RECURSO DE REPOSICION - Auto de sala del Consejo de Estado / RECURSO DE REPOSICION - Providencias contra las que procede / RECURSO DE REPOSICION - Código Contencioso Administrativo. Código de Procedimiento civil

Del artículo 180 del C.C.A. (modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998)  se deduce la procedencia del recurso de reposición, contra las siguientes providencias: -Proferidas por los Tribunales, en única instancia, y frente a las siguientes decisiones: Los autos de mero trámite que dicta el ponente. Los autos interlocutorios dictados por las secciones de los Tribunales, o por las salas de los Tribunales en pleno. -Proferidas por los Tribunales en primera instancia, frente a las siguientes decisiones: Los de mero trámite proferidos por el ponente. Los interlocutorios dictados por las secciones de los Tribunales o por los Tribunales en Pleno, cuando no sean susceptibles de apelación. Se refiere a la decisión colegiada. - Proferidas por el Consejo de Estado en única o en segunda instancia, frente a las siguientes decisiones: Las de mero trámite proferidas por el ponente. Las interlocutorias proferidas por las Salas del Consejo de Estado o por sus secciones, como integrantes de las Salas. Dentro de estas últimas providencias, se encuentran aquellas proferidas en única instancia por las secciones del Consejo de Estado (que integran las Salas), y aquellas proferidas por esas mismas secciones en segunda instancia, al desatar los recursos de apelación contra autos proferidos por los tribunales. El artículo 180 no circunscribe a los juicios de única instancia adelantados en el Consejo de Estado, la procedencia del recurso de reposición.  Nota de Relatoría: Ver expediente 25560 del 25 de noviembre de 2004

RECURSO DE REPOSICION - Rectificación jurisprudencial / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Recurso de reposición. Auto de Sala del Consejo de Estado / INTERPRETACION DE LA LEY - Reglas

La interpretación que en los últimos años había hecho la Sala, sobre la improcedencia del recurso de reposición contra los autos a través de los cuales se decidían las apelaciones en contra de autos, restringía la procedencia de la reposición sólo a los autos proferidos por el Consejo de Estado en "única instancia", cuando la norma no tiene esa limitante y el intérprete no puede crearla (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus). De manera que la regulación del recurso de reposición en cuanto a su procedencia está íntegramente agotada en el Código Contencioso Administrativo y, por lo mismo, no resulta aplicable, por mediar regulación expresa del C.C.A., el artículo 267 del C.C.A. que dispone que en los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Y no podrá argumentarse razones de "economía y celeridad", ni de "preclusión" de la segunda instancia, como tampoco de pérdida de competencia, que sirven de fundamento a las reglas contenidas en los artículos 29 y 348 del estatuto procesal civil, cuando la norma especial del artículo 180 del C.C.A permite la procedencia del recurso sin las limitaciones del C. de P. C. No se olvide que de conformidad con las reglas de interpretación del derecho colombiano consignadas en el capítulo IV del título preliminar del Código Civil, en particular el elemento gramatical previsto en el artículo 27 del Código Civil, cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. De esta suerte se modifica el criterio de la Sala y se retoma la tesis inicial en torno a este tema. No sobra advertir que la nueva solución jurisprudencial que toma la Sala en esta oportunidad, es legítima desde la perspectiva de la igualdad en la aplicación de la ley, pues, como se advirtió en oportunidad precedente, la adopción de un nuevo criterio, que se juzga más apropiado, es connatural al ejercicio de la función jurisdiccional, en tanto que es propio de ella poder rectificar su precedente interpretación de las normas.

CONTROL DE LEGALIDAD - Juez Administrativo / JUEZ ADMINISTRATIVO - Control de Legalidad / FUNCION ADMINISTRATIVA - Control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Concepto

No debe perderse de vista que, por definición, el juez administrativo ha sido desde siempre el guardián de la legalidad administrativa y el control asignado a la jurisdicción contencioso administrativa en materia de conciliaciones no podía ser la excepción. En efecto, la justicia administrativa desde sus orígenes fue concebida como el medio más idóneo de fiscalización a la administración, en orden a garantizar la vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de la voluntad general, como que el ejercicio de la función administrativa, como observa Laubadère, está dominado por el principio fundamental de la legalidad, este principio significa que las autoridades administrativas, en las decisiones que adoptan, están obligadas a conformarse a la ley, o más exactamente a la legalidad, es decir, a un conjunto de reglas de derecho de rangos y contenidos diversos. Este principio concierne a todas las actividades de las autoridades administrativas: en primer lugar, las decisiones administrativas individuales y los contratos, por las cuales este principio significa que toda medida particular debe estar conforme a las reglas preestablecidas.  Nota de Relatoría: Doctrina

ESTADO DE DERECHO - Principio de Legalidad / FUNCION ADMINISTRATIVA - Control de legalidad / RELACION CONTRACTUAL - Principio de Legalidad

Toda democracia liberal se construye a partir de la sumisión de la Administración al derecho que se confunde con la misma idea de Estado de Derecho: la cual constituye una limitación del poder administrativo. El rol del ejecutivo no es otro que asegurar la traducción de la ley en la realidad y si la función de la administración es esencialmente ejecutiva es claro que ella encuentra en la ley no sólo el fundamento, sino el límite a su acción. Principio de legalidad de la actividad administrativa que obviamente se predica también respecto de las relaciones contractuales del Estado, como expresión de la función administrativa, tal y como recientemente lo advirtió esta Sala. Por ello el control asignado a todo juez administrativo, como medio más eficaz para asegurar el principio de legalidad de la Administración, comporta por antonomasia apreciar la vinculación de la Administración en su accionar a la ley, de modo que toda solución judicial a él asignada por la ley pasa por la revisión de conformidad con el ordenamiento jurídico y, por ello, está obligado a pronunciarse en derecho sobre la sujeción del servidor público a la legalidad.  Estas consideraciones, que pueden resumirse en que la Administración actúa secundum legem al ser una actividad estatal sub-legal en palabras de Marienhoff, tienen su proyección nítida en el derecho positivo colombiano.

CONTROL DE LEGALIDAD - Conciliación. Inexistencia de prejuzgamiento / CONCILIACION - Control de Legalidad. Prejuzgamiento. Inexistencia

Este control en modo alguno supone por parte de esta instancia un pre-juzgamiento, como equivocadamente insisten los recurrentes, debido a que la Sala no anticipó concepto alguno de legalidad sobre los actos administrativos objeto de la demanda, sino que su tarea se restringió a la revisión del acuerdo conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico. No se olvide que la administración de justicia es función pública y, en consecuencia, sometida al principio de legalidad previsto en los artículos 6 y 230 Superiores.

REVOCATORIA DIRECTA - Conciliación Administrativa. Causales de procedencia / CONCILIACION ADMINISTRATIVA - Causales de Procedencia. Revocatoria directa / REVOCACION DEL ACUERDO CONCILIATORIO - Remisión a las causales de revocatoria directa. Prueba de la existencia de la causal / ACUERDO CONCILIATORIO - Control previo de legalidad

Cuando el Artículo 71 de la ley 446 de 1998 hace un reenvío al artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que se ocupa de regular las causales de procedencia de la revocatoria directa, no restringe las funciones de control de legalidad a cargo del juez administrativo. A pesar de que la norma remita a las causales del 69 del C.C.A., que usualmente se han distinguido entre las relativas a la conveniencia y las atinentes a la legalidad, lo cierto es que está regulando una figura distinta a la revocatoria directa consagrada en ese artículo: la simple remisión legislativa, con miras a establecer causales para su procedencia, no hace equiparable exactamente la revocatoria que directamente profiere la Administración con la figura de la revocación del acto que se entiende como producto del acuerdo conciliatorio sobre sus efectos. En el primer evento, el acto administrativo que ordena la revocatoria directa, como declaración unilateral del órgano en ejercicio de la función administrativa, obviamente debe motivarse, pero a la Administración no le compete probar lo allí afirmado, pues el mismo goza de la doble presunción de legalidad y veracidad, y el juicio sobre la verdad de lo afirmado sólo tiene lugar si se demanda el acto de revocatoria. En contraste, tratándose de acuerdos conciliatorios, no obstante la remisión a las causales contendidas en el artículo 69 del C.C.A., la situación es enteramente distinta, justamente porque la ley exigió un control previo de legalidad a cargo del juez administrativo. Si la ley le otorgó la competencia de revisar el acuerdo -que como se dijo es por definición una revisión de legalidad-, corresponde a las partes del acuerdo que se somete a examen de legalidad judicial no sólo afirmar, como sucede en la revocatoria, sino demostrar la existencia de la causal.

CONCILIACION - Efectos económicos de un acto administrativo. Oposición manifiesta a la Constitución o a la Ley / EFECTOS ECONOMICOS DE UN ACTO ADMINISTRATIVO - Conciliación Procedente / REVOCATORIA DIRECTA  - Causal primera. Conciliación

Conforme a la primera causal del artículo 69 del C.C.A. procede la conciliación sobre los efectos económicos de un acto administrativo, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, por consiguiente es inevitable evaluar si el acto objeto de conciliación acusa una ostensible infracción del orden jurídico, que sea apreciable a primera vista.

CONCILIACION - Acto administrativo contrario o que atente al interés público / CONCILIACION JUDICIAL ADMINISTRATIVA - Juicio de conveniencia / REVOCATORIA DIRECTA - Causal segunda. Conciliación.    Razones de conveniencia. Control de legalidad. Interés público o social

En cuanto hace a la segunda causal del citado artículo 69 del C.C.A., vale decir, cuando el acto administrativo no esté conforme con el interés público o social o atente contra él, y que fue la invocada en el sub lite,  si bien suele asociarse a un juicio de conveniencia, cuando se aborda exclusivamente como causal de revocación, al estudiarse desde la perspectiva judicial en los eventos de conciliación judicial administrativa, su revisión pasa por el tamiz de legalidad propio de las actuaciones judiciales, por lo que inevitablemente debe evaluarse si el acto administrativo que se concilia estuvo o no conforme con el interés general.  En definitiva, corresponderá a las partes demostrar la ocurrencia de esta causal en sede judicial y no bastará, aducir razones de conveniencia para "revivir" un contrato que ha sido objeto de una drástica determinación como la caducidad, en ejercicio de los poderes exorbitantes a cargo del Estado y que, en consecuencia, se encuentra terminado. Deberá, pues, acreditarse con los medios de convicción necesarios la inconformidad de la medida con el interés público o social, sin que -en el caso bajo estudio- bastase con afirmar la inminente urgencia y necesidad de la obra objeto del contrato, pues por descontado se tiene que todo contrato estatal como expresión de la función administrativa, tanto en su celebración como en su ejecución busca el cumplimiento de los fines estatales, por manera que los contratistas colaboran en el logro de los mismos y, en consecuencia, cumplen una función social que implica obligaciones, o lo que es igual, las partes convergen en la satisfacción de un interés público y ello es así -como afirma Vedel- porque el objetivo perseguido por la Administración "debe ser siempre un objetivo de interés público" ,por ser éste el fin de la actividad del Estado.

INTERES GENERAL - Noción / INTERES PUBLICO  - Noción / PREVALENCIA DEL INTERES GENERAL -  Principio Constitucional / BIEN COMUN - Interés General

La noción "interés general o público o social", si bien es una cláusula abierta signada por una dificultad enorme de precisión, no deja de ser una categoría jurídica, al ser el real fundamento y verdadera explicación del derecho administrativo. Esta cláusula se encuentra prevista en el artículo primero constitucional cuando al redefinir nuestro régimen político como Estado social de Derecho, establece sin ambages que éste se funda en la "prevalencia del interés general", de modo que se trata de uno de sus principios o valores superiores, cláusula luego reiterada bajo la modalidad tomista de "bien común" en el artículo 133 respecto de las actuaciones de los miembros de cuerpos colegiados, contenida asimismo en el artículo 209 donde señala que la función administrativa "está al servicio de los intereses generales" y reiterada, por fin, en el artículo 333 cuando regula la actividad económica.

ACTO ADMINISTRATIVO - Legalidad / CONTROL DE LEGALIDAD - Juez Administrativo / ACUERDO CONCILIATORIO - Revisión de Legalidad. Conveniencia / ACTO DISCRECIONAL - Control de legalidad. Conveniencia

Uno de los pilares de la construcción de una teoría general del derecho administrativo estriba justamente en dar por sentado que el examen o fiscalización de la legalidad de los actos de la Administración supone la separación entre justicia y administración:"la justicia administrativa es un trozo de la justicia y no de la administración" y a ella compete un juicio de segundo grado en cuanto recae sobre el que ha debido realizar la Administración, juicio que en todo caso sólo puede justificarse en las razones del Derecho. Los dominios de la conveniencia son los de la administración, mientras que los de la revisión de su legalidad atañen al juez administrativo, de modo que en derecho colombiano no puede pretenderse que el juez a la vez desempeñe el doble papel de órgano judicial y administrativo, debido al modelo de separación de poderes adoptado entre nosotros y al tipo de justicia administrativa especializada que tenemos desde hace ya 90 años. De allí que, aún la evaluación en sede judicial de una actuación discrecional de la administración no sea en realidad un análisis de conveniencia sino de legalidad, pues no es posible una justicia administrativa sin fiscalización jurídica.

DISCRECIONALIDAD - Limite. Control Jurisdiccional / CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO - Actuación ajustada a los fines del derecho

Del ámbito de la discrecionalidad y su limitación a través del control jurisdiccional es la lucha del derecho administrativo en los últimos cincuenta años, que cobija incluso a los llamados "conceptos jurídicos indeterminados" que en realidad no le dejan a la Administración la libertad de optar entre varias posibilidades de actuación, en tanto no hay múltiples soluciones para la Administración, sino una sola justa, esto es, ajustada a los fines del derecho. Al fin y al cabo, la limitación de la actividad discrecional en función de la idea de fin, únicamente puede hacerse efectiva mediante la fiscalización jurisdiccional, en tanto -como afirma Vedel- discrecionalidad no quiere decir arbitrariedad, es más se trata de conceptos antagónicos.

CONCILIACION - Acto que cause agravio injustificado / AGRAVIO INJUSTIFICADO - Conciliación / REVOCATORIA DIRECTA - Causal tercera.   Conciliación

Por lo que dice relación a la tercera de las causales del artículo 69 del C.C.A., esto es, cuando con el acto se cause agravio injustificado a una persona, no reviste en realidad- como lo afirma parte de la doctrina nacional- un juicio de conveniencia, sino que se trata en realidad de una hipótesis que involucra una valoración estrictamente jurídica en tanto que exige la presencia de un perjuicio sin motivo, razón o fundamento a una persona, el cual sólo puede darse cuando medie la ilegalidad del acto, o cuando se rompe el postulado de la igualdad ante las cargas públicas, principio que, a su vez, retoma lo dispuesto por el artículo 13 Superior.

ALTA PROBABILIDAD DE CONDENA - Pruebas necesarias / CONCILIACION -  Causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Control de legalidad / ACUERDO CONCILIATORIO - Prueba de alta probabilidad de condena

La verificación de legalidad a cargo del  juez administrativo, implica que desde su perspectiva las causales del artículo 69 del C.C.A. aplicadas al proceso conciliatorio, tienen todas el carácter de juicio de legalidad, por lo que la exigencia de alta probabilidad de condena también resulta aplicable a este caso, no obstante invocarse una causal de "conveniencia". Nótese que, acorde con las voces del artículo 73 in fine de la ley 446 de 1998 ( que incorporó el artículo 65 A a la ley 23 de 1991, compilado por el artículo 60 del Decreto 1818 de 1998), el acuerdo conciliatorio debe estar fundado en "las pruebas necesarias", exigencia cuyo alcance jurisprudencial ha sido que las mismas permitan deducir una alta probabilidad de condena contra el Estado - en el evento de que el interesado decidiese ejercitar las acciones pertinentes -, de modo tal que lo acordado no resulte lesivo del patrimonio público o violatorio de la ley. Por consiguiente, la jurisprudencia de la Sala en modo alguno está creando una nueva condición no prevista por la ley, como asegura el recurrente, por lo que dicha exigencia no puede cambiarse al antojo del intérprete, como sugiere el escrito impugnatorio, al proponer un pretendido requisito de "sensatez de lo conciliado".  Nota de Relatoría: Ver Exps. 17219 del 10 de agosto, 16758 del 9 de marzo, 16116 de 29 de junio todas de 2000; y 22232 del 22 de enero de 2003

CONCILIACION JUDICIAL - Aprobación. Terminación del proceso / APROBACION DE CONCILIACION JUDICIAL - Terminación del proceso / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Conciliación judicial  / TERMINACION DEL PROCESO - Principio de congruencia

Es criterio consolidado de la Sala que tratándose de conciliaciones judiciales la decisión frente a la aprobación de la conciliación está íntimamente relacionada con la terminación del proceso, toda vez que si ésta es aprobada, el auto que así lo decide pondrá fin al proceso; al paso que, si el auto no la aprueba, impide la finalización del mismo. Además, conforme al principio general del derecho procesal de la congruencia consonancia o armonía, contenido en artículo 305 del C. de P. C., modificado por el artículo 1° numeral 135 del decreto 2282 de 1989, la decisión final del juzgador ( y el auto que aprueba un acuerdo conciliatorio lo es) debe resultar armónica y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, y con las excepciones que resulten probadas o hubieren sido alegadas, cuando así lo requiera la ley. Derívase de lo anterior la conclusión según la cual como en toda decisión que ponga fin a un litigio debe existir una rigurosa adecuación entre lo pedido y lo resuelto, o lo que es igual, una perfecta simetría entre el objeto de la controversia y la decisión judicial que le pone fin a la misma, esta exigencia resulta igualmente predicable de acuerdos conciliatorios judiciales en materia contencioso administrativa. Si la conciliación judicial es un mecanismo de composición del litigio, entonces, se debe ver si la composición es del litigio. En conclusión, mientras la demanda se formuló con el fin de que se anularan los actos administrativos mediante los cuales la entidad estatal contratante declaró la caducidad del contrato y adoptó las medidas necesarias para lograr la eficacia de las consecuencias que tal decisión comporta, y de solicitar el pago de la indemnización a que se cree tener derecho, el acuerdo conciliatorio, además de proponer la revocación de esas decisiones y de referirse a la liquidación del contrato que es un aspecto no cuestionado en este proceso, se dedica a modificar aspectos sustanciales del contrato que dio lugar a la controversia, convirtiéndolo en otro contrato como luego se analizará. Se revela así la incongruencia entre la litis de este proceso y los temas a que se refiere el acuerdo sometido por las partes a la revisión de legalidad de esta jurisdicción.  Nota de Relatoría: Ver Exps. 10971 del 24 de agosto de 1995, 18808 del 7 de febrero de 2002 y 25560 del 25 de noviembre de 2004

ACUERDO CONCILIATORIO - Modificación del contrato original. Improcedencia / CONTRATO DE SEGUNDA GENERACION - Modificación. Contrato de tercera generación / CONTRATO DE TERCERA GENERACION - Modificación. Contrato de segunda generación / CONTRATO DE CONCESION - Segunda generación. Tercera generación. Modificación del contrato / COMMSA - Modificación del contrato

Las nuevas condiciones revelaban, como lo indicó el auto recurrido, que el acuerdo terminó por introducir profundas y serias modificaciones al contrato original, que por esta vía quedaría transformado en otro. Pasó de ser un contrato de segunda generación, donde el concesionario asumía riesgos importantes, como el riesgo comercial y el constructivo, y fijaba el plazo y condiciones esenciales del negocio, a ser una concesión de tercera generación donde el plazo quedaba  sujeto al  momento en que obtuviera el nivel de ingreso esperado en el proceso de licitación. No se olvide que de acuerdo con la nota aclaratoria consignada en el considerando 4 del contrato de concesión el concesionario se comprometió irrestricta e irrevocablemente a construir los túneles asumiendo el riesgo geológico y reiteró la obligación de realizar los diseños definitivos y la construcción del tramo 3, en estricta observancia del trazado establecido en el Anexo 8. Así las cosas, los términos de la modificación muestran que: se disminuían los riesgos para el concesionario, el plazo de construcción de la obra sería sometido a condiciones suspensivas, se aumentaría el aporte de la Nación en la medida que se preveía la constitución de otro peaje, cuyos recaudos en cada una de las fases se sumarían para la etapa del cierre financiero. los bienes revertirán a la Nación sólo cuando se superaran los ingresos calculados, de modo que el plazo sería variable, sujeto al volumen de ingresos que generara el proyecto o ingreso esperado.

PLIEGO DE CONDICIONES - Modificación / ACUERDO CONCILIATORIO - Ilegalidad / CONTRATO NUEVO - Conciliación. Commsa / CONTRATACION ESTATAL - Principios. Vulneración

En suma, el acuerdo permitía la cesión de las acciones de los partícipes españoles, que a través de este mecanismo trocaban en simples "asistentes técnicos" cuyo respaldo en virtud de su experiencia y su soporte financiero, inclinaron la decisión al momento de seleccionar el contratista luego de la licitación internacional adelantada, para en cambio permitir el ingreso como  de quienes reunían apenas el mínimo de condiciones exigido en el pliego, es decir, se desplaza el concepto de selección del mejor, por el de quienes apenas reúnan las condiciones mínimas. Para la Sala, esta razón -admitida por lo demás en el recurso- es suficiente para confirmar la ilegalidad del acuerdo conciliatorio, pues con el mismo se pretendía introducir cambios fundamentales al pliego de condiciones, con lo cual se violentaban los principios de igualdad, transparencia y deber de selección objetiva, con arreglo a los cuales debe adelantarse la función administrativa contractual, normas jurídicas que imponen límites a la Administración en interés público y, por lo tanto, si ésta no las observa y respeta escrupulosamente, el respectivo acto debe hallarse viciado de ilegitimidad. Lo cual, en otras palabras, implicaba la celebración de un nuevo contrato sin el lleno de los requisitos de ley, pues, como lo advirtió la providencia recurrida, cuando COMMSA se acogió a los términos de referencia lo hizo bajo el entendido que se trataba de una concesión de "segunda generación", con la asunción de los riesgos y condiciones propias de esta modalidad contractual; además, la selección del contratista se hizo bajo este supuesto y sobre la base de que su propuesta era la mejor teniendo en cuenta lo dispuesto en el pliego de condiciones. De allí que con la conciliación la ejecución de la obra respondería a unas condiciones distintas a las contratadas. Si bien es cierto que los inconvenientes que se presentaron en las denominadas por los documentos CONPES, concesiones de primera y segunda generación, tal y como se expuso de manera documentada en el proveído recurrido, llevaron a que se diseñara una tercera  generación, no lo es menos que los pliegos de condiciones del contrato de marras se diseñaron bajo el esquema anterior y, por ello, las obligaciones del contrato se consignaron en función de lo allí estipulado. Pretender cambiar -como en efecto lo hace el acuerdo- las reglas de juego del contrato contraviene los más elementales principios que gobiernan la contratación estatal y si bien, como lo ha advertido la Sala, las partes de un contrato estatal gozan de autonomía en su celebración, como instrumento para la consecución de los fines estatales, la actividad contractual debe estar ajustada al ordenamiento jurídico preestablecido y corresponde al juez administrativo controlar que la función administrativa contractual se desarrolle conforme a derecho.   Nota de Relatoría: Ver Exp. 21041 del 1 de agosto de 2002

PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Infracción / PRINCIPIO DE IGUALDAD - Principio de legalidad. Acepción formal o estética

Conviene agregar que la infracción del principio de legalidad, en este caso de las normas de la ley 80, comporta en últimas la violación de la cláusula constitucional de igualdad, en tanto este principio, en su acepción "formal" o "estática" equivale simplemente al cumplimiento de la ley (inciso primero del art. 13 C.P.), como que en estos eventos el operador jurídico al aplicar la ley -sin distingos- no hace nada distinto  que realizar la igualdad. El respeto de la "regla de justicia", vale decir, tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual, es desde este punto de vista, en palabras de Bobbio, lo mismo que el respeto a la legalidad.

CONCILIACION ADMINISTRATIVA - Aprobación judicial / HOMOLOGACION JUDICIAL DE CONCILIACION - Aprobación del acuerdo. Legalidad / CONCILIACION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Objeto. Contratación pública / CONTRATACION PUBLICA - Conciliación. Objeto

La conciliación en el proceso administrativo es un importante mecanismo para la composición de litigios y para la descongestión de despachos judiciales con el fin de asegurar un eficaz acceso a la Administración de Justicia, tal y como lo ordenan el preámbulo y los artículos 2 y 229 de la Carta Política. Pero esta consideración, como ya lo tiene determinado de antaño esta Sección, no puede conducir a la aprobación judicial mecánica de las conciliaciones de las partes, sin parar mientes en la indebida utilización que se pueda hacer de esta institución y en las defraudaciones que, por su aplicación se puedan producir al tesoro público, comoquiera que la conciliación, como fuente reguladora de conflictos, supone la legalidad de la transacción jurídica, en tanto que la posibilidad de disponer de los intereses estatales debe ajustarse rigurosamente al ordenamiento vigente y, por ello mismo, exige previa homologación judicial. Y en esta tarea el juez, ante quien se somete a consideración el acta donde consta el acuerdo conciliatorio, debe realizar las valoraciones correspondientes que le permitan concluir si la conciliación se ajusta a la ley y si refleja favorabilidad cuantitativa para la administración. O lo que es igual, la conciliación en el derecho administrativo -y por ende en controversias contractuales del Estado- como solución alternativa de conflictos debe estar precedida, conforme el pensamiento uniforme y reiterado de la Sala, de un estudio jurídico comprensivo de las normas jurídicas y de la doctrina y jurisprudencia aplicables al caso, pues al comprometer recursos del erario es claro que su disposición no se puede dejar a la voluntad libérrima de los funcionarios, sino que amerita el cumplimiento de reglas y exigencias muy severas y precisas que impiden el uso de la conciliación para fines no previstos y no queridos por la ley. Por lo mismo, la conciliación sólo produce efecto hasta tanto el juez contencioso imparte su aprobación, en otros términos, para su eficacia jurídica requiere de homologación judicial. En tales condiciones se tiene que la conciliación contencioso administrativa como instituto de solución directa de conflictos, construida a partir de la capacidad dispositiva de las partes y cuya bondad -tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia-, como fórmula real de paz (en tanto borra las huellas negativas del conflicto) y como instrumento de descongestión de los despachos judiciales, está suficientemente demostrada, no puede convertirse en un procedimiento expedito para manejar a su arbitrio el tema de la contratación pública. Así -por ejemplo- en otras oportunidades, la Sección ha improbado solicitudes de conciliación que buscaban que la jurisdicción de lo contencioso administrativo permitiera cambiar el rubro presupuestal de pago que sería afectado en futuro y por ello en esa oportunidad se señaló enfáticamente que no se puede recurrir al mecanismo de conciliación para que el juez administrativo corrobore una actuación ilegal de la Administración.  Nota de Relatoría: Ver Exps. 7633 del 5 de febrero de 1993, 14919 del 22 de octubre de 1998, 15872 del 20 de mayo y 16298 del 30 de septiembre ambos 1999, 16116 del 29 de junio y 18298 del 10 de noviembre ambos de 2000, 20801 del 12 de diciembre de 2001, 8331 del 7 de febrero  y 20925 del 7 de marzo ambos de 2002

ACUERDO CONCILIATORIO - Commsa / COMMSA - Acuerdo conciliatorio. Nuevo contrato / CONCILIACION - Commsa

En el presente caso, al apartarse el acuerdo conciliatorio, que se sometió a aprobación judicial, del contrato de Concesión 0388 de 1997 y, por ende, de las condiciones previamente establecidas para la Licitación Pública No. SCO-L01-97, las partes no hacían nada distinto que celebrar un nuevo contrato, que debió haberse sometido a un nuevo proceso licitatorio, siguiendo escrupulosamente las reglas fijadas en el estatuto de contratación pública, entre ellas las relativas a los principios de transparencia y de selección objetiva (arts. 23 y 24 ley 80). En síntesis, la conciliación no se previó para obviar procesos licitatorios ni tampoco para revivir a través de ese mecanismo contratos terminados. En el presente caso no se probó la causal invocada del artículo 69 del C.C.A., aplicable por remisión  del artículo 71 de la ley 446, y -so pretexto de dar solución a una controversia- se intentó celebrar un nuevo contrato con desconocimiento total de las previsiones contenidas al efecto por la ley 80, por lo que la Sala no podía más que improbarlo, subsecuentemente, habrá de confirmarse en todas sus partes la providencia recurrida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01216-01(27921)A

Actor: EPTISA PROYECTOS INTERNACIONALES S.A. Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS

Referencia: CONTRACTUAL RECURSO ORDINARIO DE REPOSICION

Se decide el recurso de reposición interpuesto por las sociedades EQUIPOS UNIVERSAL S.A., CASTRO TCHERASSI S.A. y GERCON S.A., parte demandante, coadyuvado por AIG SEGUROS GENERALES S.A, contra el auto proferido por esta Sección  el 9 de diciembre de 2004, el cual será confirmado.

Mediante el auto recurrido se revocó aquel proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección "B" el 12 de mayo del 2004, por el cual se aprobó el acuerdo conciliatorio y, en su lugar, se improbó la conciliación judicial celebrada entre las partes.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 31 de mayo de 2002 las sociedades:

BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.-BSCH-,

SOCIEDAD ANONIMA CAMINOS Y REGADÍOS S.A. -SACYR S.A.-,

EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS S.A. -ENAUSA-,

EPTISA PROYECTOS INTERNACIONALES S.A.,

ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.A. y

ACS COLOMBIA S.A.,

actuando por medio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción contractual, contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, para que se declarara la nulidad de las resoluciones Nos. 2282 de 2 de junio de 2000, 4260 de 24 de octubre de 2000, 6143 de 30 de octubre de 2001 y 0007 de 8 de enero de 2002, por medio de las cuales se declaró y se confirmó la caducidad del contrato de concesión No. 0388 de 1997 suscrito con la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio-COMMSA S.A.; se declaró y confirmó la inhabilidad de COMMSA para contratar con el Estado por un término de cinco años; se declaró y confirmó que la inhabilidad de COMMSA para contratar con el Estado era extensiva a los socios de COMMSA; se ordenó y confirmó que el INVIAS tomara posesión del proyecto concesionado; se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria prevista en el literal i) de la cláusula 23.2 del contrato de concesión; se estableció y confirmó que el valor de la cláusula penal pecuniaria asciende a 137.1 millones de dólares;  se ordenó hacer efectiva la solidaridad de COMMSA y de sus accionistas y se confirmó dicha orden; se ordenó y confirmó la liquidación del contrato; se decretó y confirmó la reversión de bienes de la concesión a favor del INVIAS; se declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento del contrato de concesión; se ordenó hacer efectivo el amparo de cumplimiento por valor de $ 148.399.646.501 y se confirmó dicha declaración; se ordenó y confirmó comunicar la caducidad decretada y sus efectos a las Cámaras de Comercio y para que se reconocieran los perjuicios causados a los demandantes (fl. 2 a 202).

2. Mediante auto de 18 de septiembre de 2002 (fl. 289 a 290), se admitió la demanda que presentaron las siguientes sociedades:

EPTISA PROYECTOS INTERNACIONALES S.A.

BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.-BSCH-,

SOCIEDAD ANONIMA CAMINOS Y REGADÍOS S.A. -SACYR S.A.-,

EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS S.A. -ENAUSA-,

ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.A. y

ACS COLOMBIA S.A.,

3. Se verificó audiencia de conciliación en dos sesiones, la primera tuvo lugar el 11 de diciembre de 2003 y la segunda el 19 de febrero de 2004.

En la audiencia iniciada el 11 de diciembre de 2003 (fl. 365 a 370), además de las sociedades demandantes, intervinieron las siguientes sociedades:

CASTRO TCHERASSI S.A.

EQUIPOS UNIVERSAL S.A.

GERCON S.A.

SOCIEDAD CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO-COMMSA S.A.

INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL-IFI

BANCO DEL ESTADO

CANO JIMÉNEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A.

CONCESIONARIA WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.

INTERAMERICANA DE SEGUROS S.A.

LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS

COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS

BBVA SEGUROS GANADERO

En la diligencia, cada una de estas sociedades anunciaron que se daban por notificadas del auto admisorio de la demanda y, en consecuencia, manifestaron que coadyuvaban la demanda y "todos los trámites para que esta conciliación llegue a feliz término"; formalmente solicitaron su vinculación al proceso para integrar la parte actora.

4. El Tribunal, por autos de 12 de diciembre de 2003 (fl. 373 a 376) y 12 de mayo de 2004 (fl. 1278 a 1279), vinculó como litis consortes necesarios de la parte actora a las sociedades que así lo solicitaron dentro de la audiencia de conciliación.

5. El 19 de febrero de 2004 se continuó con la audiencia de conciliación (fl. 642 a 656) y en esa oportunidad concurrieron, además de las sociedades inicialmente demandantes, todas aquellas que fueron vinculadas para integrar la parte actora en su calidad de intervinientes.

6. Por medio de auto proferido el 12 de mayo de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aprobó el acuerdo conciliatorio y suspendió el proceso No. 2002-1216, hasta tanto se recibiera la solicitud conjunta de las partes de terminación del mismo (fl. 1280 a 1334).

7. En desacuerdo con la decisión anterior, el Procurador Delegado ante el juez de instancia presentó  recurso de apelación (fl. 1397 a 1466).

8. Mediante auto de 9 de diciembre de 2004, esta Sección resolvió revocar el auto y, en su lugar,  improbar el acuerdo conciliatorio (fl. 1708 a 1755).

9. Inconformes con la anterior providencia, las sociedades Equipos Universal S.A., Carlos Tcherassi S.A. y Gercón S.A. (fls.1766  a 1799), coadyuvados por Cano Jiménez estudios y Construcciones S.A., Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio COMMSA S.A., Banco Santander Central Hispano S.A., Sociedad Anónima Caminos y Regadíos S.A.-SACYR S.A., Empresa Nacional de Autopistas S.A., EPTISA-Proyectos Internacionales S.A., ACS-Actividades de Construcción y Servicios S.A. y ACS Colombia S.A., dentro del término de ejecutoria,  interpusieron recurso de reposición, con base en los siguientes argumentos:

9.1"[ S]e equivoca y de manera grave el Consejo de Estado cuando establece que sólo se pueden conciliar los efectos de actos administrativos legales (sic)" , por cuanto con ello no sólo se induce a que el juez prejuzgue el correspondiente proceso a fin de determinar si el acto administrativo conciliado es legal, sino también porque se desconoce el artículo 71 de la ley 446 de 1998, que dispone que cuando medie un acto administrativo de carácter particular podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales de revocatoria directa del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que mientras la primera  (manifiesta oposición a la Constitución o a la ley) atañe a la ilegalidad del acto, las dos últimas causales (no estar conforme con el interés público o social o atentar contra él y causar agravio injustificado a una persona) "dicen relación a actos legales, pero inconvenientes" , por lo cual es perfectamente válido concluir que la revocatoria directa procede tanto respecto de actos administrativos manifiestamente ilegales, como de actos legales pero inconvenientes.

Adicionalmente, la causal invocada por quienes suscribieron la conciliación no fue la primera sino la segunda, por lo cual resulta un desatino exigir la ilegalidad del acto cuando la ley no lo prevé. Además "no resulta nada ortodoxo conciliar al amparo de la norma que permite hacerlo con base en la causal 2ª del art. 69 del C.C.A., pero luego, en vía judicial, improbar esa misma conciliación con base en que los correspondientes actos son legales…Tal proceder violenta la lealtad con la que los interesados suscribieron dicha conciliación". Los actos administrativos no estaban conformes con el interés público o social "dada la inminente urgencia y necesidad de la obra objeto del contrato 0388/97, utilidad que dicho sea de paso reconoce el auto recurrido"

9.2 La Sala no puede exigir que medie alta probabilidad de condena en contra de la administración como requisito de procedibilidad de la conciliación judicial en materia contractual, toda vez que dicho requisito en el presente asunto es de imposible cumplimiento, pues son distintos los fundamentos en que se apoya la petición de nulidad de los actos demandados de los que se esgrimieron para conciliar los efectos económicos de aquellos actos. En efecto, mientras la demanda de nulidad se sustenta en la ilegalidad de los actos administrativos, la conciliación se funda en la inconveniencia de los mismos. Además, un acto administrativo no puede ser demandado con el argumento de ser inconveniente (art. 84 C.C.A.).

Dada la improcedencia del mencionado requisito, los recurrentes sugieren "cambiarlo" por el de "la sensatez de lo conciliado, como requisito para aprobar conciliaciones judiciales en materia de derecho público", lo cual tendría la doble ventaja de evitar que el juez prejuzgue el proceso dentro del cual se somete a estudio la conciliación y, a la vez, satisfaría su función de velar porque de esa manera no se lesione el patrimonio público.

De insistirse en este requisito (alta probabilidad de condena), el recurso destaca que las sociedades socias de COMMSA han demandado la nulidad de los actos administrativos por violación al debido proceso, debido a que el INVIAS nunca las hizo partícipes de la actuación administrativa que concluyó disponiendo la responsabilidad solidaria en el pago de la cláusula penal pecuniaria. Por esta razón, las sociedades interpusieron una tutela que fue negada por la Corte Constitucional, con salvamento de voto de cuatro magistrados que advirtieron la violación al derecho fundamental al debido proceso, por lo que "no cabe la menor duda de que sí existe una 'alta probabilidad de condena en contra de la entidad pública', que en este caso es el Invías".

9.3 Es inviable exigir, como lo hace la Sala, que medie congruencia entre lo conciliado y lo demandado por cuanto resultan incomparables las peticiones de la demanda con la conciliación debido a que tienen fundamentos distintos: La demanda tiene por fundamento la ilegalidad de los actos administrativos, al paso que la conciliación se basa  en la inconveniencia de los últimos. Ello implica, además, la imposibilidad de conciliar con base en las causales 2ª o 3ª del artículo 69 C.C.A. y, en consecuencia, contraviene lo dispuesto por el artículo 71 de la ley 446. Adicionalmente, la Sala omitió hacer la correspondiente comparación entre la demanda y la conciliación.

9.4 Es dudosa la "insalvable" presunción de legalidad que ampara los actos administrativos sobre cuyos efectos se concilió, como impedimento de esa conciliación, pues "si dicha presunción de legalidad fuera una especie de muralla que nadie puede sobreponer, ni el que dictó los actos, ni el administrado en contra del cual fueron dictados y ni siquiera el Juez de esos actos, entonces ello significa que esos mismos actos no son conciliables, ni aún en sus efectos, pues en tal caso no se podría demandar su nulidad, ni habría quién la Juzgara, ni existiría quién pudiera aprobar la conciliación relacionada con ellos. Y claro, tal estado de cosas van (sic) en contra de conciliación (sic) judicial y de la eficacia de la administración de justicia…¿cómo puede conciliarse si, como es sabido, la presunción de legalidad del acto solo podría desvirtuarse mediante la sentencia ejecutoriada que pusiera fin al proceso y que declarara la ilegalidad del acto?".

9.5 A pesar de que el fallo tiene la previsión de afirmar su total imposibilidad de pronunciarse acerca del fondo del asunto, a fin de no prejuzgarlo, dicha providencia cae en el contrasentido de pronunciarse acerca del fondo del asunto.

9.6 Contrario a lo afirmado por el auto recurrido en el sentido de que la administración cambió de posición al declarar la caducidad del contrato de concesión y luego conciliar los efectos de dicho acto, no existen actos administrativos inmodificables o pétreos, por lo cual la conducta desplegada por la entidad pública no tiene nada de censurable, máxime cuando las razones para conciliar fueron expuestas en la audiencia y en el texto mismo de la conciliación.

9.7 Aunque es cierto que las modificaciones introducidas al contrato mediante la conciliación dieron lugar a un contrato distinto, "tanto que de corresponder el original a una concesión de segunda generación…pasó a ser de tercera generación", este hecho no constituye ilegalidad alguna, ni atenta contra el patrimonio público, pues las razones que dieron origen a la controversia contractual  obedecen, entre otras causas, a las mismas que dieron origen a las concesiones de la 'tercera generación', de allí que en la actualidad "no tendría sentido que el Invías o en su caso el Inco suscribieran una concesión de primera o segunda generación, pues ya hacen parte del pasado".

Del mismo modo, sería un contrasentido modificar  en la actualidad una concesión de segunda generación para seguir con los mismos inconvenientes que, justamente, fueron los que el propio INVIAS pretendió salvar al crear la llamada 'tercera generación' de concesiones viales.

Además, ante la evidente y reconocida importancia de la obra el Estado tiene dos opciones: o persistir en la caducidad, sin conciliaciones y sacar la obra nuevamente a licitación o conciliar con el contratista y acometer de inmediato la reanudación de la obra. La primera requiere un dinero del que se carece, lo que implica el aplazamiento de por lo menos dos o tres años de las obras, al paso que la segunda "era una solución inmediata, en la que todo dependería de la aprobación de la conciliación, pero fundamental y sustancialmente más barata para el Estado. Pues bien, escogida la segunda hipótesis, pero ahora perderla si fuera confirmado el auto recurrido, es tanto como perder la oportunidad cuyas ventajas saltan a la vista, con los costos que ello implica".

10. AIG Seguros Generales S.A. coadyuvó el recurso de reposición presentado por los apoderados de la parte demandante con base en las siguientes razones:

10.1 En cuanto a las condiciones para la procedencia de la conciliación en materia contencioso administrativa, estima que el artículo 71 de la ley 446 de 1998 establece claramente -"y sin lugar a interpretación alguna"- que aquella procede si se da alguna de las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A., por lo que no es necesaria la presencia de todas las causales para efectos de la viabilidad de la conciliación y, en consecuencia, carece de sustento legal la posición esgrimida en el auto impugnado en el sentido de entender que la conciliación sólo procede cuando el acto administrativo es ilegal, esto es, que el criterio dominante del Consejo de Estado, en materia de aprobación o improbación de conciliaciones es el de legalidad, como si todas las distintas opciones que se desprenden del artículo 69 del CCA tuvieran que converger exclusivamente en el análisis que resulta de la confrontación legal formal entre el acto administrativo y las normas superiores, dejando de lado otros criterios, entre ellos los de conveniencia, como son los atinentes al interés público y social.

10.2 Respecto de la necesidad de presencia de pruebas que demuestren la alta probabilidad de condena al Estado, estima que dicha exigencia jurisprudencial -no contenida en la ley- a más de desconocer lo preceptuado por la ley atenta contra la conciliación como método alterno de solución de conflictos. En efecto, según el artículo 73 de la ley 446 la autoridad judicial sólo puede improbar el acuerdo conciliatorio cuando éste sea violatorio de la ley, cuando lesione el patrimonio público o cuando no exista en el expediente prueba que sustente el acuerdo logrado. La norma no exige que las pruebas deban acreditar una alta probabilidad de condena al Estado.

Por otra parte, la rigidez de la postura del Consejo de Estado implica no solamente la desnaturalización  del mecanismo de conciliación sino "una pérdida total de su utilidad como mecanismo de solución de controversias y de eliminación de contingencias", pues esa alta probabilidad de condena sólo puede deducirse cuando la ilegalidad del acto es ostensible o cuando el proceso materia de conciliación ha superado ya todas las instancias probatorias y la evidencia recaudada lo confirma. Y se pregunta: "¿qué razón lógica llevaría a una parte a conciliar cuando ella tiene la certeza sobre una alta posibilidad de triunfo?" Al efecto cita una reciente providencia de la sección, en la que a juicio del recurrente no se exige el requisito de la "alta probabilidad de condena al Estado".

10.3 Por último, en cuanto hace a las limitaciones que la Sala establece al ámbito de la conciliación judicial contencioso administrativa, sostiene que cuando el artículo 71 de la ley 446 dispone que cuando medie un acto administrativo de carácter particular podrá conciliarse "sobre los efectos económicos del mismo" ha de entenderse en un sentido amplio y no restrictivo, debido a que tratándose de actos administrativos contractuales resulta imposible escindir los efectos económicos de los mismos de sus consecuencias jurídicas, particularmente cuando se está delante del ejercicio de poderes exorbitantes. De modo que resulta contrario a derecho, el criterio de la Sala cuando sostuvo que el objeto de la conciliación "es lograr que por esa vía se levantaran las sanciones económicas y jurídicas que pesaban sobre la sociedad contratista", debido a que es imposible escindir los efectos económicos de un acto con las consecuencias jurídicas que sirvieron de sustento para adoptar la decisión. Además, el citado artículo 71 de la ley 446 dispone que, una vez aprobada la conciliación, "se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado", de modo que si la conciliación no abarcara tanto los aspectos económicos como jurídicos, no sería viable la ficción jurídica según la cual el acuerdo conciliatorio reemplaza al acto administrativo en su integridad.

11. La Previsora S.A. Compañía de Seguros y la Compañía Mundial de Seguros S.A., en forma extemporánea, también coadyuvaron el recurso de reposición interpuesto reiterando lo dicho en ese escrito, en cuanto no puede suponerse, como lo hace la Sala, que la conciliación en materia de actos administrativos comporta que medien causales de ilegalidad, así como que deba existir una "alta probabilidad de condena contra la administración" pues esto no es más que un criterio subjetivo e inaprensible. Uno y otro contravienen lo dispuesto por el artículo 71 de la ley 446.

Añadieron que el hecho de que las garantías que hay en el contrato sean muy probablemente inexistentes " y que la entidad pública haya obrado, en lo que respecta a las mismas, con abuso de poder y violación de las normas que regulan el contrato de seguro en tantos aspectos como han sido detallados en los correspondientes escritos mediante los cuales los aseguradores afectados se han hecho parte dentro del proceso, circunstancias que, por lo demás no han merecido atención alguna en el auto que se recurre, indican que existe de parte del Consejo una apreciación ligera e insuficiente".

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala confirmará el auto recurrido. Al efecto se expondrán las razones siguiendo el orden argumentativo expuesto en el recurso de impugnación (la coadyuvancia coincide en la presentación de algunos de ellos, por lo que serán analizados en forma simultánea a los expuestos en el recurso).

Como cuestión previa se ocupa la Sala de la procedencia del recurso propuesto.

1. Procedencia del recurso de reposición contra autos de las Salas del Consejo de Estado.

El artículo 180 del C.C.A. (modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998) reguló íntegramente, con claridad y precisión meridianas, el tema de la procedencia del recurso de reposición contra las decisiones que se profieren por el Consejo de Estado, en los siguientes términos:

"Reposición. El recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicta el ponente y contra los interlocutorios dictados por las salas del Consejo de Estado, o por los tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación.

En cuanto a la oportunidad y trámite se aplicarán los artículos 348, incisos 2º y 3º del 349 del Código de Procedimiento Civil"

De esta norma se deduce la procedencia del recurso de reposición, contra las siguientes providencias:

1.) Proferidas por los Tribunales, en única instancia, y frente a las siguientes decisiones:

1.1) Los autos de mero trámite que dicta el ponente.

1.2) Los autos interlocutorios dictados por las secciones de los Tribunales, o por las salas de los Tribunales en pleno.

2.) Proferidas por los Tribunales en primera instancia, frente a las siguientes decisiones:

2.1) Los de mero trámite proferidos por el ponente.

2.2) Los interlocutorios dictados por las secciones de los Tribunales o por los Tribunales en Pleno, cuando no sean susceptibles de apelación. Se refiere a la decisión colegiada.

3.) Proferidas por el Consejo de Estado en única o en segunda instancia, frente a las siguientes decisiones:

3.1) Las de mero trámite proferidas por el ponente.

3.2) Las interlocutorias proferidas por las Salas del Consejo de Estado o por sus secciones, como integrantes de las Salas.

Dentro de estas últimas providencias, se encuentran aquellas proferidas en única instancia por las secciones del Consejo de Estado (que integran las Salas), y aquellas proferidas por esas mismas secciones en segunda instancia, al desatar los recursos de apelación contra autos proferidos por los tribunales.

El artículo 180 no circunscribe a los juicios de única instancia adelantados en el Consejo de Estado, la procedencia del recurso de reposición.

Por su parte el artículo 348 del C. de P.C., modificado por el art. 1, mod. 168 del decreto 2282 de 1989, reitera lo establecido por el artículo 29 eiusdem en cuanto el estatuto procesal civil excluye el recurso de reposición contra los autos proferidos por las salas "que decidan la apelación o queja":

"Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado ponente no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, a fin de que se revoquen o reformen.

El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, por escrito presentado dentro de los tres días siguientes al de la notificación del auto, excepto cuando éste se haya dictado en una audiencia o diligencia, caso en el cual deberá interponerse en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto.

El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos.

Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación para los efectos de los artículos 309 y 311, dentro del término de su ejecutoria."

La Sala destaca, de la lectura de las precitadas disposiciones, que la primera norma transcrita impone una regla diversa a la prevista en el Código de Procedimiento Civil, a cuyo texto (inc. 2 y 3 del art. 348 y 349) se remite tan sólo a efectos de "oportunidad y trámite", o lo que es igual, no lo hace respecto del inciso 4º que impide expresamente la reposición contra los autos que dicten las salas de decisión.

Basta, pues, atenerse a lo ordenado en los dos textos legales referidos, para advertir inmediatamente que existe un manejo legal diferente en la preceptiva procesal civil, de aquel que le ha dado el Código Contencioso Administrativo. En efecto, mientras en la codificación procesal civil la reposición sólo procede contra los autos de ponente, en el C.C.A. además de este evento, procede también contra todos los interlocutorios proferidos por las Salas del Consejo de Estado, sin distinción alguna.

Cabe precisar que el artículo 348 de la normatividad procesal civil, no es aplicable al proceso que se adelanta ante la jurisdicción contencioso administrativa, habida cuenta de que el tema de la procedencia del recurso de reposición está íntegramente regulado por el artículo 180 del C.C.A., sin que se esté en presencia de vacío que justifique la remisión al Código de Procedimiento Civil.

La interpretación que en los últimos años había hecho la Sala, sobre la improcedencia del recurso de reposición contra los autos a través de los cuales se decidían las apelaciones en contra de autos, restringía la procedencia de la reposición sólo a los autos proferidos por el Consejo de Estado en "única instancia", cuando la norma no tiene esa limitante y el intérprete no puede crearla (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus).

De manera que la regulación del recurso de reposición en cuanto a su procedencia está íntegramente agotada en el Código Contencioso Administrativo y, por lo mismo , no resulta aplicable, por mediar regulación expresa del C.C.A., el artículo 267 del C.C.A. que dispone que en los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Y no podrá argumentarse razones de "economía y celeridad", ni de "preclusión" de la segunda instancia, como tampoco de pérdida de competencia, que sirven de fundamento a las reglas contenidas en los artículos 29 y 348 del estatuto procesal civil, cuando la norma especial del artículo 180 del C.C.A permite la procedencia del recurso sin las limitaciones del C. de P. C. No se olvide que de conformidad con las reglas de interpretación del derecho colombiano consignadas en el capítulo IV del título preliminar del Código Civi

, en particular el elemento gramatical previsto en el artículo 27 del Código Civil, cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu

 En estos casos, como lo advirtió recientemente la Sala, la relación del juez con la norma es tan solo de cumplimiento, de modo que él carece de la discrecionalidad propia del proceso interpretativo: le está vedado sustituir un mandato categórico por su apreciación subjetiv

.En una palabra,  frente a la claridad de un texto legal de referencia la relación del juez con el mismo es tan sólo de cumplimiento, o si se quiere de aplicación, en cuyo caso el juez no está autorizado legalmente para desobedecer su mandato

 Adicionalmente, según una regla universal, recogida por nuestro ordenamiento en el artículo 5 de la ley 57 de 1887, las leyes especiales prevalecen sobre las generales (lex specialis derogat generalis).

De esta suerte se modifica el criterio de la Sal

 y se retoma la tesis inicial en torno a este tema

 No sobra advertir que la nueva solución jurisprudencial que toma la Sala en esta oportunidad, es legítima desde la perspectiva de la igualdad en la aplicación de la ley, pues, como se advirtió en oportunidad precedent

, la adopción de un nuevo criterio, que se juzga más apropiado, es connatural al ejercicio de la función jurisdiccional, en tanto que es propio de ella poder rectificar su precedente interpretación de las norma

.

Con fundamento en lo anterior, la Sala entrará a estudiar el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de 9 de diciembre de 2004 proferida por esta Sección, por medio de la cual se decidió improbar la conciliación celebrada entre diferentes sociedades accionistas de COMMSA y el INVIAS.

2. Sólo se pueden conciliar los efectos de los actos administrativos ilegales.

Dos son las razones que se exponen en el recurso en relación con este punto. Por una parte, que ello induce a que el juez prejuzgue y, por otra, que comporta el desconocimiento del tenor literal del artículo 71 de la ley 446 de 1998.

Cuando el proveído impugnado, siguiendo la jurisprudencia de la Corporación, partió del supuesto de la ilegalidad del acto como presupuesto para la procedencia de la aprobación en sede judicial de un acuerdo conciliatorio en materia administrativa, lo hizo sobre la base de una interpretación del artículo 71 de la ley 446 acorde con las funciones propias de la función judicial.

No debe perderse de vista que, por definición, el juez administrativo ha sido desde siempre el guardián de la legalidad administrativ

 y el control asignado a la jurisdicción contencioso administrativa en materia de conciliaciones no podía ser la excepción

 En efecto, la justicia administrativa desde sus orígenes fue concebida como el medio más idóneo de fiscalización a la administració

, en orden a garantizar la vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de la voluntad genera

, como que el ejercicio de la función administrativa, como observa Laubadère, está dominado por el principio fundamental de la legalidad, este principio significa que las autoridades administrativas, en las decisiones que adoptan, están obligadas a conformarse a la ley, o más exactamente a la legalidad, es decir, a un conjunto de reglas de derecho de rangos y contenidos diversos. Este principio concierne a todas las actividades de las autoridades administrativas: en primer lugar, las decisiones administrativas individuales y los contratos, por las cuales este principio significa que toda medida particular debe estar conforme a las reglas preestablecida

.

En efecto, toda democracia liberal se construye a partir de la sumisión de la Administración al derech

 que se confunde con la misma idea de Estado de Derech

: la cual constituye una limitación del poder administrativ

. El rol del ejecutivo no es otro que asegurar la traducción de la ley en la realidad y si la función de la administración es esencialmente ejecutiva es claro que ella encuentra en la ley no sólo el fundamento, sino el límite a su acció

. Principio de legalidad de la actividad administrativ

 que obviamente se predica también respecto de las relaciones contractuales del Estado, como expresión de la función administrativ

, tal y como recientemente lo advirtió esta Sala

 Por ello el control asignado a todo juez administrativo, como medio más eficaz para asegurar el principio de legalidad de la Administración, comporta por antonomasia apreciar la vinculación de la Administración en su accionar a la le

, de modo que toda solución judicial a él asignada por la ley pasa por la revisión de conformidad con el ordenamiento jurídico y, por ello, está obligado a pronunciarse en derecho sobre la sujeción del servidor público a la legalidad

Estas consideraciones, que pueden resumirse en que la Administración actúa secundum legem al ser una actividad estatal sub-legal en palabras de Marienhoff

 tienen su proyección nítida en el derecho positivo colombiano.

Así, la Constitución Política en el preámbul cuando luego de señalar los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento y los valores que la Constitución aspira a realizar, dispone que ese thelos estatal sólo puede lograrse dentro de un"marco jurídico democrático"; a su vez el artículo 3 prescribe que el poder público emanado del pueblo "se ejerce en los términos que la Constitución establece" , por su parte el artículo 6 indica que "[l]os particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones"; en el mismo sentido se pronuncian los artículos 121 y 122 de la misma Carta.

Al tiempo que, a nivel legislativo, el artículo 2 del Código Contencioso Administrativo establece: "Los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes…"; al tiempo que el artículo 82 del mismo Código (modificado art. 30 ley 446 de 1998) al prever el objeto de la jurisdicción en lo contencioso administrativo determina que ella está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado; en consonancia con estas preceptivas, el artículo primero de la ley 80 de 1993 pone de presente que esa ley "tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades públicas".

Este contro

 en modo alguno supone por parte de esta instancia un pre-juzgamiento, como equivocadamente insisten los recurrentes, debido a que la Sala no anticipó concepto alguno de legalidad sobre los actos administrativos objeto de la demanda, sino que su tarea se restringió a la revisión del acuerdo conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico. No se olvide que la administración de justicia es función pública (art. 228 C.P.  en concordancia con el artículo 1 de la ley 270) y, en consecuencia, sometida al principio de legalidad previsto en los artículos 6 y 230 Superiores.

Ahora bien, la sala en el auto que se recurre no desconoció el contenido normativo del artículo 71 de la ley 446 de 1998, conforme al cual:

Artículo 71. Revocatoria directa. El artículo 62 de la Ley 23 de 1991, quedará así:

"Artículo 62. Cuando medie Acto Administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado."

Cuando el precepto reseñado hace un reenvío al artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que se ocupa de regular las causales de procedencia de la revocatoria directa, no restringe las funciones de control de legalidad a cargo del juez administrativo. A pesar de que la norma transcrita remita a las causales del 69 del C.C.A., que usualmente se han distinguido entre las relativas a la conveniencia y las atinentes a la legalidad, lo cierto es que está regulando una figura distinta a la revocatoria directa consagrada en ese artículo: la simple remisión legislativa, con miras a establecer causales para su procedencia, no hace equiparable exactamente la revocatoria que directamente profiere la Administración con la figura de la revocación del acto que se entiende como producto del acuerdo conciliatorio sobre sus efectos.

En el primer event

, el acto administrativo que ordena la revocatoria directa, como declaración unilateral del órgano en ejercicio de la función administrativa

 obviamente debe motivarse, pero a la Administración no le compete probar lo allí afirmado, pues el mismo goza de la doble presunción de legalidad y veracidad, y el juicio sobre la verdad de lo afirmado sólo tiene lugar si se demanda el acto de revocatoria.

En contraste, tratándose de acuerdos conciliatorios, no obstante la remisión a las causales contendidas en el artículo 69 del C.C.A., la situación es enteramente distinta, justamente porque la ley exigió un control previo de legalidad a cargo del juez administrativo. Si la ley le otorgó la competencia de revisar el acuerdo -que como se dijo es por definición una revisión de legalidad-, corresponde a las partes del acuerdo que se somete a examen de legalidad judicial no sólo afirmar, como sucede en la revocatoria, sino demostrar la existencia de la causal.

Como lo señaló la providencia recurrida, las tres causales son en definitiva de legalidad y, por ello, el juez debe entrar a cotejar si el acuerdo se aviene al orden jurídico. La potestad de revocación, en todo caso, sea basada en razones de estricta legalidad o en motivos de oportunidad relacionados con la valoración del interés público, tiene como límite el ordenamiento jurídico (que no es una restricción baladí

. En otras palabras, si bien la administración pública está encargada de la satisfacción de los intereses públicos, esta finalidad ha de lograrse, por supuesto, dentro de los límites de la ley

De ahí que, conforme a la primera causal del artículo 69 del C.C.A. procede la conciliación sobre los efectos económicos de un acto administrativo, cuando sea manifiesta (subraya la Sala) su oposición a la Constitución Política o a la ley, por consiguiente es inevitable evaluar si el acto objeto de conciliación acusa una ostensible infracción del orden jurídico, que sea apreciable a primera vista.

En cuanto hace a la segunda causal del citado artículo 69 del C.C.A., vale decir, cuando el acto administrativo no esté conforme con el interés público o social o atente contra él, y que fue la invocada en el sub lite,  si bien suele asociarse a un juicio de conveniencia, cuando se aborda exclusivamente como causal de revocación, al estudiarse desde la perspectiva judicial en los eventos de conciliación judicial administrativa, su revisión pasa por el tamiz de legalidad propio de las actuaciones judiciales, por lo que inevitablemente debe evaluarse si el acto administrativo que se concilia estuvo o no conforme con el interés genera''''''

.

En definitiva, corresponderá a las partes demostrar la ocurrencia de esta causal en sede judicial y no bastará, como se dijo una y otra vez en la providencia recurrida, aducir razones de conveniencia para "revivir" un contrato que ha sido objeto de una drástica determinación como la caducidad, en ejercicio de los poderes exorbitantes a cargo del Estado y que, en consecuencia, se encuentra terminado.

Deberá, pues, acreditarse con los medios de convicción necesarios la inconformidad de la medida con el interés público o social, sin que -en el caso bajo estudio- bastase con afirmar la inminente urgencia y necesidad de la obra objeto del contrato 0388/97, pues por descontado se tiene que todo contrato estatal como expresión de la función administrativa (art. 209 C.N.

, tanto en su celebración como en su ejecución busca el cumplimiento de los fines estatales, por manera que los contratistas colaboran en el logro de los mismos y, en consecuencia, cumplen una función social que implica obligaciones (art. 3 ley 80 de 1993), o lo que es igual, las partes convergen en la satisfacción de un interés públicy ello es así -como afirma Vedel- porque el objetivo perseguido por la Administración "debe ser siempre un objetivo de interés público

,por ser éste el fin de la actividad del Estado

Por lo demás, la noción "interés general o público o social", si bien es una cláusula abierta signada por una dificultad enorme de precisión, no deja de ser una categoría jurídic''

, al ser el real fundamento y verdadera explicación del derecho administrativ

 y frente a ella, como advierte Parejo Alfonso:

"…mientras que el legislador cuenta con una gran libertad, en cuanto opera directamente a partir de la Constitución, el poder ejecutivo y, en particular, la Administración pública intervienen ya -como regla general- sobre la base de la concreción legislativa del interés general y, por tanto, obligadamente dentro de los márgenes que resultan de tal concreción. Ésta puede ser -y de hecho es- diversa, dando lugar a potestades ejecutivas y administrativas de configuración distinta (discrecionales y regladas, ambas en grado variado).

De hecho, esta cláusula se encuentra prevista en el artículo primero constitucional cuando al redefinir nuestro régimen político como Estado social de Derecho, establece sin ambages que éste se funda en la "prevalencia del interés general", de modo que se trata de uno de sus principios o valores superiores, cláusula luego reiterada bajo la modalidad tomista de "bien común" en el artículo 133 respecto de las actuaciones de los miembros de cuerpos colegiados, contenida asimismo en el artículo 209 donde señala que la función administrativa "está al servicio de los intereses generales" y reiterada, por fin, en el artículo 333 cuando regula la actividad económica.

De la dialéctica interés público - interés particular conoce en últimas el juez administrativo quien, desde una óptica jurídica y no de conveniencia, resolverá sobre la legalidad y -en consecuencia- sobre la validez jurídic

 de lo que se somete a su control, lo cual parte del supuesto según el cual el ejercicio de la discrecionalida

 debe desplegarse  dentro de la esfera de lo lícit

:

"La exigencia, inherente al Estado de Derecho  y a la consecuente sumisión del poder público al ordenamiento jurídico en interdicción de la arbitrariedad…de la correcta definición del interés general o público, que tiene como consecuencia la posibilidad en todo caso de someter a comprobación esa corrección, incluso en sede judicial, es decir, a través de un control jurídico verificado por un poder constitucional independiente.

La supremacía del interés general o público sobre el interés privado o particular…deriva asimismo del Estado de Derecho y, más concretamente, de la sujeción de todos los ciudadanos a la Constitución y al ordenamiento jurídico

 (subraya la Sala)

La conciliación supone, entonces, que la solución adoptada por las partes para poner fin al litigio sea ajustada a derecho, y si no es así el juez tiene la obligación de improbarla

 Y ello es así, porque, si como considera Merlk, "se reconoce que la voluntad jurídica y el interés del Estado coinciden, que no es posible una contradicción entre los intereses del Estado y el ordenamiento jurídico, y se considera, por lo tanto, que el funcionario administrativo, lo mismo que el juez, no es más que un ejecutor, un órgano, un servidor del derecho y, en virtud de esta función, órgano del Estado

 pues, en definitiva, la guarda de los intereses del Estado y la realización del derecho no son tareas distintas y, a fortiori, nunca pueden resultar irreconciliables.

Las normas de derecho objetivo, como advierte Garrido Falla, determinan cada vez más minuciosamente la organización, los fines y los medios por utilizar por parte de la Administración, se trata de normas dictadas para tutela del interés público, por lo que suponen, por definición, una imposición a la Administración pública en cuanto a lo que, en relación con determinadas materias, es precisamente de interés público

Y es por ello, que la última palabra para apreciar y definir lo que sea de interés públic

 no la tienen los funcionarios administrativos, sino quienes tienen a cargo la actividad jurisdiccional en los dominios de la Administración:

"ha de ser el juez quien examine el acto administrativo para ver si realmente se trata de un acto jurídico administrativo y no de un acto de política administrativa al servicio de un supuesto interés del Estado, ajeno al derecho. Con esto hemos aludido a la razón más fuerte para la introducción de una justicia administrativa: porque representa el medio técnico-jurídico con el cual sometemos la actividad de órganos dependientes a la fiscalización de órganos independientes, ofreciendo así ocasión para eliminar del acto administrativo aquellos influjos que han podido actuar sobre el mismo perturbadoramente, en virtud  de la dependencia jurídica y política de los funcionarios administrativos…De este modo, la justicia administrativa viene a ser un correctivo necesario contra las exageraciones del derecho de dar órdenes o instrucciones, que culmina en el deber de obediencia a las órdenes antijurídicas; como para el tribunal administrativo no existe la instrucción, sino únicamente el derecho  debidamente promulgado, impide con ello que el derecho administrativo se convierta en un mero derecho dispositivo en manos de los órganos administrativos, revestidos del derecho de dar instrucciones u órdenes

La discrecionalidad se manifiesta frente al juez de tal modo que no se pretenda la sustitución del punto de vista del organismo administrativo por el del juzgador, a quien atañe tan sólo el dominio de la técnica jurídica por lo que no puede subrogarse en la apreciación de los criterios tenidos en cuenta por la Administración:

"un Tribunal nunca podrá sustituir (los motivos de oportunidad) por los suyos propios, los puntos de vista de la Administración activa sin excederse de su verdadero papel, que no debe ser otro que el de guardián de la legalidad…la ley deberá reglar precisamente aquellos puntos que pueden ser fiscalizables por el Juez y, viceversa, el Juez debe limitarse a fiscalizar aquello que ha sido efectivamente reglamentado por la ley.

De modo que en el derecho administrativo contemporáneo no constituye ninguna novedad la admisión de la impugnación jurisdiccional de la discrecionalidad, como un examen de fondo de la legalidad del acto a la luz del ordenamiento jurídico

 De lo contrario la garantía suprema de la tutela judicial efectiva resultaría, como afirma Cassagne,

"conculcada si se permitiera la configuración de ámbitos exentos de control judicial (fuera de aquellos supuestos excepcionales donde sólo procede el control político sobre los llamados actos institucionales).

(…)

En principio no existen zonas de la actividad administrativa que se encuentren fuera del control judicial. Una tesis semejante sólo tendría cabida forzando la concepción del Estado de Derecho, que tiene como eje central la fiscalización de los actos administrativos por un poder imparcial e independiente, ya se trate de conceptos jurídicos determinados o indeterminados como de actos emitidos en ejercicio de facultades discrecionales.

(…)

En lo que concierne a la discrecionalidad administrativa y a su control por parte de los tribunales judiciales, hay que partir del hecho de que la libertad de escoger una alternativa entre varias posibilidades igualmente justas no configura independencia sino una actividad que se desarrolla dentro del marco del ordenamiento jurídico (y por ende limitado por los principios generales del derecho y las normas positivas que reglamentan los requisitos de los actos administrativos, entre los que corresponde ubicar el control sobre los supuestos de hecho).

(…)

La pretensión de todas las administraciones públicas y de algunos tribunales de crear una especie de reserva de discrecionalidad a favor de la Administración -insusceptible de revisión judicial- implica otorgar a ésta un formidable privilegio en detrimento de los particulares que puede dejar a éstos indefensos e inermes frente a las injusticias que, en todas partes del mundo, han cometido y cometen los funcionarios públicos.

Una inmunidad jurisdiccional semejante operaría como escudo cuya principal función consistiría en soslayar el juzgamiento de ciertos actos de los gobernantes o agentes públicos cuando estos actúan fuera de la Justicia y del Derecho  y esta circunstancia es precisamente la que viene a justificar la más amplia revisión judicial de los actos dictados en ejercicio de poderes discrecionales

Lo anterior indica que uno de los pilares de la construcción de una teoría general del derecho administrativo estriba justamente en dar por sentado que el examen o fiscalización de la legalida

 de los actos de la Administración supone la separación entre justicia y administración:"la justicia administrativa es un trozo de la justicia y no de la administración

 y a ella compete un juicio de segundo grado en cuanto recae sobre el que ha debido realizar la Administración, juicio que en todo caso sólo puede justificarse en las razones del Derecho, pues como advierte García de Enterría:

"La tarea de los Tribunales no consiste, por tanto, en repetir el mismo ejercicio que la Administración para llegar, a través de él, al mismo o diferente resultado, lo que les convertiría, ciertamente, en administradores, sino en verificar si en el ejercicio de su libertad decisoria la Administración ha observado o no los límites con los que el Derecho acota esa libertad y si, finalmente, la decisión adoptada puede considerarse, en consecuencia, como una decisión racionalmente justificada o, por el contrario, como el simple fruto de la voluntad desnuda de quien la ha adoptado

En otros términos, los dominios de la conveniencia son los de la administración, mientras que los de la revisión de su legalidad atañen al juez administrativo, de modo que en derecho colombiano no puede pretenderse que el juez a la vez desempeñe el doble papel de órgano judicial y administrativo, debido al modelo de separación de poderes adoptado entre nosotros (art. 113 C.N.) y al tipo de justicia administrativa especializada que tenemos desde hace ya 90 años (Acto Legislativo No. 1 de 10 de septiembre de 1914). De allí que, aún la evaluación en sede judicial de una actuación discrecional de la administración no sea en realidad un análisis de conveniencia sino de legalidad, pues no es posible una justicia administrativa sin fiscalización jurídica:

"La  justicia administrativa se distingue por su función según le incumba examinar la juridicidad o el uso que se haya hecho del poder discrecional. En el primer caso se examina si el acto administrativo concuerda con el derecho que era de aplicar al producirse el acto. En el segundo, se examina el uso que se haya hecho del arbitrio permitido por el derecho referente al acto, examinándose, por lo tanto, la acomodación al fin…todo acto reglado  o de aplicación del derecho es también discrecional en cierta medida, y todo acto discrecional es también acto de aplicación, y pretende ser acto administrativo, acto de ejecución, acto estatal.

La redefinición, pues, del ámbito de la discrecionalidad y su limitación a través del control jurisdiccional es la lucha del derecho administrativo en los últimos cincuenta año

, que cobija incluso a los llamados "conceptos jurídicos indeterminados" que en realidad no le dejan a la Administración la libertad de optar entre varias posibilidades de actuación, en tanto no hay múltiples soluciones para la Administración, sino una sola justa, esto es, ajustada a los fines del derech

. Al fin y al cabo, la limitación de la actividad discrecional en función de la idea de fin, únicamente puede hacerse efectiva mediante la fiscalización jurisdiccional

 en tanto -como afirma Vedel- discrecionalidad no quiere decir arbitrariedad

es más se trata de conceptos antagónico

.

Por lo que dice relación a la tercera de las causales del artículo 69 del C.C.A., esto es, cuando con el acto se cause agravio injustificado a una persona, no reviste en realidad- como lo afirma parte de la doctrina nacional- un juicio de conveniencia, sino que se trata en realidad de una hipótesis que involucra una valoración estrictamente jurídica en tanto que exige la presencia de un perjuicio sin motivo, razón o fundamento a una persona, el cual sólo puede darse cuando medie la ilegalidad del acto, o cuando se rompe el postulado de la igualdad ante las cargas públicas, principio que, a su vez, retoma lo dispuesto por el artículo 13 Superior.

En tal virtud, la Sala cumplió con el presupuesto de sus funciones judiciales, mediante procedimiento que llamó "test de legalidad", el cual implicó evaluar si el acuerdo, en relación con el ordenamiento entero, acusaba o no ilegalidad. La tarea del juez administrativo al verificar si la causal invocada se configura o no, supone estudiar si el acuerdo se ajusta a lo que Hauriou llamaba "bloque de legalidad" y Merkl "principio de juridicidad", toda vez que la vinculación de la Administración comporta el sometimiento pleno a la ley y al Derecho, al no existir ningún espacio libre de la ley, que permita a la Administración actuar como un poder ajurídico

Cuando la Sala señala que no procede la conciliación respecto de actos administrativos contractuales que sean a priori legales, está dando aplicación a uno de los principios particulares del derecho administrativo: el principio de legalidad cuya verificación compete sólo definir a los jueces.

No se olvide que conforme al artículo 73 de la ley 446, la autoridad judicial improbará el acuerdo cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para sustentarlo, cuando sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público. Tal y como se expresó en reiteradas oportunidades en el proveído recurrido (fl. 1747 reverso y 1748), la norma es lo suficientemente amplia como para pretender que cuando se invoca una causal de "conveniencia", el rol del juez no puede revestir visos de control de legalidad.

3. La alta probabilidad de condena en contra de la administración como requisito de procedibilidad de la conciliación judicial en materia contractual.

A juicio del recurrente este requisito es de imposible cumplimiento en el presente caso, pues mientras la demanda de nulidad se funda en la ilegalidad del acto contractual, la conciliación se basa en su inconveniencia y, teniendo en cuenta que no se puede demandar un acto por inconveniente, sugiere que se sustituya el requisito señalado por el de "sensatez de lo conciliado", con lo cual se evitaría que el juez prejuzgara, al tiempo que podría velar porque no se lesione el patrimonio público.

Como ya se advirtió, la verificación de legalidad a cargo del  juez administrativo, implica que desde su perspectiva las causales del artículo 69 del C.C.A. aplicadas al proceso conciliatorio, tienen todas el carácter de juicio de legalidad, por lo que la exigencia de alta probabilidad de condena también resulta aplicable a este caso, no obstante invocarse una causal de "conveniencia". Nótese que, acorde con las voces del artículo 73 in fine de la ley 446 de 1998 ( que incorporó el artículo 65 A a la ley 23 de 1991, compilado por el artículo 60 del Decreto 1818 de 1998), el acuerdo conciliatorio debe estar fundado en "las pruebas necesarias", exigencia cuyo alcance jurisprudencial ha sido que las mismas permitan deducir una alta probabilidad de condena contra el Estado - en el evento de que el interesado decidiese ejercitar las acciones pertinentes -, de modo tal que lo acordado no resulte lesivo del patrimonio público o violatorio de la le

. Por consiguiente, la jurisprudencia de la Sala en modo alguno está creando una nueva condición no prevista por la ley, como asegura el recurrente, por lo que dicha exigencia no puede cambiarse al antojo del intérprete, como sugiere el escrito impugnatorio, al proponer un pretendido requisito de "sensatez de lo conciliado".

En el acápite anterior quedó explicado por qué este "test de legalidad" no implica prejuzgamiento, por lo que la Sala se remite a lo atrás expuesto.

De otro lado, según el recurso si se atiene a lo indicado en la Sentencia T 1070 de 2003 proferida por la Corte Constitucional, como en su salvamento de voto, no cabe la menor duda de que sí existe una "alta probabilidad de condena". Como el mismo recurrente señala, la tutela fue declarada improcedente y la referencia  que se hace al salvamento de voto, no suple la condición exigida, pues se trata tan sólo de  votos disidentes. Además, como es sabido el amparo constitucional (art. 86C.P.) es un mecanismo de protección de los derechos fundamentales que busca tutelar exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales y no tiene por propósito sustituir las vías ordinarias previstas en el C.C.A. para atacar la legalidad de un acto administrativo, ni mucho menos condenar una entidad pública.

Por otra parte, la Sala llama la atención en el hecho que el recurrente resalta que sólo pueden ser demandados los actos administrativos por razones de legalidad y no de conveniencia, lo que de paso constituye un reconocimiento de que la tarea judicial -incluida homologación de conciliaciones- es expresión del control de legalida

.

4. Congruencia entre lo solicitado y lo demandado.

El recurso insiste en señalar que las peticiones de la demanda resultan incomparables con lo formulado en la conciliación debido al diverso fundamento en que se apoyan.

Como ya se indicó, ello no es rigurosamente exacto en tanto que, como se señaló en el auto recurrido, todas las causales terminan siendo de legalidad y, por lo mismo, en torno del juez que las revisa gravita la responsabilidad de verificar si efectivamente la causal invocada se configuró, al tiempo que debe evaluar que con ella no se esté infringiendo el ordenamiento jurídico, luego la exigencia de congruencia o correspondencia entre la materia litigiosa y el alcance de la conciliación que se somete a control judicial no es infundada o ilógica.

Es criterio consolidado de la Sala que tratándose de conciliaciones judiciales la decisión frente a la aprobación de la conciliación está íntimamente relacionada con la terminación del proceso, toda vez que si ésta es aprobada, el auto que así lo decide pondrá fin al proceso; al paso que, si el auto no la aprueba, impide la finalización del mismo

Además, conforme al principio general del derecho procesal de la congruencia consonancia o armoní

, contenido en artículo 305 del C. de P. C., modificado por el artículo 1° numeral 135 del decreto 2282 de 1989, la decisión final del juzgador ( y el auto que aprueba un acuerdo conciliatorio lo es) debe resultar armónica y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, y con las excepciones que resulten probadas o hubieren sido alegadas, cuando así lo requiera la ley.

Derívase de lo anterior la conclusión según la cual como en toda decisión que ponga fin a un litigio debe existir una rigurosa adecuación entre lo pedido y lo resuelto, o lo que es igual, una perfecta simetría entre el objeto de la controversia y la decisión judicial que le pone fin a la mism

, esta exigencia resulta igualmente predicable de acuerdos conciliatorios judiciales en materia contencioso administrativa

 Si la conciliación judicial es un mecanismo de composición del litigio, entonces, se debe ver si la composición es del litigio.

En el presente caso, como se advirtió en la introducción del proveído impugnado al acápite del caso concreto (fl. 1746 reverso), la Sala anunció que volvería a analizar este aspecto al abordar el tercer cargo -esto es- el atinente a la modificación sustancial del contrato original y al concluir indicó que la Sala "en su momento se detendrá a analizar en detalle si los cambios introducidos eran susceptibles de transarse a través de este mecanismo de descongestión; o si en realidad las nuevas condiciones configuraron un contrato diferente" (fl. 1747). De suerte que -de entrada- para la providencia recurrida con el acuerdo celebrado se intentaba propiciar la modificación del objeto de la demanda contractual, al tiempo que ello, como se verá más adelante, comportaba la celebración de un nuevo contrato contraviniendo las previsiones contenidas en la ley 80 y -por ende- violando los derechos de quienes participaron en la Licitación Pública No. SCO-L01-97 que dio lugar a la suscripción del contrato de Concesión 0388 de 1997, amparándose en una supuesta conciliación sobre los efectos económicos del acto administrativo que declaró la caducidad.

Basta una lectura a doble columna para advertir la incongruencia entre lo pedido en la demanda contractual y lo que se pretendió acordar en la conciliación, veamos:

Pretensiones de la Acción contractual

Acuerdo conciliatorio sometido a aprobación judicial

"PRIMERA.- Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 2282/00, 4260/00, 6143/01 y 7/02, proferidas por el Director General del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS , por medio de las cuales el instituto: Declaró y confirmó la caducidad del contrato de concesión No. 0388 de 1997 celebrado con la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio -COMMSA- (Resoluciones Nos. 2282/00, 4260/00, 6143/01 y 7/02). Declaró y confirmó que la inhabilidad de COMMSA para contratar con el Estado por un término de cinco años  (Resoluciones 2282/00, 4260/00, 6143/01, y 7/02); Declaró y confirmó que la inhabilidad de COMMSA para contratar con el Estado era extensiva a los socios de COMMSA (Resoluciones Nos. 4260/00, 6143/01, y 7/02);Ordenó que el INVIAS tomara posesión del proyecto concesionado y confirmó dicha orden (Resoluciones Nos. 2282/00, 4260/00, 6143/01 y 7/02); Ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria de conformidad con el literal i) de la cláusula 23.2 del contrato de concesión en cuantía equivalente al 100% del valor del aporte inicial de capital y los aportes anuales de capital provenientes de la Nación (Resolución No. 2282/00); Estableció y confirmó que el valor de la cláusula penal pecuniaria asciende a 137.1 millones de dólares (Resoluciones Nos. 4260/00, 6143/01 y 7/02); Ordenó hacer efectiva la solidaridad de COMMSA S.A. y de sus  accionistas para el recaudo de las acreencias que resulten tanto de la liquidación del contrato como de actuaciones posteriores y confirmó dicha orden (Resoluciones Nos. 2282/00, 4260/00, 6143/01, y 7/02); Ordenó la liquidación del contrato, y confirmó dicha orden (Resoluciones Nos. 2282/00, 4260/00, 6143/01 y 7/02); Decretó la reversión de bienes de la concesión a favor del INVIAS y confirmó dicha orden; Declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento del Contrato de Concesión, ordenó hacer efectivo el amparo de cumplimiento por valor $148.399.646.501 y confirmó dicha declaración (Resoluciones Nos. 6143/01 y 7/02).Ordenó comunicar la caducidad decretada y sus efectos a las Cámaras de Comercio en que se encuentran inscritos COMMSA y sus socios, salvo las entidades estatales, y confirmó dicha orden (Resoluciones Nos. 4260/00, 6143/01 y 7/02). PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRE TENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Que, en subsidio de la pretensión primera principal, se declare la nulidad del artículo 2 de la Resolución No. 4260/00 y de su confirmación por las resoluciones 6143/01 y 7/02, y que, en su lugar, se disponga que el valor de la cláusula penal es la suma equivalente a SETENTA Y SIETE MILLONES CIEN MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$77'100.000,oo), en aplicación del contrato y teniendo en consideración el pliego de condiciones y las respuestas explicatorias de INVIAS en la audiencia informativa del 12 de agosto de 1997. SEGUNDA.- Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, a modo de restablecimiento del derecho, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a indemnizar plenamente a: a) BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. -BSCH-, b) SOCIEDAD ANÓNIMA CAMINOS Y REGADÍOS S.A. -SACYR S.A.-, c) EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS S.A. -ENAUSA-, d) EPTISA PROYECTOS INTERNACIONALES S.A., e) ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A. y f) ACS COLOMBIA S.A. Los perjuicios de toda naturaleza resultantes, según se demuestre en el proceso, de la declaratoria de caducidad del contrato de concesión No. 0388 de 1997 y demás decisiones contenidas en las Resoluciones antes mencionadas, incluyendo tanto el daño emergente, como el lucro cesante, así como el daño moral ocasionado por la declaratoria de caducidad, junto con la actualización monetaria de tales perjuicios y los intereses a los que en derecho haya lugar. TERCERA.- Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho. CUARTA.- Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar, sobre las sumas de dinero que resulten a su cargo, intereses comerciales moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago efectivo, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo." (fl. 7 a 9)

ACUERDOS FINANCIEROS "1. Para facilitar el acuerdo, COMMSA y sus accionistas exoneran a INVIAS  del segundo aporte anual de capital por US$60 millones a que esta (sic) obligado según los términos iniciales del referido contrato, como compensación de las dificultades generadas por la controversia contractual motivo de este acuerdo. Por consiguiente, se comprometen a realizar por su cuenta y riesgo las inversiones que debían realizarse con ese aporte en obras sobre los diferentes tramos de carretera del proyecto, sin afectar el alcance  del mismo. Es entendido, que el hecho de que el INVIAS no tenga que hacer este aporte no implicará un aumento del ingreso esperado para COMMSA, ni dará lugar a reclamaciones para su recuperación por parte la concesionaria o sus accionistas y, por lo tanto, lo asumirá el Concesionario. 2. Los Accionistas españoles de COMMSA, concretamente SACYR S.A. y ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.A., aportarán al Fideicomiso II, en la oportunidad y forma  que se definen más adelante, sin contraprestación alguna y sin dar lugar a la recuperación de su aporte, la cantidad de US$20 millones, como contribución para la ejecución del proyecto, expresión de su buena voluntad para colaborar con el INVIAS en el cumplimiento de los fines del Estado a su cargo, y un esfuerzo para que todas las partes lleguen a la solución de sus divergencias. Este aporte se efectuará y solo (sic) será exigible una vez aceptado el cierre financiero por INVIAS, aprobada la garantía única de cumplimiento y la cesión de las acciones de las siguientes sociedades integrantes de COMMSA: Banco Santander Central Hispano S.A. (BSCH), Sociedad Anónima Caminos y Regadíos S.A. (SACYR), Empresa Nacional de Autopistas (ENAUSA), EPTISA Proyectos internacionales S.A., ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A.  y ACS Colombia S.A., conforme a lo previsto en este acuerdo conciliatorio y en su anexo No.3. Dicho aporte se manejara en la subcuenta 1 del fideicomiso Magdalena Medio II y será destinado única y exclusivamente para cubrir costos de construcción, operación y mantenimiento de los tramos de carretera, tal como se plasma en el anexo No. 3. 3. El concesionario recuperará las obras ejecutadas sin exigir contraprestación diferente a la ya incluida dentro de la remuneración pactada. 4. Equity: Consecuente con el tipo de contrato de que se trata, el concesionario ratifica que asume la obligación de financiar el proyecto y conseguir por su cuenta y riesgo los recursos destinados para tal fin, tal como lo indica el numeral noveno del Anexo No. 3. 5. El concesionario se obliga a obtener el cierre financiero del proyecto en los siguientes términos: a) Para la fase Uno, el cierre financiero se realizará dentro de los tres meses siguientes a la aprobación judicial del Acuerdo de conciliación. Una vez presentados a INVIAS los documentos que acrediten este cierre, la entidad dispondrá hasta de 30 días para su revisión y formalización de observaciones. Atendidas las observaciones por parte del concesionario, INVIAS dispondrá de diez días para pronunciarse sobre su aceptación o rechazo. b) Para las Fases Dos y Tres, el concesionario deberá entregar a INVIAS los documentos que acrediten el cierre financiero tres (3) meses antes de la fecha de iniciación de cada una de ellas, para que INVIAS proceda a su revisión, formule observaciones y se pronuncie sobre su aceptación o rechazo. Se entenderá cumplido el Cierre Financiero, si el concesionario prueba -a satisfacción del INVIAS- que cuenta con las siguientes fuentes de recursos: i) Recursos de Crédito. Compromisos incondicionales a su favor, que garanticen el desembolso de recursos de deuda por un valor no inferior a la suma Ciento Diez y Ocho Mil Millones de pesos (COL$ 118.000'000.000.oo) para la Fase Uno. Para la Fase Dos, por un valor no inferior a la suma de sesenta y seis mil millones de Pesos (COL$66.000'000.000.oo); y para la Fase Tres por un valor no inferior a la suma de veintiocho mil millones de Pesos (COL$28.000'000.000.oo) Las sumas anteriores están expresadas en Pesos de diciembre de 2003 y serán actualizadas con base en el IPC para el Día del Cierre Financiero. Para probar la obtención de recursos de deuda, el concesionario deberá presentar al INVIAS los siguientes documentos: a) Contratos de crédito firmados con los Prestamistas y certificación de los Prestamistas, que acrediten que la totalidad de los requisitos necesarios para el desembolso inicial de los créditos (sic) se encuentran satisfechos. En el caso previsto en este literal a), el compromiso de aportar los recursos de deuda deberá provenir de Instituciones Financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria Colombiana, o de cualquier persona jurídica, colombiana o extranjera, cuya deuda pendiente, no subordinada y de largo plazo, tenga una calificación de crédito de Standard & Poor's Corporation de al menos BBB, o su equivalente de otra agencia calificadora, al momento de su firma. b) Cuando se trate de financiación -total o parcial- conseguida a través de emisión de títulos en el mercado de capitales, valdrá la certificación del líder de la respectiva emisión, donde conste que la totalidad de la emisión de títulos ha sido colocada o que se ha suscrito un contrato de "underwritting" en firme mediante el cual se pruebe la colocación de la totalidad de los títulos. Ni la colocación ni el efectivo desembolso inicial, podrán estar condicionados en manera alguna. i)(sic) Aportes de capital del Concesionario. Para probar los aportes de capital del Concesionario, en la Fase Uno éste deberá demostrar, con copias de sus estados financieros debidamente certificados por el revisor fiscal o por contador público independiente o auditados conforme a normas de auditoría generalmente aceptadas, que cuenta con disponibilidad de recursos propios (representados en efectivo o en títulos con liquidez no mayor a ciento ochenta (180) Días Calendario) iguales o mayores a la suma de ciento ochenta mil millones de Pesos (COL$180.000'000.000.oo). La fecha de corte de los estados financieros a que se refiere este inciso deberá ser el 31 de Diciembre de 2003. En la Fase Dos éste deberá demostrar, con copias de sus estados financieros debidamente certificados por el revisor fiscal o por contador público independiente o auditados conforme a normas de auditoría generalmente aceptadas, que cuenta con disponibilidad de recursos propios (representados en efectivo o en títulos con liquidez no mayor a ciento ochenta (180) Días Calendario) iguales o mayores a la suma de setenta y cuatro mil millones de Pesos (COL$74.000'000.000.oo). La fecha de corte de los estados financieros a que se refiere este inciso deberá ser el 30 de septiembre de 2012 o de diciembre anterior a la fecha de inicio de la construcción de la Fase Dos. En la Fase Tres éste deberá demostrar, con copias de sus estados financieros debidamente certificados por el revisor fiscal o por contador público independiente o auditados conforme a normas de auditoría generalmente aceptadas, que cuenta con disponibilidad de recursos propios (representados en efectivo o en títulos con liquidez no mayor a ciento ochenta (180) Días Calendario) iguales o mayores a la suma de sesenta y dos mil millones de Pesos (COL$ 62.000'000.000.oo). La fecha de corte de los estados financieros a que se refiere este inciso deberá ser el 30 de septiembre de 2020 o el diciembre anterior a la fecha de inicio de la construcción de la Fase Tres. (....) El concesionario podrá aportar estos recursos con capital de riesgo o crédito subordinado. Para la iniciación de las Fases Dos y Tres de la etapa de construcción, el CONCESIONARIO podrá optar por la titularización de los ingresos por concepto de peajes como parte integral del cierre financiero. La suma incluida en este ordinal está expresada en Pesos de diciembre  de 2003 y será actualizada con base en el IPC para el Día del Cierre Financiero. (C. de pruebas No. 9, fl. 20 a 23, subrayas no originales) ACUERDOS JURÍDICOS - CONTRACTUALES (…) 2.  Con el propósito de lograr continuar la ejecución del proyecto vial objeto del contrato de concesión 0388 de 1997 y colaborar con el estado (sic) en la consecución de sus fines, el Concesionario se compromete para con INVIAS a otorgar la garantía única de cumplimiento del contrato para su etapa de construcción, a obtener y presentar el cierre financiero y a realizar sus aportes de capital, en los términos y forma establecidos en este documento y en su anexo No. 3, con lo cual quedan subsanados los hechos que dieron lugar a la declaratoria de caducidad, sin que tal compromiso indique allanamiento o aceptación de esos hechos. 3. INVIAS también con el propósito de lograr el cumplimiento de los fines estatales, dando viabilidad a la pronta reactivación y ejecución del referido proyecto de infraestructura, para la eficaz prestación del servicio público de transporte, acepta el compromiso del concesionario para subsanar las causales que dieron lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, sin que tal circunstancia indique aceptación de los argumentos que fundamentan las demandas instauradas contra los actos administrativos referentes a la caducidad. 4. Consecuente (sic) con los anteriores acuerdos las partes han suspendido el término para resolver los recursos de reposición interpuestos contra la resolución de liquidación unilateral del contrato, a partir del día en que el proyecto de acuerdo fue sometido a consideración del Comité de Conciliación de INVIAS y, previa aprobación por parte de dicho comité, tal como consta en el acta de la reunión celebrada el día 10 del mes de diciembre de 2003 y aprobación de la Junta directiva de COMMSA en reunión celebrada e1 (sic) 10 de Diciembre de 2003, tal como consta en acta No. 25, convinieron: (…) 4.3.2.-COMMSA otorgará la garantía única de cumplimiento en la oportunidad y términos establecidos en el Anexo No.3. 4.3.3.-COMMSA acreditará el cierre financiero en la forma y términos establecidos en el Anexo No. 3. 4.3.4.-SACYR y ACS otorgan garantía bancaria para el pago del monto acordado en el numeral dos (2) del título de acuerdos financieros, para que esta (sic) se haga efectivo (sic) dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que INVIAS apruebe la cesión de acciones. 4.3.5.-INVIAS, simultáneamente con la revisión y análisis de la garantía única de cumplimiento y del cierre financiero, estudiará la propuesta de los Accionistas españoles para ceder sus acciones y evaluará el cumplimiento de requisitos por parte de los cesionarios propuestos, conforme con las condiciones de participación y selección establecidas en el pliego de la licitación. 4.3.6.-INVIAS, aprobará la garantía única de cumplimiento y aceptará el cierre financiero, si los encuentra acordes con lo pactado en el Anexo No. 3. Con esta aprobación y aceptación, unidas a los efectos de los numerales uno (1) y dos (2) del título Acuerdos Financieros, se darán por satisfechas las obligaciones cuyo controvertido incumplimiento dio lugar a la declaratoria de caducidad del contrato de concesión 0388 de 1997, dando lugar al decaimiento del acto administrativo que la declaró (artículo 66 numeral 2 del CCA) y, en virtud de la presente conciliación y del interés público involucrado, quedarán sin efecto hacia el futuro las Resoluciones números 002282 del 2 de junio de 2000, 04260 del 24 de octubre de 2000, 06143 del 30 de octubre de 2001 y 00007 del 8 de enero de 2002. (Art. 69 Numeral 2 del CCA). 4.3.7.-INVIAS autorizará la cesión de acciones a que se refiere el Anexo No. 6 si los cesionarios propuestos o los actuales accionistas que aumenten su aporte, cumplen los requisitos mínimos de participación y selección establecidos en el pliego de la licitación y aceptará los contratos de asistencia técnica, siempre y cuando se ajusten a lo pactado en el contrato de concesión y el pliego de la licitación. La cesión de acciones aprobada por INVIAS implicará, en los términos de la cláusula décima sexta del contrato de concesión, que cesará la responsabilidad solidaria de los accionistas cedentes frente a INVIAS en cuanto al desarrollo subsiguiente del contrato de concesión y a cualquier incumplimiento en que incurriere el concesionario con posterioridad a la fecha  en que se perfeccione la cesión. Es entendido que la cesión de acciones de ACS COLOMBIA S.A. una vez aprobada por INVIAS, tendrá iguales consecuencias de cesación de responsabilidad, tanto en relación con ella, como en relación con la sociedad española ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A. de quien aquella adquirió en el pasado las acciones que actualmente posee, y con cualquiera de las sociedades del grupo de sociedades de que ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVUICIOS (sic) S.A. ES SOCIEDAD DOMINANTE. 4.3.8.-Sí (sic) la cesión de acciones es aceptada por INVIAS, los accionistas españoles pagarán el aporte acordado en el numeral dos (2) del capitulo (sic) de Acuerdos Financieros en la forma indicada en el Anexo No. 3 y se cancelará la garantía correspondiente a dicho monto. En caso contrario, esta se hará efectiva, tal como se indica en el numeral 7 de este título. 4.3.9.-Los accionistas españoles SACYR, ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.A. y ENA mantendrán su condición de asistentes técnicos de la sociedad concesionaria y responderán jurídica y patrimonialmente, tanto frente a la concesionaria como ante INVIAS, exclusivamente por aquellos daños que resulten de haber incurrido en errores atribuibles a su culpa en cuanto a directrices, recomendaciones o soluciones técnicas de su autoria (sic), según las reglas generales de los contratos. 5. Cumplido lo anterior, las partes y demás entes involucrados presentarán desistimiento conjunto de las demandas judiciales instauradas entre sí, con ocasión de la declaratoria de caducidad, con expresa solicitud de no condenar en costas, luego de lo cual INVIAS y COMMSA suscribirán un acta para reanudar la ejecución del contrato de concesión 0388 de 1997, tal como se establece en el Anexo No. 3. 6. En razón del presente acuerdo de conciliación judicial, las compensaciones que hayan operado por ministerio de la Ley entre créditos recíprocos de la sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., o cualquiera de sus accionistas e INVIAS, e (sic) mantendrán, salvo decisión judicial en contrario, expresa y en firme, sobre cada caso concreto, proferida antes de la aprobación judicial de este acuerdo. 7. Cesión de acciones y recomposición accionaria. Sin modificar lo pactado en el anexo No. 3 respecto de la cesión de acciones, y como quiera que el anexo No. 6 de este mismo documento contiene una propuesta de la sociedad concesionaria para efectuar una recomposición accionaria que permita la salida de los socios españoles y el ingreso de nuevos accionistas, las partes acuerdan que una vez aprobada la conciliación por el Honorable Tribunal, los accionistas que proponen ceder o endosar sus acciones a terceros de conformidad con el anexo 6, presentarán una garantía bancaria incondicional para el pago de la suma de dinero acordada en el numeral dos (2) del título de Acuerdos Financieros de este mismo documento, la cual se hará efectiva por INVIAS ante la entidad financiera en el momento que acredite haber autorizado la cesión o endoso de las acciones de los accionistas referidos. Sin embargo,  a pesar de la garantía, los referidos accionistas conservan la facultad de proceder directamente al pago del dinero convenido, dentro de los diez días siguientes al de la aprobación de la recomposición accionaria que realice el INVIAS. Si no realizan el pago en este tiempo, lo hará el banco que otorgue la garantía, dentro de los cinco días siguientes. Una vez entregados el cierre financiero, la garantía única de cumplimiento y otorgada la garantía incondicional para la recomposición accionaria, INVIAS entrará a estudiar dicha propuesta de cesión o endoso de acciones, siguiendo los parámetros de participación señalados en los pliegos de condiciones, conforme con el literal c) de la sección 1.4.4, tal como quedó establecido en el adendo No.2 de septiembre de 1997 y a pronunciarse sobre los cambios propuestos, aceptando la recomposición si se cumple con tales requisitos. 8. Los efectos del presente acuerdo quedarán suspendidos hasta el momento en que COMMSA allegue la garantía única y el cierre financiero en las condiciones y tiempo previstas en el Anexo No. 3 e INVIAS imparta su aprobación y aceptación. En el evento de no cumplirse esta condición, INVIAS podrá continuar con los tramites de liquidación y se reactivarán los procesos que se venían adelantando. (…) (C. de pruebas No. 9, fl. 23 a 27, subrayas no originales) ACUERDOS TÉCNICOS COMMSA se compromete a reiniciar la ejecución del contrato así: 1 - Se desarrollarán las labores de operación, mantenimiento rutinario y periódico en los tramos 1, 2 y 4 de manera inmediata a la suscripción del acta de reiniciación de que trata el Anexo No. 3, realizando bajo su cuenta y riesgo, todas las intervenciones necesarias para llevar estos tramos, al índice de estado cuatro, sin limitarse a intervenciones superficiales de la estructura de pavimento existente, tal y como se precisa en el anexo técnico No. 4, en el cual se expresan las zonas criticas (sic) que deba asumir el Concesionario y las zonas criticas (sic) a cargo del INVIAS. Los sitios críticos determinados en el Anexo No. 4 que no hacían parte de las obligaciones del Concesionario en el contrato, deben ser ejecutados por parte del concesionario adoptando los diseños que posee el INVIAS o desarrollando lo propios, adoptando el procedimiento contractual pactado para las obras adicionales en la cláusula Décima tercera del contrato de Concesión. De estos estudios se debe determinar la cuantía de las obras necesarias. Una vez determinado el valor de las obras, el INVIAS previo el lleno de los requisitos presupuestales, suministrará los recursos requeridos para ejecutarlas y una vez ejecutadas, el concesionario se hará cargo por su cuenta y riesgo de su mantenimiento durante todo el periodo de concesión. 2 - LAS OBRAS DEL TRAMO TRES SE DESARROLLARAN GRADUALMENTE EN TRES (3) FASES, DE LA SIGUIENTE MANERA: Fase Uno: Villeta - Puerto Salgar Construcción del proyecto mejorado desde Puerto Salgar hasta el Portal de La Abuela en el túnel 1, mejorando y pavimentando el carreteable existente entre el portal Cambras y el cruce a Córdoba, y conectando con la variante de Villeta mediante el mejoramiento y rehabilitación de la vía departamental Villeta - Útica, en una longitud aproximada de 14 km. De allí hasta empalmar con Tobia Grande discurre por un tramo contemplado para  mantenimiento y operación en la concesión con una longitud de 6 Km. La vía Villeta - Utica (sic), entre la inspección de La Magdalena y el Portal de La Abuela (salida del túnel 1) presenta inestabilidades geotécnicas por lo cual se definirán las obras para garantizar la transitabilidad permanente hasta la construcción del túnel 1. El plazo estimado para la ejecución de esta fase es de cinco (5) años. Sin embargo, el Concesionario hará los mejores esfuerzos para ejecutarla en el menor tiempo posible. Se dará inicio a las obras, inmediatamente después de suscrita el Acta de reiniciación de que trata el Anexo No. 3 de este acuerdo. Parágrafo: INVIAS realizará las gestiones necesarias con la Gobernación de Cundinamarca para incluir y entregar al Concesionario el tramo Villeta - Útica, los costos de mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento de este tramo serán asumidos directamente por el Concesionario. Fase Dos: Tobia Grande - Túnel 1. Construcción del túnel 1 (6.3 Km.) y el tramo en superficie desde el portal norte hasta Tobia Grande, para reemplazar la vía provisional en superficie realizada en la Fase Uno. Para la construcción del túnel el concesionario tiene la opción de llevarlo a cabo mediante el diseño optimizado por el mismo o adoptar el original. El plazo de construcción estimado máximo es de 4 años. Esta fase se debe iniciar cuando el TPD (promedio anual) del proyecto alcance la cifra de 13.500 vehículos, o a más tardar en enero de 2013. En todo caso, llegada esta fecha se iniciará la construcción de las obras de esta fase y se terminarán, aún cuando (sic) no se alcance el volumen de tráfico anotado. Fase Tres: Túnel 11 Construcción del túnel 11 (5.3 Km.) y sus accesos, para reemplazar la vía provisional en superficie realizada en la Fase Uno. Para la construcción del túnel, el concesionario tiene la opción de llevarlo a cabo mediante el diseño optimizado por el mismo bien o adoptar el original. El plazo máximo de construcción estimado es de 4 años. Esta fase se debe iniciar cuando el TPD (promedio anual) del proyecto alcance la cifra de 19.000 vehículos, o más tardar en enero de 2021. En todo caso, llegada esta fecha se iniciará la construcción de las obras de esta fase y se terminarán, aún cuando (sic) no se alcance el volumen de tráfico anotado (…)" (C. de pruebas No. 9 fl. 18 a 20, subrayas no originales) ACUERDO CONCILIATORIO COMPLEMENTARIO: (…) 1º. En atención de (sic) las observaciones realizadas por el señor agente del Ministerio Público, precisamos, tal como lo expuso el apoderado judicial de INVIAS en la audiencia celebrada el día 19 de febrero de 2004, que el acuerdo sometido a consideración del Honorable Tribunal, se funda en la conveniencia que conlleva la construcción de tan importante obra para el interés público y social, que se encuentra afectado por la paralización del proyecto, situación que se enmarca, dentro de lo establecido por el numeral 2º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. 2º. En atención de (sic) las observaciones realizadas por el señor Magistrado director de este proceso conciliatorio, complementamos y ajustamos el acuerdo en los siguientes términos : 2.1 o técnico complementario: La construcción de las vías denominadas "provisionales" en el acuerdo conciliatorio, es decir aquellas que se utilizarán como vías alternas mientras se construyen los túneles I y 11, serán ejecutados por el Concesionario sujetándose a las especificaciones de la ley 105 de 1993, inclusive en lo relacionado con el ancho de la calzada. 2.2 Acuerdo jurídico complementario 2.2.1.- Se incluye como parte integral del Acuerdo Conciliatorio el 'Anexo No. 7' que contiene carta de compromiso para constituir la garantía bancaria con que se respalda el pago del aporte especial de US$ 20 millones a que se hace referencia en el punto 2 de los Acuerdos Financieros y en el punto 4.3.4 de los Acuerdos Jurídicos. 2.2.2- El concesionario reitera, y así lo acepta INVIAS, lo manifestado en el numeral 6.2 del capítulo de antecedentes del acuerdo conciliatorio, respecto de atender todas las decisiones que adopten las autoridades fiscales, judiciales y de cualquier otro orden de relación con el manejo de los recursos del contrato. Además de lo anterior y en acatamiento de la observación del honorable Tribunal de Cundinamarca COMMSA ha hecho una reserva especial por la suma de $ 300'000.000,oo con la finalidad específica de cubrir inmediatamente los eventuales requerimientos económicos que se le hagan en ese sentido. 2.3.- En el aspecto FINANCIERO, para explicar los acuerdos financieros relacionados con la exoneración a INVIAS del pago del aporte de US$ 60 millones, la subdivisión de la etapa de construcción en tres fases, la constitución de un peaje adicional, el aporte especial del Concesionario por US$ 20 Millones y la no modificación del ingreso esperado, entre otros, hacemos entrega del documento denominado 'Análisis Financiero'." (fl 880 a 881 del c. 8, subrayas no originales)

En tal virtud, tal y como se destacó en el auto impugnado (fls. 1746 reverso y 1747), mediante el acuerdo en materia financiera se exoneraba al INVIAS del segundo aporte anual de capital por US $60 millones a que estaba obligado; mientras que los accionistas españoles de COMMSA, aportarían US $20 millones, como contribución para la ejecución del proyecto, pero una vez hecha la cesión de las acciones a terceros; es decir, de que se liberaran de cualquier responsabilidad contractual en relación con el contrato; el concesionario se obligó a obtener el cierre financiero en tres fases, pero,  por suma inferior a la obligación de crédito suscrita en el contrato original por el monto de US $ 315 millones de dólares. En cuanto a  los aportes de capital del concesionario no se aplicó un porcentaje, sino valores fijos para cada una de las etapas.

Asimismo en el acuerdo jurídico COMMSA, como indicó la providencia impugnada, se obligó a otorgar la garantía única de cumplimiento del contrato para su etapa de construcción, a obtener y presentar el cierre financiero y a realizar sus aportes de capital. Adicionalmente, se propuso la recomposición accionaria de la sociedad contratista permitiendo el ingreso, como cesionarios de las acciones, de quienes cumplieran con los parámetros mínimos de participación señalados en los pliegos de condiciones, conforme con el literal c) de la sección 1.4.4, tal como quedó establecido en el adendo No.2 de septiembre de 1997, a ese pliego. Advierte la Sala que la inexistencia de otros contendores como sí los hay en el proceso licitatorio, validaría la cesión por parte de algunos socios de la contratista, a quien escasamente cumpliera los requisitos exigidos en el pliego, abandonándose el criterio de la escogencia de quien ofreciera las mejores condiciones entre varios proponentes que cumpliera con lo pedido, propio del sano juego de contienda que caracteriza el proceso de selección del contratista. En este caso, en la Licitación Pública No. SCO-L01-97 presentaron oferta  varios licitantes, según se lee en la Resolución 007264 de 24 de noviembre de 1997 por la cual se adjudicó la Licitación (fl. 13 a 1332 c. de pruebas 17) y se escogió la oferta que en aquella oportunidad demostró ser la mejor.

Por fin, en el acuerdo técnico, una vez más advirtió la providencia que se recurre (fl. 1747), hubo modificación en el trazado correspondiente al tramo 3, cuyas obras se realizarían en tres fases. La fase uno se construiría en cinco años, en relación con la Fase Dos que comprende uno de los túneles con una longitud de 6.3 Km., se aplazaría su construcción y se haría una vía provisional. El plazo de construcción de esta obra se iniciaría cuando el TPD (promedio anual) del proyecto alcanzara la cifra de 13.500 vehículos o a mas tardar en enero de 2013, y en cuanto a la Fase Tres que comprendía la Construcción del túnel 11 (5.3 Km.) y sus accesos, ésta debería iniciarse cuando el TPD (promedio anual) del proyecto alcance la cifra de 19.000 vehículos, o mas tardar en enero de 2021.

En conclusión, mientras la demanda se formuló con el fin de que se anularan los actos administrativos mediante los cuales la entidad estatal contratante declaró la caducidad del contrato y adoptó las medidas necesarias para lograr la eficacia de las consecuencias que tal decisión comporta, y de solicitar el pago de la indemnización a que se cree tener derecho, el acuerdo conciliatorio, además de proponer la revocación de esas decisiones y de referirse a la liquidación del contrato que es un aspecto no cuestionado en este proceso, se dedica a modificar aspectos sustanciales del contrato que dio lugar a la controversia, convirtiéndolo en otro contrato como luego se analizará.

Se revela así la incongruencia entre la litis de este proceso y los temas a que se refiere el acuerdo sometido por las partes a la revisión de legalidad de esta jurisdicción.

5. La presunción de legalidad de los actos administrativos impide su conciliación.

La Sala advirtió en la providencia recurrida, en forma por demás reiterada, que no adelantaría juicio de valoración sobre los actos administrativos que suscitaron el litigio. Y por ello, se limitó a subrayar que:

"En el caso que ocupa la atención de la Sala,  la decisión de caducidad se encuentra cobijada por la presunción de legalidad que lleva a entender que la manifestación de voluntad de la administración se encuentra conforme a derecho, que las razones que llevaron a la entidad a proferir la decisión estuvieron sometidas a la realidad contractual, a las normas que regulaban su actuación y la resolución finalmente adoptada fue el resultado de la voluntad de la entidad por considerar que el concesionario incurrió en un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, presunción a ser desvirtuada en el curso del proceso, sujeto a decisión del juez de conocimiento en el contencioso de nulidad y restablecimiento, después de valorados los elementos de juicio". (fl. 1748 reverso)

No se infiere de este aserto, como asegura el recurrente, que "la presunción de legalidad de los actos impide su conciliación". Para la Sala es claro que sólo tratándose de la causal primera del artículo 69 del C.C.A. se exige la manifiesta oposición a la Constitución o a la ley.

6. El auto recurrido se pronunció acerca del fondo del asunto:

Según el recurso a pesar de que la Sala afirmó su imposibilidad de pronunciarse acerca del fondo del asunto, terminó pronunciándose sobre materias distintas a la conciliación.

Tal y como se ha señalado una y otra vez, en la providencia objeto de recurso la Sala tuvo la precaución de referirse exclusivamente a la legalidad del convenio conciliatorio y no anticipó juicio alguno sobre la legalidad del acto materia de acuerdo. Las partes debieron tener la precaución de probar la causal invocada y ello no tuvo lugar, pues tan sólo se expresaron supuestas razones de conveniencia no soportadas en medio probatorio alguno.

En el proveído impugnado se lee en forma casi reiterativa:

"…la decisión de caducidad se encuentra cobijada por la presunción de legalidad…presunción a ser desvirtuada en el curso del proceso, sujeto a decisión del juez de conocimiento en el contencioso de nulidad y restablecimiento, después de valorados los elementos de juicio" (fl. 1748 reverso)

Más adelante añade:

"La Sala en principio no observa que este acto administrativo sancionatorio esté bajo las circunstancias descritas por las causales del artículo 69 del C.C.A, pues no advierte una violación manifiesta de las normas superiores, y además, el material probatorio incorporado a la actuación muestra que la decisión se ajustó a la realidad contractual, pero aunque no se observa tal violación manifiesta de la ley con la expedición de los actos acusados, deja en claro que no  se pronuncia sobre ella ya que es el juzgador quien al valorar los elementos de juicio validamente incorporados a la actuación, debe resolver definitivamente si le asiste o no razón a la sociedad demandante. En cambio en esta etapa procesal, el juzgador está impedido para calificar la validez del acto, porque dicha decisión en realidad constituye materia del fallo." (fl. 1750)

Si bien luego se pone de relieve que:

"La carga primera del juez del contrato es velar porque la conciliación lograda no sea violatoria de la ley o lesiva para el patrimonio público, de modo que el control que debe ejercer no puede quedarse al margen del examen de legalidad sobre la decisión de la administración…" (fl. 1750)

Esta afirmación no comporta prejuzgamiento alguno, sino que se aviene al mandato legal conforme al cual, como  se vio, el juez administrativo debe verificar que el acuerdo conciliatorio no sea violatorio de la Constitución o de la ley (arts. 71 y 73 ley 446). De modo que las citas que se hacen en el recurso de donde pretende deducirse un eventual pronunciamiento anticipado por parte de la Sala, deben leerse bajo el entendido de que el juez de la conciliación, por imperativo legal, debe revisar la legalidad de lo que se somete a su consideración, sin que ello comporte que esté entrando a definir la controversia.

Todas y cada una de las referencias a razones de legalidad se hicieron dentro de este marco, cuidando de no anticipar valoración alguna, como en efecto no se hizo en el auto recurrido. Ahora, ¿si el rol del juez forzosamente implica una revisión de legalidad, por qué las partes en lugar de recurrir a la conciliación, la cual por mandato legal, debe soportar un examen previo judicial, no acudieron al acuerdo contractual por medio de un "otro sí" o mediante la modificación de las cláusulas respectivas y revocando directamente los actos administrativos enjuiciado

? ¿Acaso se buscaba un aval judicial a una modificación de las condiciones contractuales?. Si la satisfacción del interés público es una tarea de la exclusiva incumbencia de la Administración públic

, ¿no es ella entonces en principio la única responsable del éxito o fracaso de las políticas públicas que adopte?. Es de resaltar que, según la jurisprudencia de esta Sección, que ahora se reitera, el objetivo de la conciliación no es legalizar negociaciones realizadas sin apego a los trámites establecidos en el estatuto de contratación de la administración pública

7. No existen actos administrativos inmodificables.

Según el recurso no se puede censurar el cambio de posición de la entidad contratante cuando luego de declarar la caducidad decide conciliar los efectos de dicha medida extraordinaria, más aún cuando las razones se consignaron en el texto de conciliación.

La censura de la Sala no estriba en el carácter inmodificable de los actos administrativos, sino en los móviles o razones que se esconden tras la modificación. Como ya se advirtió, las partes lejos de acreditar las razones que los llevaron a invocar la causal segunda del artículo 69 del C.C.A., como fundamento para conciliar los efectos de los actos contractuales demandados, se limitaron sólo a esgrimir razones de pretendida conveniencia sin soporte probatorio alguno. Existen por el contrario, elementos de juicio que llevaron a la Sala a insistir en repetidas ocasiones, en la providencia que se recurre, en que de lo que se trató fue de cambiar las condiciones contractuales a favor del contratista y en detrimento tanto de la entidad estatal, como de los otros oferentes. Como pasa a verse.

8. Las modificaciones introducidas en la conciliación al contrato no constituyen ilegalidad alguna.

El recurrente asegura que si bien las modificaciones introducidas al contrato de Concesión 0388 de 1997 con el acuerdo conciliatorio dieron lugar a un contrato distinto, pues pasó de ser una concesión de segunda generación a ser de tercera generación, ello no constituye ilegalidad alguna ni atenta contra el patrimonio público, y agrega que hoy no tendría sentido que el INCO suscribiera "una concesión de primera o segunda generación, pues ya hacen parte del pasado"

Por manera que, el recurso admite uno de los ejes centrales de la providencia recurrida: El acuerdo conciliatorio desembocaba en el cambio del objeto, obligaciones y condiciones usados como criterios de selección del contratista, previstos en la Licitación Pública No. SCO-L01-97.

En efecto, antes de analizar los cargos el auto que se recurre puso de presente que:

"…la Sala, en su momento se detendrá a analizar en detalle si los cambios introducidos eran susceptibles de transarse a través de este mecanismo de descongestión; o si en realidad las nuevas condiciones configuraron un contrato diferente.." (fl. 1747)

Luego, la providencia en cita se ocupó de señalar que:

"los nuevos términos que surgen de la modificación del contrato lo hacen más oneroso para la Nación, de manera que a tiempo que se favorecen intereses particulares se gravan los intereses públicos… Sin duda, el nuevo acuerdo contractual favorece los intereses de la contratista e introduce en el contrato unas condiciones mucho más onerosas para la entidad pública.". (fl. 1751 reverso)

Más adelante, la Sala indicó que el acuerdo conciliatorio disminuye "los riesgos que el contratista había asumido originalmente" (fl. 1752 reverso).

Finalmente, cuando al estudiar el tercer cargo la Sala se ocupó en detalle de las modificaciones que con el acuerdo conciliatorio pretendieron introducirse al contrato de Concesión 0388 de 1997, advirtió que llevaban no sólo a un replanteamiento total del mismo sino también de las condiciones del proceso licitatorio SCOL 01-97. El cuidadoso análisis comienza observando:

"Analizados los documentos se observa que las partes modificaron sustancialmente el contrato original. En efecto, éste pasó de  ser un contrato de segunda generación a uno de tercera generación, puesto que se le introdujeron modificaciones en el tema  financiero, técnico y jurídico. Bien puede afirmarse que, en lugar de atenerse al marco preciso del proceso que pretendió dar por terminado anticipadamente y a las pretensiones que en él se plantearon, el acuerdo conciliatorio introdujo un trastorno fundamental en toda la arquitectura técnica, financiera y jurídica del contrato original puesto que varió las especificaciones de la obra adjudicada, replanteó las condiciones económicas y generó una verdadera novación de las obligaciones pactadas" (fl. 1752 reverso)

Hecha esta advertencia la Sala, en el proveído recurrido, resumió los grandes cambios que implicaron un replanteamiento radical del negocio jurídico que implicaba el rediseño de la obra, la modificación de plazos, la financiación, los riesgos y la obtención del ingreso esperado, lo mismo que la conformación de la sociedad concesionaria.

Entre los múltiples cambios que se pretenden introducir mediante el acuerdo conciliatorio al contrato de concesión No. 0388-97, la Sala nuevamente destaca los más relevantes en materia técnica, financiera y jurídica que a la postre generaron, como lo señaló la providencia recurrida, "una verdadera novación de las obligaciones pactadas" (fl. 1752 reverso).

8.1 Modificaciones en materia financiera.

En el siguiente cuadro se resaltan, a manera de paralelo, algunas de las modificaciones más relevantes:

Contrato de concesión No. 0388 15 de dic./97

Acuerdo conciliatorio sometido a aprobación judicial

"CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: OBLIGACIONES PRINCIPALES DEL INVIAS. (…) 18.2. Realizar el Aporte Inicial de Capital dentro de los tres (3) meses siguientes a la Fecha de Iniciación de la Ejecución del Contrato, y los Aportes Anuales de Capital mediante los pagos que se realizarán a más tardar el primero (1) de abril de cada año subsiguiente durante la etapa de Construcción según se establece a continuación: AÑO FISCAL APORTE INVIAS 1997 US$ 37.1 millones 1998 US$ 40 millones 1999 US$ 60 millones Los anteriores aportes se harán a la 'Tasa Representativa del Mercado' vigente a la fecha de pago, y tienen como respaldo presupuestal los Certificados de Disponibilidad Presupuestal Nos. 1347 de 4 de Agosto de 1997 y 1420 de 21 de Agosto de 1997, y los Oficios DIP-DPC-12-0647-9 de 9 de Diciembre de 1996 y 6353 de 24 de Diciembre de 1996 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre Aprobación de Vigencias Fiscales Futuras. (…) La ejecución del contrato comprende las siguientes etapas: 2.1 ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN: (…) 2.1.1 Obligaciones del Concesionario: Durante la etapa de Pre-construcción será de la exclusiva responsabilidad del concesionario: i) La ocurrencia del Cierre Financiero  lo cual se probará mediante uno de los siguientes documentos: a) Contratos de Crédito firmados con los Prestamistas y certificación de los Prestamistas que acrediten el compromiso de desembolso de los créditos, desembolso que se deberá llevar a cabo durante la Etapa de Construcción; b)Certificación del líder de la emisión de que la totalidad de la emisión de bonos ha sido colocada; ó c)Un contrato de 'underwriting' en firme de la correspondiente emisión; ii) La elaboración de los diseños definitivos sin la posibilidad de variar el trazado previamente definido, teniendo en cuenta que para el Tramo III deberán ajustarse a lo establecido en el Anexo 8 en concordancia con los considerandos y con el PARÁGRAFO de la Cláusula PRIMERA de este Contrato. Igualmente deberán estar dentro de la Zona de Franja Para la Carretera de conformidad con el numeral 1.65 de las definiciones de este Contrato, incluyendo los ajustes necesarios al Plan de Manejo Ambiental; iii) Celebrar los contratos de asistencia técnica prometidos en los términos exigidos para ello en los documentos de precalificación y adicionalmente con la inclusión obligatoria de la siguiente estipulación de cada Asistente Técnico a favor del INVIAS en los términos del artículo 1506 del Código Civil: (…); iv) Presentar al INVIAS dentro de los tres meses siguientes a la Fecha de Iniciación de Ejecución del Contrato el listado de los predios que requerirá durante el primer año de la Etapa de Construcción para la ejecución de las obras de construcción del Tramo 3, y; v) la constitución del Fideicomiso I dentro de los quince (15) Días Calendario  siguientes a la firma del contrato. (…) En caso que no se dé la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción dentro del plazo de 7 meses establecido anteriormente debido a que el CONCESIONARIO no ha obtenido el Cierre Financiero, ó no ha elaborado los diseños definitivos o no ha constituido el Fideicomiso I, pero el INVIAS sí ha entregado el 95% del total de los predios requeridos para la construcción del Tramo 3, incluyendo aquellos solicitados por el CONCESIONARIO, en el listado de predios de que trata el numeral iv) de la Cláusula 2.1.1. requeridos para la ejecución del plan de obras correspondiente al primer año de la Etapa de Construcción, éste tendrá un término adicional de tres (3) meses para cumplir con dichas obligaciones, sin perjuicio del pago de la indemnización establecida en la Cláusula VIGÉSIMA CUARTA. Si vencido dicho término adicional el CONCESIONARIO no ha obtenido el Cierre Financiero el INVIAS podrá declarar la caducidad del Contrato de acuerdo con la Cláusula VIGESIMA SÉPTIMA. El CONCESIONARIO certificará al INVIAS que ha realizado los diseños finales conforme a los documentos de la Licitación contenidos en la Sección 2.1. de los Pliegos de Condiciones. (C. de pruebas 8, 10 y 14)

ACUERDOS FINANCIEROS "1. Para facilitar el acuerdo, COMMSA y sus accionistas exoneran a INVIAS  del segundo aporte anual de capital por US$60 millones a que esta (sic) obligado según los términos iniciales del referido contrato, como compensación de las dificultades generadas por la controversia contractual motivo de este acuerdo. Por consiguiente, se comprometen a realizar por su cuenta y riesgo las inversiones que debían realizarse con ese aporte en obras sobre los diferentes tramos de carretera del proyecto, sin afectar el alcance  del mismo. Es entendido, que el hecho de que el INVIAS no tenga que hacer este aporte no implicará un aumento del ingreso esperado para COMMSA, ni dará lugar a reclamaciones para su recuperación por parte la concesionaria o sus accionistas y, por lo tanto, lo asumirá el Concesionario 2. Los Accionistas españoles de COMMSA, concretamente SACYR S.A. y ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.A., aportarán al Fideicomiso II, en la oportunidad y forma  que se definen más adelante, sin contraprestación alguna y sin dar lugar a la recuperación de su aporte, la cantidad de US$20 millones, como contribución para la ejecución del proyecto, expresión de su buena voluntad para colaborar con el INVIAS en el cumplimiento de los fines del Estado a su cargo, y un esfuerzo para que todas las partes lleguen a la solución de sus divergencias. Este aporte se efectuará y solo (sic) será exigible una vez aceptado el cierre financiero por INVIAS, aprobada la garantía única de cumplimiento y la cesión de las acciones de las siguientes sociedades integrantes de COMMSA: Banco Santander Central Hispano S.A. (BSCH), Sociedad Anónima Caminos y Regadíos S.A. (SACYR), Empresa Nacional de Autopistas (ENAUSA), EPTISA Proyectos internacionales S.A., ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A.  y ACS Colombia S.A., conforme a lo previsto en este acuerdo conciliatorio y en su anexo No.3. Dicho aporte se manejara en la subcuenta 1 del fideicomiso Magdalena Medio II y será destinado única y exclusivamente para cubrir costos de construcción, operación y mantenimiento de los tramos de carretera, tal como se plasma en el anexo No. 3. 3. El concesionario recuperará las obras ejecutadas sin exigir contraprestación diferente a la ya incluida dentro de la remuneración pactada. 4. Equity: Consecuente con el tipo de contrato de que se trata, el concesionario ratifica que asume la obligación de financiar el proyecto y conseguir por su cuenta y riesgo los recursos destinados para tal fin, tal como lo indica el numeral noveno del Anexo No. 3. 5. El concesionario se obliga a obtener el cierre financiero del proyecto en los siguientes términos: a) Para la fase Uno, el cierre financiero se realizará dentro de los tres meses siguientes a la aprobación judicial del Acuerdo de conciliación. Una vez presentados a INVIAS los documentos que acrediten este cierre, la entidad dispondrá hasta de 30 días para su revisión y formalización de observaciones. Atendidas las observaciones por parte del concesionario, INVIAS dispondrá de diez días para pronunciarse sobre su aceptación o rechazo. b) Para las Fases Dos y Tres, el concesionario deberá entregar a INVIAS los documentos que acrediten el cierre financiero tres (3) meses antes de la fecha de iniciación de cada una de ellas, para que INVIAS proceda a su revisión, formule observaciones y se pronuncie sobre su aceptación o rechazo. Se entenderá cumplido el Cierre Financiero, si el concesionario prueba -a satisfacción del INVIAS- que cuenta con las siguientes fuentes de recursos: i) Recursos de Crédito. Compromisos incondicionales a su favor, que garanticen el desembolso de recursos de deuda por un valor no inferior a la suma Ciento Diez y Ocho Mil Millones de pesos (COL$ 118.000'000.000.oo) para la Fase Uno. Para la Fase Dos, por un valor no inferior a la suma de sesenta y seis mil millones de Pesos (COL$66.000'000.000.oo); y para la Fase Tres por un valor no inferior a la suma de veintiocho mil millones de Pesos (COL$28.000'000.000.oo) Las sumas anteriores están expresadas en Pesos de diciembre de 2003 y serán actualizadas con base en el IPC para el Día del Cierre Financiero. Para probar la obtención de recursos de deuda, el concesionario deberá presentar al INVIAS los siguientes documentos: a) Contratos de crédito firmados con los Prestamistas y certificación de los Prestamistas, que acrediten que la totalidad de los requisitos necesarios para el desembolso inicial de los créditos (sic) se encuentran satisfechos. En el caso previsto en este literal a), el compromiso de aportar los recursos de deuda deberá provenir de Instituciones Financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria Colombiana, o de cualquier persona jurídica, colombiana o extranjera, cuya deuda pendiente, no subordinada y de largo plazo, tenga una calificación de crédito de Standard & Poor's Corporation de al menos BBB, o su equivalente de otra agencia calificadora, al momento de su firma. b) Cuando se trate de financiación -total o parcial- conseguida a través de emisión de títulos en el mercado de capitales, valdrá la certificación del líder de la respectiva emisión, donde conste que la totalidad de la emisión de títulos ha sido colocada o que se ha suscrito un contrato de "underwritting" en firme mediante el cual se pruebe la colocación de la totalidad de los títulos. Ni la colocación ni el efectivo desembolso inicial, podrán estar condicionados en manera alguna. i)(sic) Aportes de capital del Concesionario. Para probar los aportes de capital del Concesionario, en la Fase Uno éste deberá demostrar, con copias de sus estados financieros debidamente certificados por el revisor fiscal o por contador público independiente o auditados conforme a normas de auditoría generalmente aceptadas, que cuenta con disponibilidad de recursos propios (representados en efectivo o en títulos con liquidez no mayor a ciento ochenta (180) Días Calendario) iguales o mayores a la suma de ciento ochenta mil millones de Pesos (COL$180.000'000.000.oo). La fecha de corte de los estados financieros a que se refiere este inciso deberá ser el 31 de Diciembre de 2003. En la Fase Dos éste deberá demostrar, con copias de sus estados financieros debidamente certificados por el revisor fiscal o por contador público independiente o auditados conforme a normas de auditoría generalmente aceptadas, que cuenta con disponibilidad de recursos propios (representados en efectivo o en títulos con liquidez no mayor a ciento ochenta (180) Días Calendario) iguales o mayores a la suma de setenta y cuatro mil millones de Pesos (COL$74.000'000.000.oo). La fecha de corte de los estados financieros a que se refiere este inciso deberá ser el 30 de septiembre de 2012 o de diciembre anterior a la fecha de inicio de la construcción de la Fase Dos. En la Fase Tres éste deberá demostrar, con copias de sus estados financieros debidamente certificados por el revisor fiscal o por contador público independiente o auditados conforme a normas de auditoría generalmente aceptadas, que cuenta con disponibilidad de recursos propios (representados en efectivo o en títulos con liquidez no mayor a ciento ochenta (180) Días Calendario) iguales o mayores a la suma de sesenta y dos mil millones de Pesos (COL$ 62.000'000.000.oo). La fecha de corte de los estados financieros a que se refiere este inciso deberá ser el 30 de septiembre de 2020 o el diciembre anterior a la fecha de inicio de la construcción de la Fase Tres. (....) El concesionario podrá aportar estos recursos con capital de riesgo o crédito subordinado. Para la iniciación de las Fases Dos y Tres de la etapa de construcción, el CONCESIONARIO podrá optar por la titularización de los ingresos por concepto de peajes como parte integral del cierre financiero. La suma incluida en este ordinal está expresada en Pesos de diciembre  de 2003 y será actualizada con base en el IPC para el Día del Cierre Financiero. (C. de pruebas No. 9, fl. 20 a 23, subrayas no originales) (…) ACUERDO FINANCIERO COMPLEMENTARIO 2.3.- En el aspecto FINANCIERO, para explicar los acuerdos financieros relacionados con la exoneración a INVIAS del pago del aporte de US$ 60 millones, la subdivisión de la etapa de construcción en tres fases, la constitución de un peaje adicional, el aporte especial del Concesionario por US$ 20 Millones y la no modificación del ingreso esperado, entre otros, hacemos entrega del documento denominado 'Análisis Financiero'." (fl 880 a 881 del c. 8, subrayas no originales)

Como se señaló en la providencia impugnada, sin que el punto fuera motivo de réplica por los recurrentes, las partes modificaron sustancialmente el contrato en lo que hace a su arquitectura financiera. Este replanteamiento de las condiciones se advierte en que:

8.1.1 Se exoneraba al INVIAS del segundo aporte anual de capital por US $60 millones a que estaba obligado y, en su lugar, el contratista quedaría obligado a realizar por su cuenta y riesgo las inversiones que debían efectuarse con ese aporte.

8.1.2 Los Accionistas españoles (SACYR S.A. y ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A.) deberían aportar al Fideicomiso II, sin contraprestación alguna, la suma de US $20 millones, monto que sólo sería exigible, una vez:

i) Aceptado el cierre financiero por INVIAS,

ii) Aprobada la garantía única de cumplimiento y

iii) La cesión de las acciones de las siguientes sociedades integrantes de COMMSA: Banco Santander Central Hispano S.A. (BSCH), Sociedad Anónima Caminos y Regadíos S.A. (SACYR), Empresa Nacional de Autopistas (ENEUSA), EPTISA Proyectos internacionales S.A., ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A.  y ACS COLOMBIA S.A.

8.1.3 El concesionario se obligaba a obtener el cierre financiero con posterioridad a la ejecución de cada una de las fases.

8.1.4 Los recursos de crédito que debía lograr el concesionario fueron acordados así:

i) La suma de ciento diez y ocho mil millones de pesos (COL$ 118.000'000.000.oo) para la fase Uno,

ii) La suma de sesenta y seis mil millones de pesos (COL$66.000'000.000.oo) para la fase Dos y

iii) La suma de veintiocho mil millones de pesos (COL$28.000'000.000.oo) para la fase Tres.

8.1.5 Respecto de los aportes de capital del concesionario, para la fase uno la suma de ciento ochenta mil millones de pesos (COL$180.000'000.000.oo), para la Fase Dos la suma de setenta y cuatro mil millones de pesos (COL$74.000'000.000.oo) y para la  Fase Tres la suma de sesenta y dos mil millones de pesos (COL$ 62.000'000.000.oo), el concesionario podría aportar estos recursos con capital de riesgo o crédito subordinado.

8.1.6 El concesionario podría optar por la titularización de los ingresos por concepto de peajes como parte integral del cierre financiero.

8.1.7 COMMSA se obligaba a hacer una reserva especial por la suma de $300.000.000,oo con el fin de cubrir eventuales requerimientos económicos.

8.1.8 Se preveía para el concesionario la constitución de un peaje adicional.

8.2 Modificaciones derivadas del acuerdo técnico:

El siguiente cuadro destaca, en doble columna, algunas de las modificaciones sustanciales  que se pretenden introducir al contrato original por la vía del acuerdo conciliatorio en esta materia:

Contrato de concesión No. 0388 15 de dic./97

Acuerdo conciliatorio sometido a aprobación judicial

"CONSIDERANDO (…) 4. "Que el CONCESIONARIO en su Propuesta presentada el catorce (14) de octubre de 1997, hizo la siguiente Nota Aclaratoria: 'En concordancia con el diligenciamiento dado a las Formas No. 5B y 6, se ha establecido la cifra cero (0) para el costo de los items de túneles susceptibles de afectación por riesgo geológico, por cuanto nos comprometemos, irrestricta e irrevocablemente a construir dichas unidades de obra asumiendo íntegramente el riesgo geológico y en consecuencia, a no hacer uso de la garantía prevista en el pliego de condiciones de esta licitación para cubrir el mencionado riesgo. 'Estas manifestaciones no constituyen un condicionamiento de la oferta ni le dan el carácter de oferta con el alcance parcial. Por el contrario, a través de estas manifestaciones los oferentes estamos asumiendo, de manera explícita, el riesgo geológico y renunciando no sólo a hacer uso de la garantía  contemplada  en el pliego de condiciones  para cubrirla, sino también a presentar en el futuro cualquier reclamación administrativa o judicial por este concepto.' 5. Que la anterior Nota Aclaratoria hace parte integral del presente Contrato, y tiene plenos efectos legales sobre el mismo. 6. Que el INVIAS reitera la obligación del CONCESIONARIO de realizar los diseños definitivos y la construcción del Tramo 3, en estricta observancia del trazado establecido en el Anexo 8, ajustándose de esta forma a lo previsto en la Sección 7.3.3 de los Pliegos de Condiciones, al Parágrafo de la Cláusula Primera, a la Cláusula 2.1.1 del presente Contrato, en concordancia con las respuestas 202 y 211 dadas en la Audiencia Informativa del 12 de agosto de 1997 y también en concordancia con la Carta de Presentación presentada por el Concesionario en su Propuesta. 7. Que sobre este tema, el INVIAS  envió el 20 de Noviembre de 1997, una comunicación en la que ratificaba al entonces Licitante FUTURA SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO, la obligación del CONCESIONARIO de cumplir y observar los trazados del Proyecto y especialmente el trazado del Tramo 3 establecido en la Sección 7.3.3 de los Pliegos de Condiciones, la Cláusula 2.1.1 del Contrato y en concordancia con la respuestas 202 y 211 de la Audiencia Informativa del 12 de agosto de 1997. En esta misma comunicación, el INVIAS solicitó al Licitante FUTURA SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO que se pronunciara al respecto. 8.Que mediante comunicación fechada el 20 de noviembre de 1997, el entonces Licitante FUTURA SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO, dio respuesta al INVIAS en los siguientes términos: '1. La oferta presentada por la Futura Sociedad Anónima Concesionaria del magdalena medio, fue elaborada y presentada a consideración del Instituto Nacional de Vías cumpliendo estrictamente las exigencias y los requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones de la Licitación. Por ello nuestra propuesta comprende integralmente las especificaciones establecidas e incluye la totalidad de las obras, actividades, labores y servicios que el Instituto solicitó en los documentos de la Licitación, entre ellos, obviamente, el trazado del proyecto determinado en los pliegos de condiciones, en la minuta del contrato y en las respuestas consignadas en las actas de la (sic) audiencias informativas, en concordancia con lo expresado en la carta de presentación de nuestra oferta. '2. Nuestra oferta no incluye, ni de manera expresa ni tácita, condicionamiento o 'consideraciones' de ninguna índole,…' 9. Que con base en todo lo anteriormente expuesto en los considerandos 4, 5, 6, 7 y 8, del presente Contrato, el Concesionario se obliga a  no variar el trazado del Proyecto y especialmente el del  Tramo 3 y por lo tanto se obliga a elaborar los diseños definitivos y la construcción del Tramo 3 en estricta observancia del trazado previamente establecido en el Anexo 8, ajustándose de esta forma a lo previsto en la Sección 7.3.3 de los Pliegos de Condiciones, al PARÁGRAFO de la Cláusula Primera, a la Cláusula 2.1.1 del presente Contrato, en concordancia con las respuestas 202 y 211 dadas en la Audiencia Informativa del 12 de Agosto de 1997 y en general a las especificaciones técnicas y demás documentos de la licitación. (…) CAPÍTULO I-DEFINICIONES: Para la adecuada interpretación de este Contrato, los términos que aparezcan en mayúsculas iniciales y negrillas tendrán el significado que se les atribuye a continuación, en plural o en singular, salvo que en otras partes del Contrato se les atribuya expresamente un significado distinto(…). 1.6.2 ' Tramo 3' Es el sector a ser construido, comprendido entre el Km [0] y el Km. [70] de la carretera Intersección Tobia Grande-Intersección Puerto Salgar, el cual comprende entre otras obras, la construcción de 37 puentes y viaductos y 15 túneles, dos de ellos de longitudes de 6 y 5 kilómetros y los demás con longitudes entre 0, 175 Kilómetros y 1,240 Kilómetros. (…) CLÁUSULA PRIMERA-OBJETO DEL CONTRATO: El objeto del presente Contrato, definido por el numeral 4º del Art. 32 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 30 y siguientes de la Ley 105 de 1993, es el de otorgar al Concesionario, la concesión para que realice por su propia cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento y la prestación de servicios del proyecto vial denominado El Vino - Tobia Grande - Puerto Salgar - Villeta - Honda - Dorada - San Alberto -, en los Departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar. La concesión se otorga en los términos y condiciones señalados en el Pliego. (....) PARÁGRAFO ALCANCE DEL PROYECTO VIAL En desarrollo del objeto del contrato EL CONCESIONARIO tiene la obligación de cumplir con los requisitos establecidos en las Especificaciones técnicas de Diseño, Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras y Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento y los requerimientos establecidos en el Plan de Operación y Mantenimiento y los requerimientos establecidos en el Plan de Manejo Ambiental señalados en los Pliegos y con las siguientes obligaciones: 1. Diseños requeridos para la construcción, rehabilitación, mantenimiento y de infraestructura de operación. Los diseños de construcción del Tramo 3, deberán ajustarse por completo al Trazado del Tramo 3, de conformidad con lo establecido en el Anexo 8 e igualmente, deberán estar dentro de la Zona de Franja para la carretera de conformidad con lo establecido en el numeral 1.65 de las definiciones de este Contrato. 2. Operación y mantenimiento del Tramo 1. 3. La construcción, operación y mantenimiento del Tramo 3. 4. La rehabilitación, operación y mantenimiento del Tramo 2. 5. La operación y mantenimiento del Tramo 4. (…) 2.1 ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN: (…) 2.1.1 Obligaciones del Concesionario: Durante la etapa de Pre-construcción será de la exclusiva responsabilidad del concesionario: (…)ii) La elaboración de los diseños definitivos sin la posibilidad de variar el trazado previamente definido, teniendo en cuenta que para el Tramo III deberán ajustarse a lo establecido en el Anexo 8 en concordancia con los considerandos y con el PARÁGRAFO de la Cláusula PRIMERA de este Contrato. Igualmente deberán estar dentro de la Zona de Franja Para la Carretera de conformidad con el numeral 1.65 de las definiciones de este Contrato, incluyendo los ajustes necesarios al Plan de Manejo Ambiental (…) CLÁUSULA QUINTA-. OBLIGACIONES PRINCIPALES DEL CONCESIONARIO (…) 5.4. Construir el Tramo 3 de acuerdo con lo establecido en el Contrato, en el pliego de condiciones con estricta observancia del trazado previamente establecido en el Anexo 8, ajustándose de esta forma a lo previsto en la Sección 7.3.3. de los Pliegos de Condiciones, al PARÁGRAFO de la Cláusula PRIMERA, a la Cláusula 2.1.1 del presente contrato en concordancia con las respuestas 202 y 211 dadas en la Audiencia Informativa del 12 de Agosto de 1997. Será también obligación del CONCESIONARIO la rehabilitación del Tramo 2 de acuerdo con lo establecido en este Contrato y en los Pliegos de Condiciones, así como la operación y mantenimiento de los Tramos 1, 2 y 4 y la operación y mantenimiento del Tramo 3 una vez construido. (…) (C. de pruebas 8, 10 y 14, subrayas no originales)

ACUERDOS TÉCNICOS COMMSA se compromete a reiniciar la ejecución del contrato así: 1 - Se desarrollarán las labores de operación, mantenimiento rutinario y periódico en los tramos 1, 2 y 4 de manera inmediata a la suscripción del acta de reiniciación de que trata el Anexo No. 3, realizando bajo su cuenta y riesgo, todas las intervenciones necesarias para llevar estos tramos, al índice de estado cuatro, sin limitarse a intervenciones superficiales de la estructura de pavimento existente, tal y como se precisa en el anexo técnico No. 4, en el cual se expresan las zonas criticas (sic) que deba asumir el Concesionario y las zonas criticas (sic) a cargo del INVIAS. Los sitios críticos determinados en el Anexo No. 4 que no hacían parte de las obligaciones del Concesionario en el contrato, deben ser ejecutados por parte del concesionario adoptando los diseños que posee el INVIAS o desarrollando lo propios, adoptando el procedimiento contractual pactado para las obras adicionales en la cláusula Décima tercera del contrato de Concesión. De estos estudios se debe determinar la cuantía de las obras necesarias. Una vez determinado el valor de las obras, el INVIAS previo el lleno de los requisitos presupuestales, suministrará los recursos requeridos para ejecutarlas y una vez ejecutadas, el concesionario se hará cargo por su cuenta y riesgo de su mantenimiento durante todo el periodo de concesión. 2 - LAS OBRAS DEL TRAMO TRES SE DESARROLLARAN GRADUALMENTE EN TRES (3) FASES, DE LA SIGUIENTE MANERA: Fase Uno: Villeta - Puerto Salgar Construcción del proyecto mejorado desde Puerto Salgar hasta el Portal de La Abuela en el túnel 1, mejorando y pavimentando el carreteable existente entre el portal Cambras y el cruce a Córdoba, y conectando con la variante de Villeta mediante el mejoramiento y rehabilitación de la vía departamental Villeta - Útica, en una longitud aproximada de 14 km. De allí hasta empalmar con Tobia Grande discurre por un tramo contemplado para  mantenimiento y operación en la concesión con una longitud de 6 Km. La vía Villeta - Utica (sic), entre la inspección de La Magdalena y el Portal de La Abuela (salida del túnel 1) presenta inestabilidades geotécnicas por lo cual se definirán las obras para garantizar la transitabilidad permanente hasta la construcción del túnel 1. El plazo estimado para la ejecución de esta fase es de cinco (5) años. Sin embargo, el Concesionario hará los mejores esfuerzos para ejecutarla en el menor tiempo posible. Se dará inicio a las obras, inmediatamente después de suscrita el Acta de reiniciación de que trata el Anexo No. 3 de este acuerdo. Parágrafo: INVIAS realizará las gestiones necesarias con la Gobernación de Cundinamarca para incluir y entregar al Concesionario el tramo Villeta - Útica, los costos de mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento de este tramo serán asumidos directamente por el Concesionario. Fase Dos: Tobia Grande - Túnel 1. Construcción del túnel 1 (6.3 Km.) y el tramo en superficie desde el portal norte hasta Tobia Grande, para reemplazar la vía provisional en superficie realizada en la Fase Uno. Para la construcción del túnel el concesionario tiene la opción de llevarlo a cabo mediante el diseño optimizado por el mismo o adoptar el original. El plazo de construcción estimado máximo es de 4 años. Esta fase se debe iniciar cuando el TPD (promedio anual) del proyecto alcance la cifra de 13.500 vehículos, o a más tardar en enero de 2013. En todo caso, llegada esta fecha se iniciará la construcción de las obras de esta fase y se terminarán, aún cuando (sic) no se alcance el volumen de tráfico anotado. Fase Tres: Túnel 11 Construcción del túnel 11 (5.3 Km.) y sus accesos, para reemplazar la vía provisional en superficie realizada en la Fase Uno. Para la construcción del túnel, el concesionario tiene la opción de llevarlo a cabo mediante el diseño optimizado por el mismo bien o adoptar el original. El plazo máximo de construcción estimado es de 4 años. Esta fase se debe iniciar cuando el TPD (promedio anual) del proyecto alcance la cifra de 19.000 vehículos, o más tardar en enero de 2021. En todo caso, llegada esta fecha se iniciará la construcción de las obras de esta fase y se terminarán, aún cuando (sic) no se alcance el volumen de tráfico anotado (…)" (C. de pruebas No. 9 fl. 18 a 20, subrayas no originales) (…) O CONCILIATORIO COMPLEMENTARIO: (…) 1º. En atención de (sic) las observaciones realizadas por el señor agente del Ministerio Público, precisamos, tal como lo expuso el apoderado judicial de INVIAS en la audiencia celebrada el día 19 de febrero de 2004, que el acuerdo sometido a consideración del Honorable Tribunal, se funda en la conveniencia que conlleva la construcción de tan importante obra para el interés público y social, que se encuentra afectado por la paralización del proyecto, situación que se enmarca, dentro de lo establecido por el numeral 2º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. 2º. En atención de (sic) las observaciones realizadas por el señor Magistrado director de este proceso conciliatorio, complementamos y ajustamos el acuerdo en los siguientes términos : 2.2 Acuerdo técnico complementario: La construcción de las vías denominadas "provisionales" en el acuerdo conciliatorio, es decir aquellas que se utilizarán como vías alternas mientras se construyen los túneles I y 11, serán ejecutados por el Concesionario sujetándose a las especificaciones de la ley 105 de 1993, inclusive en lo relacionado con el ancho de la calzada. (fl 880 a 881 del c. 8, subrayas no originales)

La decisión atacada destacó, entre las modificaciones que se pretendían introducir al contrato original y a los términos del Anexo 8 en esta materia, la relativa al trazado correspondiente al tramo 3, cuyas obras se realizarían en tres fases:

i) La fase uno se construiría en cinco años,

ii) La Fase Dos, que comprende uno de los túneles con una longitud de 6.3 Km., se aplazaría su construcción y se haría una vía provisional. El plazo de construcción de esta obra se iniciaría cuando el TPD (promedio anual) del proyecto alcanzara la cifra de 13.500 vehículos o a mas tardar en enero de 2013, y

iii) La Fase Tres, que comprendía la Construcción del túnel 11 (5.3 Km.) y sus accesos, debería iniciarse cuando el TPD (promedio anual) del proyecto alcanzara la cifra de 19.000 vehículos, o mas tardar en enero de 2021.

La construcción de las "vías provisionales", esto es, las que se utilizarían como vías alternas mientras se hacían los túneles I y 11, serían ejecutadas por el concesionario sujetándose a las especificaciones de la ley 105 de 1993, inclusive en lo relacionado con el ancho de la calzada.

8.3 Modificaciones de "orden jurídico"

Aunque todas las ya descritas comportan transformaciones radicales al negocio jurídico, y por lo mismo son de orden jurídico, en el siguiente cuadro la Sala destacará, a guisa de parangón, algunas de las modificaciones sustanciales  que se introdujeron al contrato original, siguiendo al efecto la metodología planteada por las partes:

Contrato de concesión No. 0388 15 de dic./97

Acuerdo conciliatorio sometido a aprobación judicial

0;) Cláusula Primera-Objeto del Contrato. El objeto del presente contrato, definido por el numeral 4º del Art. 32 de la ley 80 de 1993 y siguientes de la Ley 105 de 1993, es el de otorgar al Concesionario, la concesión para que realice por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento y la prestación de servicios del proyecto vial denominado El Vino - Tobia Grande - Puerto Salgar - Villeta - Honda - Dorada - San Alberto -, en los departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar. La concesión se otorga en los términos y condiciones señalados en el pliego. (....) CLÁUSULA QUINTA-. OBLIGACIONES PRINCIPALES DEL CONCESIONARIO: Conforme al numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, serán por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO todas las obras, actividades y servicios necesarios para la pre-construcción, diseño, construcción, rehabilitación, conservación, explotación, operación y mantenimiento y en general de todas las actuaciones que aseguren el correcto y oportuno funcionamiento del proyecto vial otorgado en concesión y destinado al servicio público de transporte señalado en este Contrato, salvo aquellas obligaciones que se consagren en este Contrato a cargo de INVIAS en particular, el CONCESIONARIO tendrá a su cargo las siguientes obligaciones: 5.1. Obtener y mantener vigentes las garantías, en los plazos y por los montos establecidos en la cláusula DÉCIMO SEXTA de este Contrato. 5.2 Obtener el financiamiento que le corresponde y sea necesario para el Proyecto, de conformidad con lo establecido en la Cláusula SEGUNDA de este Contrato, siempre y cuando el INVIAS haya adquirido el 95% de los predios requeridos para la construcción del tramo 3, los cuales deberán incluir la totalidad de los predios necesarios para el primer año de la Etapa de Construcción. (…) CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO CESIONARIO se compromete a constituir la póliza o garantía bancaria de cumplimiento de sus obligaciones dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes a la fecha de suscripción del presente Contrato, con una Compañía de Seguros o Banco Aceptable. El INVIAS deberá aprobar dicha póliza o garantía bancaria o hacer las observaciones que fueran del caso dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes a su presentación, so pena de responder por los perjuicios que se le ocasionen al concesionario. (…) Dicha Póliza debe incluir los amparos que se describen a continuación: 16.1. CUMPLIMIENTO. Para garantizar el cumplimiento general del Contrato, el pago de las indemnizaciones previstas en el Contrato y demás sanciones que se impongan al CONCESIONARIO, este deberá constituir una póliza o garantía bancaria por el diez (10%) del Valor Estimado del Contrato y por un término igual al plazo previsto para la Etapa de pre-construcción del Contrato más un año. Antes del vencimiento de dicha póliza o garantía bancaria y una vez finalizada la etapa de pre-construcción, el CONCESIONARIO deberá constituir una póliza o garantía bancaria creciente de manera que, en el primer año cubra la totalidad del Aporte Inicial de Capital, y en cada uno de los años siguientes, cubra el cien (100%) del aporte Inicial de Capital, los Aportes Anuales de Capital acumulados desembolsados y los Aportes Anuales de Capital del año correspondiente; su vigencia debe ser igual al plazo previsto para la Etapa de construcción del Contrato más un año. Antes del vencimiento de dicha póliza o garantía bancaria, y una vez finalizada la etapa de construcción, el concesionario deberá constituir una póliza o garantía bancaria por un término de un (1) año la cual deberá ser automáticamente renovable o substituible previa autorización del INVIAS. (…) 16.3. PÓLIZA DEL BUEN MANEJO DEL ANTICIPO: El CONCESIONARIO deberá otorgar una póliza o garantía bancaria para garantizar la correcta utilización del Aporte Inicial de Capital, en cuantía igual al 100% del monto del mismo con vigencia igual al término de duración de la Etapa de Construcción y seis (6) meses más. (…) 16.6. Si se ha hecho efectiva alguna de las pólizas establecidas en las cláusulas 16.1, 16.2, 16.3, 16.4 y 16.5 y no se ha terminado el contrato, el CONCESIONARIO deberá restablecer la póliza hasta por el monto total asegurado vigente en el momento en que el INVIAS la haga efectiva, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del INVIAS. (…) (C. de pruebas 8, 10 y 14, subrayas no originales)

ACUERDOS JURÍDICOS - CONTRACTUALES (…) 2.  Con el propósito de lograr continuar la ejecución del proyecto vial objeto del contrato de concesión 0388 de 1997 y colaborar con el estado (sic) en la consecución de sus fines, el Concesionario se compromete para con INVIAS a otorgar la garantía única de cumplimiento del contrato para su etapa de construcción, a obtener y presentar el cierre financiero y a realizar sus aportes de capital, en los términos y forma establecidos en este documento y en su anexo No. 3, con lo cual quedan subsanados los hechos que dieron lugar a la declaratoria de caducidad, sin que tal compromiso indique allanamiento o aceptación de esos hechos. 3. INVIAS también con el propósito de lograr el cumplimiento de los fines estatales, dando viabilidad a la pronta reactivación y ejecución del referido proyecto de infraestructura, para la eficaz prestación del servicio público de transporte, acepta el compromiso del concesionario para subsanar las causales que dieron lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, sin que tal circunstancia indique aceptación de los argumentos que fundamentan las demandas instauradas contra los actos administrativos referentes a la caducidad. 4. Consecuente (sic) con los anteriores acuerdos las partes han suspendido el término para resolver los recursos de reposición interpuestos contra la resolución de liquidación unilateral del contrato, a partir del día en que el proyecto de acuerdo fue sometido a consideración del Comité de Conciliación de INVIAS y, previa aprobación por parte de dicho comité, tal como consta en el acta de la reunión celebrada el día 10 del mes de diciembre de 2003 y aprobación de la Junta directiva de COMMSA en reunión celebrada e1 (sic) 10 de Diciembre de 2003, tal como consta en acta No. 25, convinieron: (…) 4.3.2.-COMMSA otorgará la garantía única de cumplimiento en la oportunidad y términos establecidos en el Anexo No.3. 4.3.3.-COMMSA acreditará el cierre financiero en la forma y términos establecidos en el Anexo No. 3. 4.3.4.-SACYR y ACS otorgan garantía bancaria para el pago del monto acordado en el numeral dos (2) del título de acuerdos financieros, para que esta (sic) se haga efectivo (sic) dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que INVIAS apruebe la cesión de acciones. 4.3.5.-INVIAS, simultáneamente con la revisión y análisis de la garantía única de cumplimiento y del cierre financiero, estudiará la propuesta de los Accionistas españoles para ceder sus acciones y evaluará el cumplimiento de requisitos por parte de los cesionarios propuestos, conforme con las condiciones de participación y selección establecidas en el pliego de la licitación. 4.3.6.-INVIAS, aprobará la garantía única de cumplimiento y aceptará el cierre financiero, si los encuentra acordes con lo pactado en el Anexo No. 3. Con esta aprobación y aceptación, unidas a los efectos de los numerales uno (1) y dos (2) del título Acuerdos Financieros, se darán por satisfechas las obligaciones cuyo controvertido incumplimiento dio lugar a la declaratoria de caducidad del contrato de concesión 0388 de 1997, dando lugar al decaimiento del acto administrativo que la declaró (artículo 66 numeral 2 del CCA) y, en virtud de la presente conciliación y del interés público involucrado, quedarán sin efecto hacia el futuro las Resoluciones números 002282 del 2 de junio de 2000, 04260 del 24 de octubre de 2000, 06143 del 30 de octubre de 2001 y 00007 del 8 de enero de 2002. (Art. 69 Numeral 2 del CCA). 4.3.7.-INVIAS autorizará la cesión de acciones a que se refiere el Anexo No. 6 si los cesionarios propuestos o los actuales accionistas que aumenten su aporte, cumplen los requisitos mínimos de participación y selección establecidos en el pliego de la licitación y aceptará los contratos de asistencia técnica, siempre y cuando se ajusten a lo pactado en el contrato de concesión y el pliego de la licitación. La cesión de acciones aprobada por INVIAS implicará, en los términos de la cláusula décima sexta del contrato de concesión, que cesará la responsabilidad solidaria de los accionistas cedentes frente a INVIAS en cuanto al desarrollo subsiguiente del contrato de concesión y a cualquier incumplimiento en que incurriere el concesionario con posterioridad a la fecha  en que se perfeccione la cesión. Es entendido que la cesión de acciones de ACS COLOMBIA S.A. una vez aprobada por INVIAS, tendrá iguales consecuencias de cesación de responsabilidad, tanto en relación con ella, como en relación con la sociedad española ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A. de quien aquella adquirió en el pasado las acciones que actualmente posee, y con cualquiera de las sociedades del grupo de sociedades de que ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVUICIOS (sic) S.A. ES SOCIEDAD DOMINANTE. 4.3.8.-Sí (sic) la cesión de acciones es aceptada por INVIAS, los accionistas españoles pagarán el aporte acordado en el numeral dos (2) del capitulo (sic) de Acuerdos Financieros en la forma indicada en el Anexo No. 3 y se cancelará la garantía correspondiente a dicho monto. En caso contrario, esta se hará efectiva, tal como se indica en el numeral 7 de este título. 4.3.9.-Los accionistas españoles SACYR, ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.A. y ENA mantendrán su condición de asistentes técnicos de la sociedad concesionaria y responderán jurídica y patrimonialmente, tanto frente a la concesionaria como ante INVIAS, exclusivamente por aquellos daños que resulten de haber incurrido en errores atribuibles a su culpa en cuanto a directrices, recomendaciones o soluciones técnicas de su autoria (sic), según las reglas generales de los contratos. 5. Cumplido lo anterior, las partes y demás entes involucrados presentarán desistimiento conjunto de las demandas judiciales instauradas entre sí, con ocasión de la declaratoria de caducidad, con expresa solicitud de no condenar en costas, luego de lo cual INVIAS y COMMSA suscribirán un acta para reanudar la ejecución del contrato de concesión 0388 de 1997, tal como se establece en el Anexo No. 3. 6. En razón del presente acuerdo de conciliación judicial, las compensaciones que hayan operado por ministerio de la Ley entre créditos recíprocos de la sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., o cualquiera de sus accionistas e INVIAS, e (sic) mantendrán, salvo decisión judicial en contrario, expresa y en firme, sobre cada caso concreto, proferida antes de la aprobación judicial de este acuerdo. 7. Cesión de acciones y recomposición accionaria. Sin modificar lo pactado en el anexo No. 3 respecto de la cesión de acciones, y como quiera que el anexo No. 6 de este mismo documento contiene una propuesta de la sociedad concesionaria para efectuar una recomposición accionaria que permita la salida de los socios españoles y el ingreso de nuevos accionistas, las partes acuerdan que una vez aprobada la conciliación por el Honorable Tribunal, los accionistas que proponen ceder o endosar sus acciones a terceros de conformidad con el anexo 6, presentarán una garantía bancaria incondicional para el pago de la suma de dinero acordada en el numeral dos (2) del título de Acuerdos Financieros de este mismo documento, la cual se hará efectiva por INVIAS ante la entidad financiera en el momento que acredite haber autorizado la cesión o endoso de las acciones de los accionistas referidos. Sin embargo,  a pesar de la garantía, los referidos accionistas conservan la facultad de proceder directamente al pago del dinero convenido, dentro de los diez días siguientes al de la aprobación de la recomposición accionaria que realice el INVIAS. Si no realizan el pago en este tiempo, lo hará el banco que otorgue la garantía, dentro de los cinco días siguientes. Una vez entregados el cierre financiero, la garantía única de cumplimiento y otorgada la garantía incondicional para la recomposición accionaria, INVIAS entrará a estudiar dicha propuesta de cesión o endoso de acciones, siguiendo los parámetros de participación señalados en los pliegos de condiciones, conforme con el literal c) de la sección 1.4.4, tal como quedó establecido en el adendo No.2 de septiembre de 1997 y a pronunciarse sobre los cambios propuestos, aceptando la recomposición si se cumple con tales requisitos. 8. Los efectos del presente acuerdo quedarán suspendidos hasta el momento en que COMMSA allegue la garantía única y el cierre financiero en las condiciones y tiempo previstas en el Anexo No. 3 e INVIAS imparta su aprobación y aceptación. En el evento de no cumplirse esta condición, INVIAS podrá continuar con los tramites de liquidación y se reactivarán los procesos que se venían adelantando. (…) (C. de pruebas No. 9, fl. 23 a 27, subrayas no originales) ACUERDO CONCILIATORIO COMPLEMENTARIO: (…) 1º. En atención de (sic) las observaciones realizadas por el señor agente del Ministerio Público, precisamos, tal como lo expuso el apoderado judicial de INVIAS en la audiencia celebrada el día 19 de febrero de 2004, que el acuerdo sometido a consideración del Honorable Tribunal, se funda en la conveniencia que conlleva la construcción de tan importante obra para el interés público y social, que se encuentra afectado por la paralización del proyecto, situación que se enmarca, dentro de lo establecido por el numeral 2º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. 2º. En atención de (sic) las observaciones realizadas por el señor Magistrado director de este proceso conciliatorio, complementamos y ajustamos el acuerdo en los siguientes términos : (…) 2.2 Acuerdo jurídico complementario 2.2.1.- Se incluye como parte integral del Acuerdo Conciliatorio el 'Anexo No. 7' que contiene carta de compromiso para constituir la garantía bancaria con que se respalda el pago del aporte especial de US$ 20 millones a que se hace referencia en el punto 2 de los Acuerdos Financieros y en el punto 4.3.4 de los Acuerdos Jurídicos. 2.2.2- El concesionario reitera, y así lo acepta INVIAS, lo manifestado en el numeral 6.2 del capítulo de antecedentes del acuerdo conciliatorio, respecto de atender todas las decisiones que adopten las autoridades fiscales, judiciales y de cualquier otro orden de relación con el manejo de los recursos del contrato. Además de lo anterior y en acatamiento de la observación del honorable Tribunal de Cundinamarca COMMSA ha hecho una reserva especial por la suma de $ 300'000.000,oo con la finalidad específica de cubrir inmediatamente los eventuales requerimientos económicos que se le hagan en ese sentido. (fl 880 a 881 del c. 8, subrayas no originales)

La Sala -siguiendo la metodología planteada en el acuerdo conciliatorio sometido a su homologación- destacó en el proveído recurrido las siguientes modificaciones jurídicas:

8.3.1 El INVIAS permitiría la cesión de acciones de los participes Españoles,

8.3.2 En consecuencia, las firmas españolas SACYR, ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A. y ENA solo mantendrían su condición de asistentes técnicos y si la cesión de acciones era aceptada por el INVIAS, los accionistas españoles pagarían el aporte acordado,

8.3.3 Esta  recomposición accionaria, por contera, permitiría el ingreso de nuevos accionistas.

8.3.4 Los efectos del acuerdo conciliatorio quedarían suspendidos hasta el momento en que:

i) COMMSA allegara la garantía única,

ii) COMMSA aportara el cierre financiero,

iii) El INVIAS impartiera su aprobación y aceptación.

Estas nuevas condiciones revelaban, como lo indicó el auto recurrido,  que el acuerdo terminó por introducir profundas y serias modificaciones al contrato original, que por esta vía quedaría transformado en otro. Pasó de ser un contrato de segunda generación, donde el concesionario asumía  riesgos importantes, como el riesgo  comercial y el constructivo, y  fijaba el plazo y condiciones esenciales del negocio, a ser una concesión de tercera generación  donde  el plazo quedaba  sujeto al  momento en que obtuviera el nivel de ingreso esperado en el proceso de licitación. No se olvide que de acuerdo con la nota aclaratoria consignada en el considerando 4 del contrato de concesión No. 0388/97 el concesionario se comprometió irrestricta e irrevocablemente a construir los túneles asumiendo el riesgo geológico y reiteró la obligación de realizar los diseños definitivos y la construcción del tramo 3, en estricta observancia del trazado establecido en el Anexo 8.

Así las cosas,  los términos de la modificación muestran que:

i) se disminuían los riesgos para el concesionario,

ii) el plazo de construcción de la obra sería sometido a condiciones suspensivas,

iii) se aumentaría el aporte de la Nación en la medida que se preveía la constitución de otro peaje, cuyos recaudos en cada una de las fases se sumarían para la etapa del cierre financiero.

iv) los bienes revertirán a la Nación sólo cuando se superaran los ingresos calculados, de modo que el plazo sería variable, sujeto al volumen de ingresos que generara el proyecto o ingreso esperado.

En suma, el acuerdo permitía la cesión de las acciones de los partícipes españoles, que a través de este mecanismo trocaban en simples "asistentes técnicos" cuyo respaldo en virtud de su experiencia y su soporte financiero, inclinaron la decisión al momento de seleccionar el contratista luego de la licitación internacional adelantada, para en cambio permitir el ingreso como  de quienes reunían apenas el mínimo de condiciones exigido en el pliego, es decir, se desplaza el concepto de selección del mejor, por el de quienes apenas reúnan las condiciones mínimas.

Para la Sala, esta razón -admitida por lo demás en el recurso- es suficiente para confirmar la ilegalidad del acuerdo conciliatorio, pues con el mismo se pretendía introducir cambios fundamentales al pliego de condiciones, con lo cual se violentaban los principios de igualdad, transparencia y deber de selección objetiva, con arreglo a los cuales debe adelantarse la función administrativa contractual (artículos 23, 24, 29 de la Ley 80), normas jurídicas que imponen límites a la Administración en interés público y, por lo tanto, si ésta no las observa y respeta escrupulosamente, el respectivo acto debe hallarse viciado de ilegitimida

 . Lo cual, en otras palabras, implicaba la celebración de un nuevo contrato sin el lleno de los requisitos de le, pues, como lo advirtió la providencia recurrida, cuando COMMSA se acogió a los términos de referencia lo hizo bajo el entendido que se trataba de una concesión de "segunda generación", con la asunción de los riesgos y condiciones propias de esta modalidad contractual; además, la selección del contratista se hizo bajo este supuesto y sobre la base de que su propuesta era la mejor teniendo en cuenta lo dispuesto en el pliego de condiciones. De allí que con la conciliación la ejecución de la obra respondería a unas condiciones distintas a las contratadas, como se puso de manifiesto en el auto impugnado:

"Las características de ejecución que se pretende ahora acordar son bien distintas a las licitadas, adjudicadas y contratadas, primero porque la construcción de los dos túneles más importantes queda sometida al ingreso de tráfico esperado en un plazo mayor, se disminuye la longitud de otros y además se aumenta la longitud total de la vía contratada." (fl. 1754)

Si bien es cierto que los inconvenientes que se presentaron en las denominadas por los documentos CONPES, concesiones de primera y segunda generación, tal y como se expuso de manera documentada en el proveído recurrido, llevaron a que se diseñara una tercera  generación, no lo es menos que los pliegos de condiciones del contrato de marras se diseñaron bajo el esquema anterior y, por ello, las obligaciones del contrato se consignaron en función de lo allí estipulado. Pretender cambiar -como en efecto lo hace el acuerdo- las reglas de juego del contrato contraviene los más elementales principios que gobiernan la contratación estatal (transparencia, igualdad, entre otros) y si bien, como lo ha advertido la Sala, las partes de un contrato estatal gozan de autonomía en su celebración, como instrumento para la consecución de los fines estatales, la actividad contractual debe estar ajustada al ordenamiento jurídico preestablecid

 y corresponde al juez administrativo controlar que la función administrativa contractual se desarrolle conforme a derecho.

Conviene agregar que la infracción del principio de legalidad, en este caso de las normas de la ley 80, comporta en últimas la violación de la cláusula constitucional de igualdad, en tanto este principio, en su acepción "formal" o "estática" equivale simplemente al cumplimiento de la ley (inciso primero del art. 13 C.P.), como que en estos eventos el operador jurídico al aplicar la ley -sin distingos- no hace nada distinto  que realizar la igualda

. El respeto de la "regla de justicia", vale decir, tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual, es desde este punto de vista, en palabras de Bobbio, lo mismo que el respeto a la legalidad

La conciliación en el proceso administrativo es un importante mecanismo para la composición de litigios y para la descongestión de despachos judiciales con el fin de asegurar un eficaz acceso a la Administración de Justicia, tal y como lo ordenan el preámbulo y los artículos 2 y 229 de la Carta Polític

. Pero esta consideración, como ya lo tiene determinado de antaño esta Sección, no puede conducir a la aprobación judicial mecánica de las conciliaciones de las partes, sin parar mientes en la indebida utilización que se pueda hacer de esta institución y en las defraudaciones que, por su aplicación se puedan producir al tesoro públic

, comoquiera que la conciliación, como fuente reguladora de conflictos, supone la legalidad de la transacción jurídica, en tanto que la posibilidad de disponer de los intereses estatales debe ajustarse rigurosamente al ordenamiento vigent

 y, por ello mismo, exige previa homologación judicial.

Y en esta tarea el juez, ante quien se somete a consideración el acta donde consta el acuerdo conciliatorio, debe realizar las valoraciones correspondientes que le permitan concluir si la conciliación se ajusta a la ley y si refleja favorabilidad cuantitativa para la administración O lo que es igual, la conciliación en el derecho administrativo -y por ende en controversias contractuales del Estad

- como solución alternativa de conflictos debe estar precedida, conforme el pensamiento uniforme y reiterado de la Sala, de un estudio jurídico comprensivo de las normas jurídicas y de la doctrina y jurisprudencia aplicables al caso

 pues al comprometer recursos del erario es claro que su disposición no se puede dejar a la voluntad libérrima de los funcionarios, sino que amerita el cumplimiento de reglas y exigencias muy severas y precisas que impiden el uso de la conciliación para fines no previstos y no queridos por la ley

 Por lo mismo, la conciliación sólo produce efecto hasta tanto el juez contencioso imparte su aprobació

, en otros términos,  para su eficacia jurídica requiere de homologación judicia

.

En tales condiciones se tiene que la conciliación contencioso administrativa como instituto de solución directa de conflictos, construida a partir de la capacidad dispositiva de las partes y cuya bondad -tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia-, como fórmula real de pa

 (en tanto borra las huellas negativas del conflicto) y como instrumento de descongestión de los despachos judiciales, está suficientemente demostrad

, no puede convertirse en un procedimiento expedito para manejar a su arbitrio el tema de la contratación públic

. Así -por ejemplo- en otras oportunidades, la Sección ha improbado solicitudes de conciliación que buscaban que la jurisdicción de lo contencioso administrativo permitiera cambiar el rubro presupuestal de pago que sería afectado en futuro y por ello en esa oportunidad se señaló enfáticamente que no se puede recurrir al mecanismo de conciliación para que el juez administrativo corrobore una actuación ilegal de la Administración

De acuerdo con esta perspectiva, se impone aceptar que, como lo ha destacado esta Sección:

"[e]l objetivo de la audiencia de conciliación no es legalizar las negociaciones que la administración ha realizado sin ajustarse a los procedimientos señalados en la ley contractual. No debe esperarse que a través de este mecanismo la jurisdicción imparta su aprobación, y revista de legalidad actuaciones que no se ajustaron a los trámites señalados en la ley.

(…)

Legalizar la actuación de…, abriría el camino para que las entidades estatales pretermitieran en sus contratos los trámites obligatorios que señala el estatuto de contratación estatal, con la perspectiva de que a través de la figura de la conciliación se saneará la situación

En el presente caso, al apartarse el acuerdo conciliatorio, que se sometió a aprobación judicial, del contrato de Concesión 0388 de 1997 y, por ende, de las condiciones previamente establecidas para la Licitación Pública No. SCO-L01-97, las partes no hacían nada distinto que celebrar un nuevo contrato, que debió haberse sometido a un nuevo proceso licitatorio, siguiendo escrupulosamente las reglas fijadas en el estatuto de contratación pública, entre ellas las relativas a los principios de transparencia y de selección objetiva (arts. 23 y 24 ley 80). En síntesis, la conciliación no se previó para obviar procesos licitatorios ni tampoco para revivir a través de ese mecanismo contratos terminados.

Esta sujeción de la contratación estatal al derecho objetivo se exterioriza en el artículo 23 de la ley 80 cuando, al desarrollar el mandato constitucional previsto en el artículo 209 Superio

, ordena:

"Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán a las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo."(subrayas no originales)

En consonancia con el precepto trascrito, el artículo 40 de la misma ley en su parte final dispone:

"En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración." (Subrayas de la Sala)

Ahora, la "pérdida de oportunidad", que alega el recurrente comporta la improbación del acuerdo conciliatorio, no es un asunto que atañe a la revisión de legalidad del acuerdo conciliatorio por parte de la instancia judicial. Este tipo de juicios propios de la negociación contractual previa a la suscripción de un contrato, y no después, no son del resorte del juez administrativo, quien debe ceñirse estrictamente a la verificación de la legalidad de lo sometido a su consideración. Si el contrato que suscitó la conciliación por pertenecer a la llamada segunda generación de concesiones "hace parte del pasado", es asunto que no debe ventilarse en las instancias judiciales, pues lo cierto es que fue bajo ese esquema -y con el lleno de tales condiciones- que se celebró y suscribió. Está por demás agregar que celebrar un contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales tipificaría un delito sancionable por nuestro ordenamiento penal.

En síntesis, en el presente caso no se probó la causal invocada del artículo 69 del C.C.A., aplicable por remisión  del artículo 71 de la ley 446, y -so pretexto de dar solución a una controversia- se intentó celebrar un nuevo contrato con desconocimiento total de las previsiones contenidas al efecto por la ley 80, por lo que la Sala no podía más que improbarlo, subsecuentemente, habrá de confirmarse en todas sus partes la providencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

R E S U E L V E

CONFÍRMASE el auto de 9 de diciembre de 2004, proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

CÓPIESE, NOTÍFIQUESE Y PUBLÍQUESE

RUTH STELLA CORREA PALACIO MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

          Presidenta de Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ GERMAN RODRIGUEZ  VILLAMIZAR

                    Salvó voto

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Salvó voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

RECURSO DE REPOSICION - Reliquidación en el Código Contencioso Administrativo / RECURSOS - Consagración legal

La Sala infiere que, si bien el Código Contencioso Administrativo consagró el recurso de reposición para impugnar autos interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, guardó silencio sobre su procedencia vista la materia que resuelven. En efecto, los recursos están consagrados legalmente en consideración a: -La clase de providencia: autos o sentencias. -La naturaleza del auto: trámite o interlocutorio. -El juez de quien provenga: juez unipersonal, sala unitaria (ponente) o sala de decisión. -La instancia del proceso: primera o segunda instancia. -La materia de la providencia: niegue la apelación, rechace la demanda, decide la reposición, resuelve la solicitud de nulidad, resuelve sobre la liquidación de la condena, etc. Tratándose del recurso de reposición el Código Contencioso Administrativo se limitó a regularlo en consideración a la clase de providencia: auto; a la naturaleza y autoría del auto: trámite de ponente, interlocutorio de Sala; la instancia del proceso: dictado por el Tribunal o Juez cuando no sea susceptible de apelación. Y no reguló lo relativo a la procedencia del recurso por la materia de la providencia. El Código de Procedimiento Civil, en cambio, estableció en el artículo 29 la improcedencia de todos los recursos respecto de los autos dictados por las salas de decisión "que decidan la apelación o queja, o una acumulación de procesos, o un conflicto de competencias", cuando indicó que "contra estos autos no procede recurso alguno". Se tiene entonces que, si bien el Código de Procedimiento Civil, vigente para la época en que se presentó la demanda ejecutiva no alude expresamente al "auto que decide la apelación formulada contra el mandamiento de pago" si excluyó, por la materia, el recurso de reposición y  todos los demás, respecto de los autos proferidos por las salas "que decidan la apelación o queja", en los cuales quedan claramente comprendidos, entre otros, los que "decidan la apelación del mandamiento de pago". En estas condiciones resulta aplicable, en este aspecto, lo regulado por el Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, según el cual: "En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo."  Nota de Relatoría: Ver Exp. 23530 del 29 de enero de 2004

RECURSO DE REPOSICION - Improcedencia contra autos que resuelven apelación o queja / RECURSO DE REPOSICION - Límites del juez de la segunda instancia

La improcedencia de la reposición contra autos que resuelven la apelación o la queja, consagrada, como se ha visto, en el Código de Procedimiento Civil, es compatible con la naturaleza del proceso contencioso administrativo, pues garantiza el cumplimiento, entre otros, de los principios procesales de economía, celeridad y preclusión. En efecto, el proceso contencioso administrativo debe adelantarse acatando los postulados de la economía y celeridad, que tienen por objeto evitar pérdida de tiempo, de esfuerzos y de gastos, los cuales se ven seriamente afectados cuando se tramitan recursos respecto de providencias que resolvieron otros recursos.  Nota de Relatoría:  Ver Exps. 1660 del 11 de abril de 1991 y 4620 del 25 de septiembre de 1997, de la Sección Primera; 1033 de 10 de septiembre de 1998, de la Sección Segunda; 11835 del 10 de agosto de 2001, 12991 del 18 de abril de 2002 y 13352 del 3 de julio de 2003 de la Sección Cuarta; 0366 del 19 de junio de 1990 y 285 del 26 de abril de 2001 de la Sección Quinta; Q-024 del 12 de septiembre de 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01216-01(27921)DM

Actor: EPTISA PROYECTOS INTERNACIONALES S.A. Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS

Con todo respeto por lo decidido mayoritariamente, manifiesto mi discrepancia por cuanto estimo que, en este caso,  no  es procedente el recurso de reposición dado que el auto, en frente del cual se  interpone, resolvió un recurso de apelación de la decisión inicial del Tribunal.

En esas condiciones, estimo que la tesis que sostuvo la Sala en auto del  29 de enero de 2004, expediente 23530, Actor: CODAD S.A.,  sigue siendo la correcta  y a ella me remito.

Dijo la Sala en esa oportunidad:

"Procede por tanto la Sala a estudiar y definir la procedencia del recurso de reposición respecto de los autos proferidos para resolver la segunda instancia.

Conviene el análisis de lo dispuesto en las aludidas normas del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo para establecer si los artículos del primer estatuto resultan aplicables, en estos casos, al proceso contencioso administrativo, por ausencia de regulación.

El artículo 180 del Código Contencioso Administrativo (Modificado. L. 446/98, art. 57)  prevé:

Reposición. El recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicta el ponente y contra los interlocutorios dictados por las salas del Consejo de Estado, o por los tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación.

En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicarán los artículos 348, incisos 2º y 3º, y 349 del Código de Procedimiento Civil

En tanto que en el Código de Procedimiento Civil se establece:

Artículo 29. Atribuciones de las salas de decisión y del magistrado ponente. Corresponde a la sala de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación o queja, o una acumulación de procesos, o un conflicto de competencias; contra estos autos no procede recurso alguno. El magistrado ponente dictará los autos de sustanciación y los interlocutorios que no correspondan a la sala de decisión.

Artículo 348. Procedencia y oportunidades. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado ponente no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, a fin de que se revoquen o reformen.

El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, por escrito presentado dentro de los tres días siguientes al de la notificación del auto, excepto cuando éste se haya dictado en una audiencia o diligencia, caso en el cual deberá interponerse en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto.

El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos.

Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación para los efectos de los artículos 309 y 311, dentro del término de su ejecutoria.

De la lectura de las precitadas disposiciones la Sala infiere que, si bien el Código Contencioso Administrativo consagró el recurso de reposición para impugnar autos interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, guardó silencio sobre su procedencia vista la materia que resuelven.

En efecto, los recursos están consagrados legalmente en consideració a:

1. La clase de providencia: autos o sentencias.
2. La naturaleza del auto: trámite o interlocutorio
3. El juez de quien provenga: juez unipersonal, sala unitaria (ponente) o sala de decisión
4. La instancia del proceso: primera o segunda instancia.
5. La materia de la providencia: niegue la apelación, rechace la demanda, decide la reposición, resuelve la solicitud de nulidad, resuelve sobre la liquidación de la condena, etc.

Tratándose del recurso de reposición el Código Contencioso Administrativo se limitó a regularlo en consideración a la clase de providencia: auto; a la naturaleza y autoría del auto: trámite de ponente, interlocutorio de Sala; la instancia del proceso: dictado por el Tribunal o Juez cuando no sea susceptible de apelación. Y no reguló lo relativo a la procedencia del recurso por la materia de la providencia.

El Código de Procedimiento Civil, en cambio, estableció en el artículo 29 la improcedencia de todos los recursos respecto de los autos dictados por las salas de decisión "que decidan la apelación o queja, o una acumulación de procesos, o un conflicto de competencias", cuando indicó que "contra estos autos no procede recurso alguno".

Se tiene entonces que, si bien el Código de Procedimiento Civil, vigente para la época en que se presentó la demanda ejecutiv no alude expresamente al "auto que decide la apelación formulada contra el mandamiento de pago si excluyó, por la materia, el recurso de reposición y  todos los demás, respecto de los autos proferidos por las salas "que decidan la apelación o queja", en los cuales quedan claramente comprendidos, entre otros, los que "decidan la apelación del mandamiento de pago".

En estas condiciones resulta aplicable, en este aspecto, lo regulado por el Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, según el cual:

"En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo."(subraya la Sala)

Ahora bien, la improcedencia de la reposición contra autos que resuelven la apelación o la queja, consagrada, como se ha visto, en el Código de Procedimiento Civil, es compatible con la naturaleza del proceso contencioso administrativo, pues garantiza el cumplimiento, entre otros, de los principios procesales de economía, celeridad y preclusión.

En efecto, el proceso contencioso administrativo debe adelantarse acatando los postulados de la economía y celeridad, que tienen por objeto evitar pérdida de tiempo, de esfuerzos y de gasto, los cuales se ven seriamente afectados cuando se tramitan recursos respecto de providencias que resolvieron otros recursos.

Si el interesado formuló y sustentó su recurso de apelación, o intervino en la segunda instancia para defenderse de la impugnación, tuvo la oportunidad de exponer al juez ad quem las razones por las cuales pretende la modificación o revocatoria de la providencia proferida en primera instancia, o por las que defiende su conservación, de manera que no tiene sentido alguno que, una vez resuelta la apelación mediante el análisis de la totalidad de tales argumentos, se formule otro recurso ante la misma Sala para reiterar lo ya expuesto. Y ello es así porque en el evento de que el juez de la segunda instancia dejara de resolver un extremo de la litis, fuese confuso o incurriera en error, queda al interesado la facultad de solicitar la corrección o adición de la providencia en los términos previstos en la ley.

En lo que respecta al principio de preclusión, debe tenerse en cuenta que el proceso comporta etapas que, una vez cumplidas, quedan clausuradas y abren paso a la siguiente; al decir de Calamandre, la preclusión se produce por tres motivos: a) por no haberse observado el orden o aprovechado la oportunidad que otorga la ley; b) por haberse ejercido válidamente la facultad (consumación); y este ejercicio de facultad es integral: no puede completarse luego, salvo norma legal expresa; c) por cumplir una actividad incompatible con la otra (anterior).

Para el evento bajo análisis se tiene por precluída la segunda instancia cuando se resuelve el recurso de apelación,  porque se ejercitó válidamente una facultad: la de interponer y sustentar la impugnación, o la de defender la providencia impugnada, con lo cual dicha facultad quedó satisfecha y, por consiguiente, agotada.

A este respecto resulta ilustrativo tener en cuenta lo afirmado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que al referirse a la improcedencia de la reposición respecto de la providencia que resuelve la reposición explicó que el fundamento racional de esta prohibición legal "está en el sistema preclusivo, dominante en nuestro procedimiento civil, el cual impide ejercer ciertas actividades con las cuales se alargaría demasiado el procedimiento, lo que iría, en últimas, en desmedro de la seguridad social y por ende del orden público. Si la ley permitiera pedir reposición de reposición, en forma indefinida, los procesos civiles se harían interminables, cosa que cada día es menos aceptable dentro del criterio que predomina en el derecho moderno de buscar, sin sacrificio por supuesto del derecho de defensa, la más rápida y más eficaz por consiguiente administración de justicia.

 (Se subraya)

Además de lo anterior se precisa que la reposición del auto que resuelve la apelación atenta contra los límites impuestos al juez de segunda instancia, pues cabe recordar que el juez competente para adelantar el proceso lo es, en principio, el juez de primera instancia; el juez de segunda instancia únicamente está facultado para resolver la alzada, a cuyo efecto sólo puede pronunciarse respecto de la materia apelada. Queda por tanto excluida la posibilidad de que, una vez resuelta la segunda instancia, la parte inconforme con la decisión provoque nuevas decisiones por virtud de un recurso de reposición, previsto por la ley como un medio de impugnación de los autos que se producen en el curso natural de un proceso.

Dicho en otras palabras, resuelta la apelación, el juez de segunda instancia pierde competencia para pronunciarse sobre la materia del proceso.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala concluye que lo regulado en el Código de Procedimiento Civil  respecto de la improcedencia de la reposición de autos que resuelven la apelación o queja es aplicable al proceso contencioso administrativo porque:

- Se trata de una norma que regula la improcedencia de los recursos con fundamento en la materia de éstos, lo que constituye un aspecto especial y concreto respecto del cual guarda silencio el Código Contencioso Administrativo;

- Es una disposición concordante con los principios que rigen el procedimiento administrativo, particularmente con los principios de economía, celeridad y preclusión.

- No atenta contra el derecho de defensa porque la parte tuvo oportunidad de exponer al juez ad quem los fundamentos de su impugnación o las razones de la defensa de la decisión recurrida y, con ello, consumó esa facultad.

De esta manera la Sección Tercera rectifica la tesis que venía aplicando y fija una nueva posición jurisprudencial en torno a este punto de derecho acogiendo lo considerado y resuelto al respecto por las  otras Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

2. Los fundamentos expuestos por las Secciones y por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Resulta ilustrativo tener en cuenta algunos de los más importantes argumentos expuestos por las otras Secciones de la Sala Contenciosa, que han considerado, de tiempo atrás, que el recurso de reposición es improcedente respecto de las providencias que resuelven el recurso de apelación o queja.

Sección Primera

Auto proferido el 11 de abril de 1991, expediente 1660; actor: José Manjares Fontalvo.

"Frente a la providencia que resuelve un recurso de apelación no procede ningún recurso ordinario, pues ello equivaldría a reconocer una cadena indefinida de recursos. Si bien el artículo 180 del C.C.A. al tratar lo referente al recurso de reposición determina que es procedente contra los autos interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, ello debe predicarse de aquellas providencias que se dictan en única instancia, pues frente a los de primera solo es procedente "cuando no sean susceptibles de apelación", debido a que de esta manera se garantiza el derecho de los administrados a impugnar las decisiones judiciales y, obviamente, a que el juez haga un reestudio de ellas."

Auto proferido el 25 de septiembre de 1997; expediente 4620, actor: Patricia Manotas.

"El art. 267 del C.C.A. prevé que en los aspectos no contemplados en dicho código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativo. El art. 180 ibídem estatuye que el recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicte el ponente y contra los interlocutorios dictados por las salas del Consejo de Estado o de los Tribunales Administrativos cuando no sean susceptibles de apelación. Como se puede observar, esta disposición regula el recurso de reposición en términos generales y no de manera específica, ateniendo la clase de providencia que se profiera, es decir, que en cuanto a este aspecto se refiere puede tenerse en cuenta lo dispuesto en el C. de P.C. El art. 29 de este Estatuto es claro en señalar que en cuanto a los actos proferidos por las Salas, que decidan la apelación o la queja, no procede recurso alguno.

De tal manera que el recurso interpuesto a la luz del precepto antes mencionado resulta a todas luces improcedente, y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.

Sección Segunda

Auto proferido el 10 de septiembre de 1998,  expediente Nº 1033 de 1998; actor: Jaime Alfonso Martínez Riaño.

"De conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, contra el auto que decide la apelación "no procede recurso alguno". Por lo tanto el recurso interpuesto habrá de rechazarse.

Cabe mencionar que aunque en algunos procesos similares se admitió el recurso de reposición, un estudio más detenido de las normas de procedimiento llevan a la Sala a una decisión distinta, rectificando así su anterior jurisprudencia.

Sección Cuarta

Auto proferido el 10 de agosto de 2001; expediente 11835; Actor: Corporación La Estancia Tennis Country Club.

"Observa la Sala que debe rechazarse el recurso interpuesto por la parte demandante toda vez que contra los autos de la Sala que resuelve la apelación no procede recurso alguno. La ley es clara al manifestar en el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, que: 'Corresponde a la sala de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación o queja, o una acumulación de procesos, o un conflicto de competencias; contra estos autos no procede recurso alguno...'.

Auto proferido el  18 de abril de 2002; expediente 12991; Actor : Sociedad Inversora Arias Serrato y Compañía S. en C. S.

"Señala el  articulo 180 del Código Contencioso Administrativo que el recurso de reposición procede contra los autos interlocutorios dictados por las salas  del Consejo de Estado, o por los tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación. Ahora al tenor del artículo 29 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, contra los autos que decidan  la apelación o queja, no procede recurso alguno. Como en este caso el actor  interpuso recurso de reposición contra el auto del 15 de febrero de 2002 que decidió el de apelación, es claro, conforme a la norma anterior, que el interpuesto es improcedente  y, por lo tanto, habrá  de rechazarse por esta razón."

Auto proferido el 3 de julio de 2003, expediente 13352; actor: Corstorphine Ltda.

"no obstante que la providencia recurrida fue proferida por la Sala y es de naturaleza interlocutoria, contra la misma no procede ningún recurso, pues mediante ella se resolvió un recurso de apelación en el cual tuvo la oportunidad la parte actora de controvertir la decisión de primera instancia, garantizándose de esta forma el debido proceso y el derecho de defensa."

Sección Quinta

Auto del 19 de junio de 1990; expediente 0366; actor: Jesús Alberto Jaramillo.

"Contra las providencias que dicten las Salas como juez 'ad quem', no tiene cabida el recurso de reposición ante la Sala de Decisión.  En tratándose de aclaración o adición de autos, su solicitud no requiere del ejercicio del recurso de reposición, con lo cual igualmente, se está  suprimiendo el trámite del mismo."

Auto del 26 de abril de 2001, expediente 285; actor: Alberto Rivera.

"Pero la procedencia de ese recurso respecto de los interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado solo resulta aplicable respecto de aquellos que se dicten dentro de procesos asignados a su conocimiento en única instancia. "

Sala Plena

Auto del 12 de septiembre de 1995; expediente Q 024; actor: Ricardo Agudelo Sedano.

"La Sala procederá a rechazar por improcedente dicho recurso de reposición, toda vez que  se interpone contra una decisión que pone fin al incidente a que dio origen el recurso de queja formulado por el actor contra providencias por medio de las cuales la Sección quinta del Consejo de Estado denegó la procedencia de otros recursos. El código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por la remisión que hace el de lo Contencioso Administrativo, con el fin de evitar la cadena de recursos sobre recursos, establece en su art. 29 que contra los autos que decidan la apelación o queja 'no procede recurso alguno.'"

Con fundamento en todo lo anterior se rechazará por improcedente el recurso de reposición interpuesto contra el auto proferido por la Sala el 24 de julio de 2003, por medio del cual resolvió el recurso de apelación impetrado contra el auto del 6 de agosto de 2002, dictado por el Tribunal Administrativo del Meta".

Respetuosamente,

ALIER  E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Fecha ut supra.

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

RECURSO DE REPOSICION - Auto de sala que resuelve apelación / RECURSO DE REPOSICION - Remisión al Código de Procedimiento Civil / PRINCIPIO DE PRECLUSION - Proceso contencioso administrativo

Lo cierto es que el Código Contencioso Administrativo guardó silenció sobre la procedencia del recurso de reposición frente al auto proferido por la sala o sección que decide la apelación. De modo que resulta aplicable lo regulado por el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible, de acuerdo con la remisión expresa que hace el artículo 267 del C.C.A. Ahora bien, por razones de economía procesal y, en desarrollo del principio de preclusión; significa que una vez interpuesto el recurso de apelación contra uno auto dictado por la Sala respectiva del Tribunal, dicha etapa se agota con la decisión proferida por el superior, de manera que éste último pierde competencia en el momento en que resuelve la impugnación. Además, por disposición expresa del artículo 181 del C.C.A. el recurso de apelación deberá interponerse directamente. En ese sentido, agotada esta instancia, el juzgador no podrá revocar su propia decisión, frente a la cual la única posibilidad de revisarla es a través de las figuras de la aclaración o adición de la providencia de conformidad con los artículos 309 y 311 del Código de Procedimiento Civil.   Nota de Relatoría: Ver Exp. 24041 del 6 de noviembre de 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01216-01(27921)DM

Actor: EPTISA PROYECTOS INTERNACIONALES S.A. Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS

El suscrito se separa de la posición mayoritaria adoptada por la Sala, en relación únicamente con lo que se refiere a la no procedencia del recurso de reposición frente a la decisión que resolvió el recurso de apelación, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Aunque el artículo 180 del Código Contencioso Administrativo (Modificado. L. 446/98, art. 57)  prevé:

"Reposición. El recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicta el ponente y contra los interlocutorios dictados por las salas del Consejo de Estado, o por los tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación.

En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicarán los artículos 348, incisos 2º y 3º, y 349 del Código de Procedimiento Civil."

Lo cierto es que el Código Contencioso Administrativo guardó silenció sobre la procedencia del recurso de reposición frente al auto proferido por la sala o sección que decide la apelación. De modo que resulta aplicable lo regulado por el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible, de acuerdo con la remisión expresa que hace el artículo 267 del C.C.A.

Ahora bien, por razones de economía procesal y, en desarrollo del principio de preclusión; significa que una vez interpuesto el recurso de apelación contra uno auto dictado por la Sala respectiva del Tribunal, dicha etapa se agota con la decisión proferida por el superior, de manera que éste último pierde competencia en el momento en que resuelve la impugnación.

Además, por disposición expresa del artículo 181 del C.C.A. el recurso de apelación deberá interponerse directamente. En ese sentido, agotada esta instancia, el juzgador no podrá revocar su propia decisión, frente a la cual la única posibilidad de revisarla es a través de las figuras de la aclaración o adición de la providencia de conformidad con los artículos 309 y 311 del Código de Procedimiento Civil.  

Sobre el particular, la sala revisó su posición y acogió esta tesis en providencia de 6 de noviembre de 2003 Expediente 24041 Actor: Ferrocemento S..A. Sucursal Colombia y otro.

"....."

"El Código de Procedimiento Civil, en cambio, estableció en el artículo 29 la improcedencia de todos los recursos respecto de los autos dictados por las salas de decisión "que decidan la apelación o queja, o una acumulación de procesos, o un conflicto de competencias", cuando indicó que "contra estos autos no procede recurso alguno".

Se tiene entonces que, si bien el Código de Procedimiento Civil, vigente para la época en que se presentó la demanda ejecutiv no alude expresamente al "auto que decide la apelación formulada contra el mandamiento de pago si excluyó, por la materia, el recurso de reposición y  todos los demás, respecto de los autos proferidos por las salas "que decidan la apelación o queja", en los cuales quedan claramente comprendidos, entre otros, los que "decidan la apelación del mandamiento de pago".

En estas condiciones resulta aplicable, en este aspecto, lo regulado por el Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, según el cual:

"En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo."(subraya la Sala)

Ahora bien, la improcedencia de la reposición contra autos que resuelven la apelación o la queja, consagrada, como se ha visto, en el Código de Procedimiento Civil, es compatible con la naturaleza del proceso contencioso administrativo, pues garantiza el cumplimiento, entre otros, de los principios procesales de economía, celeridad y preclusión.

En efecto, el proceso contencioso administrativo debe adelantarse acatando los postulados de la economía y celeridad, que tienen por objeto evitar pérdida de tiempo, de esfuerzos y de gasto, los cuales se ven seriamente afectados cuando se tramitan recursos respecto de providencias que resolvieron otros recursos.

Si el interesado formuló y sustentó su recurso de apelación, o intervino en la segunda instancia para defenderse de la impugnación, tuvo la oportunidad de exponer al juez ad quem las razones por las cuales pretende la modificación o revocatoria de la providencia proferida en primera instancia, o por las que defiende su conservación, de manera que no tiene sentido alguno que, una vez resuelta la apelación mediante el análisis de la totalidad de tales argumentos, se formule otro recurso ante la misma Sala para reiterar lo ya expuesto. Y ello es así porque en el evento de que el juez de la segunda instancia dejara de resolver un extremo de la litis, fuese confuso o incurriera en error, queda al interesado la facultad de solicitar la corrección o adición de la providencia en los términos previstos en la ley.

En lo que respecta al principio de preclusión, debe tenerse en cuenta que el proceso comporta etapas que, una vez cumplidas, quedan clausuradas y abren paso a la siguiente; al decir de Calamandre, la preclusión se produce por tres motivos: a) por no haberse observado el orden o aprovechado la oportunidad que otorga la ley; b) por haberse ejercido válidamente la facultad (consumación); y este ejercicio de facultad es integral: no puede completarse luego, salvo norma legal expresa; c) por cumplir una actividad incompatible con la otra (anterior).

Para el evento bajo análisis se tiene por precluída la segunda instancia cuando se resuelve el recurso de apelación,  porque se ejercitó válidamente una facultad: la de interponer y sustentar la impugnación, o la de defender la providencia impugnada, con lo cual dicha facultad quedó satisfecha y, por consiguiente, agotada.

A este respecto resulta ilustrativo tener en cuenta lo afirmado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que al referirse a la improcedencia de la reposición respecto de la providencia que resuelve la reposición explicó que el fundamento racional de esta prohibición legal "está en el sistema preclusivo, dominante en nuestro procedimiento civil, el cual impide ejercer ciertas actividades con las cuales se alargaría demasiado el procedimiento, lo que iría, en últimas, en desmedro de la seguridad social y por ende del orden público. Si la ley permitiera pedir reposición de reposición, en forma indefinida, los procesos civiles se harían interminables, cosa que cada día es menos aceptable dentro del criterio que predomina en el derecho moderno de buscar, sin sacrificio por supuesto del derecho de defensa, la más rápida y más eficaz por consiguiente administración de justicia.

 (Se subraya)

.....

Dicho en otras palabras, resuelta la apelación, el juez de segunda instancia pierde competencia para pronunciarse sobre la materia del proceso.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala concluye que lo regulado en el Código de Procedimiento Civil  respecto de la improcedencia de la reposición de autos que resuelven la apelación o queja es aplicable al proceso contencioso administrativo porque:

- Se trata de una norma que regula la improcedencia de los recursos con fundamento en la materia de éstos, lo que constituye un aspecto especial y concreto respecto del cual guarda silencio el Código Contencioso Administrativo;

- Es una disposición concordante con los principios que rigen el procedimiento administrativo, particularmente con los principios de economía, celeridad y preclusión.

- No atenta contra el derecho de defensa porque la parte tuvo oportunidad de exponer al juez ad quem los fundamentos de su impugnación o las razones de la defensa de la decisión recurrida y, con ello, consumó esa facultad."

Fecha ut supra

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA