ACCION POPULAR - Agotamiento de jurisdicción. Excepción / AGOTAMIENTO DE JURISDICCION - Acción popular. Efecto / FALTA DE JURISDICCION - Acción popular. Agotamiento de jurisdicción

Frente a la presentación de dos o más acciones populares en contra de los mismos demandados y en las que se persigan las mismas declaraciones, la Sala ha determinado la existencia de agotamiento de jurisdicción. La presencia de la situación señalada da lugar a que, por falta de jurisdicción, se anule lo actuado en los procesos presentados con posterioridad a aquel en que primero se notificó a la parte demandada la admisión de la demanda. En conclusión, existe agotamiento de jurisdicción respecto de la sociedad Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S.A. dado que coinciden las partes, el objeto y la causa de la acción popular No. 00515-2003 con los señalados en el presente caso máxime cuando la acción presentada ante el Juez 26 Civil del Circuito de Bogotá fue admitida el 13 de junio de 2003 y fue contestada por Caracol el 27 de agosto del mismo año y la impetrada ante el Tribunal A quo fue admitida el 25 de junio de 2003 [fl. 31 C-1] y le fue notificada el 5 de septiembre de la misma anualidad, es decir, con posterioridad a la notificación realizada por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá.     

MORALIDAD PUBLICA - Diferente a moralidad administrativa / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Diferente a moralidad pública / ACCION POPULAR - Moralidad pública. Improcedencia / MORALIDAD PUBLICA - No es derecho colectivo

La Sala ya se ha referido a la diferencia existente entre moralidad pública y moralidad administrativa. De modo que el concepto de moralidad pública se escapa de la órbita del concepto de moralidad administrativa, dado que el primero se refiere a los actos que realiza un sujeto y que directa o indirectamente afectan la relación con los demás, razón por la cual el medio procesal para su protección no es la acción popular, por no habérsele otorgado legislativamente el carácter de derecho colectivo. En conclusión, “el derecho a la moralidad pública” no ha sido definido como colectivo, y por tanto, la protección del mismo a través de la acción popular es improcedente.

PRUEBA PERICIAL - Valor probatorio

Cabe precisar que el perito no puede suplir al juez de instancia en su función de administrar justicia, es decir, no puede en su experticio pronunciarse respecto del fondo del asunto puesto que el objeto de la prueba es verificar algunos hechos que interesan al proceso y no establecer si las pretensiones solicitadas en la demanda deben prosperar o no, habida consideración al hecho de que no puede conceptuar si una situación presenta los requisitos legales productores de un determinado efecto jurídico, dado que su función se circunscribe a la determinación de elementos de hecho correspondiéndole la valoración jurídica al juez.

ACCION POPULAR - Carga de la prueba

Ahora bien, ha reiterado la Sala que en estas acciones la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos, corresponde al accionante, quien si bien puede ser auxiliado por el juez en esta tarea, no se ve relevado totalmente de esa carga, como expresamente lo estableció el artículo 30 de la ley 472 de 1998, máxime si se tiene en cuenta que actúa movido no sólo por el ánimo de proteger un derecho o interés colectivo, sino que a ése, se une el móvil de la retribución económica que la prosperidad de la acción le puede generar. Así pues, el citado artículo 30 en tanto dispone que si por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, se pueda entender que en el sub exámine el actor estaba relevado de la carga de la prueba, dado que no se presentó ninguna de esas circunstancias que pudieran justificar la deficiencia probatoria. En este sentido, el actor incumplió con la carga procesal de la prueba que estaba a su cargo, prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y según el cual “…incumbe a las partes probar el supuesto de  hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 24 de marzo de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, Radicación número: 44001-23-31-000-2003-0166-01(AP).

ACCION POPULAR - El gallo. Radioactiva / EL GALLO - Acción popular

En primer lugar, como varios de los derechos que se señalaron como vulnerados en la demanda, no han sido determinados legislativamente como colectivos, se evidencia la improcedencia de esta acción para buscar su protección, y en segundo lugar, respecto de los que tienen la connotación de colectivos, no se demostró su vulneración, razón por la cual la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar desestimar las suplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01042-01(AP)

Actor: FUNDACION UN SUEÑO POR COLOMBIA

Demandado: NACION - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS

Referencia: ACCION POPULAR -APELACION DE SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “B”, el 22 de junio de 2005, la cual será revocada.

Mediante la sentencia apelada, se decidió:

“PRIMERO: Ampárense los derechos colectivos a la moralidad pública, patrimonio cultural de la nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de la radio en Colombia.

“SEGUNDO: En consecuencia se ordena al Ministerio de Comunicaciones que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie la correspondiente actuación administrativa, tendiente a establecer si el contenido y lenguaje utilizado en el programa radial 'El Gallo' transmitido en la cadena CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA, en el horario de 6 a 10 de la mañana, está incumpliendo la normatividad vigente sobre la materia en especial la información que se transmite que atente contra la moral pública, la integridad física y psíquica de la colectividad, pero sobremanera de la audiencia infantil.

“TERCERO: SE (sic) ordena a Caracol Radio, Primera Cadena Radial Colombiana, para que en el término de tres meses implemente dentro del equipo de producción del programa radial 'El Gallo', profesionales en el área de sociología, salud y psicología.

“CUARTO: DESÍGNASE al representante de la Defensoría del Pueblo, como auditor, quien deberá presentar un informe en un término de tres meses, a este Tribunal, contentivo de las acciones adelantadas por el Ministerio de Comunicaciones para el cumplimiento del fallo.

“QUINTO: ORDÉNASE la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia en un diario de amplia circulación nacional, a costa de las demandadas, en un término máximo de ocho (8) días hábiles contados a partir de su notificación. Cumplido lo anterior, deberán acreditarlo en ese mismo término ante este Tribunal.

“SEXTO: CONCÉDASE el incentivo a favor del demandante, en una cantidad de diez (10) salarios mínimos, los cuales deberán ser cancelados por partes iguales por el Ministerio de Comunicaciones y Caracol Radio, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.

(...)”

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda

A través de  escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de junio de 2.003, la Fundación Sueño por Colombia, mediante apoderado judicial, interpuso acción popular en contra de la Nación – Ministerio de Comunicaciones, con el fin de obtener la protección de los derechos a “la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad al igual que los derechos colectivos tales como la defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública, y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio en Colombia consignados en los literales e, f, g y n del artículo 4 de la ley 472 de 1.998  como los previstos en la ley 72 de 1.989, la ley 74 de 1.966, el decreto 1.900 de 1.990, decreto 1447 de 1.995, decreto 3418 de 1.954, 2737 de 1.989, Constitución Nacional artículo 20 y 67”, los que afirma vulnerados de una parte, por el Ministerio de Comunicaciones al incumplir los deberes legales de ordenar que las transmisiones se ajusten a las normas relacionadas con el respeto y la moral pública, facilitando, permitiendo y colaborando con su violación, y de otra, por la cadena CARACOL y sus locutores al efectuar de manera directa tales violaciones. Por lo anterior solicitó que se accediera a las siguientes pretensiones:  

“1.- Sírvase Honorables Magistrados, declarar que la NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES mediante la OMISIÓN frente a los hechos descritos en los hechos de la presente acción FACILITA, PERMITE Y COLABORA con la violación de la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad al igual que los derechos colectivos tales como la defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública, y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio en Colombia consignados en los literales e, f, g y n del artículo 4 de la ley 472 de 1.998 como los previstos en la ley 72 de 1.989, la ley 74 de 1.966, el decreto 1.900 de 1.990, decreto 1447 de 1.995, decreto 3418 de 1.954, 2737 de 1.989, Constitución Nacional artículo 20 y 67.

“2.- Sírvanse Honorables Magistrados, ordenar a la accionada LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES por intermedio de su Ministra MARTHA HELENA PINTO DE DE HART, cumpla con las facultades y deberes legales y constitucionales que le han sido asignadas y por tanto ejerza las funciones de inspección, vigilancia y de carácter sancionatorio asignadas a ella, y en especial de los artículos 3 y 5 del decreto 1.901 de 1.990; artículo 9 del decreto 2737 de 1.989; y la ley 74 de 1.966 artículo 16 ordenando que las transmisiones se ajusten a las normas relacionadas con el respeto y la moral pública contenidas en las normas que regulan las telecomunicaciones y especialmente en la Ley  72 de 1.989, ley 74 de 1.966, el decreto 1.900 de 1.990, decreto 1447 de 1.995, decreto 3418 de 1.954, 2737 de 1.989, artículos 20 y 67 de la Constitución Nacional, e imponga las acciones que le correspondan tanto a la emisora como a los locutores que han incurrido en las faltas que se relacionan en los hechos de la presente acción popular.

“3.- Sírvase ordenar un pago en forma solidaria a favor de mi representada FUNDACIÓN UN SUEÑO POR COLOMBIA, y a cargo de la accionada MINISTERIO DE COMUNICACIONES de los incentivos previstos en el capítulo 11 de la ley 472 de 1.998.

“4. Que se ordene a la accionada al pago de las costas y multas de ley.”

   

2. Mediante auto de 12 de junio de 2003 el A quo inadmitió la demanda y ordenó al actor determinar los derechos e intereses colectivos que considera vulnerados dado que la moralidad pública, las buenas costumbres, los valores y la integridad física y psíquica no son derechos colectivos. El actor al subsanar la demanda señaló que lo que se pretende con la acción popular, de una parte, es la protección de los derechos colectivos a “la defensa del patrimonio público, la defensa del patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública, la moralidad pública y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio en Colombia consignados en los literales e, f, g y n del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. Adicionalmente el derecho colectivo de moralidad pública se encuentra contemplado en el decreto reglamentario del servicio público de radiodifusión No. 1447 de 1995 art. 1; en el Código del menor decreto 2737 de 1989 art. 300; en la ley reglamentaria de programas de radiodifusión ley 74 de 1966 art. 2; decreto 1900 de 1990 art. 3, art. 40 y 67 de la C. N.” y, de otra parte, es ordenar a la demandada a ejercer sus funciones de inspección, vigilancia, control y sanción respecto de la emisora “RADIOACTIVA” con el fin de hacer cesar la vulneración a los derechos colectivos invocados y la correspondiente indemnización de perjuicios.    

3. Hechos

Se afirma en la demanda que por disposición de la Ley 74 de 1966, la vigilancia e inspección de los servicios de radiodifusión corresponde al gobierno a través del Ministerio de Comunicaciones, y que el Ministerio demandado ha incumplido con sus obligaciones al permitir que a través de las ondas de radio se transmitan todo tipo de mensajes que atentan contra la moral pública y violan todas las normas que regulan la radio en Colombia.

Que a pesar de que las transmisiones de programas informativos o periodísticos requieren licencia especial, la sociedad CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A. titular de la concesión del servicio público de radio difusión sonora en frecuencia modulada (FM), en el dial 97.9 de Bogotá, denominada “RADIOACTIVA”, transmite sin licencia de lunes a viernes de 5:30 a 7:30 a.m. el programa “El Gallo”, y  que el contenido de éste programa corrompe la juventud, “la envenena con la más variada gama de vulgaridad, patanería, grosería, chabacanería, irrespeto y cualquier otro adjetivo destructivo de los valores y la moral colectiva”.

Que los referidos hechos constituyen un gravísimo atentado contra los intereses colectivos, la moral pública, además de la violación contra los principios y normas que rigen las telecomunicaciones y el periodismo, como el artículo 300 del Decreto 2737 de 1989, que dispone que “A través de los medios de comunicación no podrán realizarse transmisiones o publicaciones que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los menores, ni que inciten a la violencia, hagan apología de los hechos delictivos o contravencionales, o contengan descripciones morbosas o pornográficas”.    

4. Mediante auto de 25 de junio de 2003 el A quo, de una parte, admitió la acción popular y ordenó notificar como demandado al Ministerio de Comunicaciones, al Ministerio Público y al Defensor del Pueblo y, de otra parte, rechazó la indemnización de perjuicios solicitada por la accionante en razón a que dicha pretensión no se encontraba acorde con el objeto de las acciones populares. Posteriormente a través de auto de 15 de agosto de 2003 ordenó la vinculación de Caracol Radio quien se notificó personalmente de la demanda el 5 de septiembre de la misma anualidad.

5. Oposición de los demandados

5.1. La Nación - Ministerio de Comunicaciones y Caracol Radio contestaron oportunamente la demanda

La Nación Ministerio de Comunicaciones explicó que no ha faltado a deber alguno en el caso concreto, pues no ha recibido queja, por parte de los accionantes ni de otra persona, sobre el tema debatido en esta acción popular y que por esta razón el 7 de julio de 2003, inició la actuación administrativa del caso.

Que es cierto que el Ministerio de manera global ha conocido de diferentes inquietudes a nivel general sobre los contenidos de las transmisiones radiales para jóvenes, pero que no es cierto que conociera de quejas como las contenidas en el caso concreto, pues si la fundación accionante tuviera interés en el tema de derechos colectivos, más que en el incentivo pecuniario por el ejercicio de esta clase de acciones, hubiera presentado la correspondiente queja ante el Ministerio.

Que las afirmaciones del actor al indicar que los programas mencionados son “informativos” o “periodísticos”, no pueden ser debatidas en este proceso, pues corresponde al Ministerio de Comunicaciones realizar tal declaración al agotar la actuación administrativa correspondiente. Agregó que afirmar la inexistencia de licencia y pretender que en esta acción se haga tal pronunciamiento, sería atentar contra el debido proceso, pues el juez administrativo no puede en estas materias reemplazar al Ministerio.    

  

Concluyó que en síntesis, en lo que corresponde al Ministerio de Comunicaciones, la ley le ha indicado que en casos como en el que aquí se debate tome las decisiones del caso de conformidad con lo señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, sin que su función pueda ser suplantada por acciones populares o similares, lo cual desnaturalizaría el papel concedido por la Constitución a las acciones populares, las cuales aparecen en el momento en el que el Estado deja de cumplir sus fines, y no como en este caso que sin el menor indicio de negligencia se espera una condena con el reconocimiento del incentivo.

5.2. Por su parte Caracol Radio sostuvo que sólo tiene a su cargo el montaje, operación, programación, administración y explotación comercial de la emisora “RADIOACTIVA” sin ser concesionaria de la misma.

Señaló que la acción popular no procede como mecanismo judicial para la protección de la moral pública, las buenas costumbres, valores e integridad física y psíquica de la sociedad por no tener la connotación de derechos colectivos y que el actor no probó la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda y que en el evento hipotético de que se presentara tal violación lo procedente era presentar la respectiva queja ante el Ministerio de Comunicaciones y no acudir, en primera instancia, a la acción popular.    

Puntualizó que el programa “El Gallo” no requiere de licencia de funcionamiento dado que no es un programa informativo o periodístico y, además, no está dirigido a menores de edad ni tiene por finalidad corromper a la juventud máxime cuando ya no se encuentra al aire, y que el programa “El Gallo” es un programa recreativo, no educativo, correspondiéndole a los padres de familia explicarle a sus hijos menores el contenido del mismo máxime cuando no se encuentra demostrado que los programas radiales o televisivos que tengan un contenido sexual o erótico afecten de forma negativa a los menores.

Agregó que no es procedente la indemnización de perjuicios que solicita el actor dado que no se encuentra demostrado que se haya causado un daño a algún derecho colectivo y mucho menos que se le pueda exigir a la emisora el pago de multas por la transmisión del programa, y que los locutores de Radioactiva en ejercicio del derecho de libertad de expresión pueden escoger los programas que transmiten y en el evento de que alguna persona considere que el contenido del programa es “inmoral” puede decidir oírlo o no y así mismo impedir que sus hijos menores lo escuchen.

Propuso como excepciones: i) La improcedencia de la acción popular contra Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S. A., en tanto esta sociedad no aparece como demandada en la acción presentada; ii) La improcedencia de la acción popular contra Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S. A. como sujeto pasivo de la acción, puesto que Caracol no es la concesionaria de la emisora Radioactiva; iii) La no procedibilidad de la acción popular en el presente caso, en tanto no se halla amenazado ni ha sido vulnerado ningún interés o derecho colectivo; iv) Las pretensiones no están dirigidas a buscar el restablecimiento de un derecho colectivo; v) La inexistencia de una vulneración o amenaza a los derechos colectivos enunciados por la accionante; vi) No es posible limitar el derecho a la libertad de expresión, como consecuencia de que para algunos el programa radial transmitido sea inmoral o vulgar; vii) La improcedencia de la solicitud de indemnización de perjuicios por parte de la accionante, dado que no fueron solicitados dentro del acápite de la pretensiones de la demanda y no se ha demostrado que se haya causado un daño a un derecho colectivo; viii) La accionante no busca el restablecimiento de derecho colectivo alguno, sino la satisfacción de intereses meramente económicos y particulares, y ix) La existencia de una acción en la que se están estudiando los mismos hechos, lo que además constituye un abuso de las vías de derecho, puesto que se está tramitando ante el Juzgado 26 Civil del Circuito una acción popular presentada por el mismo accionante contra Caracol Radio y Otros, por los mismo hechos.

6. La audiencia de pacto de cumplimiento

El 22 de enero de 2004 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio.  

7. La providencia impugnada

En sentencia de 22 de junio de 2005, el A quo despachó favorablemente las súplicas de la demanda, al concluir que el Ministerio de Comunicaciones al permitir la difusión del programa radial “El Gallo” originado en la cadena Caracol Primera Cadena Radial de Colombia S.A., atenta contra los derechos colectivos señalados por el actor.

Que el programa radial está dirigido a jóvenes y niños a quienes se les entrevista respecto de sus “comportamientos privados y sexuales” sin que intervenga un psicólogo y pedagogo que ilustre y de claridad sobre las situaciones relatadas por los adolescentes, y que el lenguaje utilizado en la transmisión del programa es “ordinario y grosero” por lo que no aporta nada a la formación integral de los jóvenes y más bien contribuye a promover “tendencias morbosas en las expresiones y conductas de los jóvenes y niños radioescuchas”.

Que en el programa no se hace énfasis en la necesidad de proteger el patrimonio moral y cultural de los jóvenes ni se publicitan medidas tendientes a evitar el contagio de enfermedades de transmisión sexual y los embarazos indeseados, y que el Ministerio de Comunicaciones, de una parte, asumió una actitud pasiva ante el programa “El Gallo”, el cual se ha transmitido por varios años y cuyo contenido atenta contra los derechos fundamentales de los niños y de los adolescentes y, de otra parte, no demostró, a través de las actuaciones administrativas respectivas, que el programa radial referido no comporta ningún tipo de peligro potencial para el buen desarrollo psíquico y mental de la infancia Colombiana.

Que resulta evidente que con la radiodifusión del mencionado programa, se atenta contra la moral pública y los derechos colectivos invocados en la demanda, pues el programa transmitido está muy lejos de ser de contenido educativo, de allí que al no ejercer el Ministerio accionado la función de inspección y vigilancia que le corresponde cumplir, al estar revestido de poder oficioso para adelantar los trámites correspondientes de una investigación administrativa sin necesidad de que previamente se presente una queja, se vulneraron derechos colectivos, conclusión que no implica el desconocimiento de la libertad de expresión, derecho que si bien goza de protección jurídica, también implica obligaciones y responsabilidades.

8. Razones de la impugnación

Contra la decisión del A quo, el actor popular, la Nación Ministerio de Comunicaciones y Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S. A., interpusieron recurso de apelación.

8.1. El Ministerio reiteró que no había recibido queja formal de los hechos aquí señalados, por lo que no se le puede endilgar omisión, dado que distinta fuera la situación sí una vez enterado no hubiese adelantado la investigación administrativa respectiva; y que no cuenta con los medios para estar vigilando todas las transmisiones de radio en Colombia y los sectores de telefonía celular y correos, entre otros; y que el actor al impetrar la acción popular sin recurrir en primera instancia al Ministerio dejó claro que sólo pretendía el reconocimiento del incentivo económico, y que la presente acción popular no puede calificar ni descalificar la calidad del programa “El Gallo”, por cuanto eso puede suponer prejuzgamiento que enervaría la actuación administrativa que va iniciar.

8.2. Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S. A. afirmó que la sentencia no tuvo en cuenta las pruebas obrantes dentro del proceso a través de las cuales se demuestra que los temas abordados en el programa “El Gallo” de Radioactiva no representan un peligro actual o futuro para los jóvenes que lo escuchan y mucho menos una amenaza o vulneración a los derechos colectivos y, que por el contrario, el actor no presentó prueba alguna que acreditara en que consistió la vulneración endilgada.

Que el A quo confundió los conceptos de moralidad administrativa y moralidad pública, dado que éste último no tiene la categoría de derecho colectivo, y que al ordenar que se implemente dentro del equipo de producción del programa radial ya referido, profesionales en el área de la psicología, sociología y salud, constituye una forma de censura la cual se encuentra prohibida por la Constitución Nacional máxime cuando no se demostró que el programa haya ocasionado algún tipo de perjuicio a las personas que lo escuchan.

Que se desconoció, de una parte, el alcance del derecho a la libertad de expresión e información de los locutores consagrado en Tratados Internacionales y el de los usuarios, prohibiéndoseles hablar libremente respecto de determinados temas y, de otra parte, el derecho a la libertad de empresa dado que no todo programa que se transmita tiene que ser de contenido educativo y el programa “El Gallo” es meramente recreativo.

  

Que los hechos a que se refiere el actor corresponden a un programa transmitido el 13 de mayo de 2003 y que a partir del 1 de septiembre del mismo año, la emisora Radioactiva tomó las medidas necesaria para efectos de que exista claridad sobre el tipo de público para quien se considera apta la información transmitida, por lo que la acción popular carece de objeto dado que cesó la conducta señalada como vulnerante.

8.3 El actor popular manifestó que el incentivo reconocido en la sentencia recurrida desconoce la complejidad del proceso, la duración del mismo, la calidad de las partes implicadas y los gastos en los que incurrió durante los dos años que duró el proceso, por lo que deja de ser un estímulo y se convierte en un “desestímulo” para trabajar por el bien común, por lo que solicita que el incentivo sea incrementado.

9. Alegatos en segunda instancia

Dentro del término concedido en esta instancia para alegar de conclusión, se pronunciaron la parte actora y Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S. A.

9.1. Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S. A. reiteró los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación.

9.2. El actor sostuvo que las transcripciones y grabaciones del programa transmitido por la emisora Radioactiva en el programa “El Gallo”, constituyen un ejemplo del estilo adoptado por la emisora sin que pueda considerarse como un caso aislado, y que la demanda impetrada no tiene por objetivo el reconocimiento del incentivo económico sino la protección de los derechos colectivos dado que con las transmisiones realizadas está en juego la salud metal de los adolescentes y niños y el patrimonio cultural del país.

Que los locutores de la emisora Radioactiva han dejado de lado su deber de utilizar los medios de comunicación como un instrumento para impulsar el desarrollo del país, invadiendo la intimidad de las personas a las que se dirigen; y que la libertad de expresión no es un derecho absoluto por lo que al colisionar con otros derechos y valores constitucionales tales como la reputación de las personas, el orden público, la salud y moral pública, debe restringirse, y que el incentivo económico reconocido en la sentencia no cubre los gastos en que incurrió la parte actora por lo que solicita que su monto sea aumentado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Objetivo del recurso de apelación

El A quo accedió a las súplicas de la demanda por lo que el Ministerio de Comunicaciones y Caracol Primera Cadena Radial de Colombia S.A. solicitaron se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones, mientras que el actor solicitó el incremento del incentivo reconocido en la sentencia.   

En este orden de ideas, el análisis del caso se extenderá a la determinación de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados en la demanda por parte del Ministerio de Comunicaciones y de la cadena radial Caracol S. A., con ocasión de la omisión en el cumplimiento de la obligación de vigilancia y control respecto de los contenidos de las transmisiones realizadas por la emisora Radioactiva en el programa “El Gallo”.

2. Cuestión procesal previa.

Con el fin de definir el tema central de la apelación, como cuestión procesal previa, la Sala se referirá a la excepción de agotamiento de jurisdicción alegada por Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S.A.

2.1 La excepción de agotamiento de jurisdicción.

Frente a la presentación de dos o más acciones populares en contra de los mismos demandados y en las que se persigan las mismas declaraciones, la Sala ha determinado la existencia de agotamiento de jurisdicción, tesis que se ha sustentado en los siguientes fundamentos:

“Cuando en una acción popular se persiga, el mismo objeto que contra el mismo demandado se ha perseguido en otra acción de la misma naturaleza, cabe predicar la existencia de la figura del agotamiento de jurisdicción, cuya estructuración requiere identidad en las partes demandante y demandada, en las pretensiones y en la causa petendi. En relación con la identidad en el accionante, se tiene que ésta se da con independencia del nombre de quien acude a promover la acción por cuanto conforme al articulo 3 de la Ley 472 de 1998, los efectos de la sentencia en acciones populares cobijan no sólo a quienes directamente intervinieron en el proceso sino también a toda la comunidad habida consideración al hecho de ser una acción pública que busca la preservación de los intereses y derechos colectivos.  Súmase a lo anterior, que toda la colectividad queda vinculada a la acción dada la obligación que tiene el actor de informa a toda la comunidad de la admisión de la acción popular a través de cualquier medio masivo de comunicación, siendo éste el instrumento para que los ciudadanos puedan participar en la misma como coadyuvante o enterados de la existencia de la acción deban abstenerse de presentar frente a la jurisdicción una nueva acción popular que recaiga sobre el mismo objeto y se funde en las mismas causas de la que se encuentra en trámite, en atención al principio de economía procesal y con el fin de propugnar por la aplicación de la justicia, evitando que se produzcan decisiones contradictorias que generen inseguridad jurídica.

“La identidad jurídica de objeto involucra realizar un análisis que conduzca a concluir que la nueva demanda impetrada ante la jurisdicción contiene las mismas pretensiones o declaracione.  Por consiguiente, para identificar si existe identidad de objeto se deben estudiar los hechos y las pretensiones para confrontarlas con los hechos y pretensiones planteadas en el nuevo proceso En otras palabras, la identidad de objeto exige que la petición en ambos procesos sea la misma.

“La identidad de causa jurídica o causa petendi juzgada, se concreta en los motivos  o razones que deben aparecer puntualizados a lo largo de la demanda y que surgen de los diferentes hechos narrados, por cuanto del análisis de éstos, es como verdaderamente se puede saber si los fundamentos jurídicos de las pretensiones son idénticos.

La presencia de la situación señalada da lugar a que, por falta de jurisdicción, se anule lo actuado en los procesos presentados con posterioridad a aquel en que primero se notificó a la parte demandada la admisión de la demanda.

En el sub examine la sociedad Caracol Primera Cadena Radial de Colombia S. A., propuso la excepción de agotamiento de jurisdicción fundamentándola en la afirmación de que la actora ya había pedido la protección de los derechos colectivos invocados por los mismos hechos a través de la acción popular No. 00515-2003, presentada ante el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá D. C., en contra de Caracol Radio y Otros, por la transmisión de algunas secciones del programa “El Gallo” de la emisora Radioactiva.

La Sala despachará favorablemente la excepción propuesta habida consideración al hecho de que efectivamente en el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá cursa la acción popular No. 03-00516 [fls. 213 a 222 C-1, copia auténtica de la demanda] en la cual se demandó a Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S. A. y cuyas pretensiones se encaminan a la protección de los derechos a “la moral, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad al igual que los derechos colectivos tales como la defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública, y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio en Colombia consignados en los literales e, f, g y n del artículo 4 de la ley 472 de 1.998  como los previstos en la ley 72 de 1.989, la ley 74 de 1.966, el decreto 1.900 de 1.990, decreto 1447 de 1.995, decreto 3418 de 1.954, 2737 de 1.989, Constitución Nacional artículo 20 y 67”, los cuales el actor considera vulnerados por la transmisión del programa “El Gallo” de la emisora Radioactiva.

En conclusión encuentra la Sala, que existe identidad de partes respecto de la sociedad Caracol Primera Cadena Radial de Colombia S. A en las dos acciones populares en comento dado que en las dos es demandando.

Ahora bien, en lo referente a la identidad de objeto que exige que la petición en ambos procesos sea la misma entre las dos acciones populares, para la Sala no existe lugar a duda que son idénticas, habida consideración al hecho de que el tema al que se refieren las acciones populares es el relacionado con la protección de los mismos derechos colectivos, derechos que se estiman vulnerados en las dos acciones populares.

Igualmente se presenta identidad de causa, pues los motivos esbozados en las dos acciones populares connotan la vulneración de los derechos colectivos invocados en las demandas por la transmisión del programa “El Gallo” de Radioactiva.

En tales circunstancias, teniendo en cuenta que las pretensiones y sus fundamentos de hecho y de derecho en los dos procesos  son idénticos, y que la acción popular No. 03-005,  fue la primera que se notificó personalmente al demandado, el Despacho procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso respecto de la sociedad Caracol Primera Cadena Radial de Colombia S. A. por agotamiento de jurisdicción.

En conclusión, existe agotamiento de jurisdicción respecto de la sociedad Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S.A. dado que coinciden las partes, el objeto y la causa de la acción popular No. 00515-2003 con los señalados en el presente caso máxime cuando la acción presentada ante el Juez 26 Civil del Circuito de Bogotá fue admitida el 13 de junio de 2003 y fue contestada por Caracol el 27 de agosto del mismo año y la impetrada ante el Tribunal A quo fue admitida el 25 de junio de 2003 [fl. 31 C-1] y le fue notificada el 5 de septiembre de la misma anualidad, es decir, con posterioridad a la notificación realizada por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá.     

3. El caso en concreto

En conformidad con lo expuesto en los hechos de la demanda, el análisis de esta instancia se extenderá a la determinación de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados en la demanda, los cuales la accionante considera vulnerados con la omisión por parte del Ministerio de Comunicaciones en la vigilancia y control del contenido de las transmisiones efectuadas por parte de la emisora Radioactiva en el programa radial “El Gallo”.

Para tal efecto, la Sala analizará los siguientes temas: i) Lo demostrado. ii) El objetivo de la acción popular. iii) La determinación de la existencia de las conductas señaladas como vulnerantes de los derechos colectivos invocados en la demanda. iv) La conclusión.

           

3.1 Lo demostrado

3.1.1 Que el Ministerio de Comunicaciones, de una parte, le otorgó el 5 de abril de 1999 licencia al señor José Andrés Nieto Molina para transmitir el programa “El Gallo”, licencia que a la fecha se encuentra vencida y, de otra parte, no le otorgó licencia para transmitir programas informativos o periodísticos a los señores Catherine Porto M., Carlos Montoya, Francisco Cardona, Fernando Palma y Alberto Marchena. De ello da cuenta el oficio No. 16221 de 7 de julio de 2003 [fl. 57 y 58 C-1, original del oficio] suscrito por la Directora de la Administración de Recursos de Comunicaciones del Ministerio.

3.1.2 Que la Dirección General de Control y Vigilancia del Ministerio de Comunicaciones no inició investigación formal por los hechos señalados en la acción popular pero sí requirió a Caracol, Radioactiva, RCN y al concesionario de la emisora “La Superestación”, como consecuencia de algunas denuncias presentadas por los oyentes, sin que obre en los archivos de la entidad denuncia o queja instaurada por la Fundación un sueño por Colombia. De ello da cuenta el oficio No. 16221 de 7 de julio de 2003 [fl. 57 y 58 C-1, original del oficio] suscrito por la Directora de la Administración de Recursos de Comunicaciones del Ministerio.    

3.1.3 Que la Fundación un sueño por Colombia impetró acción popular en contra de la Nación – Ministerio de Comunicaciones por la violación de “la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad al igual que derechos colectivos previstos en la ley 72 de 1989, ley 74 de 1996, el decreto 1900 de 1990, decreto 1447 de 1995, decreto 3418 de 1954, 2737 de 1989, Constitución Nacional artículos 20 y 67” al permitir que la emisora 88.9 transmita los programas “El Metro”, “El Baño” y “El Closet”. De ello da cuenta la copia auténtica de la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de abril de 2003 [fls. 201 a 208 C-1].

3.1.4 Que la Fundación un sueño por Colombia impetró acción popular en contra de la sociedad CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., Catherine Porto M., Carlos Montoya, Francisco Cardona, Fernando Palma y Alberto Marchena por la violación de “la moral, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad al igual que derechos colectivos tales como la defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio en Colombia consignados en los literales e, f, g y n del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, como los previstos en la ley 72 de 1989, ley 74 de 1996, el decreto 1900 de 1990, decreto 1447 de 1995, decreto 3418 de 1954, 2737 de 1989, Constitución Nacional artículos 20 y 67”, ocasionada con la transmisión del programa “El Gallo” a través de la emisora Radioactiva. De ello da cuenta la copia auténtica de la demanda presentada ante el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá [fls. 213 a 223 C-1].

3.1.5 Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia dentro de la acción popular No. 01003-2003 impetrada por la Fundación un sueño por Colombia contra la Nación – Ministerio de Comunicaciones, en la cual resolvió amparar los derechos colectivos a la moralidad pública, a la defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la nación, a la seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de la radio en Colombia, los cuales consideró vulnerados con la transmisión del programa “El Mañanero” a través de la emisora “La Mega” de la sociedad Radio Cadena Nacional S. A. De ello da cuenta la copia auténtica de la sentencia de 25 de noviembre de 2003 [fls. 373 a 403 C-1].

3.1.6 Que le Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia dentro de la acción popular No. 0720-2003 impetrada por la Fundación un sueño por Colombia contra la Nación – Ministerio de Comunicaciones, en la cual resolvió amparar los derechos colectivos a la moralidad pública, a la defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la nación, a la seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de la radio en Colombia, los cuales consideró vulnerados con la transmisión de los programas “El Baño”, “El Metro” y “El Closet” a través de la emisora “La superestación” de la sociedad Cadena Super S.A. De ello da cuenta la copia auténtica de la sentencia de 8 de marzo de 2004 [fls. 404 a 405 C-1].

Esta prueba documental permite a la Sala concluir que: i) el Ministerio de comunicaciones le otorgó licencia al señor José Andrés Nieto Molina para transmitir el programa “El Gallo” pero no le otorgó licencia a los señores Catherine Porto M., Carlos Montoya, Francisco Cardona, Fernando Palma y Alberto Marchena para transmitir programas informativos o periodísticos, ii) que la Fundación un sueño por Colombia no elevó queja o denuncia ante el Ministerio de Comunicaciones por el programa “El Gallo” transmitido por la cadena Caracol S. A., iii) que el actor impetró acción popular contra la sociedad Caracol Primera Cadena Radial de Colombia y los señores Catherine Porto M., Carlos Montoya, Francisco Cardona, Fernando Palma y Alberto Marchena ante el Juzgado 26 Civil del Circuito por la transmisión del programa “El Gallo”, y iv) que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos colectivos invocados como vulnerados con la transmisión de los programas “El Mañanero” de la emisora “La Mega” y “El Baño”, “El Metro” y “El Closet” de la emisora “La Superestación”

3.2. El objetivo de la acción popular.

De los derechos que la accionante señala como vulnerados con los hechos relacionados en la demanda, sólo tienen la connotación de derechos colectivos el patrimonio público, el patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios, en los términos del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

El actor popular solicitó a través de la acción popular la protección de la moralidad pública, la cual señaló que se encuentra consagrada en la Ley 472 de 1998, en el artículo 1 del Decreto No. 1447 de 1995, en el artículo 300 del Decreto No. 2737 de 1989, en el artículo 2 de la Ley 74 de 1966, en el artículo 3 del Decreto No. 1900 de 1990 y en los artículos 40 y 67 de la Constitución Política..

En relación con la pretensión de que a través de esta acción se proteja la moralidad pública, es claro que tal derecho no ha sido definido por el legislador como colectivo, y por tanto escapa a la finalidad propia de las acciones populares, es decir, no es susceptible de protección a través de la acción popular.

En efecto, la Sala ha precisado que solo ostentan la condición de derechos colectivos aquellos derechos que han sido consignados expresamente en el ordenamiento:

“(...) La ley 472 amplió significativamente el número de derechos colectivos y reguló de manera uniforme el procedimiento para su protección. Así, el artículo 4º extendió el espectro de derechos colectivos susceptibles de amparo en sede popular e indicó que dicha enumeración no era taxativa y que involucraba igualmente aquellos previstos en otras disposiciones de derecho interno (incluida la normativa anterior a la Carta de 1991), así como en tratados internacionales (...).

“Es claro que la enumeración prevista en el artículo 4º transcrito es eminentemente ilustrativa, habida cuenta que reenvía a otros cuerpos normativos (la Constitución, otras leyes nacionales así como disposiciones  internacionales incorporadas al derecho interno).

“Sin embargo, es importante reiterar que sólo pueden considerarse como derechos colectivos  pasibles de protección a través de la acción popular consagrada en el artículo 88 C.N., los que hayan sido reconocidos como tales de manera expresa por el derecho positivo. A este propósito ha sostenido la Sala:

'sólo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y sólo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.

'(...)

'Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento  legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general,  revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente, sólo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquél que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la constitución o los tratados internacionales.

 (subrayas ajenas al texto original)

De la letra del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, de las disposiciones constitucionales, de las demás normas sustantivas legales, así como de los tratados internacionales no se desprende que la moralidad pública configure un derecho colectivo.

  

En este orden de ideas, no es viable impetrar una acción popular cuando la finalidad de la misma no concuerda con su objeto, es decir, la protección de los derechos e intereses colectivos y, por lo tanto, la procedencia  de la acción dependerá de que las pretensiones incoadas estén dirigidas a tal propósito.

En este caso, el actor invoca el “derecho a la moralidad pública” como vulnerado, el cual a pesar del interés que la colectividad registra frente a él, no ha sido definido normativamente como colectivo, y por tanto, al no habérsele atribuido por el legislador tal naturaleza, no es pasible de protección a través de la acción popular.

La Sala ya se ha referido a la diferencia existente entre moralidad pública y moralidad administrativa, en los siguientes términos:

“Y no encuentra la Sala que el concepto de moralidad pública pueda subsumirse en el derecho colectivo a la moralidad administrativa, porque éste se refiere al ejercicio, conforme al ordenamiento jurídico, de la función administrativa, sin que toda vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de función administrativa, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa.   

“Citando a Recasens Siches, “lo moral consistirá en la instancia de justificación de la conducta según los valores que deben inspirar el comportamiento desde una óptica individual –subjetiva-, que en la medida que trascienda a la orbita de la convivencia con los demás, requerirá de una justificación adicional externa –objetiva-, la cual según sea su materia llegará a trascender en norma jurídica. Lo que trascienda dirigido al ámbito de la administración será moral administrativa, lo que no, moral pública

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

“Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad.

De modo que el concepto de moralidad pública se escapa de la órbita del concepto de moralidad administrativa, dado que el primero se refiere a los actos que realiza un sujeto y que directa o indirectamente afectan la relación con los demás, razón por la cual el medio procesal para su protección no es la acción popular, por no habérsele otorgado legislativamente el carácter de derecho colectivo.

En conclusión, “el derecho a la moralidad pública” no ha sido definido como colectivo, y por tanto, la protección del mismo a través de la acción popular es improcedente.

3.3 Pasa la Sala a analizar la existencia de las conductas señaladas como vulnerantes de los derechos colectivos al patrimonio público, al patrimonio cultural de la Nación, a la seguridad y salubridad pública y a los derechos de los consumidores y usuarios.  

  

La Fundación un sueño por Colombia señaló que la omisión por parte del Ministerio de Comunicaciones en la vigilancia e inspección del contenido del programa “El Gallo” transmitido por la emisora Radioactiva, sin contar con la respectiva licencia por tratarse de un programa periodístico o informativo, vulneró los derechos colectivos al patrimonio público, al patrimonio cultural de la Nación, a la seguridad y salubridad pública y a los derechos de los consumidores y usuarios.

La Sala observa que no existe la conducta señalada como vulnerante de los derechos colectivos invocados en la demanda, dado que la accionante no probó que el Ministerio de Comunicaciones haya omitido ejercer su función de inspección y vigilancia al permitir que la emisora Radioactiva transmitiera el programa radial “El Gallo”. En efecto, existen serias falencias en el material probatorio que obra en el expediente que impiden acreditar la omisión alegada y de la que pretende el actor derivar la vulneración de derechos colectivos.

Analizadas las pruebas, se observa que el demandado requirió a la emisora Radioactiva, entre otras, para que controlara el contenido de sus programas como consecuencia de algunas denuncias presentadas por los oyentes, es decir, no se demostró que el Ministerio de Comunicaciones, respecto del contenido del programa “El Gallo”, se haya abstenido de iniciar la actuación administrativa correspondiente con miras a determinar si el contenido del mismo atentaba contra las normas que rigen ese servicio público.  

Advierte la Sala que los documentos que obran en el proceso –oficios, cassettes, demandas y sentencias- sólo acreditan la existencia de una emisora que transmite un programa radial y la actuación judicial adelantada por la actora contra otras emisoras por los programas que transmiten, pero que no tienen la virtualidad o mérito para demostrar los hechos objeto de esta acción, es decir, la vulneración de los derechos colectivos invocados.

Respecto del dictamen pericial practicado por la sicóloga Carmen Helena Archila Rivera en relación con el contenido del programa “El  Gallo” y su influencia en los jóvenes y niños, cabe precisar que en él no aparece el fundamento científico de las conclusiones a las que llega la perito, pues ésta se limita a emitir su concepto, por lo que en consideración de la Sala el dictamen carece de eficacia probatoria.

En efecto, respecto de la pregunta: “¿En su opinión profesional, podría decirse, con certeza científica, que un programa de radio dirigido a adultos y jóvenes de mas de 16 años, en el que ocasionalmente se habla en forma humorística (o no) de temas sexuales, atenta contra la “moral” o las “buenas costumbres” de quienes escuchan dicho programa?”, respondió:

“La formación moral y las buenas costumbres son responsabilidad primaria de la familia, deber que recae fundamentalmente en los padres, esta formación es reforzada por las instituciones académicas y accesoriamente comentada y reflejada en los medios de comunicación.

Hay programas y espacios de radio, televisión e internet que son explícitamente educativos, recreativos o informativos dirigidos a diferentes rangos de edades, estos salvan la responsabilidad legal y moral, anunciando la población a la que va dirigido cada espacio o programa, hacer que esto se cumpla y respete en cada uno de los hogares es responsabilidad de los adultos básicamente de los padres de familia. De otra parte los niños y jóvenes educados con principios morales y cívicos claros, democráticos y que respetan la individualidad, permanecen en la vivencia de los mismos independientemente de los programas que pueda ver o escuchar como parte de su recreación o de la adaptación cultural y social, el problema esta en los niños y jóvenes que no tienen una educación clara por parte de su familia y quedan a merced de los ires y venires de las modas y corrientes informativas, recreativas, educativas, etc. de los medios de comunicación tanto nacionales como internacionales.”     

Al interrogante: “En su opinión profesional, está o no probado científicamente, que un programa de radio dirigido a adultos y jóvenes de más de 16 años, en el que ocasionalmente se habla en forma humorística (o no) de temas sexuales, causa daño a quienes lo escuchan? Sustente científicamente su respuesta” contestó:

“En los niños que tienen un sistema de normas claro fuertes vínculos afectivos, con sus padres y familiares y comunicación efectiva entres los diferentes miembros de su grupo familiar para aclarar preguntas y discutir los diferentes tópicos de la vida, escuchar o ver programas que tratan temas sexuales con humos ó no, es simplemente otro tema sobre el cual hablar, reflexionar y concluir. Esto es algo que es aceptado y comprobado en los diferentes círculos científicos. Por el contrario también es bien sabido que los niños y jóvenes que son criados en el silencio, la indiferencia o en el abandono, son presa fácil de los tabúes, mitos y distorsiones que sobre el sexo, la política, región etc. Escuchen, lean o comenten con sus pares, pues, tienden a sumirlos como verdades absolutas, por tanto para este grupo poblacional inclusive los noticieros pueden inducirlos a comportamientos inmorales, ilegales o autodestructivos. Por tanto la responsabilidad no es de las variables del ambiente – como las cadenas radiales- sino meramente de los padres o tutores.”  

A la pregunta: “¿Cree usted, como profesional de la psicología, que el Estado debe intervenir para censurar la forma en que se presentan cierto tipo de programas de radio o televisión tales como, “El Gallo”, dirigidos a jóvenes, a fin de impedir o censurar su contenido, por el hecho de que ocasionalmente se traten, de manera humorística o incluso coloquial o vulgar, temas sexuales? respondió:

“Considero importante que se definan unas políticas claras en cuanto a manejo de horarios de acuerdo a las edades objetivo y en cuanto a anunciar que programas están dirigidos a tal o cual edad. Ya la supervisión de que estas indicaciones se cumplan son función de los padres y adultos responsables.

“La intención de ocultar o revertir en nuestro país lo que se ha venido dado como un fenómeno cultural mundial, además de descontextualizado es imposible, pues permanecen las influencias de canales, emisoras y páginas de internet internacionales en las que este estilo de programa ameritan un gran despliegue tecnológico, artístico y económico entre otras variables, así que en la era de la globalización el objetivo es darle un toque nacionalista a una tendencia universal, es aprender a convivir con ello, y para los padres, tutores y maestros es aprender a educar dentro de esta realidad. Exige mayor esfuerzo, sí, pero a los adultos, no se debe diluir esta responsabilidad en los medios de comunicación, cada quién debe hacer lo suyo.”  

La sociedad Caracol Radio solicitó aclaración y complementación del dictamen pericial [fl. 3 C-2] en el sentido de que se precisara si se puede determinar de manera científica algún perjuicio o daño ocasionado directamente por el programa “El Gallo”. La perito respondió la solicitud elevada [fl. 25 C-2] en los siguientes términos:

“Para dar una respuesta afirmativa o negativa, se requiere un estudio o investigación previa en el que se establezca una línea de base – pretest – del proceso de desarrollo moral, cognitivo y de la sexualidad de un grupo de jóvenes, y después de haber tenido contacto continuo con el programa radial “El Gallo”, se aplicaría un instrumento similar – postest – que evaluaría el impacto e influencia en el proceso de desarrollo moral, cognitivo y de la sexualidad en estos jóvenes; y así, comparar los resultados con los de un grupo de control, que nunca haya tenido contacto con el programa.

Por tanto no hay forma de establecer objetivamente qué influencia ha podido tener el programa en los jóvenes”

  

Las respuestas dadas por la perito no son exactas, claras, y firmes por lo que pierden credibilidad, además de presentar conclusiones abstractas que impiden que la Sala obtenga plena certeza del experticio rendido.

Además la perito no especificó cuáles fueron las investigaciones, estadísticas y exámenes que le sirven de fundamento a sus conclusiones, ni relacionó los fundamentos técnico y científicos en que se apoyó.

A este aspecto, la Sala ha precisado frente a la prueba pericial y su valoración por parte del juez, lo siguiente:

“(...) conviene advertir que de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos -y no cuestiones de derecho- que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de la partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser persona

 y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (numeral 2 del artículo 237 del C. de P. Civil.).   

“Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte de perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (numeral 6 del artículo 237 ejusdem).

“A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “…aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…

.    

“En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma.

Cabe precisar que el perito no puede suplir al juez de instancia en su función de administrar justicia, es decir, no puede en su experticio pronunciarse respecto del fondo del asunto puesto que el objeto de la prueba es verificar algunos hechos que interesan al proceso y no establecer si las pretensiones solicitadas en la demanda deben prosperar o no, habida consideración al hecho de que no puede conceptuar si una situación presenta los requisitos legales productores de un determinado efecto jurídico, dado que su función se circunscribe a la determinación de elementos de hecho correspondiéndole la valoración jurídica al juez.

De otra parte, los experticios presentados por las partes y rendidos por los psicólogos María Clara González y Leonidas Castro Camacho, no son susceptibles de ser valorados dado que de conformidad con el artículo 238 numeral 7 del Código de Procedimiento Civil, los informes realizados por expertos en determinadas áreas y presentados por las partes al proceso, serán tenidos en cuenta por el Juez como alegaciones.  

Ahora bien, ha reiterado la Sala que en estas acciones la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos, corresponde al accionante, quien si bien puede ser auxiliado por el juez en esta tarea, no se ve relevado totalmente de esa carga, como expresamente lo estableció el artículo 30 de la ley 472 de 1998, máxime si se tiene en cuenta que actúa movido no sólo por el ánimo de proteger un derecho o interés colectivo, sino que a ése, se une el móvil de la retribución económica que la prosperidad de la acción le puede generar.

Así pues, el citado artículo 30 en tanto dispone que si por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, se pueda entender que en el sub exámine el actor estaba relevado de la carga de la prueba, dado que no se presentó ninguna de esas circunstancias que pudieran justificar la deficiencia probatoria.

Sobre la importancia de la carga de la prueba en las acciones populares, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos:

     “1. La carga de la prueba en la acción popular.-

“Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de “servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales,  la Constitución de 1991 “lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano 'Idem est non esse aut non probari', igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas.

“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que “son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba. Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones.

En este sentido, el actor incumplió con la carga procesal de la prueba que estaba a su cargo, prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y según el cual “…incumbe a las partes probar el supuesto de  hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable

En este orden de ideas, el recurso impetrado por el Ministerio de Comunicaciones está llamado a prosperar, dado que el proceso se encuentra huérfano de material probatorio que permita evidenciar la violación de los derechos colectivos a que hace referencia la presente acción.

4. Conclusión

En primer lugar, como varios de los derechos que se señalaron como vulnerados en la demanda, no han sido determinados legislativamente como colectivos, se evidencia la improcedencia de esta acción para buscar su protección, y en segundo lugar, respecto de los que tienen la connotación de colectivos, no se demostró su vulneración, razón por la cual la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar desestimar las suplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, aquella dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 22 de junio de 2005 y en su lugar se dispone:

PRIMERO: Declárese probada la excepción de agotamiento de jurisdicción respecto de la sociedad Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S. A.

SEGUNDO: Niéganse las súplicas de la demanda

TERCERO: REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y  de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUELVASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ          Presidente de la Sala	RUTH STELLA CORREA PALACIO
ENRIQUE GIL BOTERO	ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA