CONCILIACION - Generalidades / CONCILIACION - Contratación estatal / CONTRATACION ESTATAL - Conciliación

LA CONCILIACION ES UN MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCION DE CONFLICTOS por el cual dos o más personas naturales o jurídicas resuelven sus conflictos ante un tercero conocido como conciliador. La ley dispone que los asuntos susceptibles de conciliación son aquellos que sean transigibles, desistibles y aquellos que expresamente determine la ley. Asimismo clasificó la conciliación en judicial y extrajudicial, y que esta última puede ser en derecho, entre otros, cuando se realice a través de los conciliadores o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatoria (art. 3 Ley 640 de 2001). Partiendo de la definición de conciliación, la Sala observa que los asuntos que sólo son susceptibles de solucionar a través de este mecanismo son aquellos que sean: Transigibles (art. 2.469 C. C.). Desistibles (art. 342 C. P.C.) Los que determine la ley: Conflictos de carácter particular y contenido económico (art. 70 L 446/98). En materia contractual, las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 de la ley 80 de 1993 y sus contratistas están facultados para solucionar sus conflictos a través de la conciliación, entre otros mecanismos (art. 68 L 80/93), y las autoridades no podrán prohibir la utilización de tales mecanismos (art. 69 ib). Por lo tanto, no es la naturaleza del contrato la razón para que un asunto sea susceptible de conciliación sino que es el asunto en conflicto el que determina si hay lugar a utilizar mecanismos alternativos de solución, como es en este caso la conciliación. En consecuencia, resuelto el primer problema planteado, la Sala explicará cuáles son los requisitos para la aprobación o improbación de la conciliación y luego desarrollará el segundo problema jurídico.

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Generalidades / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Requisitos de aprobación / ACUERDO CONCILIATORIO - Improbación. Lesivo al patrimonio público

Los requisitos para la aprobación de una conciliación extrajudicial, están contenidos en el artículo 73 de la ley 446 de 1998 (que adicionó el artículo 65A a la ley 23 de 1991), y se refieren a que: Se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, No sea violatorio de la ley, y No resulte lesivo para el patrimonio público. Adicionalmente el artículo 59 de la ley 23 de 1991 establece: Que las personas jurídicas de derecho público deben conciliar 'a través de sus representantes legales' Que verse sobre 'conflictos de carácter particular y contenido patrimonial'  Y la Ley 640 de 2001 dispone, expresamente, que en materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud, debe hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir a las audiencias (par. 3° art. 1); y de la interpretación de su articulado se impone que debe hacerse ante conciliador o autoridad competente. Esos supuestos fijados por la ley y estudiados por la jurisprudencia deben estar acreditados para que el acuerdo conciliatorio se apruebe. Y, por tanto, como el valor conciliado por las partes es mayor a lo que realmente corresponde y tendiendo en cuenta que el Municipio de Soacha no está obligado a cancelar los costos del servicio de alumbrado público que se prestaron durante los meses de marzo y abril de 2003, se recaba en que el acuerdo conciliatorio resulta lesivo para el patrimonio público.  Nota de Relatoría: Entre otros cabe citar los autos proferidos por la Sala el día 8 de abril de 1999 dentro del expediente 15.872, Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; y el 5 de agosto de 1999 dentro del expediente 16.378, Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00624-01(28086)

Actor: UNION TEMPORAL SOACHA CIUDAD LUZ

Demandado: MUNICIPIO DE SOACHA

Referencia: CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN ASUNTO CONTRACTUAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la solicitante frente al auto que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera A) el día 20 de mayo de 2004, por el cual improbó el acuerdo conciliatorio logrado el 18 de marzo de ese año.

II. ANTECEDENTES:

A. SOLICITUD

La Unión Temporal Soacha Ciudad Luz solicitó a la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 2 de octubre de 2003, la realización de audiencia de conciliación extrajudicial y la dirigió frente al Municipio de Soacha (fols. 1 a 24 c.1).

1. PRETENSIONES:

Que se paguen las siguientes sumas de dinero:

Por capital: $647'619.340.4 por la prestación del servicio de alumbrado público en los meses de marzo, abril y agosto de 2003.

Por los intereses moratorios señalados en el artículo 4 de la ley 80 de 1993 y su correspondiente indexación.

Por los honorarios del abogado (fol. 15 c. 1).

2. HECHOS:

a. Las sociedades ENELAR S. A.  E. S .P., PRESEA E. S. P., ASEAR S. A. y Delio Londoño Vélez y Cía S. en C.  conformaron la Unión Temporal Ciudad Luz el día 17 de noviembre de 1998.

b. La Unión Temporal Ciudad Luz y el Municipio de Soacha suscribieron contrato de concesión 004 el 19 de enero de 1999, para la concesión, mantenimiento y operación de la infraestructura actual del servicio de alumbrado público en el Municipio de Soacha, por 20 años contados a partir del día 2 de junio de 1999; llegado ese día, las partes acordaron suspender el contrato.

c. La reiniciación se efectuó el 17 de febrero de 2003; ese mismo día se incluyeron cláusulas modificatorias y adicionales al contrato de concesión y la Unión Temporal, con el fin de iniciar la prestación del servicio, suscribió varios contratos:

Tres con CODENSA S. A.: *) de arrendamiento de la infraestructura con destino exclusivo al servicio de alumbrado público en el Municipio de Soacha por $40'000.000 mensuales aproximadamente; *) de suministro de energía para la prestación del servicio por $112'000.000 aproximadamente; y *) de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, prestación del servicio de energía.

Y con otras personas: *) de vinculación de personal para el desarrollo de varias funciones: instalación de luminarias, atención de usuarios, registro de las transacciones de la empresa y planificación del funcionamiento del sistema. *) de alquiler de vehículos para el personal operativo y supervisores; *) de arrendamiento de oficinas; y *) de compra de muebles, enseres, equipos de computación y materiales para el mantenimiento del sistema.

d. CODENSA S. A. no recaudó el cobro del servicio de alumbrado público de los meses de marzo, abril y agosto de 2003, debido a problemas internos del Municipio, toda vez que la comunidad no estuvo de acuerdo con el cobro realizado, situación que provocó que el Municipio y la Empresa de Energía acordaran no cobrar el servicio cuyo costo estaría a cargo de la entidad territorial.

e. Los problemas internos del Municipio que llevaron a que asumiera el costo del servicio se debieron al desacuerdo entre la Administración y el Concejo Municipal frente a la fijación de tarifas para el cobro del servicio de alumbrado público “por lo que se ha demandado el decreto 046 de 1999, el Concejo Municipal emitió un acto administrativo para suspender el cobro del servicio de alumbrado público, en el momento el acto se encuentra demandado ( ) “..

f. CODENSA S. A. cobró a la Unión Temporal el pago por el servicio de suministro de energía y del arrendamiento de la infraestructura del sistema de alumbrado público, el cual no ha sido posible cancelar ante la omisión del Municipio en el pago de los servicios prestados en los meses de marzo, abril y agosto de 2003, situación que pone a la Unión Temporal en riesgo de que CODENSA de por terminados los contratos y cobre intereses moratorios.

g. Los gastos en que incurrió la Unión Temporal en la prestación del servicio ascienden a $647'619.340.4 que se discriminan así: $201'421.852.4 (marzo de 2003); $254'191.853 (abril de 2003); y $192'005.635 (agosto de 2003). Y cuando el Municipio cancele, la Unión Temporal debe pagar de esa suma $431'753.349 (fols. 2 a 11 c. 1).

B. ACUERDO CONCILIATORIO:

El día 18 de marzo de 2004 se realizó la audiencia de conciliación ante el despacho del Procurador Quinto Judicial de Bogotá; acudieron la solicitante y la convocada, debidamente representadas, y acordaron:

“( ). Municipio de Soacha: '( ) el municipio propone como fórmula de conciliación la siguiente: Reconocer la deuda por servicio de alumbrado público para el municipio de Soacha, prestados por el concesionario Sociluz por los meses de marzo, abril y agosto de 2003 hasta la suma de $614'406.200.oo de acuerdo con los informes y reconocimientos hechos mes a mes por la interventoría de contrato. En otras palabras, no reconoce la totalidad del valor actualmente pedido por el concesionario que asciende a $647'000.000.oo. Igualmente el municipio de Soacha no reconoce al concesionario Sociluz ningún valor por intereses corrientes ni demora de presente ni futura hasta su pago efectivo por este concepto. Así mismo el municipio de Soacha no reconoce al concesionario SOCILUZ ningún valor por concepto de utilidad en el ejercicio del contrato durante los meses de marzo, abril y agosto de 2003. Es decir, solo reconoce el valor del costo neto del servicio ya certificado por la interventoría del contrato. Finalmente el Municipio de Soacha previa conciliación y aprobación de la conciliación ante el Tribunal Administrativo procederá a efectuar los correspondientes traslados presupuestales a efectos de realizar su pago'.

( ) solicitante: 'A pesar de no compartir el aspecto económico propuesto porque desconoce todo lo relacionado con costos financieros, mayor valor del costo en la prestación del servicio y el mismo aspecto de ganancias o dividendos propios de toda operación comercial, con el ánimo conciliatorio promovido por nosotros mismos con la convocatoria aceptamos las condiciones propuestas por el municipio pero lo requerimos para que el pago se efectúe en forma total dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se pronuncie el Tribunal Administrativo, en el evento de ser aprobada esta conciliación, pues de lo contrario, la prolongación en el tiempo haría más desequilibrante y onerosa nuestra situación'.

( ) Municipio de Soacha: 'Considero prudente a fin de no poner en aprietos el sistema presupuestal del municipio que el valor sea pagado dentro de los 90 días siguientes a la fecha de aprobación por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de este acuerdo en el municipio de Soacha Cundinamarca, a través de la Tesorería Municipal'.

La Procuradora Quinta Judicial Administrativa actuando en defensa del orden jurídico y del patrimonio público hace la siguiente observación que corresponde a la posición reiterada del Despacho frente a reclamaciones por rompimiento del equilibrio económico en contratos de concesión, los cuales, en concepto de esta Procuraduría, no son de naturaleza conmutativa, razón por la cual a ellos no les es aplicable la teoría de la imprevisión. En efecto, teniendo en cuenta los términos del contrato de concesión 004 de 1999 celebrado entre el Municipio de Soacha y la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz, en armonía con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, es claro que este contrato no es de naturaleza conmutativa, dado que la prestación del servicio o la explotación del bien entregado en concesión se desarrolla por cuenta y riesgo del contratista por lo que en consecuencia, el acuerdo plasmado en la presenta acta resulta violatorio tanto del clausulado del contrato, como del artículo 32 numeral 4 de la ley 80 de 1993, toda vez que el Municipio de Soacha no asumió riesgo alguno en relación con la ejecución del contrato, ni se obligó a garantizar ingresos determinados al contratista como consecuencia de la ejecución del contrato de concesión” (fols. 356 a 258 c. 1).

C. AUTO APELADO:

El A Quo improbó el acuerdo conciliatorio porque el material probatorio no permite concluir la existencia de una obligación a cargo del Municipio de Soacha, toda vez que según el contrato de concesión, las obligaciones del concesionario son retribuidas exclusivamente con la cesión que hace el municipio de los derechos de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público. Explicó que el valor de la facturación y recaudo del impuesto en marzo de 2003 fue por $148'970.293, en abril por $144'996.486 y en agosto por $137'786.570 para un total de $431'753.349 que sería el valor al que tendría derecho el concesionario, cifra inferior a la que pretende cobrar; que la obtención de esa suma depende del recaudo de la facturación, función frente a la cual el municipio no asume responsabilidad (fols. 362 a 395 c. ppal).

D. APELACIÓN:

El solicitante solicitó la revocatoria de la anterior providencia porque las obligaciones derivadas del contrato de concesión se fundamentan en principios contractuales como son los de responsabilidad, caso fortuito, fuerza mayor, imprevisión, equilibrio financiero, hecho del príncipe, entre otros, que resultan aplicables. Al respecto citó doctrina sobre cada uno de esos temas en la cual se explica que el ejercicio del ius variandi, al cual tiene derecho la Administración, es una excepción al principio general de inmutabilidad de la relación contractual y que debe ser compensado con el reconocimiento por parte de la entidad pública a la diferencia que se genera entre el rendimiento de las tarifas y el costo del servicio, con el fin de mantener el equilibrio económico del contrato.

Arguyó que para la aplicación de la teoría de la imprevisión es necesario que se cumplan varias condiciones, las cuales fueron particularmente satisfechas y condujeron al rompimiento del equilibrio económico del contrato. Esas condiciones o supuestos son:

Que los hechos que alteran el contrato sean imprevistos y excepcionales: Problemas de orden público al cobro tarifario del servicio público.

Que los hechos que alteran el contrato sean independientes de la voluntad de las partes: Los problemas de orden público fueron causados por la comunidad de Soacha.

Que los hechos que alteran el contrato perturben de forma grave las condiciones de la contratación: El hecho de no facturar el servicio a los usuarios causó un grave trastorno financiero al concesionario por el valor del costo que aún no ha recuperado.

Que los hechos que alteren el contrato no sean causa de suspensión: La prestación del servicio de alumbrado público continuó, nunca se suspendió.

Que los hechos que alteren el contrato sean transitorios: La situación fue temporal debido a que la medida fue provisional y, en consecuencia, el contrato continuó ejecutándose.

Además del rompimiento del equilibrio económico del contrato adujo la configuración del hecho del príncipe, pues acreditó que la orden de no facturar a los usuarios por los meses de marzo, abril y agosto de 2003 provino directamente del Municipio de Soacha; sobre el tema citó doctrina en la cual se dice que ante las medidas que adopte la Administración y que perjudiquen el desarrollo normal del contrato, el concesionario está obligado a continuar prestando el servicio y tiene derecho a que la Administración lo indemnice por los perjuicios causados con dichas medidas. También consideró que la omisión en la facturación del servicio de alumbrado público a los usuarios no obedeció a su incumplimiento sino a un caso fortuito o fuerza mayor en que se vio sometida la Administración.

En cuanto a la intervención de la Procuradora Quinta en la audiencia de conciliación aclaró que, aunque el artículo 32 dispone, numeral 4º de la ley 80 de 1993, que los contratos de concesión son ejecutados por cuenta y riesgo del contratista, no es cierto que no sea de naturaleza conmutativa al cual no le sean aplicables los principios de la contratación administrativa, que se explicaron, cuando se presentan situaciones extraordinarias. Y frente al valor de la prestación del servicio y la cifra que cobra, expuso que equivale a los gastos de operación de 3 meses “costos en los cuales por el solo consumo real de energía y arrendamiento de infraestructura a Codensa para el alumbrado público consumido en el Municipio de Soacha asciende a $431'743.349” cifra que adeuda a CODENSA S. A. y criticó la conclusión del Tribunal en cuanto al valor máximo al que tendría derecho porque esa cifra no incluye el servicio de alumbrado que prestó al Municipio de Soacha “pues no basta con la sola disponibilidad de la energía, sino que el servicio público incluye una operación, la cual se soportó y probó dentro del trámite conciliatorio y es por eso por lo que, su valor es el final y real al cual tiene derecho el concesionario (Sociluz) y no a la sola deuda con Codensa, porque ésta solo es un factor de la operación” (fols. 407 a 420 c. ppal).

E. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. El Consejo de Estado admitió el recurso el 20 de enero de 2005 y puso a disposición de la convocada el memorial que lo fundamenta (fols. 447 a 448 c. ppal).

2. El Municipio de Soacha, convocado, ratificó su propuesta de cancelar al solicitante $614'406.200,oo por el costo en que incurrió el concesionario durante el período que reclama y explicó que el Tribunal confundió el valor que CODENSA facturó al concesionario por el suministro de energía con los valores de facturación que esa empresa debe hacer a los usuarios del servicio, de acuerdo con los parámetros del decreto tarifario 046 de 1999 que expidió la Administración Municipal de Soacha. Recordó que los componentes esenciales de operación que comprende el contrato de concesión son:

El suministro de energía eléctrica (insumo)

Repotenciación del sistema (cambio de luz de mercurio por luz de sodio)

Reposición del sistema de alumbrado público (bombillas fundidas)

Mantenimiento del sistema (cambio de redes, instalación de partes averiadas, etc).

Expansión del sistema (nuevas urbanizaciones).

Indicó que el Tribunal tomó como valor del costo del servicio únicamente el componente de suministro de energía (insumo): “( ) el valor máximo de retribución que le corresponde al Concesionario SOCILUZ, efectivamente es la sumatoria de la facturación de los (3) meses arriba descrita: marzo, abril y agosto de 2003 lo que arroja una cifra por $890'189.500.oo de pesos; valor que confundió la Primera Instancia, con el que el Concesionario SOCILUZ le tiene que pagar a CODENSA por la compra del insumo energía para cumplir con (1) de los (5) cinco componentes para la prestación del servicio integral de alumbrado público, cual es el insumo de energía, el cual por los (3) tres meses en reclamación, asciende a la cifra determinada por Primera Instancia en $431'753.349.oo de pesos”. Por lo tanto es evidente que no concilió por el total de facturación de los tres meses que se reclaman sino por una cifra menor que constituye un ahorro al municipio, razón por la cual ratifica su voluntad de cancelar el valor pactado en el acuerdo, toda vez que no está interesado en obtener un enriquecimiento sin causa en contra del concesionario. Y finalmente solicitó que en subsidio se acepte el pago del valor en que incurrió el concesionario por el insumo del suministro de energía equivalente a $431'753.349.oo (fols. 454 a 460 c. ppal).

Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la  Unión Temporal frente al auto que improbó la conciliación extrajudicial dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera A) el día 20 de mayo de 2004 (arts. 129 y 181  C. C. A. y 73 ley 446 de 1998).

La conciliación extrajudicial se llevó a cabo el día 18 de marzo de 2004, en vigencia de la ley 640 de 200.

A. Los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación refieren, de una parte, a la posibilidad de aprobar una conciliación extrajudicial que versa sobre el pago de obligaciones a cargo del contratante derivadas de un contrato de concesión cuya ejecución es por cuenta y riesgo del contratista. Y de otra parte, a si la cifra conciliada corresponde al valor de la facturación y recaudo del impuesto en los meses de marzo, abril y agosto de 1993 al que tendría derecho el concesionario.

B. LA CONCILIACIÓN ES UN MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS por el cual dos o más personas naturales o jurídicas resuelven sus conflictos ante un tercero conocido como conciliador. La ley dispone que los asuntos susceptibles de conciliación son aquellos que sean transigibles, desistibles y aquellos que expresamente determine la ley. Asimismo clasificó la conciliación en judicial y extrajudicial, y que esta última puede ser en derecho, entre otros, cuando se realice a través de los conciliadores o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatoria (art. 3 Ley 640 de 2001).

Partiendo de la definición de conciliación, la Sala observa que los asuntos que sólo son susceptibles de solucionar a través de este mecanismo son aquellos que sean:

1. Transigibles (art. 2.469 C. C.).
2. Desistibles (art. 342 C. P.C.)
3. Los que determine la ley: Conflictos de carácter particular y contenido económico (art. 70 L 446/98).

En materia contractual, las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 de la ley 80 de 1993 y sus contratistas están facultados para solucionar sus conflictos a través de la conciliación, entre otros mecanismos (art. 68 L 80/93), y las autoridades no podrán prohibir la utilización de tales mecanismos (art. 69 ib).

Por lo tanto, no es la naturaleza del contrato la razón para que un asunto sea susceptible de conciliación sino que es el asunto en conflicto el que determina si hay lugar a utilizar mecanismos alternativos de solución, como es en este caso la conciliación. En consecuencia, resuelto el primer problema planteado, la Sala explicará cuáles son los requisitos para la aprobación o improbación de la conciliación y luego desarrollará el segundo problema jurídico.

C. Los requisitos para la aprobación de una conciliación extrajudicial, están contenidos en el artículo 73 de la ley 446 de 1998 (que adicionó el artículo 65A a la ley 23 de 1991, y se refieren a que

Se hayan presentado las pruebas necesarias para ello,

No sea violatorio de la ley, y

No resulte lesivo para el patrimonio público.

Adicionalmente el artículo 59 de la ley 23 de 1991 establece:

Que las personas jurídicas de derecho público deben conciliar 'a través de sus representantes legales';

Que verse sobre 'conflictos de carácter particular y contenido patrimonial'

Y la Ley 640 de 2001 dispone, expresamente, que en materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud, debe hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir a las audiencias (par. 3° art. 1); y de la interpretación de su articulado se impone que debe hacerse ante conciliador o autoridad competente.

Esos supuestos fijados por la ley y estudiados por la jurisprudenci deben estar acreditados para que el acuerdo conciliatorio se apruebe.

D. Las partes conciliaron el valor equivalente al costo del servicio de alumbrado público de los meses de marzo, abril y agosto de 2003, que presuntamente asumió el Municipio de Soacha debido a problemas de orden público. Pero el Consejo de Estado observa que tales afirmaciones no corresponden a la realidad fáctica debido a que según las pruebas el único período en el cual el Municipio asumió los costos del servicio fue en el mes de agosto de 2003, fecha en la cual se suspendió el contrato de concesión celebrado entre el solicitante y el convocado. En efecto, el material probatorio da cuenta de los siguientes hechos:

1. De la existencia de la Unión Temporal:

DOCUMENTO DE CONSTITUCIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL “Soacha Ciudad Luz”, suscrito el día 17 de noviembre de 1998 por los representantes legales de las sociedades Enelar S. A.  E. S. P., Presea E. S. P., Asear S. A. y Delio Londoño Veles y Cía. S. en C., el cual tuvo por objeto la participación conjunta de éstas sociedades en la preparación y negociación de la propuesta técnica y económica a presentar al Municipio de Soacha en virtud de la oferta pública 003 de 1998 para el mantenimiento y operación, por el sistema de concesión, de la infraestructura del servicio de alumbrado público, suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos para la repotenciación y expansión del sistema; el representante de la Unión Temporal está a cargo de representarla judicial y extrajudicialmente, entre otras funciones (PRUEBA 1: documento privado aportado en copia autenticada, fols. 28 a 42 c. ppal).

2. De la existencia del contrato de concesión

CONTRATO 004 del 19 de enero de 1999 suscrito por el Alcalde de Soacha actuando como representante del Municipio (contratante) y el representante legal de la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz (concesionario) para la concesión del mantenimiento y operación de la infraestructura del servicio de alumbrado público en todo el municipio de Soacha y para el suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos para la repotenciación y expansión del sistema, con un plazo de 20 años y por valor de $2.362'200.000 que resulta del recaudo de dinero de la tasa de alumbrado público que certifique anualmente la entidad fiduciaria. En los antecedentes del contrato se informa que éste fue adjudicado a la Unión Temporal en virtud de la licitación pública 003 - 98. El contrato se rige, entre otras, por las siguientes cláusulas:

“( ). CLÁUSULA CUARTA. FORMA Y CONDICIONES DE PAGO: Los costos de la repotenciación y la ampliación solicitada, así como del suministro mensual de energía y de la operación y mantenimiento, se pagarán exclusivamente con la cesión de derechos de facturación y recaudo por concepto de alumbrado público que ha realizado EL MUNICIPIO, en virtud del presente contrato. El MUNICIPIO no asumirá ninguna responsabilidad por la facturación y el recaudo ( ).

CLÁUSULA QUINTA. OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO: Además de las consagradas en las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia, EL MUNICIPIO asume la obligación de hacer entrega del sistema de alumbrado público a EL CONCESIONARIO y de permitirle que haga uso de la infraestructura de alumbrado público sin ningún costo.

CLÁUSULA SEXTA. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO: Son obligaciones de EL CONCESIONARIO: A - REPOSICIÓN Y EXPANSIÓN DEL ALUMBRADO - SUMINISTRO. ( ).B - MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN ( ). C - EL CONCESIONARIO garantizara a partir del segundo año una eficiencia del 90% de las luminarias sustituidas en el sistema de alumbrado público.( ). D - EL CONCESIONARIO asumirá durante el primer año el pago parcial de la deuda que EL MUNICIPIO de Soacha tiene con CODENSA por concepto de alumbrado publico por un monto equivalente a ( ) $500´000.000, para lo cual podrá negociar directamente con CODENSA o a través del Municipio los términos de pago. Cualquier descuento que EL CONCESIONARIO obtenga de CODENSA en relación con esta deuda, corresponderá a EL MUNICIPIO (PRUEBA 2: documento público aportado en copia autenticada, fols. 43 a 51 c. 1).

3. De la primera suspensión del contrato de concesión:

ACTA 01 DEL CONTRATO 004 DE 1999 suscrita el día 2 de junio de 1999 por los representantes del Municipio de Soacha y de la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz, que tuvo por objeto POSTERGAR, de común acuerdo, el inicio del contrato de concesión hasta que el Municipio contratante y CODENSA lleguen a un acuerdo en lo relacionado con la utilización de la infraestructura de alumbrado público de propiedad de CODENSA que no perjudique al municipio ni al concesionario. Esta decisión se fundamentó en el contenido de la cláusula quinta del contrato de concesión para la prestación del servicio público de alumbrado suscrito por el Municipio de Soacha y la Unión Temporal que impone como una de las obligaciones del Municipio contratante la entrega del sistema de alumbrado público, situación que fue imposible de cumplir porque la dueña de la infraestructura es CODENSA y no permite que terceros ejecuten trabajos en sus redes a menos que llegue a un acuerdo con el Municipio (PRUEBA 3: documento público aportado en copia simple, fols. 98 a 99 c. 1).

4. Deuda del Municipio a CODENSA por la prestación del servicio de alumbrado:

CONTRATO DE TRANSACCIÓN celebrado por el Alcalde Municipal de Soacha y el Gerente General de CODENSA S. A. el día 11 de febrero de 2002, que tuvo por objeto terminar las diferencias jurídicas y económicas en relación con el monto de las obligaciones a cargo del Municipio y a favor de CODENSA por el servicio de alumbrado público en los siguientes términos:

“FIJACIÓN DE LOS EXTREMOS QUE SE TRANSAN: El municipio de Soacha ha recibido el servicio de alumbrado público de parte de CODENSA S. A.  E. S. P. en calidad, ésta última, de administradora de la energía eléctrica y propietaria de la red de alumbrado público ( ). Como resultado de los ejercicios que se realizaron resultan los siguientes valores a 23 de enero de 2002:

Consumo de energía	$3.711'514.456
Intereses y recargos	$1.624'458.265

( ). CODENSA S. A.  E. S. P. demostró que solamente facturaba la energía consumida y no el mantenimiento, al igual que realizado el catastro de los puntos luminosos se encontró un número superior de luminarias a las facturadas, lo que originó la conciliación de la cifra que atrás se menciona. Mediante Otrosí al contrato de concesión 004 de 1999, SOCILUZ S. A. se comprometió con el municipio de Soacha a realizar la reversión anticipada de bienes afectos a la concesión y con los cuales cumple la obligación a cargo del concesionario de ampliar y repotenciar la red de alumbrado público. Estos bienes ( ) el municipio los transferirá a CODENSA S. A.  E. S. P. a título de dación en pago de la obligación atrás anotada, debidamente facultado el Sr. Alcalde mediante acuerdo 034 de 3 de diciembre de 2001, a los precios acordados entre SOCILUZ S. A. y CODENSA S. A.  E. S. P. ( ). Igualmente SOCILUZ adquirió la obligación de cancelar $500 millones de pesos de la deuda del municipio a CODENSA S. A.  E. S. P., los cuales según acuerdo entre CODENSA S. A.  E. S. P. y SOCILUZ, esta última pagará a la primera a nombre del municipio, dentro de los 90 días siguientes a la iniciación de la ejecución del contrato de concesión 004 de 1999” (PRUEBA 4: documento público aportado en copia simple, fols. 25 a 27 c. de pruebas 7).

5. ACUERDO PARA LA CANCELACIÓN DE OBLIGACIONES derivadas del servicio de energía y alumbrado público suscrito el día 9 de diciembre de 2002 por los representantes del Municipio de Soacha y CODENSA S. A., mediante el cual decidieron:

“PRIMERO. EL MUNICIPIO adeuda a CODENSA, por el servicio de energía eléctrica y alumbrado público suministrado y facturado de febrero a noviembre de 2002 la suma de UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTIÚN MIL SETECIENTOS OCHENTA PESOS MCTE ($1.475'521.780).

SEGUNDA. Que ante la morosidad en el pago de la suma adeudada, CODENSA informó al MUNICIPIO sobre la suspensión del servicio suministrado, medida que fue aplazada teniendo en cuenta el acuerdo de pago celebrado en los siguientes términos:  

EL MUNICIPIO abonará a CODENSA, a más tardar el 13 de diciembre de 2002, la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300'000.000).

EL MUNICIPIO realizará un abono de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200'000.000) en el mes de enero de 2003, junto con los consumos correspondientes al período diciembre/02 - enero/03, cuyo valor es del orden de $150'000.000.

En los meses de febrero y marzo de 2003 el MUNICIPIO, además de la facturación por el servicio suministrado en los correspondientes períodos, efectuará un pago adicional de CIEN MILLONES DE PESOS ($100'000.000).

A partir de abril de 2003, junto con los consumos que deban ser facturados mensualmente, el MUNICIPIO cancelará una cuota de CIEN MILLONES DE PESOS ($100'000.000), la cual será abonada a la obligación.

EL MUNICIPIO continuará con esta modalidad de pago hasta el mes de noviembre de 2003, fecha en la cual cancelará totalmente el saldo que quedare pendiente una vez efectuadas las deducciones por los abonos mencionados en la presente cláusula, correspondiente a la facturación de febrero a noviembre de 2002.

EL MUNICIPIO efectuará los trámites presupuestales  correspondientes para el cumplimiento del presente acuerdo de pago.

TERCERA. VIGENCIA: Este acuerdo tendrá vigencia hasta el momento en que el MUNICIPIO termine efectivamente de cancelar la suma de $1.475'521.780.

CUARTA. Ante el incumplimiento de cualquiera de las cuotas pactadas, CODENSA procederá de inmediato con la suspensión del servicio de energía eléctrica y alumbrado público en el MUNICIPIO DE SOACHA” (PRUEBA 5: documento público aportado en copia simple, fols. 96 a 97 c. 1).

6. Reinicio del contrato de concesión y sus efectos:

ACTA DE REINICIACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 004 de 1999 para la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio de Soacha suscrita el 17 de febrero de 2003 por el Alcalde Municipal y el representante legal de la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz para el reinicio del contrato a partir del 1 de marzo de 2003; dicha acta se basó en los siguientes antecedentes:

“1) Que el día 2 de junio de 1999, se suspendió el contrato 004 de 1999 debido a que el MUNICIPIO se encontraba en imposibilidad de cumplir lo estipulado dentro del contrato, en lo que refiere a la entrega del Sistema de Alumbrado Público al Concesionario, debido a que según comunicado de CODENSA el MUNICIPIO es la propietaria y es quien puede disponer. 2) Que el MUNICIPIO y el concesionario, realizaron gestiones para que CODENSA, entregara en arrendamiento la red y permitiera cumplir con las obligaciones adquiridas por el MUNICIPIO. ( ) 4) Que el 11 de febrero de 2002 se suscribió entre el MUNICIPIO y CODENSA S. A., contrato de transacción, donde aparece los compromisos adquiridos por el MUNICIPIO y la responsabilidad del Concesionario de cumplir las condiciones establecidas dentro del contrato 004 de 1999” (PRUEBA 6: documento público aportado en copia autenticada, fols. 56 a 57 c. 1).

7. DOCUMENTO DE MODIFICACIÓN Y ADICIÓN AL CONTRATO 004, suscrita el día 17 de febrero de 2003 entre el Alcalde de Soacha y representante legal de la Unión Temporal frente a la duración del contrato, la forma de pago y las obligaciones del municipio y del concesionario, entre otras:

“CLÁUSULA PRIMERA. Modificar la cláusula tercera del contrato de concesión la cual quedará así: 'DURACIÓN DE LA CONCESIÓN. El presente contrato se suscribe por el término de veinte (20) años contados a partir de la fecha de suscripción del acta de reiniciación, prorrogable de común acuerdo entre las partes. La reiniciación del contrato iniciará el primero (1) de marzo de 2003 ( ) el concesionario asumirá la obligación y pago de los costos de energía, arrendamiento, facturación del alumbrado público incluido el alumbrado de las vías principales, alumbrado público navideño y de las mencionadas dentro del contrato.

CLÁUSULA SEGUNDA. Modificar la cláusula cuarta del contrato  de concesión, la cual quedará así: FORMA Y CONDICIONES DE PAGO. Los costos de la repotenciación, la ampliación solicitada, así como del suministro mensual de energía, operación, arrendamiento, mantenimiento y recaudo, se pagarán exclusivamente con la cesión de derechos de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, en virtud del presente contrato. El municipio no asumirá ninguna responsabilidad por la facturación y el recaudo. Para estos efectos, los ingresos que recaude la empresa comercializadora de energía por concepto de alumbrado público, serán entregados directamente a la entidad fiduciaria encargada de su manejo, previo descuentos de los costos en que incurra CODENSA debidamente autorizados por el Concesionario. Los pagos que realizará la Fiduciaria se harán en el siguiente orden: a) en primer lugar el valor correspondiente al suministro de energía, si esta no es suministrada por CODENSA, ya que esta podrá descontarla directamente, previa autorización del CONCESIONARIO. B) en segundo lugar el pago de la interventoría al MUNICIPIO o a quien este delegue y posteriormente el pago de las obligaciones financieras garantizadas a través de la fiducia. Del remanente que quede a favor del Concesionario, se girará a éste  conforme a los procedimientos acordados, entre la entidad FIDUCIARIA y el CONCESIONARIO.

CLÁUSULA TERCERA. Modificar la cláusula quinta del contrato de concesión la cual quedará en los siguientes términos: 'OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO. Además de las consagradas en las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia, el MUNICIPIO asume la obligación de prestar colaboración y asistencia al Concesionario para que CODENSA permita el uso de la infraestructura de alumbrado público'.

CLÁUSULA CUARTA. Adicionar a la cláusula sexta del contrato de concesión los siguientes literales: 'E) El concesionario, en cumplimiento de la obligación consagrada en el literal D) de esta cláusula, entregará a  CODENSA S. A.  E. S. P. la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500'000.000) el 30 de diciembre de 2003, a título de pago de la obligación  que tiene el municipio con CODENSA. F) El Concesionario acepta revertir anticipadamente a favor del MUNICIPIO la infraestructura que le corresponde instalar, según el listado de bienes y cronograma que se consignan en el anexo correspondiente. El MUNICIPIO a su vez acepta la reversión anticipada de los citados bienes afectos a la concesión en los términos indicados y manifiesta expresamente que dichos bienes serán dados en pago a fin de cancelar con ello la parte correspondiente de la deuda que pesa sobre el MUNICIPIO a favor de CODENSA, hasta por los montos establecidos en los literales II y III de la cláusula tercera del contrato de transacción'” (PRUEBA 7: documento público aportado en copia auténtica, fols. 52 a 55 c. 1).

8. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO celebrado entre la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz y CODENSA el 17 de febrero de 2003, mediante el cual CODENSA se comprometió a arrendar a la Unión Temporal infraestructura con destino exclusivo al servicio de alumbrado público en el Municipio de Soacha. Este contrato se rige, entre otras por las siguientes cláusulas:

“( ) CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DE SOCILUZ: 3.1. Pagar mensualmente, mes vencido, conforme con el clausulado del presente contrato, el valor del canon de arrendamiento ( ).

CLÁUSULA QUINTA. FECHA DE INICIO: El presente contrato inicia a partir del 1 de marzo de 2003, una vez firmada el acta de reiniciación del contrato de concesión de alumbrado público entre el Municipio de Soacha y SOCILUZ la cual se incorporará a este contrato para marcar su inicio.

( ) CLÁUSULA SÉPTIMA. FACTURACIÓN Y FORMA DE PAGO: El valor del arrendamiento de los bienes de alumbrado público será facturado mensualmente por CODENSA  a SOCILUZ, de acuerdo a la metodología descrita en la cláusula anterior y teniendo en cuenta los siguientes aspectos: 7.1. REPOTENCIACIÓN: CODENSA realizará la facturación de arriendo de los activos instalados en el programa de repotenciación a partir del 1 de enero del segundo año en que se ejecuten dicha labor ( ) 7.2. EXPANSIÓN: CODENSA realizará la facturación de arriendo de los activos instalados en el programa de expansión a partir del 1 de enero del segundo año en que se ejecute dicha labor. ( ) 7.3. RESTO DE ACTIVOS: CODENSA realizará la facturación de arriendo de estos activos una vez inicie el presente contrato ( ).

( ) PARÁGRAFO TERCERO: En caso de mora en el pago de más de treinta (30) días, CODENSA sin necesidad de requerimiento alguno, podrá suspender el servicio y efectuar el cobro de los intereses moratorios. Si dicho incumplimiento persiste por más de dos (2) facturaciones, CODENSA puede efectuar el corte del servicio y adelantar las acciones legales correspondientes. La factura que se expida y el presente contrato prestan mérito ejecutivo. SOCILUZ renuncia expresamente a los requerimientos legales para ser constituido en mora de cualquiera de las obligaciones pactadas (PRUEBA 8: documento privado aportado en copia autenticada, fols. 58 a 61 c. 1).

9. CONTRATO PARA LA FACTURACIÓN Y RECAUDO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO suscrito por la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz y CODENSA el 17 de febrero de 2003, mediante el cual CODENSA se comprometió a: *) incluir el impuesto de alumbrado público en la factura de cobro del servicio de energía eléctrica a los usuarios de Soacha; *) recaudar el pago y atender los reclamos de los usuarios relacionados con el impuesto; *) trasladar el remanente que resulte del descuento de las obligaciones de pago a cargo de SOCILUZ derivadas de los contratos de suministro de energía eléctrica, arrendamiento de infraestructura de alumbrado público y de éste contrato. Este contrato se rige, entre otras por las siguientes cláusulas:

“( ) CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DE SOCILUZ: ( ) B) Pagar los servicios prestados por CODENSA en desarrollo de los contratos enumerados en la cláusula Primera de este Contrato previa presentación de la factura debidamente soportada.

( ) CLÁUSULA QUINTA. FECHA DE INICIO DE LA FACTURACIÓN: El presente contrato inicia a partir del 1 de marzo de 2003, una vez firmada el acta de reiniciación del contrato de concesión de alumbrado público entre el Municipio de Soacha y SOCILUZ la cual se incorporará a este contrato para marcar su inicio.

( ) CLÁUSULA SÉPTIMA. FACTURACIÓN Y FORMA DE PAGO: El valor del proceso de inclusión del impuesto de alumbrado público en la facturación de energía  eléctrica y recaudo del mismo, será facturado mensualmente por CODENSA a SOCILUZ, dentro de los 10 días calendario inmediatamente siguientes al mes facturado, de acuerdo a la metodología descrita en la cláusula anterior, y detallada en el Anexo 1 del presente contrato, que fija los procedimientos a que se somete CODENSA. Su pago por parte de SOCILUZ deberá efectuarse a más tardar el último día hábil del mes siguiente al mes facturado, imputándose al valor recaudado por CODENSA ( ).

( ) PARÁGRAFO TERCERO: En caso de mora en el pago de más de treinta (30) días, CODENSA sin necesidad de requerimiento alguno, podrá suspender el servicio y efectuar el cobro de los intereses moratorios. Si dicho incumplimiento persiste por más de dos (2) facturaciones, CODENSA puede efectuar el corte del servicio y adelantar las acciones legales correspondientes. La factura que se expida y el presente contrato prestan mérito ejecutivo. SOCILUZ renuncia expresamente a los requerimientos legales para ser constituido en mora de cualquiera de las obligaciones pactadas (PRUEBA 9: documento privado aportado en copia autenticada, fols. 71 a 75 c. 1).

10. De los estados de cuenta de los meses conciliados:

ESTADO DE CUENTA DE MARZO DE 2003 expedido por CODENSA y relativo al período de facturación del alumbrado público de Soacha desde el 1 hasta el 31 de marzo de 2003:

Luminarias urbanas		Luminarias rurales	Subtotal por tipo
Tipo	Potencia (vatios)	Luminarias	Potencia (vat)	Cantidad	Potencia (vatios)	Cantidad	Potencia (vatios)	VALOR
Sodio	70	5.187	420.147	66	5.346	5.253	425.493
150		433	82.270	0	0	433	82.270
250		289	86.989	1	301	290	87.290
400		408	195.432	0	0	408	195.432
1000		101	113.019	0	0	101	113.019
Mercurio	125	6.526	881.010	359	48.465	6.885	929.475
250		879	232.935	8	2.120	887	235.055
400		196	82.320	3	1.260	199	83.580
Halógenas	250	11	2.750	0	0	11	2.750
400		47	18.800	0	0	47	18.800
1000		17	17.000	0	0	17	17.000
1500		46	69.000	0	0	46	69.000
2000		1	2.000	0	0	1	2.000
Incandescentes	100	36	3.600	0	0	36	3.600
150		2	300	0	0	2	300
200		1	200	0	0	1	200
Totales	14.180		2'207.772	437	57.492	14.617	2'265.264
KW				HORAS		KWH	TARIFA	VALOR
Vr. energía	2'265.264			372		842.678	134.9324	$113'704.593
Vr. arriendo							$32'984.766
IVA 7%							$2'308.934
TOTAL	$148'998.293

(PRUEBA 10: documento aportado en copia autenticada, fol. 101 c. 1).

11. ESTADO DE CUENTA DE ABRIL DE 2003 expedido por CODENSA y relativo al período de facturación del alumbrado público de Soacha desde el 1 hasta el 30 de abril de 2003:

Luminarias urbanas		Luminarias rurales	Subtotal por tipo
Tipo	Potencia (vatios)	Luminarias	Potencia (vat)	Cantidad	Potencia (vatios)	Cantidad	Potencia (vatios)	VALOR
Sodio	70	5.187	420.147	66	5.346	5.253	425.493
150		433	82.270	0	0	433	82.270
250		289	86.989	1	301	290	87.290
400		408	195.432	0	0	408	195.432
1000		101	113.019	0	0	101	113.019
Mercurio	125	6.526	881.010	359	48.465	6.885	929.475
250		879	232.935	8	2.120	887	235.055
400		196	82.320	3	1.260	199	83.580
Halógenas	250	11	2.750	0	0	11	2.750
400		47	18.800	0	0	47	18.800
1000		17	17.000	0	0	17	17.000
1500		46	69.000	0	0	46	69.000
2000		1	2.000	0	0	1	2.000
Incandescentes	100	36	3.600	0	0	36	3.600
150		2	300	0	0	2	300
200		1	200	0	0	1	200
Totales	14.180		2'207.772	437	57.492	14.617	2'265.264
KW				HORAS		KWH	TARIFA	VALOR
Vr. energía	2'265.264			360		815.495	134.4886	$109'674.786
Vr. arriendo							$32'984.766
IVA 7%							$2'308.934
TOTAL	$144'968.486

(PRUEBA 11: documento aportado en copia autenticada, fol. 168 c. 1).

12. ESTADO DE CUENTA DE AGOSTO DE 2003 expedido por CODENSA y relativo al período de facturación del alumbrado público de Soacha desde el 1 hasta el 28 de agosto de 2003:

Luminarias urbanas		Luminarias rurales	Subtotal por tipo
Tipo	Potencia (vatios)	Luminarias	Potencia (vat)	Cantidad	Potencia (vatios)	Cantidad	Potencia (vatios)	VALOR
Sodio	70	5.187	420.147	66	5.346	5.253	425.493
150		433	82.270	0	0	433	82.270
250		289	86.989	1	301	290	87.290
400		408	195.432	0	0	408	195.432
1000		101	113.019	0	0	101	113.019
Mercurio	125	6.526	881.010	359	48.465	6.885	929.475
250		879	232.935	8	2.120	887	235.055
400		196	82.320	3	1.260	199	83.580
Halógenas	250	11	2.750	0	0	11	2.750
400		47	18.800	0	0	47	18.800
1000		17	17.000	0	0	17	17.000
1500		46	69.000	0	0	46	69.000
2000		1	2.000	0	0	1	2.000
Incandescentes	100	36	3.600	0	0	36	3.600
150		2	300	0	0	2	300
200		1	200	0	0	1	200
Totales	14.180		2'207.772	437	57.492	14.617	2'265.264
KW				HORAS		KWH	TARIFA	VALOR
Vr. energía	2'265.264			336		761.129	137.7504	$104'845.783
Vr. arriendo							$30'785.782
IVA 7%							$2'155.005
TOTAL	$137'786.570

(PRUEBA 12: documento aportado en copia autenticada, fol. 251 c. 1).

13. De las deudas de la Unión Temporal y del Municipio:

CUENTAS DE COBRO presentadas por los acreedores de la Unión Temporal por concepto de los diferentes servicios que le prestaron en los meses de marzo, abril y agosto de 2003 con los correspondientes comprobantes de egreso (PRUEBA 13: documentos privados aportados en copia autenticada, fols. 102 a 250 y 252 a 284 c. 1).

14. COMUNICACIÓN  DE CODENSA dirigida al Alcalde de Soacha y recibida el 14 de marzo de 2003, por la cual le recordó, de una parte, la necesidad de implementar planes de información a la comunidad sobre el cobro del servicio de alumbrado público incluido en la factura y la importancia del pago oportuno para el desarrollo normal del recaudo; y de otra parte, la obligación que el Municipio tiene pendiente por concepto de la tarifa de alumbrado público en virtud del acuerdo celebrado el 9 de diciembre de 2002 (PRUEBA 14: documento privado aportado en copia simple).

15. De la suspensión del cobro del servicio:

ACUERDO MUNICIPAL 18 expedido por el Concejo Municipal de Soacha el día 11 de julio de 2003, mediante el cual se suspendió el cobro del gravamen sobre el servicio de alumbrado público y se concedieron facultades pro tempore al Alcalde Municipal:

“ARTÍCULO PRIMERO: Suspender el cobro del gravamen de alumbrado público en el Municipio de Soacha a que se refiere el Acuerdo 030 de 1998, a partir de la entrada en vigencia del presente Acuerdo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Facultar al señor Alcalde Municipal de Soacha por un término no mayor de treinta (30) días a partir de la entrada en vigencia de este Acuerdo para que presente a la Corporación los traslados presupuestales necesarios y los mecanismos idóneos que permitan garantizar el pago del servicio mientras dure la suspensión del cobro del gravamen, a fin de asegurar la continuidad del servicio de Alumbrado Público en toda la jurisdicción municipal.

ARTÍCULO TERCERO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción y publicación y deroga las normas que le sean contrarias”.

El Concejo Municipal fundamentó esa decisión en el mandato constitucional desarrollado por el artículo 55 de la ley 143 de 1994 sobre  la responsabilidad de la Administración Municipal en la prestación del servicio de alumbrado público, razón por la cual facultó pro tempore al Alcalde para contratar la prestación de dicho servicio a través del contrato de concesión y para reglamentar la tasa a cobrar por alumbrado público, que tendría que poner a disposición del Concejo para su aprobación, situación que no sucedió, toda vez que el Alcalde fijó las tarifas, extralimitando la facultad que se le otorgó y en desconocimiento de elementos técnicos para la determinación del cobro en los diferentes estratos. Aunque el contrato de concesión suscrito con la Unión Temporal se suscribió el 19 de enero de 1999 éste se suspendió por 4 años, circunstancia que causó perjuicios económicos al Municipio debido al no pago de la prestación del servicio de alumbrado público por falta de previsión al momento de suscribir el contrato de concesión y que impidieron su ejecución; estos imprevistos son:

Suscripción del acta de inicio condicionada a la entrega por parte del contratante de la infraestructura del alumbrado público de propiedad de CODENSA.

Inexistencia Acuerdo Municipal de aprobación del gravamen de alumbrado público.

Deuda del Municipio a favor de CODENSA por el servicio de alumbrado público.

A pesar de los inconvenientes mencionados, el concesionario suscribió varios contratos con CODENSA para la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, negocios jurídicos de los cuales no tuvo conocimiento ni participación la Alcaldía de Soacha. En consecuencia, el Concejo Municipal decidió suspender el cobro del gravamen hasta que se subsanen las irregularidades que incurrieron las partes del contrato de concesión, sin que tal decisión implique desconocer la existencia del contrato de concesión (PRUEBA 15: documento público aportado en copia simple, fols. 90 a 94 c. 1).

16. De la segunda suspensión del contrato y del responsable del pago del servicio:

ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 004 de 1999 suscrita por el Alcalde de Soacha, el interventor del contrato y el representante legal de la Unión Temporal el día 1 de agosto de 2003, que se basó en *) la decisión del Concejo Municipal de aprobar el Acuerdo 18 del 11 de julio de 2003 por el cual se ordenó la suspensión del cobro del gravamen sobre alumbrado público; *) las deudas acumuladas a cargo del Municipio y a favor del CODENSA por el suministro de energía; y *) la aceptación del concesionario en la decisión de suspender el contrato siempre que el Municipio restablezca el desequilibrio que puedan producirse en la ecuación financiera del contrato. En consecuencia, pactaron lo siguiente:

“CLÁUSULA PRIMERA. Suspender el Contrato de Concesión número 004 de 1999, hasta el día 30 de noviembre de 2003, fecha para la cual el Concejo Municipal ya habrá reglamentado y fijado la nueva estructura tarifaria.

CLÁUSULA SEGUNDA. La reiniciación del contrato de concesión será a partir del día 1 de diciembre de 2003, fecha en la cual se reiniciará automáticamente el contrato, sin necesidad de acta de reiniciación y con el Acuerdo Municipal que contenga la Nueva Estructura Tarifaria para el Cobro del Servicio de Alumbrado Público, en caso de que los Honorables Concejales, no aprueben la nueva tarifaria, el Concesionario cobrará dicho servicio conforme a la tarifa existente.

CLÁUSULA TERCERA. El Municipio asume durante el período de la suspensión del contrato de concesión, el pago del servicio de energía necesario para la prestación del servicio de alumbrado público y el CONCESIONARIO no cancelará valor alguno por la prestación del servicio de alumbrado público durante el término de la suspensión, tanto al Municipio como a CODENSA” (PRUEBA 16: documento público aportado en copia autenticada, fols. 28 a 31 c. de pruebas 7).

17. Cuentas de cobro de la Unión Temporal dirigidas al Municipio:

SOLICITUD DE PAGO DE CUENTAS por la prestación del servicio de alumbrado público durante los meses de marzo, abril y agosto de 2003 enviada por parte del representante legal de la Unión Temporal al Alcalde Municipal de Soacha el 24 de septiembre de 2003, en la cual le informa que radicó las cuentas de cobro por valor de $642'470.000 que incluye los siguientes costos: energía, arrendamiento de la infraestructura, gastos por adquisición de materiales, pago de nómina, entre otros (PRUEBA 17: documento privado aportado en copia autenticada, fol. 81 c. 1).

18. ACTA DE CRUCE DE CUENTAS suscrita por el representante legal y el contador de la Unión Temporal y el Interventor del contrato de CODENSA S. A. el día 15 de octubre de 2003, correspondiente a los servicios de suministro de energía para alumbrado público, arrendamiento de infraestructura exclusiva de alumbrado público y facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público que se prestaron los días 1 de marzo a 28 de agosto de 2003 y a los intereses moratorios por la tardanza en el pago de las facturas de los meses de marzo y abril de 2003. Las facturas, con corte al 15 de septiembre de 2003, arrojan un saldo a favor de CODENSA S. A. por $75'976.152, cifra que se reliquidará cuando se actualice el valor del recaudo con corte a 15 de octubre de 2003 (PRUEBA 18: documento privado aportado en copia autenticada, fol. 423 c. ppal).

19. ACTA DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL suscrita por la Directora de Servicios Públicos de la Alcaldía Municipal de Soacha e interventora del contrato 004 de 1999 y por el Director del Servicio de Alumbrado de la Unión Temporal el día 31 de diciembre de 2003, mediante la cual llegaron a un acuerdo frente a los costos de los servicios de alumbrado público durante los meses e marzo ($201'203.967), abril ($224'033.079) y agosto ($189'169.154) de ese año, equivalentes a $647'619.340, valor que no incluye compensación o utilidad a favor de la Unión Temporal (PRUEBA 19: documento público aportado en copia simple, fols. 13 a 15 c. de pruebas 7).

20. INFORME DE INTERVENTORÍA del contrato de concesión 004 de 1999 elaborado el 9 de enero de 2004, en el cual se concluye que la Unión Temporal prestó el servicio de alumbrado público durante los meses de marzo, abril y agosto de 2003, pero no realizó facturación ni recaudo a los usuarios, razón por la cual no recibió contraprestación “sin ser responsabilidad del Concesionario”. El interventor manifestó a pesar de que no existió acta de suspensión del cobro de la tasa a los usuarios, el concesionario aseguró que la Administración Municipal le ordenó abstenerse de facturar los meses de marzo, abril y agosto de 2003 ante la ocurrencia de hechos constitutivos de caso fortuito porque para la reiniciación del contrato era necesario un proceso de socialización y sensibilización de los usuarios y para evitar los problemas de orden público que se presentaron en agosto de ese año. En consecuencia reconoció que el valor del servicio prestado por la Unión Temporal en los meses de marzo, abril y agosto de 2003 asciende a $614'406.200 de acuerdo con los soportes documentales de las diferentes cuentas de cobro, cifra que “no incluye compensación o utilidad alguna para SOCILUZ S. A.  E. S. P.” y que discriminó así:

MARZO DE 2003
Alquiler de camioneta 1 - 15 marzo cuenta de cobro Manuel Beltrán	$1'250.000
Suministro de energía y arrendamiento CODENSA S. A.	$148'998.293
SURTILUM factura CR 3085	$3'399.728
SURTILUM factura CR 3075	$3'117.152
ENELAR PEREIRA S. A.  E. S. P. factura 010	$9'200.000
ADECCO factura 31 424480	$4'992.439
ADECCO factura 31 424451	$4'705.855
ENELAR PEREIRA S. A.  E. S. P. factura 009	$14'100.000
Alquiler camioneta 1 - 7 marzo cuenta de cobro Rodolfo Contreras	$599.500
Alquiler camioneta 1 - 8 marzo cuenta de cobro Luis Zea	$792.000
Alquiler camioneta 1 - 9 marzo cuenta de cobro Luis Uribe	$810.000
Alquiler camioneta 3 - 13 marzo cuenta de cobro Hernando Ríos	$1'045.000
Alquiler camioneta 14 - 31 marzo cuenta de cobro Nelsy Cuesta	$1'364.000
Alquiler camión canasta factura 059	$4'500.000
Transporte 14 de marzo cuenta de cobro Luis Uribe	$90.000
Transporte 21 de marzo cuenta de cobro Hernando Ríos	$90.000
Alquiler camioneta 16 - 31 marzo cuenta de cobro Manuel Beltrán	$1'250.000
Arrendamiento mes de marzo	$900.000
TOTAL MES DE MARZO DE 2003	$201'203.967
ABRIL DE 2003
Suministro de energía y arrendamiento CODENSA S. A.	$144'968.486
SURTILUM factura CR 3288	$12'068.872
SURTILUM factura CR 3219, 3205 y 3128	$13'956.060
INADISA Factura 8312	$2'923.200
ENELAR PEREIRA S. A.  E. S. P. factura 012	$9'000.000
Nómina 1 - 15 abril ADECCO factura 31 424521	$5'775.882
Nómina  16 - 30 abril ADECCO factura 31 424552	$5'860.579
ENELAR PEREIRA S. A.  E. S. P. factura 011	$14'100.000
Alquiler camioneta 16 -30 abril cuenta de cobro Manuel Beltrán	$1'250.000
Alquiler camioneta 1 - 30 abril cuenta de cobro Freddy Villarraga	$2'130.000
Alquiler camioneta 1 - 30 abril cuenta de cobro Germán García	$2'170.000
Alquiler camioneta 1 - 15 abril cuenta de cobro Manuel Beltrán	$1'250.000
Alquiler camioneta 1 - 30 abril cuenta de cobro Nelcy Cuesta	$2'150.000
Alquiler camioneta 23 - 30 abril cuenta de cobro William Mora	$630.000
Arriendo oficina mes abril cuenta de cobro Alix  González	$900.000
Alquiler camión canasta	$4'900.000
TOTAL MES DE ABRIL DE 2003	$224'033.079
AGOSTO DE 2003
Suministro de energía y arrendamiento CODENSA S. A.	$137'786.570
Materiales GIE factura 0082	$1'716.336
Materiales GIE factura 0085	$1'456.038
Materiales GIE factura 0088	$643.452
ENELAR PEREIRA S. A.  E. S. P. factura 014	$8'150.000
Nómina 16 - 31 agosto ADECCO factura 31 424854	$5'894.457
Nómina  1 - 15 agosto ADECCO factura 31 424825	$6'252.301
ENELAR PEREIRA S. A.  E. S. P. factura 013	$14'100.000
Alquiler camión carro canasta solicitud de pago 057	$4'300.000
Alquiler camioneta 1 - 31 agosto cuenta de cobro Nelcy Cuesta	$2'210.000
Alquiler camioneta 1 - 31 agosto cuenta de cobro Manuel Beltrán	$1'300.000
Alquiler camioneta 1 - 31 agosto cuenta de cobro Germán García	$2'220.000
Alquiler camioneta 1 - 31 agosto cuenta de cobro Freddy VILLARRAGA	$2'240.000
Arrendamiento mes de agosto	$900.000
TOTAL MES DE AGOSTO DE 2003	$189.169.154

(PRUEBA 20: fols. 1 a 11 c. de pruebas 7).

E. PARTIENDO DEL MATERIAL PROBATORIO, la Sala concluye lo siguiente:

Que la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz se constituyó como tal para la participación en la oferta pública 003 de 1998 (PRUEBA 1); suscribió contrato de concesión con el Municipiio de Soacha el día 18 de enero de 1999, para el mantenimiento y operación de la infraestructura del servicio de alumbrado público y para el suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos para la repotenciación y expansión del sistema (PRUEBA 2).

Que los costos de la repotenciación, de la ampliación, del suministro mensual de energía y de la operación y mantenimiento serían pagados con la cesión por parte del Municipio, de los derechos de facturación y recaudo y, en cualquier caso, el Municipio no es responsable de las labores de facturación y recaudo. Que dicho Municipio se obligó a entregar el sistema de alumbrado público a la Unión Temporal para que usara la infraestructura sin costo alguno (PRUEBA 2).

Que ese contrato se suspendió desde el día 2 de junio de 1999 y hasta que el Municipio llegara a un acuerdo con la sociedad CODENSA, debido a que ésta es la propietaria de la infraestructura de alumbrado público (PRUEBA 3).

Que en virtud de lo anterior, el Municipio de Soacha y CODENSA acordaron el 11 de febrero de 2002, mediante contrato de transacción, que CODENSA entregaría el servicio de alumbrado público al Municipio pero que conservaría su calidad de propietaria y administradora de la red de alumbrado público; que la Unión Temporal realizaría la reversión anticipada de los bienes afectos a la concesión para que el Municipio los transfiera en dación de pago a CODENSA y que la Unión Temporal pagaría a nombre del Municipio $500'000.000 (PRUEBAS  4 Y 5).

Que la ejecución del contrato de concesión SE REINICIÓ el 1 de marzo de 2003, como se observa del contenido del acta de reiniciación suscrita el 17 de febrero de ese año (PRUEBA 6) y que este mismo día se modificó y adicionó el contrato principal; el concesionario asumió la obligación y pago de los costos de energía, arrendamiento y facturación de servicio en lo relacionado con la duración, la forma de pago y las obligaciones del municipio y del concesionario, los cuales serían cancelados con la cesión de los derechos de facturación y recaudo, razón por la cual se pactó que el municipio no asumiría ninguna responsabilidad por esas funciones de facturación y recaudo (PRUEBA 7). Por consiguiente, el concesionario suscribió con CODENSA contratos de arrendamiento y de facturación y recaudo del servicio de alumbrado público cuya ejecución empezaría a partir del 1 de marzo de 2003, es decir desde el momento en que se reiniciara el contrato de concesión suscrito entre el concesionario y el Municipio (PRUEBA 9). A partir de la reiniciación del contrato, 1 de marzo de 2003, la Unión Temporal incurrió en varias deudas por los diferentes servicios que le prestaron sus acreedores para el servicio de alumbrado público (PRUEBA 13).

Que el Concejo Municipal ordenó la suspensión del cobro del gravamen sobre el servicio de alumbrado público el día 11 de julio de 2003 y facultó al Alcalde de Soacha para presentar los traslados presupuestales necesarios para garantizar el pago del servicio por el tiempo que dure la suspensión del cobro del gravamen, debido a irregularidades en la fijación de la tasa y a otros imprevistos en la contratación  (PRUEBA 15).

Que el Alcalde, en consecuencia, suspendió el contrato de concesión el 1 de agosto de 2003 y el concesionario aceptó dicha decisión siempre y cuando el Municipio se obligue a restablecer el desequilibrio que pueda producirse en la ecuación financiera del contrato y que el Municipio se comprometió a asumir durante el período de suspensión del contrato, el pago del servicio de energía y eximió al concesionario de cancelarlo (PRUEBA 16).

Que aunque la Unión Temporal y el Municipio de Soacha conciliaron por el valor correspondiente “por la prestación del servicio de alumbrado público durante los meses de marzo, abril y agosto de 2003” (PRUEBA 17) y unos documentos del Municipio acepta - sin ningún soporte - reconoce esa deuda (PRUEBAS 19 y 20), lo cierto es que otros medios de prueba restan eficacia jurídica a tales documentos y por contera al acuerdo conciliatorio.

En efecto: Los demás medios de convicción demuestran plenamente que la suspensión del contrato de concesión sólo operó a partir del 1 de agosto de 2003, momento a partir del cual el Municipio de Soacha asumió el pago del servicio de energía necesario para la prestación del servicio de alumbrado público y exoneró al concesionario de cancelar la prestación del servicio durante la suspensión del contrato.

Nótese, de una parte, que la decisión jurídica del Concejo Municipal relativa a la suspensión del cobro se adoptó en julio de 2003 y, de otra, que tal decisión sólo se implementó a partir del 1 de agosto siguiente, es decir que en la realidad el período material de suspensión no comprendió los meses de marzo y abril de 2003. Por consiguiente el acuerdo conciliatorio es lesivo patrimonialmente para el Estado, toda vez que en el se hicieron acuerdos patrimoniales, que en parte, no son ciertos.

En consecuencia, como el contrato de concesión se reinició a partir del 1 de marzo de 2003 y sólo se suspendió materialmente el 1 de agosto siguiente, el Municipio de Soacha no tenía por qué asumir responsabilidad por la facturación y recaudo, como así lo indicó la CLÁUSULA SEGUNDA del documento de modificación y adición al contrato 004, especialmente cuando el concesionario ya había contratado ese servicio con CODENSA, el cual sería prestado a partir del 1 de marzo de 2003 (cláusula quinta del contrato de facturación y recaudo). Y, por tanto, como el valor conciliado por las partes es mayor a lo que realmente corresponde y tendiendo en cuenta que el Municipio de Soacha no está obligado a cancelar los costos del servicio de alumbrado público que se prestaron durante los meses de marzo y abril de 2003, se recaba en que el acuerdo conciliatorio resulta lesivo para el patrimonio público.

Se confirmará entonces el auto improbatorio apelado, pero por otras razones jurídicas.

Por lo expuesto, se

RESUELVE

CONFÍRMASE el auto que improbó el acuerdo conciliatorio proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera A) el día 20 de mayo de 2004.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

  María Elena Giraldo Gómez      Ruth Stella Correa Palacio

                Presidente

Alier Eduardo Hernández Enríquez      Ramiro Saavedra Becerra