MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Sobrecostos en contratación estatal / SOBRECOSTOS EN CONTRATACION  ESTATAL - Moralidad administrativa / PRINCIPIO DE LA SELECCION OBJETIVA - Noción

Al reconocer el legislador que el fenómeno de los sobrecostos en la contratación estatal puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público, no hace otra cosa que dar aplicación efectiva no sólo al principio constitucional de moralidad, sino también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa, (art. 209), de acuerdo con los cuales las autoridades administrativas deben lograr los fines para los cuales fueron creadas  las entidades a las cuales sirven -y que directa o indirectamente tienden a la satisfacción de un interés general-, y deben hacerlo empleando para ello el mínimo de gastos y esfuerzos, es decir, maximizando sus recursos y sacando el mejor provecho de ellos. Uno de los principios que rigen la contratación estatal -además de los generales de la función administrativa: economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, art. 3 del C.C.A- es el de la selección objetiva, que implica escoger al proponente que ofrezca las condiciones más convenientes para la Administración, o sea, la oferta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca (art. 29, Ley 80/93); se pretende entonces, que la selección se haga a "...la propuesta más económica, aunque ello no sea sinónimo de la propuesta más barata, sino de la que refleja la mejor relación entre calidad y precio. La administración debe entonces hacer 'las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello' (art.29)...". Quiere ello decir que si un contrato estatal se celebra con desconocimiento de esos análisis que debe efectuar la Administración antes de adjudicarlo, haciendo caso omiso de los precios y condiciones del mercado, y se pacta en él un valor que vulnere estas limitaciones, superando en forma exagerada el promedio de costos de los bienes, servicios, obras, etc., objeto del contrato, no sólo se estará desconociendo el principio de la selección objetiva, por cuanto no se cumple la finalidad de seleccionar la oferta más favorable, sino que también se vulnerarán los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público.  Nota de Relatoría: Ver Exps. AP-170 del 16 de febrero, AP-166 del 17 de junio, AP-163 del 6 de septiembre, AP-054 del 9 de febrero, todas del 2001 y AP-0446 del 22 de enero de 2004

SELECCION OBJETIVA - Precio de las ofertas / PRECIO DE LA OFERTA -  Selección objetiva del contrato

De acuerdo con lo estipulado en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que se refiere al deber de selección objetiva determinando que ésta se produce cuando la escogencia se hace a la oferta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en cuenta factores subjetivos como afecto o interés. De acuerdo con los términos de esta norma, el precio de las ofertas no puede ser el único criterio de evaluación y calificación de las mismas, puesto que existen otros factores que también resultan importantes para la Administración a la hora de contratar ya que inciden en la debida ejecución del objeto del contrato que pretenda celebrar; en consecuencia, el solo hecho de que la oferta seleccionada presente un precio superior al ofrecido por otros participantes en el proceso de escogencia del contratista, bien sea licitación pública o contratación directa, no significa que se esté violando el deber de selección objetiva.

SOBRECOSTOS EN CONTRATACION ESTATAL - Concepto / PRECIO DEL MERCADO - Definición legal

Se observa que el término ha sido manejado en materia de contratación estatal para determinar esos mayores gastos e inversiones que tuvo que soportar el contratista en la ejecución del objeto contratado, que no fueron previstos ni reconocidos por la entidad estatal. Sin embargo, para los efectos contemplados en la Ley 472 de 1998, la acepción de tal término es otra, por cuanto tiene que ver con el valor del contrato celebrado, teniendo en cuenta los precios reales del mercado, que en cumplimiento del deber legal impuesto, han debido ser analizados y estudiados por la Administración de manera previa a la iniciación del proceso de selección y contratación. Quiere decir lo anterior, que el libre juego de la oferta y la demanda en el tráfico mercantil, es el que determina en un momento dado los precios de los bienes y servicios, y en la medida en que la Administración Pública participa como un operador más en ese mercado, al demandar esos bienes y servicios, debe también atenerse a los precios del mismo, cumpliendo además con el ya referido deber de estudiarlos previamente a la contratación, con el fin de evitar "...pagar más respecto de la realidad del mercado, lo cual configuraría a todas luces no sólo una situación de peculado, sino una afrenta al patrimonio público". El estudio previo de los precios del mercado, permitirá entonces a la Administración determinar, al momento de evaluar las propuestas que reciba, si las mismas guardan una relación equilibrada con aquellos, o si resultan demasiado altas, de tal forma que deban ser descalificadas. Debe tenerse en cuenta también, como lo hace hoy el Decreto 2170 de 2002 (art. 6), que "...el concepto de precio del mercado debe entenderse en su sentido amplio, en el entendido que comprende una serie de variables de acuerdo a las condiciones, ambiente, lugares, distancias, y demás elementos que puedan influir ciertamente en su conformación, si entendemos que el mismo es variable y carente muchas veces de uniformidad".

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Contratación estatal / LOTERIA - Empresa industrial y comercial del estado

A pesar de que se trata de entidades que dada su naturaleza de empresas industriales y comerciales en algunos aspectos funcionan como particulares, con mayor independencia frente al aparato estatal que otras entidades, en realidad "no son particulares", y conservan, como toda empresa de su misma naturaleza, unos objetivos y finalidades que difieren del simple ánimo de lucro que inspira a aquellos; por esta razón, también están obligadas a administrar sus recursos de manera eficiente y transparente, y en materia de contratación, no se hallan exentas del deber de cumplir con el principio de la selección objetiva, eligiendo como sus contratistas a quienes presenten las ofertas más favorables, incluyendo en la valoración de tal favorabilidad el precio de las mismas; por ello,  en la medida en que vulneren tales principios en forma grave, estarán así mismo incurriendo en una violación a los derecho colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público. Precisamente, sobre la exigencia que pende sobre estas entidades de actuar de manera eficaz en la gestión de los juegos de suerte y azar, se observa que la ley que los regula contempla así mismo unos "criterios de eficiencia" -mínimos, puesto que pueden ser adicionados por el Gobierno Nacional- (art. 50) de acuerdo con los cuales serán evaluadas las empresas industriales y comerciales, las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar y los particulares que operen dichos juegos; se trata de los "indicadores de gestión y eficiencia" de Ingresos, Rentabilidad, Gastos de administración y operación, y Transferencias efectivas a los servicios de salud, estableciendo la norma así mismo, que si una entidad de estas presenta pérdidas durante 3 años seguidos, se presumirá que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ellas.

ACCION POPULAR Carga de la prueba / PRUEBA PERICIAL - Prueba no practicada

Respecto a la no práctica de la prueba pericial solicitada en la demanda, no resulta de recibo la afirmación de los apelantes,  en el sentido de que era el juez quien tenía el deber de insistir en la práctica de la misma, toda vez que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el principio de la carga de la prueba, "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen"; y aunque en esta clase de acción se propende por la protección de derechos colectivos, la Ley 472 de 1998 también estipula en el segundo inciso del artículo 5º, que "El juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes", y el artículo 30, establece que "La carga de la prueba corresponderá a la parte demandante", mandato que cobra importancia cuando la prueba, debidamente decretada, no se practica, frente al silencio de la parte que la solicitó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C.,  diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005)

Radicación: 25000-23-26-000-2003-01195-01(AP)

Actor: JUAN CARLOS MORA PEÑUELA Y MAURICIO IZQUIERDO

ARGUELLO

Demandado: LOTERIA DE BOGOTA - LOTERIA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA. Y THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A.         

Referencia: APELACION SENTENCIA ACCION POPULAR

ACCION POPULAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por la Subsección "A", Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de febrero de 2004, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

Los señores JUAN CARLOS MORA PEÑUELA Y MAURICIO IZQUIERDO ARGÜELLO, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la Acción Popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitaron la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público contemplados en los literales b y e del artículo 4 de la mencionada Ley, los que estimaron vulnerados por parte de la LOTERÍA DE BOGOTÁ, la LOTERÍA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA y THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A..

PRETENSIONES

Las  pretensiones elevadas en la demanda son las siguientes:

"PRIMERA.- Que se declare que las entidades LOTERÍA DE BOGOTÁ y LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA, en solidaridad con la empresa THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A., han incurrido en violación y menoscabo de los derechos e intereses colectivos tutelados en la Constitución y la Ley denominados MORALIDAD ADMINISTRATIVA y PATRIMONIO PUBLICO, causando de esta manera un detrimento y menoscabo patrimonial al erario público, en el desarrollo, ejecución, pago y liquidación de los siguientes contratos celebrados con la última sociedad comercial:

a.-) Contrato No. 024 de 2000, celebrado entre LOTERÍA DE BOGOTA y THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A., por un valor total de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($2.355'567.750,oo) moneda corriente, incluido el IVA, para veintisiete (27) sorteos ordinarios de julio de 2000 a enero de 2001.

b.-) Contrato No. 002 del 15 de enero de 2001, celebrado entre LOTERÍA DE BOGOTÁ y THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A., por un valor total de CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS ($4.799'652.168,oo) moneda corriente, incluido el IVA, para cincuenta y siete (57) sorteos ordinarios del 25 de enero de 2001 al 28 de febrero de 2002.

c.-) Contrato No. 013 del 28 de febrero de 2002, celebrado entre LOTERÍA DE BOGOTÁ y THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A. para un valor total de CINCO MIL SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIEZ Y SEIS PESOS (5.076.179.416,oo) moneda corriente, incluido el IVA, para cincuenta y seis (56) sorteos ordinarios del 7 de marzo de 2002 al 3 de abril de 2003.

d.-) Contrato No. 02 del 5 de enero de 2000, celebrado entre la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA., por valor de SEIS MIL SEISCIENTOS CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($6.605'384.256,oo) moneda corriente, incluido el IVA, para cuarenta y ocho (48) sorteos semanales contados entre el 15 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2001.

Este contrato fue adicionado mediante Adición (en valor) No. 01 del 11 de enero de 2001, por valor de VEINTINUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($29'945.568,oo) moneda corriente.

e.-) Contrato No. 001 del 4 de enero de 2002, la (sic) LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA., por valor de DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($2.938'000.000,oo) moneda corriente, incluido el IVA, para veintisiete (24) (sic) sorteos quincenales contados entre el 15 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002.

SEGUNDA.- Que se declare que el monto del sobrecosto en que incurrieron las empresas estatales LOTERÍA DE BOGOTÁ y LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA. fue de SIETE MIL CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL PESOS ($7.176.096.000,oo), distribuidos así:

2.1.- LOTERÍA DE BOGOTA, un valor de CINCO MIL TRESCIENTOS CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS ($5.314.872.000,oo) moneda corriente, como sobrecosto en la ejecución de los Contratos No. 024 de 2000, No. 002 del 15 de enero de 2001 y No. 013 de 28 de febrero de 2002, incluidas sus adiciones.

2.2.- LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA., por valor de  MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL PESOS ($1.861.224.000,oo) moneda corriente, como sobrecosto en la ejecución de los Contratos No. 02 del 5 de enero de 2000 y No. 001 del 4 de enero de 2002.

TERCERA.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a la sociedad THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A., la inmediata devolución o reconstitución del erario público en una cuantía de SIETE MIL CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL PESOS ($7.176.096.000.oo), que deberán ser cancelados en los siguientes valores a cada una de las siguientes empresas estatales:

3.1- A LA LOTERÍA DE BOGOTÁ, un valor de CINCO MIL TRESCIENTOS CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS ($5.314.872.000,oo) moneda corriente, como sobrecosto en la ejecución de los Contratos No. 024 de 2000, No. 002 del 15 de enero de 2001 y No. 013 de 28 de febrero de 2002, incluidas sus adiciones.

3.2.- A la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA, por valor de MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL PESOS ($1.861.224.000,oo) moneda corriente, como sobrecosto en la ejecución de los Contratos No. 02 del 5 de enero de 2000 y No. 001 del 4 de enero de 2002.

CUARTA.- Que se condene a la sociedad THOMAS GREG & SONS DE COLOMBIA S.A., a pagar tanto a la LOTERÍA DE BOGOTA como a la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA el valor correspondiente a la actualización monetaria a que haya lugar, desde la fecha en que se efectuaron cada uno de los pagos a favor del contratista, originados en los contratos mencionados en los numerales anteriores, hasta que se realicen las devoluciones de los valores calificados como sobrecostos, de que trata el numeral primero del presente capítulo de declaraciones y condenas.

QUINTA.- Que de conformidad con el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, se reconozca el incentivo económico a los accionantes en acciones populares que versan sobre moralidad administrativa, equivalente al quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública.

SEXTA.- Que en caso de oposición se condene al opositor u opositores al pago de las costas y agencias en derecho"

HECHOS

En la sustentación fáctica de las pretensiones, los demandantes dieron cuenta de la celebración, para los años 2000, 2001 y 2002, de varios contratos de la Lotería de Bogotá, La Lotería La Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. y la Empresa Comercial Lotería de Cundinamarca con la sociedad Thomas Greg & Sons de Colombia S.A., para que ésta prestara los servicios de elaboración, impresión, mezcla, transporte, distribución y recolección de billetería.

Dice la demanda que a pesar de que los contratos de la Lotería de Bogotá y La Nueve Millonaria versan sobre el mismo objeto y contienen similares condiciones técnicas de ejecución a las que se incluyeron en los contratos celebrados con la misma empresa contratista por la Lotería de Cundinamarca, en aquellos se pactaron y pagaron valores muy distintos sin razón que justifique tal diferencia, lo cual implica que hubo sobrecostos en esos contratos que significaron un menoscabo al erario público y un detrimento patrimonial para el Estado, que se produjo favoreciendo al contratista Thomas Greg & Sons de Colombia S.A.  

En consecuencia, adujo la parte actora, se vulneró el principio de la moralidad administrativa y es necesario tomar medidas para restablecer su vigencia y equilibrar el patrimonio público.

A continuación, la demanda describió el objeto, características, actividades y precios de cada uno de los contratos celebrados con Thomas Greg & Son de Colombia S.A., por la Lotería de Bogotá, la Empresa Comercial Lotería de Cundinamarca y la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.. durante los años 2000, 2001 y 2002, "...por considerar que el análisis detallado de cada uno (sic) de las condiciones pactadas en los contratos (...) demostrará la lesión que ha sufrido el Estado (...)" y elaboró un cuadro comparativo de las condiciones técnicas pactadas en los distintos contratos de estas loterías en los años 2000, 2001 y 2002, el cual, a su juicio, es demostrativo de que no hay diferencias sustanciales entre los billetes que utilizan la Lotería de Bogotá y la Nueve Millonaria respecto de los de la Lotería de Cundinamarca como tampoco las hay en los rubros de transporte, distribución y recolección, de tal manera que no se justifica el sobrecosto en que incurrieron aquellas en sus contratos.

En efecto, afirmó, siendo similares los billetes impresos para las tres loterías, los demandantes encontraron que el precio pagado por ellos a Thomas Greg & Son S.A.  varió ostensiblemente y fue mucho más alto en los contratos de las loterías demandadas frente a los precios pagados por la Lotería de Cundinamarca, lo que representó sobrecostos para los años 2000, 2001 y 2002, en los contratos de la Lotería de Bogotá por valor de $5.314'872.000,oo; y en los de la Lotería Nueve Millonaria, por valor de $1.861'224.000,oo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

- Thomas Greg & Sons de Colombia S.A.

El apoderado de la sociedad Thomas Greg & Sons de Colombia S.A, contestó la demanda, propuso excepciones de Improcedencia de la Acción, Inexistencia de conducta que amenace o esté vulnerando los derechos colectivos invocados, Improcedencia de la Acción por inexistencia de sobrecostos provenientes de la contratación , Inexistencia de violación a los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público y Pretensiones contrarias al principio de la buena fe,  y se opuso a las pretensiones (fl. 234, cdno 1), por cuanto consideró que los demandados no incurrieron en conducta alguna que vulnerara o amenazara los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público.

Frente al argumento de los demandantes en el sentido de que los valores de los contratos de las loterías demandadas eran muy superiores a los de la Lotería de Cundinamarca sin razón justificable, sostuvo que "...el precio es el resultado de las características diferentes entre los objetos contratados por las distintas entidades",  afirmando respecto de los contratos celebrados con las loterías demandadas y con la Lotería de Cundinamarca que "...si bien los objetos son similares, no lo es menos que a cada uno de ellos corresponden características específicas que necesariamente inciden en la determinación de los costos", exponiendo a continuación las diferencias existentes entre los distintos contratos cuestionados, para lo cual afirmó:

"No puede predicarse igualdad entre contratos tan diversos, cuando por ejemplificar, en uno se imprime una cantidad diversa de los otros, así en el de Cundinamarca, se editan 400.000 billetes, en el de la Lotería de Bogotá 600.000 billetes, en el de la Nueve Millonaria 1'400.000 billetes; en un contrato se pacta la impresión de 13 sorteos, como es el caso de la Lotería de Cundinamarca, contra 57 sorteos, en el de la Lotería de Bogotá, o 48 sorteos en el de la Nueve Millonaria; en el contrato con la lotería de Cundinamarca, se imprimen billetes de 5 fracciones, en el de la Lotería de Bogotá o Nueve Millonaria, se elaboran billetes bifraccionales; el tamaño del billete en el contrato con la Lotería de Cundinamarca es de 12x7,2 cm; en tanto que con la Lotería de Bogotá es de 21.5 x 21.5; y en el de la Nueve Millonaria, es de 19,5 x 21 cm, esto es, el tamaño de uno, excede en más de 5.35 veces al de otro; no es comparable hacer 9 diseños, como bajo el contrato con la Lotería de Cundinamarca, con un diseño por cada sorteo, con 57 diseños en el de la lotería de Bogotá, o con cuarenta y ocho (48) para la Lotería Nueve Millonaria; no es lo mismo hacer una seguridad fluorescente para la Lotería de Cundinamarca, que darle condiciones de seguridad fluorescentes y termoactivas a los billetes de la lotería La Nueve Millonaria; no existe igualdad entre adquirir la obligación de recibir, conducir y entregar los billetes de la lotería a un número reducido de distribuidores, como ocurre con la lotería de Cundinamarca, en tanto que en la de Bogotá o en la Nueve Millonaria, se debe hacerlo a un mayor número de distribuidores y a muchos más lugares del territorio nacional, con mayor valor de responsabilidad.

Así mismo, no es igual realizar ante un menor número de Distribuidores -como en Cundinamarca-, los actos de recoger la billetería no vendida, o de los premios por valor declarado; con la Lotería de Cundinamarca, donde no se requiere distribuir listas de resultado, o aquellos como el de la Lotería de Bogotá y la de la Nueva (sic) Millonaria, que sí incorporan esta obligación; no es lo mismo el contrato con la Lotería de Cundinamarca, que no incluye la obligación de resultado de transportar en el mismo estado en que son recibidas, las ruedas FICHET, con la cual será jugada, a contratos como el de la Nueve Millonaria, que establece tan delicada obligación; tampoco es lo mismo tener la obligación de contratar un seguro por valor de $ 1.500'000.000, como en el contrato de la Lotería de Cundinamarca, a tener que hacerlo por un valor de $ 2.700'000.000, en el contrato con la Lotería de Bogotá o por $ 6.750'000.000, en el contrato con la Nueve Millonaria..."

  Adujo así mismo el apoderado, que los contratos le fueron adjudicados a la firma Thomas Greg & Son de Colombia S.A. en procesos de selección ajustados a la ley, en los que participó cumpliendo con los requisitos exigidos por las entidades contratantes y ofreció las condiciones y los precios más favorables, y como respuesta al cuadro comparativo que elaboraron los demandantes de las similitudes entre los contratos de las tres loterías -Cundinamarca, Bogotá y Nueve Millonaria-, elaboró a su vez otro cuadro en el que consignó las diferencias "radicales" que se dan entre ellos y que implican mayores costos respecto de los contratos celebrados con las Loterías de Bogotá y Nueve Millonaria, frente a los celebrados con la Lotería de Cundinamarca.

Además de lo anterior, que demuestra, a juicio del demandado, que no hubo menoscabo del patrimonio público, sostuvo que en los contratos que se cuestionaron tampoco hubo corrupción ni irregularidades en su celebración; se cumplió con el principio de legalidad del gasto puesto que contaron con el correspondiente registro presupuestal; fueron celebrados por empresas industriales y comerciales, que se manejan con criterio gerencial regidas por principios de eficiencia y aplicando criterios de conveniencia y oportunidad, y por lo tanto, sus decisiones no pueden ser objeto de calificación por parte del juzgador, en virtud del principio de separación de los poderes.

Por otra parte, la sociedad Thomas Greg & Sons de Colombia S.A., no actuó favoreciendo sus intereses en detrimento del bien común, ni las loterías incurrieron en conducta de mala fe que transgrediera el ordenamiento jurídico en conexidad con la vulneración de otro derecho colectivo, por lo cual no se puede afirmar que se atentó contra la moralidad administrativa.

En consecuencia, pidió que se negaran las pretensiones y se condenara en costas a los demandantes, quienes sólo persiguen un beneficio económico particular a través del pago del incentivo que pidieron en su demanda (fls. 234 a 274, cdno 1).

Lotería de Bogotá.

La apoderada de esta entidad contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, por cuanto en la celebración de los contratos cuestionados con la firma Thomas Greg & Son de Colombia S.A. se ajustó totalmente a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, aplicable dada su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital; analizó cada uno de los contratos celebrados por ella con la mencionada sociedad, aduciendo que sus valores fueron distintos porque así mismo lo fueron sus condiciones en cuanto a plazo, número de sorteos, especificaciones técnicas, grado de seguridad y actividades para la prestación del servicio, pero que en ningún momento se presentó corrupción ni vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa como tampoco al patrimonio público, puesto que los dineros pagados a la mencionada sociedad eran la contraprestación debida por la ejecución del objeto contractual (fls. 275 a 293, cdno 1).  

Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda..

Contestó la demanda, propuso excepciones de Inexistencia de causa para accionar e  Indebida motivación de la demanda  y se opuso a las pretensiones, por cuanto los contratos por ella celebrados con la firma Thomas Greg & Son de Colombia S.A. a los que se refieren los demandantes son distintos a aquel con el cual fueron comparados, fueron celebrados y ejecutados con apego a la ley y no se pagaron valores adicionales por los mismos servicios o bienes; en consecuencia, no se vulneraron los derechos colectivos aducidos en la demanda (fl. 333 a 337, cdno 1).

DILIGENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

El 6 de agosto de 2003, se celebró audiencia especial de pacto de cumplimiento a la cual no concurrió el apoderado de la Lotería La Nueve Millonaria; por esto y por cuanto las partes que concurrieron no llegaron a ningún acuerdo, se declaró fallida y se continuó el trámite procesal (fl. 366, cdno 1).

PROVIDENCIA APELADA

En providencia del 26 de febrero de 2004, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca desestimó las excepciones propuestas por las demandadas por cuanto consideró que los argumentos expuestos para sustentar algunas de ellas, que se referían a la inexistencia de sobrecostos en los contratos cuestionados, la buena o mala fe con la que actuaron las partes en los mismos, la aplicación del principio de equidad en los contratos y los procedimientos de selección que se adelantaron para su celebración, correspondían a consideraciones jurídicas que debían ser objeto de estudio sustancial y no constituían hechos impeditivos o extintivos de las pretensiones, que es en lo que consisten realmente las excepciones.

En cuanto a la excepción consistente en la inexistencia de conductas que amenacen o vulneren los derechos invocados, en la cual la parte demandada aseveró que se estaba ante un hecho consumado "... por cuanto los actos atacados ya produjeron sus efectos" y por lo tanto era improcedente la acción, sostuvo el Tribunal que la acción popular procedía contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares que hayan violado o amenacen violar derechos colectivos, por lo cual era improcedente la excepción.

Y en relación con la excepción de indebida motivación de la demanda, en la que se expuso que los accionantes no tenían los conocimientos necesarios para demostrar en el litigio las acusaciones hechas en la misma, manifestó el Tribunal que los requisitos de la demanda fueron cumplidos a cabalidad y entre ellos no se encuentra el de "demostrar" la violación de los derechos colectivos enunciados en ella.

Por otra parte negó las pretensiones de la demanda, ya que consideró que la controversia giraba en torno a la comprobación de la identidad entre los contratos celebrados por Thomas Greg & Sons de Colombia S.A. con la Lotería de Cundinamarca y los contratos que celebró con las loterías de Bogotá y La Nueve Millonaria, toda vez que la supuesta vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa se dio, según la demanda, por sobrecostos, porque teniendo todos estos contratos iguales objetos, los celebrados con las dos últimas lo fueron por precios muy superiores; y el a-quo, al efectuar un estudio del cuadro comparativo de los distintos contratos presentado por los accionantes en su demanda, encontró diferencias que consideró importantes; además, no obstante haber decretado una prueba pericial para obtener el dictamen técnico del Banco de la  República, primero, y de la Imprenta Nacional después, sobre las similitudes entre tales contratos y los sobrecostos que se pudieron haber presentado en unos respecto de otros, estas entidades respondieron que no contaban con la experiencia ni el personal calificado en la materia, razón por la cual no se pudo obtener el experticio, situación frente a la cual las partes guardaron silencio cuando fue puesta en su conocimiento; con base en las pruebas documentales y testimoniales allegadas y practicadas en el proceso, el Tribunal concluyó que

"Para la Sala es entonces evidente que los criterios tomados por los demandantes (punto 6) y los analizados por la sociedad demandada (punto 8) coinciden en señalar varias e importantes diferencias en el proceso de producción y distribución de los billetes de lotería. Queda pues desvirtuada la afirmación de la demanda según la cual los contratos 'contaron con similares o idénticas condiciones técnicas de ejecución'.

Dichas diferencias ponen de presente mayores o menores costos en la elaboración de la billetería, situación por la cual los contratos alegados contaron con (sic) también diferentes valores o precios; es decir, en el proceso no fue demostrada la existencia de sobrecostos o irregularidades en la contratación, y por tanto, no se verifica vulneración alguna a los derechos e intereses colectivos de la Moralidad Administrativa y del Patrimonio Público.

De acuerdo a todo lo anterior, en criterio de la Sala y de acuerdo a una recta interpretación de los hechos, los billetes de la lotería fueron sustancialmente diferentes para cada una de las contrataciones alegadas, frente a la billetería pactada para la Lotería de Cundinamarca, con la cual buscaban establecer un parangón los demandantes. Queda demostrado que dichas diferencias se presentan en varias de las características técnicas exigidas por las entidades contratantes para la impresión, distribución y recolección de la billetería de los sorteos realizados durante los años 2000, 2001 y 2002.

Es entonces claro, cómo no es posible predicar la existencia de sobrecostos en la contratación de las demandadas, por tal motivo, no prosperan las pretensiones de la presente acción popular"

LA IMPUGNACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia (fls. 507 y 519, cdno 1), por cuanto consideró que el a-quo no tuvo en cuenta el material probatorio allegado al proceso oportunamente.

En efecto, manifiesta el recurrente que en la sentencia no se relacionó dentro de las pruebas que reposan en el proceso el Informe de Gestión de Loterías y Sorteos Extraordinarios para los años 1998 y 1999 elaborado por la Superintendencia Nacional de Salud, en el cual se consignó "...el desbordado gasto en billetería por parte de algunas loterías, pero especialmente de las loterías demandadas...," desviando los recursos que pertenecen al sector salud; transcribió algunos apartes del mencionado informe que critica la alta producción de billetería que no se alcanzó a distribuir ni a vender por parte de las loterías en 1998 y que representó altísimos costos, destacando que en 1999 se repitió la situación y que las diferencias de costos entre las entidades eran muy grandes, sin que debiera ser así.

Por otra parte, en el recurso también se sostuvo que hubo falta de oficiosidad por parte del Tribunal al no insistir en la práctica de la prueba pericial solicitada en la demanda; que no se examinaron los contratos y tampoco los temas de distribución y seguros de la billetería de las loterías, como si el único punto importante fuera la impresión de la misma; que el fallo le otorgó total credibilidad a la parte pasiva, al darle valor a las declaraciones de los empleados de Thomas Greg & Son de Colombia S.A., que manifestaron que no hubo ningún sobrecosto en los contratos cuestionados, cuando es evidente que su testimonio no podía ser desinteresado, al estar de por medio sus propios intereses personales; toda vez que las pruebas solicitadas no fueron practicadas, el recurrente solicita que se ordene su realización, con apoyo en otras entidades del Estado y en defecto de éstas, que se designe un perito pago, privado e imparcial.    

ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 14 de abril de 2004 y se corrió traslado para alegar de conclusión en esta instancia, término dentro del cual intervinieron las partes, así:

- La parte actora, reiteró los argumentos esgrimidos en la primera instancia y en su recurso de apelación, y resaltó la importancia del informe de la Superintendencia de Salud sobre los desbordados gastos de las loterías, especialmente en billetería, adjuntando además dos artículos del Periódico El siglo, de abril y septiembre de 2003, "...por considerar que aporta mayores elementos de juicio..."  (fl.684, cdno 1)

- La Lotería de Bogotá también intervino solicitando la confirmación del fallo de primera instancia, toda vez que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba al no acreditar los supuestos de hecho fundamento de las pretensiones; es decir, que los contratos celebrados por esta entidad con la firma Thomas Greg & Sons de Colombia S.A. durante los años 2000, 2001 y 2002 eran iguales a los celebrados por esta firma con la Lotería de Cundinamarca y que presentaron sobrecostos (fl. 692, cdno 1).

- La Procuradora Quinta Delegada  ante el Consejo de Estado presentó concepto (fl. 663, cdno 1) en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que de la sola lectura de los contratos de las loterías demandadas -que según los demandantes eran iguales a los de la Lotería de Cundinamarca pero contenían sobrecostos respecto de la misma-, se podían advertir características que los hacían distintos en tal forma, que se justificaba así mismo la diferencia de precios; comparó el número de sorteos pactados en cada contrato, el número de billetes a imprimir y de sus fracciones, y el término de los contratos, advirtiendo las diferencias entre ellos.

De otro lado, afirmó que para determinar los sobrecostos en materia de contratación debían revisarse los pliegos de condiciones o términos de referencia, "...los cuales deben reflejar las condiciones del mercado de acuerdo a las especificaciones requeridas para cada tipo de contratación", y específicamente sobre los contratos a que se refiere la presente litis las entidades debieron hacer estudios previos y las "...proyecciones tanto técnicas como económicas para determinar de acuerdo a la ley cual sería el costo de los contratos a desarrollar";  por otra parte, "...si se hubiera evidenciado alguna anormalidad lo procedente era o atacar primero que todo el acto de adjudicación, que bien puede ser demandado por un tercero en defensa de la legalidad (...) o atacar la nulidad absoluta del contrato por la causal adecuada... o inclusive acudir al control de la gestión contractual ejercido por las correspondientes autoridades de control"   y no existió, al parecer, ningún pronunciamiento de estas autoridades que permita concluir algún tipo de anomalías o irregularidades.

Por otra parte, sostuvo que el Informe de Gestión de las Loterías elaborado por la Superintendencia de Salud no fue mencionado en la demanda y fue aportado de forma extemporánea, por lo cual no puede ser tenido en cuenta, concluyendo que en realidad no se probaron en el plenario los sobrecostos que conducirían a la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio públicos.

II. CONSIDERACIONES

La Sala confirmará la sentencia impugnada, con base en las siguientes consideraciones:

I- La acción Popular.

Consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política como mecanismo de protección de los derechos colectivos, fue desarrollada por la Ley 472 de 1998, la cual establece que esta acción se ejerce "...para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible" (art. 2º), vulneración que puede provenir de "...toda acción u omisión  de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos." (art. 9º).

Con relación a los derechos e intereses colectivos que pueden ser objeto de protección a través de esta acción, se observa que el artículo 88 de la Constitución se refirió a aquellos "...relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza...", y la Ley 472  reiteró la protección de estos derechos y se refirió a otros en su artículo 4º, en el cual mencionó expresamente tanto la moralidad administrativa como la defensa del patrimonio público.

II- Derechos colectivos de moralidad administrativa y patrimonio público.

Y respecto del derecho colectivo a la moralidad administrativa, cuyo contenido ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial, ha dicho la Sala:

"Acerca del contenido del principio y derecho colectivo de la moralidad, la Sala se remitirá lo analizado en otras ocasiones, en las cuales se ha precisado lo siguiente:

· Primero:

Que el derecho colectivo "a la moralidad administrativa", contenido en el artículo 4 de la ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como una norma en blanco, al contener elementos cuya definición se encuentran, o se deberían hallar en otras disposiciones, y que para verificar su posible amenaza o vulneración es necesario acudir al desarrollo específico que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Así en sentencia proferida el día 17 de junio de 200 se dijo:  

"( ) en otra oportunida, la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la moralidad administrativa.  Reconoció que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto lega, pues el 'Estado de Derecho es ... bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo.

De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un nivel  tan general,  que cada persona  puede extraer significados distintos y llegar a soluciones diversa.

Pese a la dificultad, la Sal esbozó una solución para privilegiar la eficacia de los principios constitucionales, sin lesionar la seguridad jurídica. Se dijo que los principios necesitan concreción, por su textura abierta, y se admitió la metodología de la concreción a través de ejemplo, de manera que, cuando se produce, tiene la capacidad de obrar, respecto del principio, como elemento que lo hace reaccionar  con un alcance determinado. Al respecto, se trajo a cuento lo expuesto por Gustavo Zagrebelsk en los siguientes términos:

'El conjunto de principios constitucionales…debería constituir una suerte de   'sentido común' del derecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca comprensión en todo discurso jurídico … deberían desempeñar el mismo papel que los axiomas en los sistemas de lógica formal. Ahora bien, mientras estos últimos se mantienen siempre igual en la medida en que se permanezca en el mismo sistema, los axiomas de las ciencias prácticas, como el sentido común en la vida social, están sometidos al efecto del tiempo' (subrayado por fuera del texto original).

Adicionalmente, se anotó que la regla que cataloga la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el artículo 4 de la ley 472 de 1998, es  asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en  otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez  debe sujetarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella. En efecto, se dijo, el artículo 4 de esa ley prescribe que los derechos enunciados 'estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley", y el artículo 7 refuerza esa idea, disponiendo que los derechos 'protegidos por las acciones populares y de grupo…se observarán  y aplicarán  de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados  internacionales que vinculen a Colombia ()".

· Segundo:

Que teniendo en cuenta el carácter básicamente legislado de nuestro derecho, el estudio que debe efectuarse en las acciones populares sobre la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una transgresión al ordenamiento jurídico, además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la Administración y la vulneración a otros derechos colectivo.

· Tercero:

Aunquel derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la ley 472 de 1998, en los antecedentes de la ley al precisar como derecho colectivo "la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos", se dio la siguiente definición: "Se entenderá por moralidad administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario" (Cfr. Gaceta del Congreso No. 277 de septiembre 5 de 1995, pág. 1.

Con relación a ese desarrollo legislativo que se hace necesario para definir los límites del derecho colectivo de la moralidad pública y establecer cuándo el mismo es vulnerado, se observa que la Ley 472 de 1998, dispuso en el inciso 2º de su artículo 40 -en el cual reguló el pago del incentivo económico consagrado a favor de las personas que con su accionar logren la protección efectiva del mencionado derecho colectivo- que "Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso".

Al respecto, ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado:

"Es de anotar que a diferencia de lo que puede suceder con la moral en general, en el campo de la moralidad administrativa existen conductas no solo generalmente aceptadas como inmorales, sino ilegales y hasta penalmente sancionadas, tales como el cohecho por dar u ofrecer, el tráfico de influencias y la celebración indebida de contratos.  Así mismo, el artículo 40  de la Ley 472 de 1998 reconoce como acto de inmoralidad administrativa, por ejemplo, los sobrecostos en la contratación.

Lo anterior facilita evidentemente la labor de determinar si cierta conducta dentro de la Administración es o no inmoral y obedece al interés supremo que envuelve el ejercicio de la función pública en cualquier orden: el interés general, pues la actividad del Estado debe ser transparente dado que los asociados han depositado en este ente, en todos sus órdenes, la confianza de que a través suyo pueden y deben  desarrollarse en toda su dimensión personal, familiar, social y colectiva.

Esa transparencia implica, entre otros aspectos, el impecable manejo de los bienes y dineros públicos en beneficio de todos, y si todos somos los beneficiarios y por qué no, si constitucionalmente se tiene el deber de contribuir  al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad (artículo 95 ib), uno de los derechos correlativos es el de reclamar la debida transparencia en su manejo, puesto que es elemental que repugne a los asociados no sólo que se haya defraudado su confianza, sino que se hayan malversado sus fondos, porque  suyos y para su beneficio son.

Al reconocer el legislador que el fenómeno de los sobrecostos en la contratación estatal puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público, no hace otra cosa que dar aplicación efectiva no sólo al principio constitucional de moralidad, sino también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa, (art. 209), de acuerdo con los cuales las autoridades administrativas deben lograr los fines para los cuales fueron creadas  las entidades a las cuales sirven -y que directa o indirectamente tienden a la satisfacción de un interés general-, y deben hacerlo empleando para ello el mínimo de gastos y esfuerzos, es decir, maximizando sus recursos y sacando el mejor provecho de ellos.

Es así como, por ejemplo, en materia de contratación estatal, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, establece que los servidores públicos tendrán en cuenta que con la celebración y ejecución de los contratos estatales deben buscar "el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines".

De otro lado, uno de los principios que rigen la contratación estatal -además de los generales de la función administrativa: economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, art. 3 del C.C.A- es el de la selección objetiva, que implica escoger al proponente que ofrezca las condiciones más convenientes para la Administración, o sea, la oferta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca (art. 29, Ley 80/93); se pretende entonces, que la selección se haga a "...la propuesta más económica, aunque ello no sea sinónimo de la propuesta más barata, sino de la que refleja la mejor relación entre calidad y precio. La administración debe entonces hacer 'las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello' (art.29)...

Quiere ello decir que si un contrato estatal se celebra con desconocimiento de esos análisis que debe efectuar la Administración antes de adjudicarlo, haciendo caso omiso de los precios y condiciones del mercado, y se pacta en él un valor que vulnere estas limitaciones, superando en forma exagerada el promedio de costos de los bienes, servicios, obras, etc., objeto del contrato, no sólo se estará desconociendo el principio de la selección objetiva, por cuanto no se cumple la finalidad de seleccionar la oferta más favorable, sino que también se vulnerarán los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio públic.

III- El sobrecosto:

De acuerdo con lo estipulado en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que se refiere al deber de selección objetiva determinando que ésta se produce cuando la escogencia se hace a la oferta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en cuenta factores subjetivos como afecto o interés,  "Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, (...) resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan (...) el más bajo precio o el plazo ofrecido" (negrillas fuera de texto), estableciendo que el administrador debe efectuar las comparaciones del caso "...mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello"

De acuerdo con los términos de esta norma, el precio de las ofertas no puede ser el único criterio de evaluación y calificación de las mismas, puesto que existen otros factores que también resultan importantes para la Administración a la hora de contratar ya que inciden en la debida ejecución del objeto del contrato que pretenda celebrar; en consecuencia, el solo hecho de que la oferta seleccionada presente un precio superior al ofrecido por otros participantes en el proceso de escogencia del contratista, bien sea licitación pública o contratación directa, no significa que se esté violando el deber de selección objetiva.

¿Qué se debe entender entonces, por "sobrecosto" en los procesos de contratación?

Al respecto, se observa que el término ha sido manejado en materia de contratación estatal para determinar esos mayores gastos e inversiones que tuvo que soportar el contratista en la ejecución del objeto contratado, que no fueron previstos ni reconocidos por la entidad estatal.

Sin embargo, para los efectos contemplados en la Ley 472 de 1998, la acepción de tal término es otra, por cuanto tiene que ver con el valor del contrato celebrado, teniendo en cuenta los precios reales del mercado, que en cumplimiento del deber legal impuesto, han debido ser analizados y estudiados por la Administración de manera previa a la iniciación del proceso de selección y contratación.

Los precios reales del mercado son "lo que, de acuerdo con las reglas del mercado, pueda ser el costo de los bienes, servicios, suministros, etc. Es decir, del objeto u objetos a contratar, en un lugar determinado, en un momento determinado, bajo determinadas circunstancias y conforme a las variables que el objeto del contrato implique, tales como cantidad, calidad, especialidad, etc. Lo anterior con el propósito ineludible de que la administración no pague más, ni pague menos, de lo que verdaderamente cuestan en el tráfico jurídico ordinario dichos bienes o servicios.

Quiere decir lo anterior, que el libre juego de la oferta y la demanda en el tráfico mercantil, es el que determina en un momento dado los precios de los bienes y servicios, y en la medida en que la Administración Pública participa como un operador más en ese mercado, al demandar esos bienes y servicios, debe también atenerse a los precios del mismo, cumpliendo además con el ya referido deber de estudiarlos previamente a la contratación, con el fin de evitar "...pagar más respecto de la realidad del mercado, lo cual configuraría a todas luces no sólo una situación de peculado, sino una afrenta al patrimonio público (las negrillas no son del texto).   

El estudio previo de los precios del mercado, permitirá entonces a la Administración determinar, al momento de evaluar las propuestas que reciba, si las mismas guardan una relación equilibrada con aquellos, o si resultan demasiado altas, de tal forma que deban ser descalificadas.

Debe tenerse en cuenta también, como lo hace hoy el Decreto 2170 de 2002 (art. 6, que "...el concepto de precio del mercado debe entenderse en su sentido amplio, en el entendido que comprende una serie de variables de acuerdo a las condiciones, ambiente, lugares, distancias, y demás elementos que puedan influir ciertamente en su conformación, si entendemos que el mismo es variable y carente muchas veces de uniformidad"

IV- Las entidades contratantes

Por otra parte, resulta necesario advertir que, si bien es cierto en el presente caso se trata de la contratación de empresas industriales y comerciales del Estado, que, como lo afirman las demandadas, actúan con criterio gerencial, tomando decisiones que no pueden ser objeto de cuestionamiento en cuanto impliquen la ejecución de determinada política de administración, también lo es que el hecho de tener tal naturaleza jurídica no las exime del deber de actuar eficientemente y con apego al cumplimiento de las finalidades que justifican su propia existencia.

En el caso específico de las entidades demandadas que corresponden a "loterías", se observa que la Ley 643 de 2001, "Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar", contempla los principios con arreglo a los cuales se debe realizar la gestión de los mismos (art. 3), de los cuales resulta pertinente destacar:

1. El que indica que tales juegos tienen una finalidad social prevalente y por lo tanto, "Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales";
2. El principio de "Racionalidad económica en la operación", según el cual "La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes, o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas, con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio";
3. Y también, el principio de "Vinculación de la renta a los servicios de salud", que indica cómo "Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio, debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio".

Es decir que, a pesar de que se trata de entidades que dada su naturaleza de empresas industriales y comerciales en algunos aspectos funcionan como particulares, con mayor independencia frente al aparato estatal que otras entidades, en realidad "no son particulares", y conservan, como toda empresa de su misma naturaleza, unos objetivos y finalidades que difieren del simple ánimo de lucro que inspira a aquellos; por esta razón, también están obligadas a administrar sus recursos de manera eficiente y transparente, y en materia de contratación, no se hallan exentas del deber de cumplir con el principio de la selección objetiva, eligiendo como sus contratistas a quienes presenten las ofertas más favorables, incluyendo en la valoración de tal favorabilidad el precio de las mismas; por ello,  en la medida en que vulneren tales principios en forma grave, estarán así mismo incurriendo en una violación a los derecho colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público.  

Precisamente, sobre la exigencia que pende sobre estas entidades de actuar de manera eficaz en la gestión de los juegos de suerte y azar, se observa que la ley que los regula contempla así mismo unos "criterios de eficiencia" -mínimos, puesto que pueden ser adicionados por el Gobierno Nacional- (art. 50) de acuerdo con los cuales serán evaluadas las empresas industriales y comerciales, las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar y los particulares que operen dichos juegos; se trata de los "indicadores de gestión y eficiencia" de Ingresos, Rentabilidad, Gastos de administración y operación, y Transferencias efectivas a los servicios de salud, estableciendo la norma así mismo, que si una entidad de estas presenta pérdidas durante 3 años seguidos, se presumirá que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ellas.

La ley estatuye igualmente, la calificación anual de la gestión y eficiencia de estas entidades por parte del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (art. 52), determinando que "La calificación insatisfactoria de la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) dará lugar al sometimiento del ente a un plan de desempeño para recuperar su viabilidad financiera e institucional, o a la recomendación perentoria de liquidación de la misma, de acuerdo con los criterios fijados por el reglamento. En caso de calificación insatisfactoria en los particulares será causal legítima no indemnizable de terminación unilateral de los contratos de concesión o revocatoria de la autorización de operación".

Las anteriores disposiciones evidencian la necesidad de que las loterías y demás administradores de juegos de suerte y azar, que son monopolio del Estado, actúen de la manera más eficiente posible, puesto que sus recursos están destinados a satisfacer un servicio público vital, como es el de la salud.

V- El caso concreto.

En el sub-lite alegan los demandantes que en la celebración de los contratos entre la sociedad Thomas Greg & Sons de Colombia S.A. como contratista y las loterías demandadas, que se enunciarán a continuación, se vulneraron los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público por sobrecostos en su celebración:

En el año 2000: Contrato No. 024 con la Lotería de Bogotá y Contrato No. 002 con la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda..

En el año 2001: Contrato 002 con la Lotería de Bogotá

En el año 2002: Contrato 013 con la Lotería de Bogotá y Contrato 001 con la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda..

Los sobrecostos en los anteriores contratos, los dedujeron los demandantes de su comparación con los contratos Nos. 03 de 2000, 09 de 2001 y 03 de 2002, celebrados entre el mismo contratista y la Lotería de Cundinamarca.

Como ya se dijo, el fundamento de tal afirmación, radica en el hecho, expuesto por los actores, de que siendo el mismo objeto contractual y teniendo similares estipulaciones, aquellos fueron celebrados por precios muy superiores, lo que significó unos sobrecostos de $ 5.314'872.000,oo en los contratos celebrados con la Lotería de Bogotá y de $ 1.861'224.000,oo en los celebrados con La Nueve Millonaria; de ser cierta tal circunstancia, sin mediar justificación por parte de las entidades estatales que celebraron los referidos contratos, en realidad se habría producido la vulneración de los derechos colectivos cuya protección se solicitó en la demanda; en consecuencia, resulta necesario analizar tales contratos, para compararlos y deducir si es cierto lo afirmado por los demandantes, para lo cual es indispensable conocer sus principales cláusulas:

AÑO 2000:

CONTRATO NO. 024 DE 2000 DE LA LOTERÍA DE BOGOTÁ (fl. 61, cdno 1):

"PRIMERA: OBJETO.- EL CONTRATISTA se obliga a:  1) Imprimir, suministrar y mezclar la billetería de 27 sorteos ordinarios, con una impresión de setecientos cincuenta mil (750.000) billetes bifraccionales (...). LA LOTERÍA DE BOGOTÁ podrá modificar la cantidad de billetes a imprimir de acuerdo con sus necesidades de consumo, para lo cual avisará AL CONTRATISTA con un término prudencial. La mezcla se hará de acuerdo al listado que suministre LA LOTERÍA DE BOGOTÁ. 2) Distribuir y transportar la billetería, por medio de THOMAS GREG & SONS TRANSPORTADORA DE VALORES S.A. y/o compañías filiales y/o subsidiarias, a cada uno de los Distribuidores acreditados por la LOTERÍA DE BOGOTÁ con una antelación de 10 días a la fecha de cada sorteo. 3) Recoger (...) en las oficinas de cada uno de los Distribuidores de todo el país, los billetes no vendidos, (...) 4) Recoger en todas y cada una de las oficinas de los Distribuidores, ubicadas en sitios distintos de las ciudades (sic) de Santa Fe de Bogotá D.C., las liquidaciones y los billetes premiados (...) y entregarlos en las instalaciones de LA LOTERÍA DE BOGOTÁ; este transporte se realizará con valor declarado. 5) Distribuir el listado de los resultados del sorteo, en las oficinas de los Distribuidores (...) los cuales serán entregados por LA LOTERÍA DE BOGOTÁ. (...)".

SEGUNDA: VALOR.- Para todos los efectos legales y fiscales el valor del presente contrato será la suma de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($2.355'567.750,oo M/cte.) incluido IVA, la cual se distribuirá en los siguientes conceptos: a) Para la impresión, suministro y mezcla de la billetería la suma de MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($1.226'475.000,oo M/cte) incluido el I.V.A. b) Para transporte con valor declarado OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS ($846'720.000,oo M/cte) c) Para devolución de premios con valor declarado, la suma aproximada de TREINTA Y TRES MILLONES SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($33'000.000,oo M/Cte) d) Para la recolección de los billetes no vendidos sin valor declarado, la suma aproximada TREINTA Y TRES MILLONES SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($33'000.000,oo M/Cte) e) Por valor del seguro de los billetes, la suma aproximada de DOSCIENTOS DIECISÉIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($216'222.750,oo M/Cte).

(...)

CUARTA: TÉRMINO DEL CONTRATO: La duración del presente contrato es de seis meses contados a partir de su perfeccionamiento, es decir desde el sorteo 1527 a realizarse el 19 de julio de 2000 hasta el sorteo 1553 a realizarse el 18 de enero de 2001 (...).

QUINTA: ESPECIFICACIONES.- 1. TAMAÑO: El billete bifraccional, tendrá un tamaño de 21.5 x 21.5 cms. de ancho. 2. PAPEL: se utilizará un papel bond blanco de 75 gramos de peso por metro cuadrado, sin blanqueador óptico, para garantizar la óptima efectividad de la tinta fluorescente invisible el cual cumple con las normas técnicas colombianas para papel de impresión. 3. IMPRESIÓN: El billete se imprimirá por el sistema de litografía así: a) Anverso: cuatro (4) tintas (policromía) que se utilizarán para fondos, motivos, logotipo y textos. b) Reverso: Una (1) tinta grasa para fecha de juego y plan de premios. 4. CARACTERÍSTICAS DE SEGURIDAD: TINTA FLUOANULADO: Sensibilización en el anverso de cada billete de un fondo de seguridad exclusivo para LA LOTERÍA DE BOGOTÁ, simétricamente colocado sobre toda el área del billete, impreso con tinta fluoanulado cuya propiedad es la de reaccionar por medio de los rayos ultravioleta o luz negra y a la aplicación de los derivados del cloro. En el caso que la información impresa desee borrarse y utilicen cualquier solución derivada de los hipocloritos, aparecerá el texto "LOTERÍA DE BOGOTA" en color sephia, lo que hace evidente el intento de adulteración. DISEÑO ANTICOLOR. Con características antifotográficas y numismáticas, elaboradas mediante el uso de equipos especiales y consistentes en diseños de figuras conformadas por líneas curvas milimétricas y paralelas entre sí, las cuales dado su gran número no se puede fotografiar singularmente, y que conforman la palabra NULO. Este fondo se caracteriza porque protege al documento de intento de falsificación integral, puesto que al sacar una fotocopia a color o en blanco y negro aparecerá la palabra NULO, lo que hace evidente la falsificación integral. NUMERACIÓN: Los billetes llevarán una numeración de cuatro dígitos en el anverso a partir del 0000 al 9999, y 150 series numeradas del 0 al 149 y diez mil (10.000) billetes por serie, más numeración con código de barras EAN/UCC 128, fecha del sorteo, precio del billete y de la fracción nombre o razón social del distribuidor, dirección y teléfono impresa con tinta negra INK-JET de alto poder adherente sobre las fibras del papel, que dificulta al máximo la posibilidad de borrones, injertos, raspados, transposiciones y superposiciones de  los números, con una tecnología por inyección que supera ampliamente la impresión laser. TIRAS DE CONTROL: Los billetes llevarán en su lado exterior una tira de control en la que estará impreso el número del sorteo, serie y fecha del respectivo sorteo con un tamaño de 2.5  centímetros de ancho. RAYADO DE SEGURIDAD: Entre las fracciones y las tiras de control va un trazo (franja o rayado de seguridad), a dos (2) colores con tinta fluorescente visible con características especiales en distancia, dirección, color y tono elaborado por el sistema de rueda móvil que impide la coincidencia de billetes no adyacentes, pero la garantiza entre billetes colindantes y sus correspondientes tiras de control. CÓDIGO DE BARRAS: Los  billetes deberán contener el código de barras estándar internacional denominado EAN/UCC-128, según las especificaciones técnicas de la circular externa número 045 de noviembre 14 de 1997, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud. EL CONTRATISTA deberá comprometerse a realizar cualquier modificación que la LOTERÍA DE BOGOTÁ solicite al código de barras, por razón de variación en las especificaciones técnicas de la Superintendencia Nacional de Salud o por cualquier variación en el plan de premios. PERFORACIÓN: Los billetes tendrán perforaciones especiales en forma horizontal y/o vertical. Entre el billete y la tira de control se hará un corte de guillotina de tal precisión que no presente variaciones en las líneas del rayado de seguridad. Entre el billete y el cabezote irá una perforación horizontal. EMPAQUE: Los billetes deberán ser entregados y empacados en fajos de setecientos cincuenta (750) billetes, de acuerdo a los cupos asignados a los Distribuidores (...) debidamente protegidos y rotulados (...), empacados en cajas corrugadas de doble pared (...) MICROTEXTO DE SEGURIDAD: Los billetes tendrán un texto microlineal de alta concentración en letras de muy buena definición y de difícil reproducción mecánica que aparenta formar una línea y sólo con una lupa o instrumento similar se puede detectar su contenido. 5. COLORES Y DISEÑOS: Los billetes para cada sorteo tendrán un diseño específico en su presentación; estos diseños contienen elementos como fondos y colores variables, los cuales al cambiar permiten la presentación de diseños diferentes entre un sorteo y otro de tal forma que los colores básicos no se repitan (...)"

SÉPTIMA: GARANTÍAS.- (...) EL CONTRATISTA constituirá (...) póliza única de seguro de cumplimiento, para amparar los siguientes riesgos: a) de cumplimiento de las estipulaciones pactadas sobre términos, condiciones y especificaciones contractuales, por un valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato (...) b) De calidad de los bienes y servicios suministrados, por valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato (...) c) garantía del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales (...) d) Anexar fotocopia de la póliza de infidelidad, que ampara a EL CONTRATISTA, vigente por el término del contrato y tres meses más. (...) PARAGRAFO SEGUNDO: En caso de pérdida parcial o total de la billetería el CONTRATISTA reconocerá a LA LOTERÍA DE BOGOTA, por cada billete los siguientes valores: Si la billetería corresponde a los Distribuidores de las ciudades de Santa Fe de Bogotá D.C. y al Departamento de Cundinamarca la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS ($4.500,oo M/cte). Para el resto del país CUATRO MIL CINCUENTA PESOS ($4.050,oo M/cte).   (subrayas fuera de texto).

CONTRATO NO. 03 DE 2000, CON LA LOTERÍA DE CUNDINAMARCA (fl. 101, cdno 1):

"OBJETO. El objeto del presente contrato es la impresión, mezcla, suministro, distribución y transporte y recolección de la devolución de la billetería y de los premios que resultaren de los sorteos ordinarios, para cuarenta y dos (42) sorteos ordinarios de la LOTERÍA DE CUNDINAMARCA. En desarrollo del objeto del contrato EL CONTRATISTA se compromete a efectuar una emisión semanal de billetes de acuerdo al cronograma y fecha de los sorteos establecidos por LA LOTERÍA, de conformidad con las siguientes estipulaciones para su impresión, mezcla, suministro, distribución y transporte, recolección de la devolución de la billetería y de los premios que resultaren de los sorteos ordinarios: 1. IMPRESIÓN Y MEZCLA: Los billetes de Lotería en su impresión y mezcla cumplirán las siguientes características y especificaciones técnicas: 1.1. PRESENTACIÓN DE LOS BILLETES: Los billetes se imprimirán por números de serie entre el 0 y el 39 para un total de 40 series. Cada serie estará compuesta por diez mil (10.000) billetes numerados del 0000 al 9999, para un total de cuatrocientos mil (400.000) billetes por emisión, correspondiente a cada uno de los sorteos. Cada billete estará compuesto por cinco (5) fracciones para un total de dos millones (2'000.000) de fracciones por emisión. 1.2. DIMENSIONES: Cada billete estará compuesto por cinco (5) fracciones y cada fracción tendrá un tamaño de 12 x 7.2 centímetros, sin incluir tira de control y cabezote. 1.3. TIRAS DE CONTROL: Cada uno de los billetes llevará a su lado izquierdo una tira de control, en la que estará impreso el número del billete, el número de la serie, el número del sorteo y el número de la fracción adjunta. La tira de control tendrá un tamaño de dos (2.0) centímetros de ancho. Entre el billete compuesto por cinco (5) fracciones y la tira de control irá un trazo de serpentina con tinta fluorescente visible cambiando su color entre sorteos y con características especiales en distancia, dirección y color que garantice el que no se repetirán las características entre los billetes y sus respectivas tiras de control. Igualmente como sistema de seguridad adicional entre las tiras de control y cada una de las fracciones que componen el billete y entre las fracciones entre sí deberá existir una tira horizontal en diferente posición de tal forma que permita a LA LOTERÍA reconocer en forma inmediata una falsificación integral de los billetes. 1.4. COLORES Y DISEÑO: Para la elaboración de los (sic) billetería de los cuarenta y dos (42) sorteos, se usará policromía (4colores) y un diseño elaborado en nueve (9) tipos de fondos diferentes los cuales se rotarán sucesivamente entre sorteos, variando en cada sorteo los colores de fondo, de tal manera que por lo menos durante ocho (8) sorteos no se repitan los colores iniciales. (...) 1.5. TIPO DE PAPEL. (...) se utilizará papel bond de 75 gramos (...) sin blanqueador óptico (...) 1.6. SISTEMA DE IMPRESIÓN: Los billetes se imprimirán por el sistema de litografía que en el anverso se caracterizará por cuatro (4) tintas que serán utilizadas para el fondo, motivos, logotipo y textos y en el reverso por una tinta grasa para la fecha de juego y el plan de premios y en el cual el número del sorteo y la fecha correspondiente al mismo irán tramados en diagonal en el mismo color de la tinta, sin que impida la lectura del plan de premios. 1.7. CARACTERÍSTICAS DE SEGURIDAD: Los billetes impresos deberán contar con las siguientes características de seguridad: a) sensibilización en el anverso de cada billete y fracción con un fondo de seguridad invisible con texto micrométrico simétricamente colocado sobre el área del billete impresa con tinta fluorescente invisible y cuya propiedad sea la de reaccionar por medio de los rayos de luz ultravioleta o luz negra, haciéndose visible la leyenda: CUNDINAMARCA, EL FUTURO EN MARCHA b) Un diseño anticolor de características antifotográficas elaborado mediante el uso de equipos especiales, con diseños de figuras conformadas con líneas curvas milimétricas y paralelas entre sí que por su gran número no permitan fotografiarlas singularmente como elemento básico de protección y seguridad de los billetes y fracciones que dificulten al máximo posible una reproducción exacta del original y una falsificación integral de los billetes. 1.8. NUMERACIÓN: Los billetes llevarán una numeración de cuatro (4) dígitos (...) con cuarenta (40) series y diez mil (10.000) billetes por serie (...). La impresión de la numeración (...) se deberá hacer con tinta de color negro de alto poder adherente sobre las fibras del papel que dificulte injertos, raspados o transposiciones, de propiedades rehológicas (sic) bajo la viscosidad que den a la misma altos niveles de penetración y un gran anclaje o fijación entre y sobre las fibras de papel, lo cual genere al número impreso resistencia a la abrasión mecánica o borrado más no a las solventes cetónicos de alto poder disolvente. La impresión deberá hacerse con una tecnología por inyección o sistema de impresión a chorro de tinta (ink-jet) de alta revolución que genere imágenes directamente sobre el sustrato  - papel con alta adherencia, mediante señales digitales que controlen la propulsión de gotas muy finas de tinta soluble en solventes orgánicos. La aplicación del sistema ink-jet deberá permitir un control de calidad del cien por ciento (100%) sobre la numeración en cuanto a duplicidad, salto de numeración, exactitud total entre la numeración arábiga y el código de barras, así mismo la aplicación del sistema debe permitir una lectura de alta calidad de los códigos de barras de cada billete, que agilice los procesos de revisión de código, optimizando la producción. 1.9. CODIGO DE BARRAS (...).  1.10. TEXTOS (...) 1.11. PERFORACIÓN (...) 1.12. ARTE FINAL: Los dibujos y artes finales que se utilicen para la impresión de los billetes serán escogidos por LA LOTERÍA seleccionándolos de los proyectos que presente EL CONTRATISTA, con base en las pautas determinadas por LA LOTERÍA, la que a su vez se reserva el derecho de ajustarlo a sus necesidades. 1.3. PLANCHAS Y NEGATIVOS: (...) serán de propiedad exclusiva de la EMPRESA COMERCIAL LOTERÍA DE CUNDINAMARCA (...) 1.14. MEZCLA: LA LOTERÍA suministrará a EL CONTRATISTA la mezcla correspondiente, para su posterior cumplimiento y ejecución. 2. DISTRIBUCIÓN, TRANSPORTE Y RECOLECCIÓN DE DEVOLUCIÓN DE BILLETERÍA Y DE LOS PREMIOS DE LOS SORTEOS ORDINARIOS. Para efectos de la distribución, transporte y recolección de la devolución de billetería y de los premios el contratista se compromete a efectuar los proceso de conformidad con las siguientes especificaciones: 2.1. EMPAQUE:  Los billetes de loterías una vez impresos, correspondientes a los sorteos deberán ser empacados de acuerdo a los cupos asignados a los distribuidores y cuya relación será suministrada por LA LOTERÍA. El empaque para cada sorteo deberá ir debidamente protegido y rotulado en todos y cada uno de los paquetes contentivos de los billetes, con las siguientes especificaciones: (...) se utilizarán cajas de cartón corrugadas de doble pared (...) los billetes deberán estar protegidos por una cartulina gruesa y plástico (...) 2.2. ASIGNACIÓN DE LA BILLETERÍA A LOS DISTRIBUIDORES: (...) 2.3. DISTRIBUCIÓN: EL CONTRATISTA se compromete a entregar directamente en el sitio de ubicación de cada una de las oficinas de los distribuidores relacionados en el anexo y a los que eventualmente ingresen con posterioridad, debidamente empacados, los billetes de la lotería impresos y asignados (...). La billetería correspondiente a las plazas foráneas, se entregarán en el sitio de ubicación de las oficinas de cada uno de los distribuidores en las ciudades donde funcionen (...). 2.5. TRANSPORTE: EL CONTRATISTA por intermedio de su filial THOMAS GREG EXPRESS, por su cuenta y riesgo, con sus vehículos y personal de seguridad, efectuará el transporte de billetería bajo la modalidad de VALOR DECLARADO es decir declarando el valor de la emisión de la billetería transportada tanto en la ciudad de Santa Fe de Bogotá y Departamento de Cundinamarca como en el resto del país. (...). 2.6. RECOLECCIÓN DE LA DEVOLUCIÓN DE LA BILLETERIA NO VENDIDA POR CADA DISTRIBUIDOR. EL CONTRATISTA se obliga a efectuar el proceso de recolección de la billetería no vendida en el lugar de ubicación de las oficinas de cada uno de los distribuidores en Santafé de Bogotá, el Departamento de Cundinamarca y el resto del país, en cada uno de los sorteos, entre las 7:00 y las 8:00 P.M. del día correspondiente a cada sorteo o en los plazos y tiempos señalados por LA LOTERÍA y los entregarán en las instalaciones de la LOTERÍA DE CUNDINAMARCA ese mismo día para los distribuidores de Santafé de Bogotá y al día siguiente al del sorteo para los distribuidores del resto del país o en los plazos y tiempos señalados por LA LOTERÍA. La recolección de la billetería no vendida se transportará por EL CONTRATISTA (...)  sin valor declarado. (...).2.7. RECOLECCIÓN DE LOS BILLETES PREMIADOS: EL CONTRATISTA igualmente se obliga a efectuar la recolección y transporte de los billetes o fracciones premiados a través de su filial (...) en los tiempos y plazos establecidos por LA LOTERÍA, bajo la modalidad de VALOR DECLARADO para el plan de premios excepto el premio mayor de $4.000.000.000 y el premio seco de $20.000.000.oo que serán pagados en la sede de la Lotería de Cundinamarca, para lo cual el distribuidor deberá llenar la planilla correspondiente a esta modalidad de transporte (...)" (negrillas fuera de texto).

(...)

CLAUSULA TERCERA: VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO.- Para todos los efectos fiscales el valor total del presente contrato es la suma de MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($1.499.985.480,oo) M/CTE, incluido el impuesto al valor agregado IVA, el cual se cuantifica en la suma de CIENTO NOVENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS ($195.650.280,oo) M/CTE, suma se (sic) descompone en un valor aproximado por billete, sin incluir el valor agregado IVA, de SETENTA Y SIETE PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($77,63) discriminados así: 1. La suma de CINCUENTA Y CINCO PESOS CON OCHO CENTAVOS ($55,08) valor de la impresión y suministro por cada billete. 2. La suma de UN PESO CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($1,53), valor de la mezcla por billete. 3. La suma de DOS PESOS CON VEINTIUN CENTAVOS ($2,21), valor de la revisión y distribución por billete. 4. La suma de DIEZ Y SIETE PESOS CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($17,24) valor del transporte y entrega como valor declarado de cada billete. 5. La suma de UN PESO CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS ($1,57), valor de la recolección de la devolución. Para un valor por emisión para cada uno de los sorteos de TREINTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS ($35.713.940,oo) M/CTE, incluido el impuesto al valor agregado IVA, el cual se cuantifica en cada emisión por sorteo en la suma de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS ($4.658.340,oo) M/CTE, suma que discriminada corresponde a los siguientes valores, sin incluir el valor agregado IVA: 1. la suma de VEINTIDÓS MILLONES TREINTA Y DOS MIL PESOS ($22.032.000) M/CTE, valor de la impresión y suministro de billetes emitidos para cada sorteo. 2. La suma de SEISCIENTOS DOCE MIL PESOS ($612.000) M/CTE, valor de la mezcla de los billetes emitidos para cada sorteo. 3. La suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS ($884.000) M/CTE, valor de la revisión y distribución de los billetes emitidos para cada sorteo. 4. la suma de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL PESOS ($6.896.000) M/CTE, valor del transporte y entrega como valor declarado de los billetes emitidos para cada sorteo. 5. La suma de SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS PESOS ($628.200) M/CTE, valor de la recolección de la devolución en cada sorteo. El valor del contrato se cancelará por entregas parciales, entendiéndose por entrega parcial la totalidad de los billetes impresos que se deben elaborar y entregar para un sorteo, pagaderos dentro de los treinta (30) días siguientes a la nota de remisión de cada uno de los sorteos. PARÁGRAFO. El valor del impuesto al valor agregado IVA, se cancelará de conformidad con el vigente en el momento de efectuarse el pago de las entregas parciales.

CUARTA. GARANTIA.  EL CONTRATISTA constituirá (...) una garantía única de cumplimiento (...) que  ampare los siguientes riesgos: a) cumplimiento del contrato, por un valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del mismo y una vigencia que cubra el término de su duración y cinco (5) meses más (...) b) De calidad de la impresión de los billetes de lotería suministrados, por un valor equivalente al 15 % del valor total del contrato y una vigencia por el término de duración del contrato y cuatro (4) meses más (...) c) Además, EL CONTRATISTA se obliga a mantener vigente durante todo el término del contrato y cinco (5) meses más: 1) Una póliza que ampare el servicio de transporte y distribución de los billetes de lotería y de la recolección de la devolución ...(...) por el valor total de la emisión por un (1) sorteo al distribuidor; 2) de responsabilidad civil extracontractual (...)

CLAUSULA QUINTA: VIGENCIA Y PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO: El plazo de ejecución, es decir, el tiempo durante el cual EL CONTRATISTA se compromete a entregar a entera satisfacción de LA LOTERÍA los bienes objeto del presente contrato será de cuarenta y dos (42) semanas, contados (sic) a partir del 28 de febrero de 2000, con el sorteo 3453, que jugará el día 6 de marzo de 2000 y su vigencia se contará a partir de la fecha del perfeccionamiento y contendrá el plazo de ejecución y cinco (5) meses más. En la eventualidad de que por un caso fortuito, siniestro u otra causa ajena a la Empresa, ésta se ve (sic) impedida para realizar el sorteo dentro de sus posibilidades, avisará oportunamente al Contratista de tal hecho a la menor brevedad".

CONTRATO NO. 002 DE 2000, CON LA LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA. (fl. 144, cdno 1):

"PRIMERA: OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga para con la LOTERÍA a realizar las siguientes labores: a) El Suministro, Impresión, Distribución, Devolución y Premios, Transporte y Seguro de Billetería para cuarenta y ocho (48) sorteos quincenales, a ser realizados por la Lotería durante el período comprendido entre el 15 de enero del 2000 y el 31 de diciembre del 2001, en las cantidades requeridas por la Lotería, de acuerdo con el Plan de Premios vigente para cada sorteo, según los distintos modelos que se presentan por sorteo, los cuales serán previamente aprobados por la entidad. b) El transporte y distribución con valor declarado de la billetería para 48 sorteos, a los distribuidores y en las ciudades que para tales efectos entregue la Lotería y a efectuar su entrega 16 días antes de cada sorteo quincenal en las dependencias de cada uno de los distribuidores autorizados por la entidad en cada ciudad. c) A recoger en las oficinas o dependencias de cada distribuidor el día de cada sorteo, la devolución sin valor declarado de la billetería no vendida, junto con el acta de devolución correspondiente, proveniente de aquellos distribuidores con domicilio fuera de Santa Fe de Bogotá. D) El transporte de los billetes premiados que envíe los distribuidores a la Lotería. E) El transporte el día de cada sorteo de las ruedas fichet que se (sic) sean necesarias para cada juego, desde las instalaciones de la Lotería hasta la sede de Caracol Televisión o del Canal Nacional o Privado que designe la Lotería y luego transportarlas de regreso nuevamente a la sede de la Lotería una vez concluido el sorteo. f) A distribuir las listas de los resultados finales de cada sorteo a los diferentes distribuidores, según el listado que para tales efectos le suministre la Lotería".

SEGUNDA: VALOR: Para todos los efectos legales y fiscales el valor total del presente contrato es la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($6.605.384.256) MONEDA CORRIENTE, incluido el IVA, correspondiente a cuarenta y ocho (48) sorteos quincenales y durante la vigencia del contrato, los cuales se discriminan de la siguiente forma:

PRIMER AÑO:

1. IMPRESIÓN

Número de sorteos: 24

Vr. Impresión por sorteo sin IVA $ 90.580.000

Vr. IVA por sorteo $ 13.587.000

Vr. Total por sorteo con IVA           $104.167.000

Vr. Total 24 sorteos        $2.500.008.000

1. TRANSPORTE. Este rubro incluye:

1. a) Transporte de la billetería desde la planta de impresión a cada uno de los distribuidores a nivel nacional.
2. b) Transporte de los listados de resultados oficiales a los distribuidores a nivel nacional.
3. c) Transporte de las ruedas fichet.
4. d) Recolección de los billetes no vendidos (sin valor declarado) y de los billetes premiados en cada una de las oficinas de los distribuidores con destino a Bogotá.

Número de sorteos: 24

Vr. Seguro por Sorteo sin IVA $ 13.148.000

Vr. IVA por Sorteo $   1.972.200

Vr. Total por Sorteo con IVA $ 15.120.200

Vr. Total deL Seguro incluido IVA $362.884.800

Para 24 sorteos.

Vr. Total Impresión, Transporte y Seguro

para el Primer año incluido IVA $3.159.813.600

SEGUNDO AÑO

(...)

Vr. Total Impresión, Transporte y Seguro

para el Segundo año incluido IVA $ 3.445.570.656

Valor Total del Contrato con IVA, por los dos años $6.605.384.256

(...)

CUARTA: PLAZO: El término de duración del presente contrato será de dos (2) años contados a partir de su perfeccionamiento, o el tiempo estimado para la realización de 48 sorteos. (...)"

QUINTA: ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LA BILLETERIA: El Contratista suministrará a la Lotería la billetería a que se refiere el presente contrato conforme a las siguientes especificaciones: a) Papel: bond registre blanco de 75 gramos (...) sin blanqueador óptico (...) Papel de pulpa 100% celulosa de madera (...) b) Tamaño del billete incluida tira de control y cabezote: 19.5 cms de ancho por 21 cms de alto. b2) Tamaño tira de control: 2.5 cms de ancho por 18.5 cms de alto. c) Presentación de los billetes: Bifraccionales con una emisión quincenal por sorteo de 1.400.000 billetes con 140 series numeradas del 000 al 139. d) Tira de control: Cada billete lleva una tira de control para verificar su autenticidad la cual es única por billete, con perforaciones horizontales que permitan su separación fácilmente, conteniendo la siguiente información: (...) entre el billete y la tira de control van impresos trazos aleatorios con tintas fluorescentes visibles que emita luz ultravioleta y símbolos generados aleatoriamente. e) Tintas: Sensibilización de los billetes en el anverso con tinta fluorescente invisible, de reacción para visibilidad por medio de rayos de luz ultravioleta, con el logotipo de la Lotería impreso sobre toda el área del anverso del billete. Esta tinta será aplicada en las tiras de control quedando en líneas invisibles. Los billetes tendrán una tinta termoactiva en un espacio reservado con una impresión en parche la cual se activa con el calor siendo reversible la reacción, que permita verificar la autenticidad del billete. f) Rayado de seguridad: Entre el billete y la tira de control va un trazo (franja o rayado de seguridad), a dos colores, en tinta fluorescente visible, con características especiales en distancia, dirección, color, tono y numeración, el cual se hará por el sistema de rueda móvil (...) g) Impresión en policromía con tintas grasas para diseño, orla, fondo, logotipo y textos en el anverso: En el reverso se imprimirá una tinta grasa de color negro para textos (...) h) Colores y diseños: Para cada sorteo se tendrá un diseño específico en su presentación, conteniendo elementos como fondos y colores variables, sujetos a los cambios en los mismos por parte de la Lotería, conservando las características de seguridad básica de la impresión. i) Numeración: En tinta negra adherente sobre las fibras del papel con una numeración de cuatro (4) dígitos a partir del 0000 al 9999 con 140 series de la 000 a la 139 (...) j) Código de Barras: Dentro del área de impresión, de cada billete se imprimirá un código de barras en simbología EAN UCC/128 (...) k) Perforación (...) l) Empaque: Los billetes serán empacados en paquetes de 700 billetes cada uno, termosellados con sellos de garantía, empacados en cajas de cartón (...) m) Seguros: el Contratista asegurará el transporte de la billetería al distribuidor por un valor de Tres mil setecientos cincuenta pesos (...) por fracción, es decir Siete mil quinientos pesos (...) por cada billete para todo el territorio nacional, valor que corresponde al precio de venta del billete al distribuidor. n) Transporte de billetería con valor declarado y lugar de entrega: El Contratista efectuará el transporte y distribución de toda la billetería en las oficinas o dependencias de todos y cada uno de los distribuidores a nivel nacional. Los fletes y seguros correrán por cuenta del Contratista. El Contratista recogerá en las oficinas de cada uno de los distribuidores de Santa Fé de Bogotá, el día de cada sorteo a mas tardar a las 9:30 p.m. los paquetes con la billetería no vendida y  los entregará en las instalaciones de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.., así: (...) En caso de pérdida o siniestro la responsabilidad del contratista se limitará al valor de reposición de cada billete. Así mismo recogerá (...) la devolución de la billetería debidamente perforada junto con la correspondiente acta de devolución. Los billetes premiados serán recogidos en las oficinas de los distribuidores y se entregarán en las instalaciones de la Lotería, quedando limitada la responsabilidad por parte del Contratista en caso de pérdida o siniestro al valor declarado de la billetería. ñ) Microtexto de seguridad: El billete deberá tener un texto microlineal de alta concentración de letras de muy buena definición y de difícil reproducción mecánica (...) PARÁGRAFO 1: El Contratista se compromete para con la Lotería y sin ningún costo a utilizar una tinta de seguridad adicional para los sorteos a efectuarse en los días especiales que señale la Lotería sin que supere cuatro (4) sorteos.

SEXTA: TRANSPORTE Y LUGAR DE ENTREGA: El Contratista se compromete a transportar la billetería (...) y a entregarla directamente a los distribuidores existentes a nivel nacional (...) PARÁGRAFO: Los fletes, seguros y demás costos del transporte, serán por cuenta del Contratista.

SÉPTIMA: CANTIDADES Y PERIODOS DE ENTREGA: El Contratista se compromete a suministrar a la Lotería para cada sorteo un millón cuatrocientos mil billetes (...). La distribución de la billetería deberá efectuarse dieciséis (16) días antes de cada sorteo (...) PARAGRAFO 1: En caso de que la fecha del sorteo se modifique por cualquier causa, la Lotería dará aviso oportuno al contratista teniendo en cuenta para el efecto el programa de trabajo presentado por el Contratista con la propuesta. PARÁGRAFO 2: Si por razones de mercadeo la Lotería determina modificar los volúmenes o cantidades de billetería, las partes acuerdan efectuar los correspondientes ajustes en cuanto a precios y cantidades.

(...)

DECIMA: GARANTIAS: El Contratista garantizará el cumplimiento de las obligaciones que adquiere (...) mediante la constitución (...) de las siguientes pólizas de seguros (...) a) De cumplimiento del Contrato:  Equivalente al veinte por ciento 20% del valor del contrato (...) b) Garantía de Responsabilidad Civil Extracontractual (...)

(...)

VIGÉSIMA: SEGURO DE TRANSPORTE CON VALOR DECLARADO: El contratista se compromete a constituir un seguro de transporte sobre los billetes que se encuentra obligado a transportar y distribuir en las cantidades y condiciones establecidas en el presente contrato y sobre los billetes de loterías premiados que reciba de los distribuidores y que deben ser entregados a la Lotería una vez realizado cada sorteo.(...) PARÁGRAFO 1: En caso de hurto o extravío de los billetes transportados (...) el Contratista se obliga en un término no superior a sesenta (60) días calendario, contados a partir de la fecha en que se acredite el siniestro por parte de éste en colaboración con la Lotería a cancelar por cada uno de estos la suma de Siete mil quinientos pesos ($7.500) Moneda Corriente, que corresponde al precio de venta al distribuidor de cada billete teniendo en cuenta la cantidad de billetes extraviados o hurtados. En el evento de que haya modificación del valor nominal del billete, las partes podrán negociar la nueva tarifa del valor declarado. PARÁGRAFO 2: Respecto del transporte de billetes premiados, en el evento de que se presentare alguna reclamación por dicho concepto, el Contratista reconocerá el ciento por ciento (100%) del valor declarado por envío y cobrará las tarifas que correspondan. PARÁGRAFO 3: El Contratista se compromete a enviar para cada sorteo una relación de las guías transportadas de cada distribuidor por transporte de billetes premiados, y los valores declarados en cada una de ellas. PARÁGRAFO 4: El seguro debe amparar el transporte de la billetería y transporte de billetes premiados, durante todo el tiempo de ejecución del contrato. PARÁGRAFO 5: SUMA ASEGURADA E INDEMNIZACIÓN: En la suma asegurada se entenderá incluido tanto el daño emergente como el lucro cesante y tendrá como límite el valor declarado por la Lotería".             

La comparación de los anteriores contratos, permite advertir la existencia de diferencias entre ellos, tal y como se anotan a continuación, siguiendo para ello la enumeración de los elementos realizada por la demanda y por el a-quo:

Sorteos:  

Lotería de Bogotá: 27 sorteos ordinarios

Lotería de Cundinamarca: 42 sorteos ordinarios

La Nueve Millonaria: 48 sorteos quincenales

Impresión por sorteo:

Lotería de Bogotá: 750.000 billetes bifraccionales

Lotería de Cundinamarca: 400.000 billetes compuestos por 5 fracciones

La Nueve Millonaria: 1'400.000 billetes bifraccionales

Tamaño de los billetes:

Lotería de Bogotá: 21.5 x 21.5 cm. Incluyendo un cabezote de 2.5 cm y tira de control de 2.5 cm de ancho.

Lotería de Cundinamarca: cada fracción, de 12 x 7,2 cm; tira de control: 2 cm de ancho.

La Nueve Millonaria: Incluida tira de control y cabezote: 19.5 cm por 21 cm. Tira de control: 2.5 cm de ancho por 18.5 cm de alto; cabezote: 18,8 cm de ancho y 1,5 cm de alto.

Impresión:

Lotería de Bogotá: Por el sistema de litografía; anverso cuatro tintas (policromía) que se utilizarán para fondos, motivos, logotipo y textos; anverso una tinta grasa. Colores y diseños: Los billetes para cada sorteo tendrán un diseño específico en su presentación, diseños que contienen elementos como fondos y colores variables que al cambiar permiten la presentación de diseños diferentes entre un sorteo y otro de tal forma que los colores básicos no se repitan.

Lotería de Cundinamarca: Por el sistema de litografía; 4 colores y un diseño elaborado en 9 tipos de fondos diferentes que se rotarán sucesivamente entre sorteos, variando en cada sorteo los colores de fondo, de tal manera que por lo menos durante 8 sorteos no se repitan los colores iniciales.  

La Nueve Millonaria: Impresión en policromía; con tintas grasas para el diseño, orla, fondo, logotipo y textos en el anverso, tinta grasa negra en el anverso; colores y diseños: para cada sorteo se tendrá un diseño específico en su presentación, conteniendo elementos como fondos y colores variables, sujetos a cambios en los mismos por parte de la Lotería.

Tipo de papel:

Lotería de Bogotá: Papel bond blanco de 75 gramos sin blanqueador óptico, que cumpla con las normas técnicas colombianas para papel de impresión

Lotería de Cundinamarca: Papel bond blanco de 75 gramos sin blanqueador óptico.

La Nueve Millonaria: Papel bond register blanco de 75 gramos sin blanqueador óptico, papel de pulpa 100% celulosa de madera, que cumple con las normas técnicas colombianas para el papel de impresión (NTC 1673).

Características de seguridad:

Lotería de Bogotá: Tinta fluoanulado, diseño anticolor; numeración de los billetes y código de barras con tinta negra ink-jet, tecnología por inyección; tiras de control; rayado de seguridad entre las fracciones y las tiras de control a 2 colores con tinta fluorescente visible con características especiales en distancia, dirección, color y tono elaborado por el sistema de rueda móvil; perforación entre billete y tira de control con corte de guillotina; microtexto de seguridad: Los billetes tendrán un texto microlineal de alta concentración de letras de muy buena definición y de difícil reproducción mecánica que aparente formar una línea y sólo con una lupa o instrumento similar se puede detectar su contenido.

Lotería de Cundinamarca: sensibilización en el anverso de cada billete y fracción con un fondo de seguridad invisible con texto micrométrico simétricamente colocado sobre el área del billete impresa con tinta fluorescente invisible; un diseño anticolor de características antifotográficas con diseños de figuras formadas con líneas curvas milimétricas y paralelas entre sí que por su gran número no permitan fotografiarlas singularmente; numeración de los billetes cuya impresión sea con tinta de alto poder adherente "de propiedades rehológicas bajo la viscosidad"; con sistema de impresión chorro de tinta (ink-jet); código de barras; perforación con corte de guillotina entre el billete y la tira de control.

La Nueve Millonaria: Tinta fluorescente invisible, tinta termoactiva con impresión en parche que se activa al calor; rayado de seguridad entre el billete y la tira de control a dos colores en tinta fluorescente visible con características especiales en distancia, dirección, color, tono y numeración, que se hará por el sistema de rueda móvil; perforación con corte de guillotina; numeración en tinta negra adherente; código de barras.

Transporte:

Lotería de Bogotá: Se compromete a transportar los billetes a los distribuidores, recoger los billetes no vendidos, los billetes premiados, éstos con valor declarado; distribuir el listado de los resultados del sorteo en las oficinas de los distribuidores.

Lotería de Cundinamarca: Se compromete a entregar los billetes a los distribuidores transportándolos bajo la modalidad de valor declarado; a recoger la billetería no vendida, sin valor declarado; recolección de los billetes premiados, con valor declarado excepto el premio mayor de  $4.000.000.000 y el premio seco de $20'000.000 que serán pagados directamente en la sede de la Lotería.

La Nueve Millonaria: Transporte y distribución con valor declarado de la billetería a los distribuidores; recoger de éstos la devolución sin valor declarado de la billetería no vendida; transporte de los billetes premiados; transporte, el día de cada sorteo, de las ruedas fichet necesarias para cada juego a la sede de televisión indicada y devuelta de las mismas a la Lotería; distribución de las listas de resultados oficiales de cada sorteo a los diferentes distribuidores.

Las anteriores características, correspondientes como ya se dijo a los contratos celebrados por las 3 loterías en el año 2000, son similares en los contratos que se celebraron en el 2001 y el 2002 y a primera vista, se encuentran algunas que difieren de un contrato a otro, existiendo elementos que no coinciden entre los tres negocios jurídicos; no obstante la parte actora insistió en que las diferencias no justificaban los distintos precios pactados, hecho que era necesario acreditar en el proceso.

Para ello, dada la especialidad del objeto contractual, específicamente en sus aspectos técnicos, el demandante solicitó que se practicara una prueba pericial, con miras a determinar los "Costos incurridos por las LOTERÍAS DE BOGOTA, la NUEVA (sic) MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA y CUNDINAMARCA para los años 2000, 2001 y 2002", desde el punto de vista de la elaboración o impresión de la billetería, el transporte y los seguros (fl. 58, cdno 1).

El tribunal decretó la prueba, estableciendo su práctica para que "A. Se dictamine en primer lugar, si la contratación a que se refiere esta demanda se identifica en sus elementos de objeto, condiciones técnicas y de calidad de los billetes de lotería. B. En el evento en que haya identidad, se conceptúe si existen sobrecostos o si el mayor precio obedece exclusivamente a factores de cantidad", ordenando que dicho dictamen fuera solicitado al Banco de la República, Casa del Billete; esta entidad respondió que no estaba en posibilidad técnica de elaborar el dictamen en cuestión, por cuanto su experiencia era en el campo de la fabricación de billetes representativos de medios de pago (papel moneda), "...pero ninguna respecto de billetes de lotería que son especies de papel completamente diferentes cuyas condiciones técnicas y de calidad nos es absolutamente desconocida" (fls. 376, 442 y 460, cdno 1).

El Tribunal ordenó poner en conocimiento de las partes la anterior negativa y decretó nuevamente la práctica de la prueba, encargando esta vez del dictamen a la Imprenta Nacional, respecto del punto A. del mismo (fls. 463 y 464, cdno 1).

En memorial suscrito por su Gerente General, la Imprenta Nacional le respondió al Tribunal transcribiendo los artículos 2º y 4º de la Ley 109 de 1994 contentivos de los objetivos, duración y funciones de la entidad, para concluir luego que "...de conformidad con la norma transcrita anteriormente, a la Imprenta Nacional de Colombia, no se le asignó la elaboración o impresión de billetes. Así las cosas, esta entidad no cuenta con personal calificado, ni posee los elementos técnicos ni logísticos, para rendir el concepto solicitado por su despacho" (fl. 467, cdno 1).

El Tribunal nuevamente ordenó poner en conocimiento de las partes la anterior respuesta y ante "...la imposibilidad de realizar el peritazgo técnico en las condiciones solicitadas por la parte actora...", resolvió tener en cuenta para decidir, las pruebas documentales y testimoniales decretadas y practicadas, que consideró suficientes, por lo cual ordenó continuar con el trámite procesal pertinente. Este auto fue notificado por estado el 9 de diciembre de 2003, y quedó en firme sin pronunciamiento de las partes (fls. 470, 470 vto. y 471, cdno 1).

Mediante auto del 16 de enero de 2004, se dispuso correr traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para alegar de conclusión, providencia que tampoco fue objeto de recursos por las partes (fl. 472, cdno 1).

Quiere decir lo anterior, que la parte demandante, que era quien tenía la carga de la prueba de los hechos fundamento de sus pretensiones, en este caso, a quien le incumbía probar los "sobreprecios" de los contratos celebrados por las entidades demandadas, no insistió en la práctica del dictamen pericial y accedió tácitamente, a que el proceso se resolviera sin que mediara el mismo.

Y lo cierto es que, era indispensable contar con tal prueba, toda vez que el juez no puede determinar con certeza si los valores propuestos por Thomas Greg & Sons de Colombia S.A. y aceptados por las loterías de Bogotá y Millonaria en los contratos cuestionados tienen sustento o no en los precios del mercado, puesto que no hay forma de determinar si, por ejemplo, como sostiene el apoderado de la parte demandada, "...en relación con las tintas de seguridad, ... éstas difieren entre sí por razón de sus especificaciones técnicas, así encontramos que la tinta Fluoanulado, requiere de una formulación especial y es preparada en los laboratorios Thomas Greg & Sons de Colombia S.A., y su costo es superior a las tintas Anulado y Fluorescente que son de fabricación nacional. La tinta termoactiva empleada en los billetes de la Lotería La Nueve Millonaria es importada y tiene un costo más elevado que las utilizadas en la Lotería de Cundinamarca" (fl. 243, cdno 1), teniendo en cuenta además, que del examen de los contratos -cuyas principales estipulaciones se consignaron atrás-, el rubro de "impresión, suministro y mezcla" de los billetes de las loterías, era el más costoso.

No obstante lo anterior, que justifica la decisión tomada en primera instancia, los apelantes aducen que el a-quo no tuvo en cuenta algunas pruebas, como es el "Informe de Gestión de Loterías y Sorteos Extraordinarios para los años de 1998 y 1999" de la Superintendencia Nacional de Salud, que se refiere al "desbordado gasto en billetería por parte de algunas loterías, pero muy especialmente de las loterías demandadas...", (fl. 519, cdno 1), reclamo frente al cual cabe observar, en primer lugar, que el mencionado informe se refiere, a la gestión de las loterías durante 1998 y 1999, mientras que los contratos respecto de los cuales se afirma que vulneraron los derechos colectivos aducidos en la demanda, se celebraron durante los años 2000, 2001 y 2002, por lo cual resulta evidente la impertinencia de tal prueba, aparte de que no fue regularmente incorporada al proceso.

En efecto, no puede juzgarse el contenido de los contratos en cuestión, con base en un informe que se elaboró antes de su celebración, porque no se trata de analizar la conducta general de las partes demandadas en toda la historia de sus actividades, sino de determinar si, con ocasión de los contratos mencionados en la demanda, efectivamente se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, porque en ellos se hubieran presentado sobrecostos, en relación o en comparación con los contratos celebrados con el mismo contratista por la Lotería de Cundinamarca durante los mismos años 2000, 2001 y 2002, con objetos similares.

Y fue precisamente este punto decisivo para el proceso, el que quedó carente de respaldo probatorio.

Respecto a la no práctica de la prueba pericial solicitada en la demanda, no resulta de recibo la afirmación de los apelantes,  en el sentido de que era el juez quien tenía el deber de insistir en la práctica de la misma, toda vez que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el principio de la carga de la prueba, "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen"; y aunque en esta clase de acción se propende por la protección de derechos colectivos, la Ley 472 de 1998 también estipula en el segundo inciso del artículo 5º, que "El juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes", y el artículo 30, establece que "La carga de la prueba corresponderá a la parte demandante", mandato que cobra importancia cuando la prueba, debidamente decretada, no se practica, frente al silencio de la parte que la solicitó.

Por las anteriores razones, la Sala considera que el fallo de primera instancia merece ser confirmado, y así lo hará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la Sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil cuatro (2004) por la SecciónTercera, Subsección "A", del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,  mediante la cual se negaron las suplicas de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO

PRESIDENTE DE SALA

MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ                ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR             RAMIRO SAAVEDRA BECERRA