto hace es de los denominados autos interlocutorios con fuerza de sentencia; más no hay norma alguna o interpretación satisfactoria que permita dar a esa providencia el carácter de sentencia, como en ocasiones lo ha interpretado la Corte.

“Esta decisión hace tránsito a cosa juzgada, por manera que, si se inicia un proceso idéntico, se puede oponer lo resuelto para desconocer las pretensiones del demandante.

“Sin embargo, y tal como se advirtió cuando se declara no probada la excepción, el único efecto es el de ordenar la prosecución del trámite, pero esto no impide que prosiga el debate y en la etapa probatoria del proceso se alleguen otras pruebas que acrediten inequívocamente la existencia de la excepción y que ésta se declare probada en la sentencia, en abierta contradicción con lo definido tiempo atrás.

“Y es que no existe base alguna para afirmar, dentro de la actual redacción legal, que el auto que resuelve desfavorablemente una excepción mixta impida alegarla posteriormente, porque dar un alcance tan amplio a esa decisión sería contrario a derecho, pues puede presentarse el caso de un juez que, a pesar de haberla declarado no probada en el trámite de la excepción mixta, la encuentre perfectamente estructurada al dictar sentencia.

“Supongámonos que se propone la excepción mixta de cosa juzgada. Se adelanta el trámite y no se allega la prueba de la sentencia mediante la cual ya se resolvió el mismo asunto, bien porque el juez debía expedir copia no lo hizo o porque el negocio no se localizó oportunamente. Como es evidente, la decisión que se tome dentro del trámite de excepciones previas será la de declarar no probada la causal. Empero, si en la etapa probatoria del proceso se recauda prueba idónea, podrá el juez declarar el hecho exceptivo (...).

“Las excepciones mixtas han debido regularse en forma más precisa, con el fin de que cumplan el objeto para el cual están instituidas, cual es el de evitar el adelantamiento de procesos inútiles, pues por su índole, desde el primer momento resulta fácil probarlas.

“En conclusión, las excepciones mixtas se caracterizan por lo siguiente:

Son en esencia perentorias.

Pueden proponerse y tramitarse como excepciones previas.

El auto que las declara probadas tiene fuerza de sentencia, pone fin al proceso y permite posteriormente alegar la excepción de cosa juzgada.

El auto que las declara no probadas no impide que posteriormente se puedan estructurar y conocer en la sentencia.

El juez las puede declarar probadas de oficio en la sentencia, por su naturaleza de perentorias; pero sino se alegan por el demandado como previas, solo las puede reconocer en la sentencia.

“Tratándose de la caducidad de la acción es claro que es deber del juez declararla si la encuentra probada, dado que su ocurrencia da lugar a la extinción del derecho de acción; así lo ha expresado la Corte Constitucional:

“Siempre se ha expresado que la caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

“De acuerdo con lo dicho, el hecho de que se negara la excepción de caducidad como previa, no inhibe de ninguna manera a la Sala para volver a examinar dicha excepción en la presente instancia. Más aún, cuando no ha sido claro, durante el proceso, el momento a partir del cual se cuenta el término y existe una nueva prueba que permite determinar una fecha cierta para hacerlo.

En el caso concreto, como bien lo manifestó el recurrente, la excepción de caducidad de la acción fue propuesta como excepción de mérito, a pesar de lo cual fue decidida por el a-quo como excepción previa.

Sin embargo, de conformidad con la tesis expuesta en la providencia anteriormente señalada, esta circunstancia no impedirá que, a lo largo del proceso, el tema de la caducidad sea nuevamente estudiado por el juez, o que las partes puedan aportar oportuna y debidamente medios probatorios que permitan llegar a una eventual decisión de fondo diferente. En este orden de ideas, no encuentra la Sala fundamentos jurídicos suficientes para revocar el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera

RESUELVE

CONFÍRMASE el auto del ocho de junio de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se decidieron excepciones previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ                       ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

     Presidenta de la Sala

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA                   RUTH STELLA CORREA PALACIO

ENRIQUE GIL BOTERO