ACCION DE CUMPLIMIENTO - Procedencia. Orden a la Fiscalía General de la nación para que adelante proceso de repetición contra exfiscal general / PROCESO DE REPETICION - Procedencia. Fiscal general que declaró insubsistente empleado de carrera en uso de facultad discrecional / CULPA GRAVE - Presunción.  Violación manifiesta de normas de derecho / ACCION DE REPETICION - Requisitos de procedencia. Violación manifiesta de la ley por servidor público

Para la Sala es posible concluir, en este caso, en la existencia de los presupuestos para el ejercicio de la acción de repetición, según se explica a continuación. En primer lugar, la existencia de "un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto", es clara en este caso, pues, mediante fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se dispuso, a título de restablecimiento del derecho laboral del señor Mariano Miguel Pérez Cantillo, que la Fiscalía General de la Nación debía pagarle a este último "todos los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de percibir, desde la fecha del retiro efectivo, incluidos los intereses de Ley y la indexación monetaria sobre las sumas que resulten, conforme a los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo". Ahora, el último de los requisitos, esto es, el que exige que el daño antijurídico que fue resarcido sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor, la Sala coincide con el Tribunal, en cuanto concluyó en la demostración de esta tercera exigencia. De modo que el entonces Fiscal General de la Nación al declarar la insubsistencia del nombramiento del señor Pérez Cantillo, incurrió en violación manifiesta de normas de derecho, pues dado que éste tenía la calidad de funcionario inscrito en carrera judicial, solo podía ser retirado del servicio por las causales establecidas en la Constitución y en la ley y previo el procedimiento consagrado en ésta última, y, en modo alguno, en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción de los empleados de la entidad, como lo hizo el nominador. De consiguiente, dicha conducta, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001, se enmarca dentro de la presunción de culpa grave, pues se entiende que en este caso "el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley", en cuanto constituye una "violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho", como reza el primer numeral de dicha disposición.  Cuando el nominador procede a declarar insubsistente a un servidor público inscrito en carrera, se presume que incurre en conducta gravemente culposa y, por tanto, hay lugar a promover el respectivo proceso de repetición. Es, entonces, en ese proceso donde dicho nominador puede desvirtuar esa presunción mediante la demostración de que la violación manifiesta de las normas superiores de derecho es excusable y, por tanto, no incurrió en conducta gravemente culposa. Por consiguiente, es al juez del proceso de repetición a quien le corresponde valorar y definir si la presunción de conducta gravemente culposa queda desvirtuada, y no a otro organismo o autoridad, como al Centro de Conciliación de la respectiva entidad o, en este caso, al juez de la acción de cumplimiento que se ha promovido para el cumplimiento de las normas que obligan al ejercicio de la acción de repetición. Así las cosas, en este caso es evidente que el deber a que se refiere el artículo 4° de la Ley 678 de 2001 es exigible de la entidad demandada, pues se cumplen los presupuestos de ley para ello. Por tanto, se confirmará la sentencia impugnada.  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01655-01(ACU)

Actor: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO

Demandado: COMITE DE  CONCILIACION Y REPETICION DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento por el Señor Carlos Mario Isaza Serrano.

 I - ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A.- PRETENSIONES

El Señor Carlos Mario Isaza Serrano, actuando en nombre propio, ejerció la acción de cumplimiento contra el Comité de Conciliación y Repetición de la Fiscalía General de la Nación, con el objeto de que se le ordene a esa entidad el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 1, 4, 6 y 8 de la Ley 678 de 2001 y, en consecuencia, promueva acción de repetición contra el Señor Alfonso Valdivieso Sarmiento, Ex Fiscal General de la Nación.

B.- HECHOS

Como fundamento de la acción, el demandante expone los hechos que se pueden resumir de la siguiente forma:

1°. Al momento de su incorporación a la Fiscalía General de la Nación, el Señor Mariano Miguel Pérez Cantillo se desempeñaba como Juez Segundo de Instrucción Criminal Ambulante de Cundinamarca, cargo en el que se encontraba inscrito en carrera judicial.

2°. En virtud de lo dispuesto en los artículos 27 transitorio de la Constitución Política y 65, 186 y 2 transitorio del Decreto 2699 de 1991 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación), la incorporación a la nueva entidad de control se efectuó con los mismos derechos y prerrogativas de que gozaban los funcionarios incorporados.

3°. El 7 de enero de 1996 la Fiscalía General de la Nación, mediante Decreto 053 de esa fecha, homologó el cargo que desempeñaba el Señor Pérez Cantillo al de Fiscal Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá D.C.

4°. El 9 de mayo de 1996 el entonces Fiscal General de la Nación, Señor Alfonso Valdivieso Sarmiento, mediante Resolución número 0-0980, declaró insubsistente al Señor Pérez Cantillo, desconociendo con ello, la inscripción de éste en la carrera judicial.

5°. Ventilada la legalidad de dicho acto en sede judicial, el mismo fue anulado por decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D (expediente número 96-42485).

6°. En las consideraciones del Tribunal es posible entrever la gravedad de la conducta en que incurrió el entonces Fiscal General de la Nación al separar discrecionalmente del servicio a un funcionario debidamente inscrito en la carrera judicial, "lo cual permite inferir que dicha acción sólo pudo ser producto de una inexcusable omisión en el ejercicio de sus funciones por violación manifiesta de las normas de derecho que informaban el procedimiento a seguir, que califica su acción como gravemente culposa, sin reparo alguno (art. 6 Ley 678 de 2001), y apareja de parte de la entidad la obligación de repetir de acuerdo con el artículo 4° ibídem, por el valor de lo pagado".

7°. A pesar de lo anterior, han trascurrido más de seis meses luego de la cancelación de la indemnización ordenada y la Fiscalía General de la Nación no ha iniciado acción de repetición en contra del Señor Alfonso Valdivieso Sarmiento, con miras a recuperar para el patrimonio público de la Nación el dinero que se pagó.

8°. En efecto, según consta en acta número 23 del 1° de septiembre de 2003, el Comité de Conciliación y Repetición de la Fiscalía General de la Nación, decidió no iniciar acción de repetición en contra del Ex Fiscal Alfonso Valdivieso Sarmiento.

9°. La anterior decisión fue ratificada mediante oficio número 001403 del 23 de julio de 2004, mediante el cual, en respuesta al requerimiento formulado por el demandante a fin de constituir la renuencia de la entidad demandada, los miembros del Comité de Conciliación y Repetición de la Fiscalía General de la Nación analizaron nuevamente el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y concluyeron que, si bien quien firmó la resolución de insubsistencia fue el Señor Valdivieso Sarmiento, se entiende que no fue él quien se encargó de adelantar el estudio previo a la desvinculación y, por lo tanto, no puede endilgársele culpa grave o inexcusable omisión en el ejercicio de sus funciones.

Considera el actor que el hecho de que en el fallo condenatorio no se haya calificado formalmente la conducta del entonces Fiscal General de la Nación, como lo sostuvo la entidad demandada en una primera oportunidad, no excusa la acción a seguir en contra de aquél por parte de ésta.  Ello es así, porque, según plantea, de las consideraciones de dicha sentencia sí es posible considerar que la acción del Señor Valdivieso Sarmiento fue producto de una inexcusable omisión en el ejercicio de sus funciones, lo cual deja sin margen de discrecionalidad la decisión que le corresponde adoptar al Comité demandado en el sentido de promover la acción de repetición en contra de aquél.   

Así mismo, estima que la segunda razón ofrecida por la entidad, contenida en el oficio número 001403 del 23 de julio de 2004, tampoco constituye una excusa válida para el cumplimiento de las normas invocadas, pues el entonces Fiscal General de la Nación ha debido tener "el cuidado de preguntar cuál era la situación de carrera del funcionario a declarar insubsistente", aunque, en todo, caso, esa situación le corresponde alegarla en su oportunidad, en sede del proceso de reparación.  

2. CONTESTACION

La apoderada de la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y aunque tuvo como ciertos los hechos narrados en la demanda, manifestó su oposición a las pretensiones de la misma, por considerar que, según conclusiones del Comité de Conciliación y Repetición de esa entidad que transcribe en extenso, la conducta desplegada por el entonces Fiscal General de la Nación no fue consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa y, por tanto, no existe la obligación de ejercer la acción de repetición, en los términos previstos en la Ley 678 de 2001.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, declaró procedente la acción de cumplimiento instaurada y ordenó al Comité de Conciliación y Repetición de la Fiscalía General de la Nación que, en ejercicio de sus propias competencias, dé cumplimiento a la Ley 678 de 2001 en el sentido de iniciar la respectiva acción de repetición ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Para adoptar esa decisión, consideró, en resumen lo siguiente:

1°. Si bien es cierto que el artículo 8° de la Ley 678 de 2001 legitima a diferentes sujetos para ejercer la acción de repetición, lo cierto es que, de manera principal, dicha legitimación se encuentra radicada en la entidad pública directamente afectada.  Por tanto, la acción de cumplimiento es procedente para lograr el ejercicio de dicha acción.

2°. Los presupuestos para el ejercicio de la acción de repetición son, de una lado, que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar un daño antijurídico causado a un particular, de otro, que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en la sentencia y, finalmente, que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario.

3°. La primera condición se cumple en este caso, según se demuestra con el fallo del 1° de febrero de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues a través de él se condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de todos los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el Señor Mariano Miguel Pérez Cantillo.

4°. En relación con el segundo presupuesto, si bien no obra prueba del pago efectuado por la entidad demandada, "la Sala considera que el requisito de pago adquiere una naturaleza de presupuesto de procedibilidad para iniciar la acción de repetición y de igual manera constituye el fundamento de hecho y de derecho para contar el correspondiente término de caducidad".

5°. Respecto al tercer requisito, el Comité de Conciliación y Repetición de la Fiscalía General de la Nación no atendió una de las presunciones que sobre culpa grave del funcionario establece la ley a fin de determinar la procedencia del ejercicio de la acción de repetición, la cual consiste en la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.  Y la desconoció porque el fallo sancionatorio hace expresa alusión al tema, al referirse a la causal de anulación del acto demandado en ese momento.

6°. El ejercicio de la acción de repetición conlleva un deber y no una simple facultad, cuando la condena impuesta el Estado tiene como causa una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal.  Justamente, para el cumplimiento de ese deber la Ley 678 de 2001 y los Decretos 1214 de 2000 y 2097 de 2002 crearon los Comités de Conciliación de las entidades públicas.

7°. A pesar de estar obligado a promover la acción de repetición en cuanto concluya en la existencia de los presupuestos para ello, el respectivo Comité no tiene la competencia para definir los aspectos sustanciales de responsabilidad del agente estatal, pues ello es propio de las competencias del órgano judicial ante quien se somete la controversia sobre repetición.  En ese sentido, al Comité sólo le corresponde acatar las presunciones que la ley le señala en relación con el dolo y la culpa grave.

4 - LA IMPUGNACION

La apoderada de la Fiscalía General de la Nación impugnó la sentencia del Tribunal, en cuanto consideró que en este caso no existe la obligación, en cabeza de esa entidad, de promover acción de repetición contra el Señor Alfonso Valdivieso Sarmiento.

En apoyo de su conclusión, expuso, en resumen, los siguientes argumentos:

1°. La decisión adoptada mediante la sentencia condenatoria a que alude la demanda no se apoyó en la conducta gravemente culposa o dolosa del entonces Fiscal General de la Nación.

2°. Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las normas invocadas por el demandante no exigen que cada vez que exista una sentencia condenatoria se deba repetir contra el funcionario que expidió el acto o produjo el hecho de que se trate.

3°. Los Comités tienen la facultad de evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad, a fin de determinar la procedencia de la acción de repetición.  Dicho análisis, que es subjetivo y no objetivo, no es formal, como lo considera el Tribunal, sino que "comprende también la probabilidad de una condena en contra del repetido, de manera que no se haga ilusoria la acción.  Sostener lo contrario sería someter a una congestión innecesaria a la jurisdicción contencioso administrativa, con grave detrimento del patrimonio de la entidad que represento, pues siempre se tendría que demandar".

4°. A partir de las consideraciones expuestas en la sentencia C-778 de 2003 de la Corte Constitucional, es posible concluir que en este caso no se dan las condiciones de exigibilidad de la norma, pues el mero desconocimiento de una norma, como alguna de las que regulan la carrera administrativa, no da lugar a presumir que la conducta de quien la desconoció es gravemente culposa o dolosa, pues, como en su momento lo indicó el Comité, el entonces Fiscal General de la Nación no era el encargado de efectuar el estudio previo a la desvinculación.  

5°. En ese sentido, no ha sido demostrado que el Señor Valdivieso Sarmiento estuviera enterado de que el Señor Mariano Miguel Pérez Cantillo estuviera inscrito en carrera judicial.

II.- CONSIDERACIONES

El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.  En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".  

En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, señaló que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos".

En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento idóneo para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y los actos administrativos.

En el caso en estudio el Señor Carlos Mario Isaza Serrano, actuando en nombre propio, ejerce la acción de cumplimiento con el objeto de que se ordene al Comité de Conciliación y Repetición de la Fiscalía General de la Nación que, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 1, 4, 6 y 8 de la Ley 678 de 2001, promueva acción de repetición contra el Señor Alfonso Valdivieso Sarmiento, ex Fiscal General de la Nación.

Producida la sentencia de primera instancia en el sentido de acceder a la pretensión de cumplimiento, le corresponde, ahora, a la Sala, en razón del recurso de apelación interpuesto, definir si esa decisión se debe confirmar o, si por el contrario, conforme a lo pedido por la entidad recurrente, se debe revocar.

De las normas invocadas como incumplidas.-

Las normas que el demandante señala como incumplidas son del siguiente tenor:

"Artículo 1°.- Objeto de la ley.  La presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición."

"Artículo 4°.- Obligatoriedad.  Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.  El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria.

El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta."

"Artículo 6°.- Culpa grave.  La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal."

Artículo 8°.- Legitimación.  En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley.

Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición:

1. El Ministerio Público.

2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional.

Parágrafo 1°.-.  Cualquier persona podrá requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición, la decisión que se adopte se comunicará al requirente.

Parágrafo 2°.- Si el representante legal de la entidad directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero a que se refiere este artículo no iniciare la acción en el término estipulado, estará incurso en causal de destitución."

Sea lo primero anotar que mediante la Ley 678 de 2001 se reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición de que trata el artículo 90 de la Carta Política.

Ahora bien, para la Sala es claro que el mandato a que se refiere el artículo 4° de la Ley 678 de 2001 se traduce en el ejercicio de la acción de repetición con la pretensión de obtener el reembolso de lo pagado, con el fin de resarcir el detrimento patrimonial de la entidad pública, de modo que, quien dio origen, con dolo o culpa grave a la condena patrimonial del Estado reintegre a las arcas públicas lo que de ellas fue desembolsado.  Todo ello con miras a "garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella", que, de conformidad con el artículo 3° de dicha ley, constituye la finalidad de la acción de repetición.

No obstante, ocurre que, según diferentes disposiciones de esa misma ley, tal obligación es exigible de las entidades públicas siempre que se advierta, en el caso concreto, la existencia de determinados supuestos que la misma ley señala y cuya exigencia busca racionalizar el ejercicio de la acción de repetición, de modo que no siempre que el Estado efectúe un reconocimiento indemnizatorio, la respectiva entidad pública esté obligada a promover la acción resarcitoria para recuperar lo pagado.  En otras palabras, el deber que aquí se reclama no surge de manera automática para la entidad pública que se ha visto compelida a efectuar un reconocimiento indemnizatorio y a realizar el pago correspondiente, pues la constitución y la ley exigen la presencia de determinados supuestos sustanciales para el ejercicio de la acción de repetición.

En ese sentido, el ejercicio de la acción supone la existencia de "un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto", en los términos del artículo 2° de dicha ley.  En otras palabras, se requiere que la entidad pública haya efectuado un reconocimiento indemnizatorio, que no siempre será fruto de de una condena judicial, pues la ley también prevé que el mismo provenga de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

Así mismo, exige que ese reconocimiento indemnizatorio se haya hecho efectivo, pues no de otra manera se explica el fin resarcitorio de la acción de repetición.

Finalmente, reproduciendo el contenido del artículo 90 de la Carta Política, el artículo 4° de la Ley 678 de 2001 hace exigible el deber que se analiza siempre que "el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes".  Es necesario, entonces, el análisis de la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas con el fin de determinar la conducta dolosa o gravemente culposa que dio lugar al daño antijurídico que la administración fue obligada a reparar.  Precisamente, para la satisfacción de esa exigencia, la Ley 678 de 2001 dice en qué consisten las conductas dolosas y gravemente culposas y señala en qué eventos tales conductas se presumen.

En esta forma, como acertadamente lo señaló el Tribunal, los presupuestos para el ejercicio de la acción de repetición son (i) que la entidad pública haya sido condenada a reparar un daño antijurídico causado a un particular, (ii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en la sentencia y (iii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público.

De la verificación del cumplimiento.-

Aclarado lo anterior, corresponde a esta Sala determinar si, en este caso, se cumplen los supuestos a los que se ha hecho referencia, de modo que se concluya en la exigibilidad de la obligación de que trata el artículo 4° de la Ley 678 de 2001 respecto de la entidad demandada.

Ocurre que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Señor Mariano Miguel Pérez Cantillo solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución número 0-0980 expedida el 9 de mayo de 1996 por el entonces Fiscal General de la Nación, Doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento y el consecuencial restablecimiento del derecho.  Mediante dicho acto administrativo, el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del Señor Pérez Cantillo como Fiscal Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá D.C.  (folio 11)

Fue así como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 1° de febrero de 2001, resolvió la demanda interpuesta, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución número 0-0980 del 9 de mayo de 1996 y ordenar a la Fiscalía General de la Nación el reintegro del Señor Mariano Miguel Pérez Cantillo al mismo cargo que ocupaba al momento de su retiro o a otro de igual o superior categoría en la ciudad de Bogotá D.C. y el pago de todos los salarios, primas, bonificaciones prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de percibir, desde la fecha del retiro hasta el reintegro efectivo, incluidos los intereses de ley y la indexación monetaria sobre las sumas que resulten, conforme a los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.  

Para adoptar esa decisión el Tribunal consideró que, como quiera que el demandante se encontraba inscrito en carrera judicial, no era posible su retiro del servicio acudiendo a la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción que, en su momento, invocó el entonces Fiscal General de la Nación para proceder a su desvinculación. Ello porque, respecto de servidores que pertenecen a la carrera judicial, la constitución y la ley prevén causales y procedimientos para disponer su retiro del servicio, por lo cual sus nominadores no cuentan con facultad discrecional alguna con ese fin.  De esa forma, concluyó que el acto demandado incurrió en violación de normas superiores (folios 11 a 28).

El Comité de Conciliación y Repetición de la Fiscalía General de la Nación, en sesión que tuvo lugar el 1° de septiembre de 2003, encontró improcedente iniciar acción de repetición contra el Señor Alfonso Valdivieso Sarmiento "al no existir culpa grave o dolo, aunado al artículo 5 de la Ley 678 de 2001, entratándose de nulidad del acto administrativo" (folios 7 y 54).

Posteriormente, el Comité revisó nuevamente el caso en sesión del 15 de julio de 2004, en la cual consideró que si bien es cierto que fue el entonces Fiscal General de la Nación quien firmó la resolución de insubsistencia, también lo es que, de conformidad con el Manual de Funciones adoptado mediante Resolución número 467 del 1° de marzo de 1996, no era él el encargado de proyectar dicho acto administrativo, ni menos de efectuar el estudio previo a la desvinculación.  Y, por tanto, concluyó que no puede endilgársele culpa grave o inexcusable omisión en el ejercicio de sus funciones a dicho ex servidor (folios 8 a 10 y 55 a 57).

Ahora bien, a partir de lo brevemente expuesto, para la Sala es posible concluir, en este caso, en la existencia de los presupuestos para el ejercicio de la acción de repetición, según se explica a continuación.

En primer lugar, la existencia de "un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto", es clara en este caso, pues, mediante fallo del 1° de febrero de 2001, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dispuso, a título de restablecimiento del derecho laboral del Señor Mariano Miguel Pérez Cantillo, que la Fiscalía General de la Nación debía pagarle a este último "todos los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de percibir, desde la fecha del retiro efectivo, incluidos los intereses de Ley y la indexación monetaria sobre las sumas que resulten, conforme a los artículos 177 y 178 del C.C.A." (folio 27).

Respecto del pago efectivo de dicha condena económica no existe discusión en este caso.  En ese sentido, la circunstancia de que el Comité de Conciliación y Repetición de la Fiscalía General de la Nación se haya reunido para analizar la posibilidad de iniciar una acción de repetición, es indicativa de que, dicho pago fue realizado.  Además, según afirmación del actor, corroborada por la apoderada de la entidad demandada, al momento de la presentación de la demanda habían transcurrido más de seis meses contados a partir de la cancelación del monto de la indemnización ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a favor del Señor Mariano Miguel Pérez Cantillo y a cargo de la Fiscalía General de la Nación.

Finalmente, en relación con el último de los requisitos, esto es, el que exige que el daño antijurídico que fue resarcido sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor, la Sala coincide con el Tribunal, en cuanto concluyó en la demostración de esta tercera exigencia.

En efecto, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la condena impuesta mediante el fallo del 1° de febrero de 2001, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que el acto demandado en ese caso "quedó incurso en la causal de anulación, por transgresión de las normas invocadas en el libelo" (folio 26), razón por la cual declaró su nulidad y ordenó el restablecimiento del derecho laboral del demandante en ese proceso.  De modo que el entonces Fiscal General de la Nación al declarar la insubsistencia del nombramiento del Señor Mariano Miguel Pérez Cantillo, incurrió en violación manifiesta de normas de derecho, pues dado que éste tenía la calidad de funcionario inscrito en carrera judicial, solo podía ser retirado del servicio por las causales establecidas en la Constitución y en la ley y previo el procedimiento consagrado en ésta última, y, en modo alguno, en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción de los empleados de la entidad, como lo hizo el nominador.

De consiguiente, dicha conducta, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001 antes transcrito, se enmarca dentro de la presunción de culpa grave, pues se entiende que en este caso "el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley", en cuanto constituye una "violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho", como reza el primer numeral de dicha disposición.

Para la Sala no es válido el planteamiento de la Comisión de Conciliación y Repetición de la Fiscalía General de la Nación, reiterado por la apoderada de esa entidad al sustentar el recurso de apelación, según el cual no existe dolo o culpa grave por parte del Señor ex Fiscal Valdivieso Sarmiento, pues las normas que regulan, en general, la carrera de los servidores públicos y, en especial, la de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, son muy claras y precisas en establecer la estabilidad en el empleo y, por consiguiente, para afirmar que del contenido de ellas, sin ningún esfuerzo de interpretación, sin lugar a dudas, se desprende que, de una parte, consagran la garantía para los inscritos en ese sistema de que solo pueden ser retirados del servicio como ya se ha dicho atrás, y, de otra, que, consecuencialmente, los nominadores no pueden utilizar la potestad discrecional de disponer la separación de los mismos mediante la figura de la libre remoción. En esta forma, el nominador que disponga el retiro de un servidor público inscrito en la respectiva carrera, incurre en violación manifiesta, ostensible y, en principio, inexcusable, de esas normas superiores de derecho.

Esto lleva a la conclusión de que cuando el nominador procede a declarar insubsistente a un servidor público inscrito en carrera, se presume que incurre en conducta gravemente culposa y, por tanto, hay lugar a promover el respectivo proceso de repetición. Es, entonces, en ese proceso donde dicho nominador puede desvirtuar esa presunción mediante la demostración de que la violación manifiesta de las normas superiores de derecho es excusable y, por tanto, no incurrió en conducta gravemente culposa. Por consiguiente, es al juez del proceso de repetición a quien le corresponde valorar y definir si la presunción de conducta gravemente culposa queda desvirtuada, y no a otro organismo o autoridad, como al Centro de Conciliación de la respectiva entidad o, en este caso, al juez de la acción de cumplimiento que se ha promovido para el cumplimiento de las normas que obligan al ejercicio de la acción de repetición.

Así las cosas, en este caso es evidente que el deber a que se refiere el artículo 4° de la Ley 678 de 2001 es exigible de la entidad demandada, pues se cumplen los presupuestos de ley para ello. Por tanto, se confirmará la sentencia impugnada.  

III. LA DECISION

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F  A   L  L  A :

1º. Confírmase la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.  

2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON              DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General