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CONCILIACION - Generalidades / PROCESO EJECUTIVO - Conciliación / CONCILIACION - Proceso ejecutivo / CONCILIACION JUDICIAL - Noción / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Noción / CONCILAICION EXTRAJUDICIAL - Agente del ministerio público / AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO - Conciliación extrajudicial / ACUERDO CONCILIATORIO  - Oportunidad. Término / AUDIENCIA DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Oportunidad / SOLICITUD DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Suspende término de caducidad

De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, las personas jurídicas de derecho público podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, por medio de sus representantes legales o por conducto de sus apoderados, los conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. También se podrá conciliar en los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, siempre y cuando en éstos se hubieren formulado excepciones de mérito. Según el citado ordenamiento, serán conciliables los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que determine o autorice expresamente la ley. La conciliación será judicial, si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si ocurre antes o por fuera de éste. En materia de lo Contencioso Administrativo, las conciliaciones extrajudiciales podrán adelantarse ante los Agentes del Ministerio Público asignados a esta Jurisdicción, quienes remitirán las actas que contengan el acuerdo logrado por las partes, al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial, dentro de los tres días siguientes a la celebración, con el fin de de que imparta su aprobación o improbación. En aquellos casos en los cuales los asuntos son conciliables, la audiencia de conciliación extrajudicial deberá intentarse, a más tardar, dentro de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud, término que las partes podrán prorrogar, de mutuo acuerdo. Según el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en los que éste trámite sea exigido por la ley o hasta que se venza el término de 3 meses, lo que ocurra primero, suspensión que operará por una sola vez y será improrrogable. El acuerdo conciliatorio logrado por las partes será improbado por el juez cuando no se hubieren presentado las pruebas necesarias que lo sustenten, o el mismo resulte violatorio de la ley o lesione el patrimonio público.

FF: LEY 446 DE 1998 ARTICULO 70; LEY 80 DE 1993 ARTICULO 75; LEY 640 DE 2001 ARTICULO 21

ACUERDO CONCILIATORIO - Requisitos de aprobación

De manera reiterada esta Corporación ha señalado que la conciliación se someterá a los siguientes supuestos de aprobación: La debida representación de las personas que concilian. La capacidad o facultad que tengan los representantes o conciliadores para conciliar. La disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes. Que no haya operado la caducidad de la acción. Que lo reconocido patrimonialmente esté debidamente respaldado en la actuación. Que el acuerdo no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público (artículos 73 y 81 de la Ley 446 de 1998).  Nota de Relatoría: Ver providencias radicadas bajo los números: 21.677, 22.557, 23.527, 23.534 y 24.420 de 2003 de la Sección Tercera

FF:   LEY 446 DE 1998 ARTICULOS 73 Y 81

COPIA - Valor probatorio

Sobre el valor probatorio de las copias de los documentos, por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la admisibilidad, práctica y valoración de esta prueba documental, es aplicable el artículo 254 de este último. En este caso, los documentos aportados con la solicitud de conciliación prejudicial, los cuales resultan necesarios para establecer el alcance del acuerdo logrado, no podrán ser valorados puesto que no cumplen los requisitos previstos en la norma atrás señalada.

FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 168; CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ARTICULO 254

LIQUIDACION DE TELECOM - Prelación de créditos / PRELACION DE CREDITOS - Liquidación de Telecom  / CONCILIACION PREJUDICIAL - Liquidación de Telecom. Prelación de créditos. Improbación / ACUERDO CONCILIATORIO - Improbación. Liquidación Telecom. Violatorio del ordenamiento jurídico

De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que el procedimiento para el pago de las obligaciones surgidas en el proceso liquidatorio de la empresa TELECOM en Liquidación, debe observar las normas relacionadas con la prelación de créditos, lo cual en este caso no está acreditado y si bien el recurrente señaló que las sumas acordadas por las partes tenían una destinación específica, ello no es óbice para haber hecho caso omiso de las reglas generales que debe observar el proceso de liquidación de la citada entidad. Todo acuerdo conciliatorio en cuya celebración participe una entidad pública debe contar con un respaldo probatorio debidamente justificado y debe ceñirse a las normas legales dispuestas para tal efecto por el ordenamiento jurídico, so pena de ser improbado. Si bien en la conciliación las partes son las protagonistas en la solución del conflicto que las anima a realizarla, observa la Sala que en el caso en concreto, la conciliación lograda no podía obtener aprobación, debido a que la suma de dinero acordada no se encuentra debidamente justificada, aunado al hecho de que el acuerdo alcanzado por las partes no se ciñó a las reglas previstas por el ordenamiento jurídico sobre prelación de créditos.

FF: DECRETO 1615 DE 2003; LEY 254 DE 2000

RECURSO DE APELACION - Pruebas / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Oportunidad

La Sala se abstendrá de pronunciarse sobre los documentos aportados por la apoderada del Fondo de Comunicaciones en el recurso de apelación, como quiera que, de conformidad con lo preceptuado en el inciso primero del artículo 214 C.C.A., la práctica de pruebas en el trámite de segunda instancia sólo es viable tratándose de apelación de sentencias; en materia de apelación de autos, el procedimiento previsto en el citado estatuto no prevé una etapa probatoria.

FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 214 INCISO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D.C., enero treinta y uno (31) de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-00294-01(33371)

Actor: FONDO DE COMUNICACIONES

Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM EN LIQUIDACION

Referencia: CONCILIACION PREJUDICIAL

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el actor contra el auto de 30 de agosto de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se improbó el acuerdo conciliatorio prejudicial celebrado por el Fondo de Comunicaciones y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones- TELECOM en Liquidación.

I. ANTECEDENTES:

El 13 de octubre de 2005, la apoderada del Fondo de Comunicaciones formuló solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que fuera citada la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM en Liquidación, con el fin de que ésta última reintegrara las sumas de dinero que la convocante le entregó con ocasión del contrato interadministrativo No 009 de 1997 celebrado por las partes (folios 1 a 9, cuaderno 1).

Señaló que el 24 de diciembre de 1997, el Fondo de Comunicaciones y TELECOM en Liquidación celebraron el contrato interadministrativo No 009, cuyo objeto consistía en adquirir, instalar y poner en funcionamiento los equipos de telecomunicaciones necesarios para llevar el Servicio Básico de Telefonía Pública Conmutada a las localidades establecidas por el Fondo de Comunicaciones en los departamentos de Norte de Santander, Bolívar, Caquetá, Cauca, Nariño, Putumayo, Santander, Valle del Cauca, Cundinamarca, Chocó, Quindío, Caldas, Huila, Meta, Guaviare y Vichada (folios 301 a 308, cuaderno 1).

Según el numeral 1º de la cláusula décima, el valor del contrato se pactó en $22.681'710.000, de los cuales $19.552'920.000 fueron destinados para proyectos relacionados con el Plan de Telefonía Social y la suma de $3.128'790.000, para el desarrollo de los compromisos contraidos con el programa de las marchas campesinas.

La duración del contrato se pactó a 12 meses, según la cláusula décima tercera, contados a partir de la fecha de incorporación de los recursos al presupuesto de TELECOM en Liquidación, lo cual ocurrió el 23 de noviembre de 1998, contrato que fue prorrogado sucesivamente hasta el 3 de octubre de 2003 mediante los modificatorios 1, 2, 3 y 4, fecha en la cual se dio por terminado (folio 3, cuaderno 1).

Mediante Decretos 1615 y 1616 de 12 de junio de 2003, en su orden, el Gobierno Nacional dispuso la supresión y liquidación de TELECOM y la creación de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., con el fin de garantizar la prestación de los servicios de Telecomunicaciones.

En virtud de lo anterior, TELECOM en Liquidación y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., acordaron que ésta última obraría como mandataria respecto de los contratos que se encontraran en curso hasta el 12 de junio de 2003, siempre y cuando los mismos se consideraran afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones. En tal sentido, las partes suscribieron el contrato de mandato No 007-01-2003, “por medio del cual se regulan las relaciones jurídicas entre si y frente a terceros para la administración y coordinación de los referidos contratos, quedando en cabeza de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P. la facultad de suscribir los actos necesarios y conducentes al desarrollo, ejecución y liquidación de los mismos” (folio 383, cuaderno 2).

El 8 de septiembre de 2004, las partes acordaron dar por terminado el contrato 009 de 1997, teniendo como referencia el plazo para la ejecución señalado en el modificatorio No 4, es decir el 3 de octubre de 2003 (folio 383, cuaderno 2).

La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM en Liquidación instaló y puso en funcionamiento 1618 líneas de telefonía pública básica conmutada de las 2.128 acordadas. Como quiera que las 510 líneas restantes no fueron instaladas, dicha entidad manifestó la intención de hacer la devolución de los recursos no ejecutados, esto es la suma de $7.779'945.730, según lo establecido en el modificatorio No 2 del contrato 009-97, así como de los rendimientos financieros generados durante la vigencia del mismo.

Acuerdo Conciliatorio.

El 28 de noviembre de 2005, las partes, mediante apoderado, celebraron en la Procuraduría Once Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el siguiente acuerdo:

“Iniciada la diligencia, reconocida personería jurídica a los apoderados de las partes, hace uso de la palabra el señor apoderado de TELECOM En liquidación quien manifiesta: Que las partes han adelantado un trabajo conjunto para aclarar el estado de las cuentas del convenio 09 de 1.997, suscrito entre El Fondo de Comunicaciones y TELECOM (antes de su liquidación) resultado del cual se suscribió ante la Dirección Nacional de Defensa Judicial de la Nación, Acta que hace parte de esta diligencia en la cual se plasman los términos del mencionado convenio. Así las cosas la presente diligencia tiene como fin presentar ante esta Procuraduría los términos de acuerdo a que han llegado las partes.

“En consecuencia Telecom en Liquidación (i) procederá a reintegrar al Fondo de Comunicaciones la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS UNO CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($5.656.652.302,49), más los rendimientos financieros generados hasta la fecha de reintegro al Fondo de dichos recursos, suma depositada en las cuentas bancarias en las que TELECOM En Liquidación ha mantenido los recursos recibidos del Fondo, no ejecutados, suma esta que se pagará dentro los cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la providencia por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, apruebe el presente acuerdo conciliatorio, (ii) así mismo la suma de $2.123.293.428.97, no será reintegrada por TELECOM al Fondo por las razones estudiadas y aprobadas por el Comité de Defensa Judicial y de Conciliaciones, según acta No 35 de 09 de noviembre de 2.005, cuya copia se anexa, además allego copia del Acta del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de TELECOM En Liquidación.

“A continuación se le corre traslado de la anterior propuesta conciliatoria a la apoderada del Fondo de Comunicaciones quien sobre la misma expone: Que acepto en todas y cada una de sus partes y términos la anterior propuesta conciliatoria efectuada por TELECOM En Liquidación.

(…)

“Las partes declaran bajo la gravedad de juramento estar a PAZ Y SALVO por todo concepto de conformidad con los hechos y pretensiones de la presente solicitud de conciliación prejudicial, y del presente acuerdo conciliatorio siempre y cuando se cumplan a cabalidad los términos aquí convenidos, manifestando no adelantar acción alguna con respecto de estos mismos hechos y pretensiones (folio 18, cuaderno 1).

Providencia impugnada.

Mediante auto de 30 de agosto de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca improbó el acuerdo conciliatorio logrado por las partes, con fundamento en que el mismo es violatorio de la ley.

A juicio del Tribunal, dicho acuerdo violó las normas contenidas en el Decreto 1615 de 2003 “por la cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones- TELECOM y se ordena su liquidación”, el Decreto Ley 254 de 2000 “por la cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”, expedido por el Presidente de la República y los artículos 2488 a 2511 del Código Civil.

Sostuvo que la empresa TELECOM en Liquidación se encontraba habilitada, por conducto del Liquidador, para conciliar el pago de las obligaciones contraídas con anterioridad a su supresión, como aquellas que surgieron, por ejemplo, con ocasión del contrato interadministrativo No 009 de 24 de diciembre de 1997, sin embargo el Liquidador requería de la autorización previa de la Junta Liquidadora, órgano de dirección de la liquidación, el cual se encontraba integrado por el Ministro de Comunicaciones o su delegado, quien la preside, el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, el Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado y dos representantes del Presidente de la República, según el artículo 14 del Decreto 1615 de 2003.

Dicha Junta tenía asignada la función de autorizar al Liquidador a “transigir, conciliar, comprometer, compensar o desistir judicial o extrajudicialmente en los procesos y reclamaciones que se presenten dentro de la liquidación”, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 15.6 del citado decreto.

 Pese a lo anterior, según el a quo, mediante Acta No 16 de 25 de noviembre de 2005, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de TELECOM en Liquidación, el cual estaba integrado por la Delegada del Apoderado General de la Liquidación, el Director de la Unidad Jurídica, la Directora de la Unidad de Personal y el Coordinador de la Unidad Financiera, confirió la autorización para que se conciliaran las diferencias surgidas con el Fondo de Comunicaciones por las sumas de dinero reclamadas por éste último.

 Lo anterior supuso, a su juicio, que la autorización conferida a TELECOM en Liquidación, para conciliar las sumas adeudadas al Fondo de Comunicaciones, provino de un órgano distinto a la Junta Liquidadora, la cual tenía asignada dicha función por expresa disposición del Decreto 1615 de 2003, de manera tal que el citado Comité actuó sin competencia legal alguna, circunstancia que sería suficiente en este caso para improbar la conciliación celebrada por las partes.

Asimismo indicó que, de conformidad el numeral 18 del artículo 12 del Decreto 1615 de 2003, las conciliaciones deben ceñirse a las reglas de prelación de créditos que establece la ley, las cuales fueron desconocidas en este caso por el acuerdo celebrado por las entidades aludidas.

En consecuencia, concluyó:

“Así las cosas, la Sala improbará el acuerdo conciliatorio logrado entre TELECOM EN LIQUIDACIÓN y el FONDO DE COMUNICACIONES, por cuanto resulta violatorio de las reglas sobre el pago de las obligaciones y prelación de créditos establecidas por el Decreto Ley 954 de 2000, el Decreto 1615 de 2003 y el Código Civil, y porque fue autorizada por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la primera, cuando el Decreto 1615 de 2003 asigna a la Junta Liquidadora la función de autorizar al liquidador para conciliar” (folio 390, cuaderno 2).

Recurso de apelación.

Dentro del término legal, la apoderada del Fondo de Comunicaciones formuló recurso de apelación contra el auto anterior, con el fin de que fuera revocado para que, en su lugar, se imparta aprobación a la conciliación prejudicial celebrada por las partes.

Como fundamento del recurso señaló que el artículo 10 del Decreto 1615 de 2003, el cual sirvió de sustento al Tribunal para afirmar que el Comité de Conciliación de TELECOM en Liquidación no tenía competencia para haber autorizado la conciliación a celebrarse con el Fondo de Comunicaciones, puesto que la misma estaba radicada en cabeza de la Junta Liquidadora, fue derogado por el artículo 10 del Decreto 3269 de 2004, según el cual: “Órganos de dirección y administración de la liquidación. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en Liquidación tendrá como órgano de dirección un Liquidador. El Liquidador de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en Liquidación será la Fiduciaria La Previsora S.A. quien asumirá sus funciones, a partir de la fecha de suscripción del correspondiente contrato.”

De acuerdo con lo anterior, señaló que el apoderado de TELECOM en Liquidación actuó con todas las facultades conferidas por el Apoderado General de la Liquidada, de conformidad con lo establecido por el Decreto 3269 de 2004.

Adicionalmente dijo:

“Es necesario hacer hincapié en que los dineros que el Fondo de Comunicaciones entregó a Telecom para desarrollar el contrato interadministrativo 09 de 1997 tenían una destinación específica al tener recursos propios del citado Fondo para desarrollar la telefonía social por un valor de $16.681.710.000 pesos y un aporte de recursos de la Nación por $6.000.000.000 pesos, todos destinados para un proyecto específico y que además debían ser manejados en cuentas exclusivas para el proyecto. Es así como en el acta de conciliación celebrada el 28 de noviembre de 2005, el apoderado de Telecom en Liquidación expresó claramente que la suma a entregar al Fondo de Comunicaciones se encuentra “depositada en las cuentas bancarias en las que TELECOM En Liquidación ha mantenido los recursos recibidos del Fondo no ejecutados..” (folio 395, cuaderno 2).

Finalmente, dijo que el Fondo de Comunicaciones es una Unidad Administrativa Especial, con personería jurídica y patrimonio propio, adscrito al Ministerio [de] Comunicaciones.

CONSIDERACIONES:

De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, las personas jurídicas de derecho público podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, por medio de sus representantes legales o por conducto de sus apoderados, los conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. También se podrá conciliar en los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, siempre y cuando en éstos se hubieren formulado excepciones de mérito.

Según el citado ordenamiento, serán conciliables los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que determine o autorice expresamente la ley. La conciliación será judicial, si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si ocurre antes o por fuera de éste.

En materia de lo Contencioso Administrativo, las conciliaciones extrajudiciales podrán adelantarse ante los Agentes del Ministerio Público asignados a esta Jurisdicción, quienes remitirán las actas que contengan el acuerdo logrado por las partes, al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial, dentro de los tres días siguientes a la celebración, con el fin de de que imparta su aprobación o improbación.

En aquellos casos en los cuales los asuntos son conciliables, la audiencia de conciliación extrajudicial deberá intentarse, a más tardar, dentro de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud, término que las partes podrán prorrogar, de mutuo acuerdo.

Según el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en los que éste trámite sea exigido por la ley o hasta que se venza el término de 3 meses, lo que ocurra primero, suspensión que operará por una sola vez y será improrrogable.

El acuerdo conciliatorio logrado por las partes será improbado por el juez cuando no se hubieren presentado las pruebas necesarias que lo sustenten, o el mismo resulte violatorio de la ley o lesione el patrimonio público.

De manera reiterada esta Corporación ha señalado que la conciliación se someterá a los siguientes supuestos de aprobació:

La debida representación de las personas que concilian.

La capacidad o facultad que tengan los representantes o conciliadores para conciliar.

La disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes.

Que no haya operado la caducidad de la acción.

Que lo reconocido patrimonialmente esté debidamente respaldado en la actuación.

Que el acuerdo no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público (artículos 73 y 81 de la Ley 446 de 1998).

Caso Concreto.

El 13 de octubre de 2005, la apoderada del Fondo de Comunicaciones formuló solicitud de conciliación prejudicial ante el Procuraduría Judicial Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que fuera citada la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM en Liquidación, con el fin de que hiciera la devolución de las sumas de dinero entregadas con ocasión del contrato iteradministrativo No 009 de 1997 celebrado por dichas entidades.

El 28 de noviembre siguiente, las partes acordaron que TELECOM en Liquidación restituiría al Fondo de Comunicaciones la suma de 5.656'652.302,49, valor que correspondería a los dineros que fueron entregados a dicha entidad, con ocasión del contrato interadministrativo No 009 de 1997, pero que no alcanzaron a ser ejecutados.

El Tribunal improbó el acuerdo anterior, con fundamento en que el Comité de Conciliación, órgano que autorizó a TELECOM en Liquidación a conciliar las sumas adeudadas al Fondo de Comunicaciones, no le fue asignada dicha competencia legal, como quiera que ésta fue radicada en cabeza de la Junta Liquidadora, por virtud del Decreto 1615 de 2003; además, según dijo, el acuerdo logrado por las partes se sustrajo a las reglas sobre prelación de créditos que debe observar el proceso de liquidación de la entidad aludida, por virtud expresa del Decreto 1615 de 2003.

Según el recurrente, el apoderado de TELECOM en Liquidación actuó con plenas facultades para conciliar, teniendo en cuenta que éstas le fueron conferidas por el Apoderado General de la entidad liquidada, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 3269 de 2004, norma que modificó el artículo 10 del Decreto 1615 de 2003, según el cual la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM en liquidación tendría como órgano de dirección un Liquidador.

La Sala improbará el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes, por las razones que se enuncian a continuación:

El 12 de junio de 2003, el Presidente de la República expidió el Decreto No 1615 de 2003, “POR EL CUAL SE SUPRIME LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM y SE ORDENA SU LIQUIDACIÓN”

El artículo 10 del citado decreto señalaba que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM en Liquidación, tendría como órganos de dirección una Junta Liquidadora y un Liquidador, el cual sería la Fiduciaria La Previsora S.A.

Por virtud del artículo 12 ibídem, el Liquidador tendría, entre otras, la función de transigir, conciliar, comprometer, compensar o desistir, judicial o extrajudicialmente, previa autorización de la Junta Liquidadora y atendiendo las reglas sobre prelación de créditos establecida legalmente.

Dicha Junta Liquidadora estaría integrada por el Ministro de Comunicaciones o su delegado, quien la preside, el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, el Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado y dos representantes del Presidente de la República, tal como lo señalaba el artículo 14 del aludido decreto.

Entre las funciones que la ley le asignó a dicho órgano, estaría la de autorizar al Liquidador para transigir, conciliar, comprometer, compensar o desistir judicial o extrajudicialmente en los procesos y reclamaciones que se presenten dentro de la liquidación, tal como lo prevé el artículo 15.6 ibídem.

Las normas anteriores sirvieron de sustento para que el Tribunal señalara que el Comité de Conciliación de TELECOM en Liquidación carecía de competencia para haber autorizado a dicha entidad a que conciliara las sumas reclamadas por el Fondo de Comunicaciones, como quiera que la misma se encontraba radicada en cabeza de la Junta Liquidadora, órgano que no intervino en la conciliación.

No obstante lo señalado por el Tribunal y tal como lo afirmara la apoderada de la recurrente, el artículo 10 del citado decreto fue modificado por el artículo 10 del Decreto No 3269 de 8 de octubre de 2004, proferido por el Presidente de la República “por medio del cual se modifica el Decreto 1615 de 2003 por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, y se ordena su liquidación”, disposición que quedó así:

“Artículo 10. Órganos de dirección y administración de la liquidación. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en Liquidación tendrá como órgano de liquidación un Liquidador.

“El Liquidador de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom será la Fiduciaria La Previsora S.A. quien asumirá sus funciones, a partir de la fecha de suscripción del correspondiente contrato”

 De igual manera, el citado decreto derogó los artículos 14 y 15 del Decreto 1615 de 2003, disposiciones que hacían alusión a la forma como estaba integrada la Junta Liquidadora y las funciones que ésta desarrollaba, entre las cuales se encontraba aquella que autorizaba al Liquidador para celebrar conciliaciones, judicial o extrajudicialmente en los procesos y reclamaciones que se presentaran dentro de la liquidación.

De lo anterior se desprende que en este caso el Liquidador no requería de autorización alguna para celebrar conciliaciones, habida cuenta de que el órgano de dirección y administración de la liquidación de TELECOM en Liquidación quedó radicado únicamente en cabeza del Liquidador, esto es la Fiduciaria La Previsora S.A., puesto que la Junta Liquidadora fue suprimida, al igual que las funciones asignadas a ésta, entre las cuales se encontraba, como se anotó, la de autorizar al Liquidador para celebrar conciliaciones.

Hecha la precisión anterior, se señala que el 28 de agosto de 2005 concurrieron al Despacho del Procurador Once Judicial Administrativo, la doctora Gloria Lizett Pulgarín Ayala, Apoderada del Fondo de Comunicaciones y el doctor Andrés Gutiérrez Beltrán, Apoderado de TELECOM en Liquidación, quien allegó un poder especial conferido por el Dr. Javier Alonso Lastra Fuscaldo, quien dijo ser el Apoderado General de la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad designada por el Gobierno Nacional para ejercer como Liquidador de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM en Liquidación, según el Decreto 1615 de 2003 (folio 20, cuaderno 1).

Si bien el poder que acreditó el representante de la entidad liquidada se encuentra en original y fue firmado por las partes, no obra prueba en el expediente que acredite que el doctor Lastra Fuscaldo fuese el Apoderado General de la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad designada por el Gobierno Nacional para oficiar como Agente Liquidador.

No obstante, a folio 35 del cuaderno 1 obra un escrito mediante el cual se indica de que se trata de un poder general conferido por el doctor Javier Alonso Lastra Fuscaldo, en calidad de Apoderado General de la Fiduciaria La Previsora S.A., al doctor Andrés Gutiérrez Beltrán, como Coordinador de la Unidad Jurídica de TELECOM en Liquidación, sin embargo dicho documento no reúne los requisitos de ley para ser valorado en este caso, por encontrarse en fotocopia simple (folios 35 a 37, cuaderno 1).

De otra parte, habría que señalar que varios de los documentos que sirvieron de sustento a la conciliación celebrada por las partes, en la Procuraduría Once Judicial ante los Tribunales Administrativos, obran en fotocopia simple, como por ejemplo el Acta No 164 A de 1 de noviembre de 2005 del Comité Especial de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, en la cual se dejaron señaladas las bases y los términos de la conciliación prejudicial a celebrarse en la Procuraduría, el Acta No 35 de 9 de noviembre del mismo año del Comité de Defensa Judicial y Conciliaciones del Ministerio y del Fondo de Comunicaciones, mediante la cual éste último aceptó los términos de la propuesta formulada por la entidad liquidada, así como el Acta No 16 de 25 de noviembre siguiente, del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de TELECOM en Liquidación, en la cual quedó consignada la propuesta que la entidad liquidada haría el Fondo de Comunicaciones, documentos a los cuales habría que acudir necesariamente en este caso para comprender el alcance de la conciliación celebrada por las partes (folios 58 a 73, cuaderno 1).

Para tal efecto, habría que remitirse a la conciliación de 28 de noviembre de 2005, la cual se pactó en los siguientes términos:

(…)

“Iniciada la diligencia, reconocida personería jurídica a los apoderados de las partes, hace uso de la palabra el señor apoderado de TELECOM En liquidación quien manifiesta: Que las partes han adelantado un trabajo conjunto para aclarar el estado de las cuentas del convenio 09 de 1.997, suscrito entre El Fondo de Comunicaciones y TELECOM (antes de su liquidación) resultado del cual se suscribió ante la Dirección Nacional de Defensa Judicial de la Nación, Acta que hace parte de esta diligencia en la cual se plasman los términos del mencionado convenio. Así las cosas la presente diligencia tiene como fin presentar ante esta Procuraduría los términos de acuerdo a que han llegado las partes.

“En consecuencia Telecom El Liquidación (i) procederá a reintegrar al Fondo de Comunicaciones la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS UNO CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($5.656.652.302,49), más los rendimientos financieros generados hasta la fecha de reintegro al Fondo de dichos recursos, suma depositada en las cuentas bancarias en las que TELECOM En Liquidación ha mantenido los recursos recibidos del Fondo, no ejecutados, suma esta que se pagará dentro los cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la providencia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, apruebe el presente acuerdo conciliatorio, (ii) así mismo la suma de $2.123.293.428.97, no será reintegrada por TELECOM al Fondo por las razones estudiadas y aprobadas por el Comité de Defensa Judicial y de Conciliaciones, según acta No 35 de 09 de noviembre de 2.005, cuya copia se anexa, además allego copia del Acta del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de TELECOM En Liquidación (se subraya).

“A continuación se le corre traslado de la anterior propuesta conciliatoria a la apoderada del Fondo de comunicaciones quien sobre la misma expone: Que acepto en todas y cada una de sus partes y términos la anterior propuesta conciliatoria efectuada por TELECOM En Liquidación (…) (folio 18, cuaderno 1).

 Sobre el valor probatorio de las copias de los documentos, por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la admisibilidad, práctica y valoración de esta prueba documental, es aplicable el artículo 254 de este último, de acuerdo con el cual:

“Artículo 254.- [Modificado por el Decreto Ley 2282 de 1989, artículo 1, numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

“2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.”

En este caso, los documentos aportados con la solicitud de conciliación prejudicial, los cuales resultan necesarios para establecer el alcance del acuerdo logrado, no podrán ser valorados puesto que no cumplen los requisitos previstos en la norma atrás señalada.

Otra de las razones aducidas por el Tribunal para improbar la conciliación celebrada el 28 de noviembre de 2005, consistió en el hecho de que el acuerdo logrado por las partes no tuvo en cuenta las reglas sobre prelación de créditos que previó la ley y a las cuales debió someterse la entidad aludida.

A pesar de los señalamientos hechos por el a quo, en el sentido de señalar que la conciliación de 28 de noviembre de 2005 no tuvo en cuenta las reglas de prelación de créditos previstas por la ley, las cuales eran de obligatorio cumplimiento, la recurrente manifestó que las sumas de dinero que el Fondo de Comunicaciones le entregó a TELECOM en Liquidación, para la ejecución del contrato No 007 de 1997, tenían como destinación un proyecto específico, razón por la cual fueron consignadas en cuentas exclusivas destinadas únicamente al desarrollo de los proyectos acordados por las partes (folio 395, cuaderno 2).

Es menester señalar que el proceso de liquidación al que fue sometida la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM en liquidación, se rige por el Decreto No 1615 de 2003, “POR EL CUAL SE SUPRIME LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM y SE ORDENA SU LIQUIDACIÓN”.

De conformidad con el artículo 31 del citado decreto, el Liquidador deberá elaborar el inventario de activos y pasivos de la entidad liquidada, los cuales se sujetarán a las siguientes reglas:

“31.1 Incluir la relación cronológica pormenorizada de todas las obligaciones a cargo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom en liquidación, incluyendo las obligaciones a término y aquellas que sólo representan una contingencia para ella, entre otras, las condicionales, los litigios y las garantías;

“31.2 Sustentar la relación de pasivos en los estados financieros de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en liquidación y en los demás documentos contables que permitan comprobar su existencia y exigibilidad;

“31.3 La relación de las obligaciones laborales a cargo de la Entidad.

Por su parte el artículo 34 ibídem señala:

ARTÍCULO 34.- PAGO DE OBLIGACIONES.- Las obligaciones serán atendidas por la empresa Nacional de Telecomunicaciones- Telecom en liquidación o por el patrimonio autónomo al que se refiere el numeral 12.2 del artículo 12 cuando las mismas le fueren transferidas, en la forma prevista en el presente Decreto y en las normas legales, teniendo en cuenta la prelación de créditos prevista en los artículos 2488 a 2511 del Código Civil y la disposición relativa a los gastos de los archivos (se subraya).

Para ello se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

“34.1 Toda obligación a cargo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en liquidación deberá estar relacionada en el inventario de pasivos y debidamente comprobada.

“34.2 El Liquidador deberá elaborar un plan de pagos para la cancelación de las obligaciones laborales, de acuerdo con las indemnizaciones a que hubiere lugar. Este programa deberá ser aprobado por la Junta Liquidadora.

“34.3 Las obligaciones a término que superen el plazo límite fijado par la liquidación se podrán cancelar en forma anticipada, sin lugar al pago de intereses distintos de los que se hubieren estipulado expresamente.

“34.4 Para el pago de las obligaciones condicionales o litigiosas, cuando éstas llegaren a hacerse exigibles, se efectuará la reserva correspondiente.

“34.5 Para el pago del pasivo se tendrá en cuenta la caducidad y la prescripción de las obligaciones, contenidas en las normas legales vigentes.

El artículo 42 ibídem dispone que, para los efectos de la liquidación de TELECOM, en los aspectos no regulados en el Decreto 1615 de 2003 se aplicará lo señalado por la Ley 254 de 2000 “por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”, normatividad que exige la observación de las reglas de prelación de créditos para el pago de las obligaciones, según el numeral 2º del artículo 32 de dicho ordenamiento.

De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que el procedimiento para el pago de las obligaciones surgidas en el proceso liquidatorio de la empresa TELECOM en Liquidación, debe observar las normas relacionadas con la prelación de créditos, lo cual en este caso no está acreditado y si bien el recurrente señaló que las sumas acordadas por las partes tenían una destinación específica, ello no es óbice para haber hecho caso omiso de las reglas generales que debe observar el proceso de liquidación de la citada entidad.

Todo acuerdo conciliatorio en cuya celebración participe una entidad pública debe contar con un respaldo probatorio debidamente justificado y debe ceñirse a las normas legales dispuestas para tal efecto por el ordenamiento jurídico, so pena de ser improbado. Al respecto, mediante auto de 10 de noviembre de 2000, la Sala dijo:

“Las normas sobre conciliación como formas de solución alternativa de los conflictos pretenden la descongestión de los despachos judiciales, con el fin de lograr un eficaz acceso a la administración de justicia y el consecuente cumplimiento de los principios que inspiran el ordenamiento y los fines esenciales del Estado, contenidos en el Preámbulo y en el artículo 2 de la Carta, en particular de la justicia, la paz y la convivencia”.

“No obstante, el inciso tercero del artículo 73 de la ley 446 de 1998 que adicionó el artículo 65 de la ley 23 de 1991 establece límites a la autonomía de la voluntad de los entes públicos, lo cual encuentra su justificación en la menor capacidad dispositiva de tales entidades en relación con el sector privado, en razón de que aquéllas comprometen los bienes estatales. La norma en comento establece lo siguiente:

“La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público”.

“En otros términos, en un acuerdo conciliatorio deben tenerse en cuenta las pruebas que obran en el proceso, las normas legales que el caso involucra y los criterios jurisprudencias que se han aplicado en los casos concretos. Orientaciones en tal sentido han dado las entidades públicas a sus funcionarios con el objeto de lograr que se cumplan los objetivos de las normas sobre descongestión de los despachos judiciales, sin perjudicar los intereses de las entidades públicas.

Si bien en la conciliación las partes son las protagonistas en la solución del conflicto que las anima a realizarla, observa la Sala que en el caso en concreto, la conciliación lograda no podía obtener aprobación, debido a que la suma de dinero acordada no se encuentra debidamente justificada, aunado al hecho de que el acuerdo alcanzado por las partes no se ciñó a las reglas previstas por el ordenamiento jurídico sobre prelación de créditos.

Las razones anotadas en este caso son suficientes para improbar el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, pues de aprobarse éste, podría resultar violatorio del ordenamiento jurídico.

Finalmente, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre los documentos aportados por la apoderada del Fondo de Comunicaciones en el recurso de apelación, como quiera que, de conformidad con lo preceptuado en el inciso primero del artículo 214 C.C.A., la práctica de pruebas en el trámite de segunda instancia sólo es viable tratándose de apelación de sentencias; en materia de apelación de autos, el procedimiento previsto en el citado estatuto no prevé una etapa probatoria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

R E S U E L V E:

1. CONFÍRMASE el auto de 30 de agosto de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

2. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

      Presidente de la Sala

  RUTH STELLA CORREA PALACIO     ENRIQUE GIL BOTERO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA