CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C. diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00083-01(29470)

Actor: CONSORCIO SCAIS & ILAM

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declararon como no probadas las excepciones formuladas y se negaron las súplicas de la demanda.

I.ANTECEDENTES

Lo Pretendido

El 11 de diciembre de 200 el consorcio Scais & ILam conformado por las Sociedades Consultora, Asesora e Interventora de Seguridad Scais Ltda. e Ingeniería y Laboratorio Ambiental ILam Ltda. presentaron demanda contra la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación del Distrito Capital solicitando que se declarara la nulidad del contrato No. 046 del 29 de abril de 2002 y de la Resolución No. 1319 del 17 de abril de 2002, por medio de la cual se le adjudicó el contrato a la sociedad –ATI- Internacional Ltda. S.I.A.

Pide como consecuencia de las anteriores declaraciones que se le adjudique el contrato cuya nulidad pretende y se condene a la demandada al pago de una indemnización por concepto de utilidades dejadas de percibir por la no adjudicación, según lo probado en el proceso o por la suma equivalente a $35.000.000.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

En febrero de 2002 la Secretaría de Educación del Distrito Capital ordenó la apertura del concurso público CP- SED- 001- 2002 con el objeto de contratar la interventoría para la prestación del servicio de transporte escolar, concurso éste en el que presentó propuesta el consorcio demandante, conformado por las sociedades Scais Ltda. e ILam Ltda.

En el informe de evaluación de las propuestas se rechazó la presentada por el consorcio demandante al considerar que el objeto de la sociedad ILam Ltda. no la facultaba para desarrollar las actividades a contratar, quedando en primer orden de elegibilidad la propuesta presentada por la sociedad ATI Internacional Ltda. S.I.A.

El 17 de abril de 2002 se llevó a cabo la audiencia de adjudicación en la que el demandante advirtió que la sociedad ATI Internacional Ltda. S.I.A. no podía ejecutar las actividades a contratar porque su objeto social se limitaba a la realización de las actividades de intermediación aduanera.

Por medio de la Resolución No. 1319 del 17 de abril de 2002 la Secretaría de Educación del Distrito Capital adjudicó el contrato a la sociedad ATI Internacional S.I.A. Ltda.

El 29 de abril de 2002 se celebró entre la Secretaría de Educación Distrital y la sociedad ATI Internacional Ltda. S.I.A. el contrato No. 046 en virtud del cual ésta se obligó frente aquella a prestar los servicios profesionales de Interventoría para la prestación del servicio de transporte escolar.

El consorcio demandante solicitó a la Oficina Jurídica de la Dian que conceptuara sobre la posibilidad de que las sociedades de Intermediación Aduanera realizaran actividades de interventoría del servicio público de transporte, concepto con fundamento en el que solicitó que se le adjudicara el contrato y que ahora le sirve para pedir la nulidad del acto de adjudicación.

Por medio de Oficio No. S-2002-032502 del 2 de mayo de 2002, la demandada dio respuesta a la solicitud señalando que contrario a lo que afirmaba el demandante, la sociedad adjudicataria no se encontraba inhabilitada, pues según lo certificaba la cámara de comercio ésta tenía un objeto social múltiple con facultades que le permitían la prestación de servicios profesionales de interventoría a todas las entidades de orden territorial.

3. El trámite procesal

Admitida que fue la demanda y ordenada la integración del contradictorio, la demandada y la Sociedad adjudicataria fueron noticiadas del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y éstos le dieron respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo fue aprovechada por las partes.

II.  LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

En sentencia del 7 de octubre de 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró como no probadas las excepciones propuestas y denegó las súplicas de la demanda.

Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones

Inicia su argumentación el Tribunal pronunciándose sobre la caducidad de la acción cuando se demanda la nulidad de los actos administrativos precontractuales, para lo cual hace una breve mención de los presupuestos legales y jurisprudenciales fijados para su configuración y concluye que en el presente asunto no se estructuraba dicho fenómeno, teniendo en cuenta que el acto de adjudicación y el contrato eran del 17 y del 29 de abril de 2002, respectivamente, y que la demanda se había presentado el 11 de diciembre de ése mismo año, es decir dentro de los 2 años previstos en la norma.   

Declara improcedentes las demás excepciones formuladas por que ellas, más que fenómenos que impidan conocer del asunto, son razones de defensa que deben ser analizadas al estudiar el fondo de la Litis.

En lo relativo a la inhabilidad de la sociedad adjudicataria, luego de hacer un recuento del acervo probatorio y de mencionar las normas del Estatuto que regulan las sociedades de intermediación aduanera, señala que si bien éste es su objeto principal, no por ello se puede afirmar que sea exclusivo o excluyente.   

Afirma que no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico que prohíba que las sociedades de intermediación aduanera puedan desarrollar otras actividades diversas a las de su objeto social principal y que teniendo en cuenta que la sociedad adjudicataria señaló como objeto social accesorio la prestación de servicios de asesoría y consultoría con cualquier Entidad pública y obtuvo el mayor puntaje en la calificación de propuestas, nada impedía que celebrara el contrato de interventoría cuya nulidad ahora se demanda.

Concluye señalando que no le asiste razón al demandante el afirmar que dado el alcance del objeto principal de las sociedades de intermediación aduanera, éstas se encuentren inhabilitadas para ser adjudicatarias de contratos estatales cuyo objeto consista en la realización de actividades diversas a las de su objeto principal.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones:

Inicia su argumentación el recurrente señalando que el Tribunal de instancia incurre en equivocación al afirmar que las Sociedades de Intermediación Aduanera pueden realizar actividades de interventoría para la prestación de servicio de transporte escolar, pues a su juicio son personas jurídicas especiales que tienen un objeto social principal, por lo cual no pueden incluir en su haber la realización de cualquier otra actividad sin ningún límite para ello.

Afirma que si bien las SIA no deben tener un único objeto social, las actividades accesorias que puedan realizar deben sujetarse al desarrollo de su actividad principal.

Dice que no es razonable que el Estatuto aduanero prohíba que las Sociedades de Intermediación Aduanera realicen labores de “consolidación o desconsolidación de carga, transporte de carga o depósito de mercancías”, que son actividades relacionadas con su objeto principal y por el contrario sí se les permita que realicen actividades de interventoría para la prestación de servicios de transporte escolar.  

Hace mención del concepto No. 024516 del 24 de abril de 2002 expedido por la Oficina Jurídica de la DIAN para concluir que efectivamente la actividad principal de éste tipo de sociedades debe ser la de intermediación aduanera y que cualquier otro tipo de actividad accesoria que realicen debe sujetarse a ésta.  

Señala que teniendo en cuenta la actividad que realizan las SIA y su especial regulación, no es posible que éstas ejecuten actividades diversas a las de su objeto principal.

Con base en lo anterior, el apelante solicita que se decida si las Sociedades de Intermediación Aduanera pueden realizar la actividad de interventoría para la prestación del servicio de transporte escolar.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V.  CONSIDERACIONES

1. La expresión capacidad referida a las personas tiene dos connotaciones jurídicas, según se aluda a la idoneidad para ser titular de derechos o a la idoneidad para ejercerlos por sí misma, esto es sin que medie actuación, consentimiento o autorización de otra.

En el primer caso se habla de una capacidad jurídica o de goce y en el segundo de una capacidad legal, de ejercicio o de obrar.

Ahora bien, las personas jurídicas, al igual que las personas físicas, tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica es decir al reconocimiento de los atributos de la personalidad, entre los cuales se encuentra la capacidad jurídica o de goce.

Ahora, en cuanto a la capacidad legal, de ejercicio o de obrar de esos entes, y haciendo referencia específicamente a aquellas que adoptan una forma asociativa que persigue repartir utilidades, ella se encuentra circunscrita a la realización o desarrollo de las actividades o negocios  que el acto de creación o sus estatutos prevén como el objeto social, sin perder de vista que también quedan comprendidos los actos relacionados con él o que persigan el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que se deriven de la existencia y actividad de la sociedad

Así, el artículo 110 del Estatuto Comercial establece en su numeral 4º que en los estatutos de creación de la sociedad se debe señalar su objeto social “haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales” y que “será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquel”

De lo anterior se desprende que la capacidad de las sociedades queda referida, en primer lugar, a las actividades principales que expresamente se señalen en los estatutos, es decir el objeto social principal; en segundo lugar, a los que se relacionen directamente con aquel, es decir el objeto social accesorio; y, en tercer lugar, a  aquellos que son indispensables para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que surgen en virtud de la existencia y actividad de la sociedad

Así las cosas, resulta que el objeto social principal puede comprender la realización de una o varias actividades y ella, o todas ellas en su caso, constituyen lo principal de su objeto, actividades que pueden ser de diversa índole y no afines entre sí y sólo podrán  realizarse, como ya se dijo, siempre y cuando estén previstas  en los estatutos

En síntesis y con otras palabras, una sociedad, por regla general, podrá tener como objeto social principal diversas actividades aunque estas no sean conexas.

De otro lado, también puede ejecutar todos aquellos actos que se relacionen con esa única actividad, o las varias que fueron previstas como objeto principal, y entonces ellos harán parte del objeto social accesorio.

Dicho de otra manera, si bien la capacidad jurídica de las sociedades se ve limitada por su objeto social, éste no se circunscribe a la realización de las actividades por medio de las cuales se desarrolla de forma inmediata su objeto social principal, sino que se extiende a aquellas otras actividades que permiten su realización.

Así las cosas, sólo se puede afirmar que la sociedad carece de capacidad  cuando realiza actos, actividades o negocios que no se incluyeron expresamente en su objeto social principal, o no se encuentran directamente relacionados con éstos, o no son necesarios para ejercer los derechos o cumplir con las obligaciones que se derivan de su existencia como sociedad o de sus actividades estatutarias.  

Sin embargo, debe precisarse que con la expedición de la  Ley 1258 de 2008 la capacidad de la sociedad por acciones simplificada no se limita a las actividades expresamente previstas en su objeto social, pues el numeral 5º del artículo  5º prevé que si en este tipo societario no se señala el objeto social, se entiende que la sociedad puede realizar cualquier actividad considerada lícita.

2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración.

Teniendo en cuenta que tanto el acto de adjudicación, como el contrato de interventoría cuya nulidad de la cláusula segunda ahora se pretende, se expidió y se celebró respectivamente el 17 de abril de 2002 y el 29 de abril de este mismo año, la normatividad aplicable en esa época a las sociedades de intermediación era la contenida en el Decreto No. 2685 del 28 de diciembre de 1999 que luego fue modificado por el Decreto No. 1232 del 20 de junio de 2001.

Ahora bien, tanto el artículo 1° como el artículo 14 del Decreto No. 2685 del 28 de diciembre de 1999, definían  las Sociedades de Intermediación Aduanera como aquellas personas jurídicas autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para el desarrollo de la actividad de intermediación aduanera y cuyo “objeto social principal” era el desarrollo de dicha actividad.

Por su parte, el artículo 15 del mismo Decreto señalaba que las sociedades a las que se hace referencia debían prever en sus estatutos de creación, que la persona jurídica se dedicaría “principalmente a la actividad de Intermediación Aduanera”, prohibiéndose únicamente la realización de “labores de consolidación o desconsolidación de carga, transporte de carga o depósito de mercancías”.

No obstante lo anterior, mediante el Decreto 2883 del 6 de agosto de 2008, las Sociedades de Intermediación Aduanera pasaron a denominarse “Agencias de Aduanas”, previéndose mediante el artículo 14 No. 2° que éstas debían tener como “objeto social exclusivo el agenciamiento aduanero, excepto en el caso de los almacenes generales de depósito”.

De ésta forma se concluye que para la época en la cual se encontraban vigentes los Decretos No. 2685 de 1999 y 1232 de 2001, si bien las Sociedades antes denominadas de Intermediación Aduanera debían prever como objeto social principal la realización de ésa actividad, nada les impedía que el objeto social principal comprendiera otras actividades aunque no tuvieran relación con la intermediación aduanera, pues la norma únicamente prohibía la realización de “labores de consolidación o desconsolidación de carga, transporte de carga o depósito de mercancías.”

Y la anterior regulación contrasta con la nueva pues mientras que en aquella se señalaba que la intermediación aduanera debía ser objeto principal y sólo se prohibían las “labores de consolidación o desconsolidación de carga, transporte de carga o depósito de mercancía,” lo que reconduce a la regla general según la cual el objeto social puede comprender diversas actividades aunque no sean conexas, en esta ya se prohíbe cualquiera otra actividad diferente a la intermediación aduanera toda vez que ahora se prevé que esas sociedades tendrán como “objeto social exclusivo el agenciamiento aduanero, excepto en el caso de los almacenes generales de depósito”.

3. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación se encuentra probado que en febrero de 2002 la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. dio apertura al concurso público CP- SED-001-2002, con el objeto de contratar la “Interventoría a la prestación del servicio de transporte escolar, para niños y jóvenes de los grados 0 a 9 en las tres jornadas escolares: mañana, tarde y única, matriculados en los establecimientos educativos del Distrito” (Fol. 25 del c. No. 4 de pruebas).

En este concurso presento propuesta, además del consorcio demandante, la Sociedad A.T.I. Aduanas Tramites Internacionales Asesorías Auditorias S.I.A. Ltda.,  la cual, según el certificado de existencia y representación legal expedido por de la Cámara de Comercio de Bogotá, tiene como objeto social principal el Servicio de Intermediación Aduanera, la prestación de servicios de asesoría y consultoría en lo relativo a la contratación administrativa a entidades públicas y privadas, de forma directa o mediante procesos licitatorios, así como la prestación de servicios de interventoría en todas las ramas a entidades de cualquier orden en diversos campos (Fol. 109 y 110 del c. No. 3 de pruebas).

Mediante informe de evaluación de las propuestas presentado por la Secretaría de Educación en el mes de marzo de 2002 se rechazó la presentada por el consorcio demandante al considerar que el objeto de la sociedad ILam Ltda. no la facultaba para desarrollar las actividades a contratar, quedando en primer orden de elegibilidad la propuesta presentada por la sociedad ATI Internacional Ltda. S.I.A. (Fols. 35 a 43 del c. No. 3 de pruebas).

El 17 de abril de 2002 se llevó a cabo la audiencia de adjudicación en la que el demandante solicitó la descalificación de la propuesta presentada por la sociedad ATI Internacional Ltda. S.I.A., señalando que su objeto social era exclusivo y se limitaba a la intermediación aduanera, observación que se rechazó por la contratante afirmando que el artículo 15 del Estatuto aduanero era claro al señalar que si bien ésta era la actividad principal de éste tipo de sociedades, no era exclusiva ni única (Fols. 14 y 15 del c. No. 3 de pruebas).

Por medio de la Resolución No. 1319 del 17 de abril de 2002 la demandada adjudicó el contrato a la sociedad ATI Internacional S.I.A. Ltda., afirmando que la propuesta presentada se ajustaba a los requisitos legales y reglamentarios exigidos (Fols. 83 a 86  del c. No. 4 de pruebas).

El 29 de abril de 2002 se celebró entre la secretaría de Educación Distrital y la sociedad ATI Internacional Ltda. S.I.A. el contrato No. 046, por virtud del cual ésta se obligó frente aquella a prestar los servicios profesionales de Interventoría para la prestación del servicio de transporte escolar para niños y jóvenes de los grados 0 a 9 en las tres jornadas escolares: mañana, tarde y única, matriculados en los establecimientos educativos del Distrito, de conformidad con lo previsto en los términos de referencia (Fol. 87 del c. No. 4 de pruebas).

Pues bien, las probanzas recaudadas, y que atrás se reseñaron, permiten concluir que para la fecha en que la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. dio apertura al concurso público CP- SED-001-2002 para contratar los servicios de interventoría para la prestación de servicios de transporte escolar y se celebró el respectivo contrato, se encontraba vigente el Decreto 2685 de 1999 que señalaba que la intermediación aduanera debía ser objeto principal y sólo se prohibían las “labores de consolidación o desconsolidación de carga, transporte de carga o depósito de mercancía,” lo que reconduce a la regla general según la cual el objeto social puede comprender diversas actividades aunque no sean conexas, y por consiguiente una sociedad de esa estirpe en ese entonces podía contemplar dentro de su objeto otras actividades diferentes a las de intermediación aduanera puesto que esta actividad sólo se impuso como exclusiva con la expedición del Decreto 2883 de 2008, es decir mucho después de haberse llevado a cabo la adjudicación y celebración del contrato.

En este asunto se encuentra demostrado que la sociedad adjudicataria tenía como actividades de su objeto social principal no solamente la realización de actividades de intermediación aduanera sino también las encaminadas a la prestación de servicios de interventoría en todas las ramas a entidades de cualquier orden en diversos campos, desvirtuándose de ésta forma la afirmación del demandante cuando señala que aquella se encontraba inhabilitada para celebrar el contrato cuya nulidad ahora se pretende, pues, se repite, no existía norma legal alguna que le prohibiera celebrar un contrato cuyo objeto consistiera en la realización de esa otra actividad prevista en su objeto social.

Así las cosas, para la Sala es claro que en el presente asunto la sociedad adjudicataria no se encontraba incursa en inhabilidad alguna que le impidiera celebrar el contrato de interventoría para la prestación de servicios de transporte escolar cuya nulidad ahora pretende el demandante, pues para la fecha en que éste se celebró no existía norma legal que prohibiera que las Sociedades de Intermediación Aduanera pudieran realizar otro tipo de actividades diferentes a la intermediación aduanera.  

Corolario de lo anterior es que no es nulo el acto de adjudicación ni es nulo el contrato celebrado y como así lo vio y lo decidió el a quo, la sentencia apelada será confirmada.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de Origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OLGA VALLE DE DE LA HOZ                                           ENRIQUE GIL BOTERO

Magistrada                                                                          Presidente

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado Ponente