ACCION CONTRACTUAL - Apelación auto que improbó conciliación prejudicial / CONCILIACION PREJUDICIAL - Acuerdo suscrito por las partes / CONCILIACION PREJUDICIAL - Hospital El Tunal ESE y Fundación Leonor Goelkel / CONCILIACION PREJUDICIAL - Competencia Ley 640 de 2001

Mediante auto de 25 de agosto de 2011, el a-quo, improbó el acuerdo conciliatorio prejudicial celebrado entre HOSPITAL EL TUNAL – III Nivel – E.S.E y la FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL (Hoy FUNDACIÓN ESENSA) (…) De conformidad con el artículo 24 de la Ley 640 de 2001, esta Corporación es competente para decidir el asunto, por tratarse del auto mediante el cual se aprueba o imprueba una conciliación prejudicial en materia contencioso administrativa.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 - ARTICULO 24

CONCILIACION EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Definición / CONCILIACION PREJUDICIAL - Ley 446 de 1998 artículo 70 / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Ley 640 de 2001 artículo 24

La conciliación es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado.  Son conciliables, todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que determine la Ley. De conformidad el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. A su vez, el artículo 24 de la Ley 640 de 2001, dispone que las actas que contengan conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo se remitirán al juez o corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o improbación.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 70 / LEY 640 DE 2001 - ARTICULO 24

CONCILIACION PREJUDICIAL - Término para solicitarla / CONCILIACION PREJUDICIAL - Objetivos

Revisado el expediente, se observa que el contrato número 116 de 2007 celebrado entre las partes para la prestación de servicios médicos, fue terminado unilateralmente por la Fundación ESENSA mediante oficio de fecha 23 de octubre de 2009, el cual fue radicado en la gerencia del Hospital el día 17 de noviembre de 2009, y la solicitud de conciliación fue radicada el 05 de octubre de 2010, esto es, estando dentro del término de los dos años que la ley dispone para ello. (…) la Conciliación Prejudicial fue ideada como un mecanismo ágil y eficaz, uno de cuyos objetivos es descongestionar la administración de justicia en la medida en que existiendo los elementos necesarios para determinar la existencia de un Contrato entre el particular y el Estado, con resultados positivos a aquél, a la administración pública le resulta más favorable y práctico conciliar las obligaciones a su cargo; no obstante, para el caso en estudio, la aprobación judicial que se solicita debe quedar plenamente acreditada y respaldada ya que se trata de generar un título que debe pagarse a costa del erario público.

CONCILIACION PREJUDICIAL - Negada por falta de pruebas / CONCILIACION PREJUDICIAL - Improbada por falta de requisitos

La sola afirmación y relación de valores no constituye prueba suficiente para estos, ya que no aparecen soportes contables, facturas de prestación de servicios médicos que correspondan a los años 2007 a 2009, época en la que se ejecutó el contrato 116 de 2007, auditorías para verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, estudios de mercadeo de los servicios objeto del contrato celebrado y constancias de pago a la Fundación por concepto del porcentaje correspondiente a la prestación de servicios médicos efectuados. (…) en el presente asunto a pesar de que la prestación del servicio de salud es esencial a los fines del Estado Social de Derecho,  también encontramos como fin y objetivo fundamental del Estado y sus instituciones la protección y salvaguarda del patrimonio público, situación que no podría pasarse por alto, por cuanto como ya hemos mencionado, se trata de afectar las arcas del estado para expedir una orden de pago en favor de un tercero sin el suficiente acervo probatorio que haga constar de manera idónea, conducente y pertinente que dicho valor conciliado corresponde de manera inequívoca al servicio prestado. Por las razones expuestas, y considerando que el caso sub examine no se cumple con los requisitos para que el acuerdo se apruebe, la Sala confirmará el auto apelado, no sin antes recordar que por la naturaleza, connotación e importancia de la conciliación en materia contencioso administrativa, esta Corporación ha manifestado que el estudio de legalidad debe hacerse siguiendo exhaustivamente los parámetros de legalidad contemplados para su aprobación o improbación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012)

Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00582-01 (42881)

Actor: HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL E.S.E.

Demandado: FUNDACION LEONOR GOELKEL HOY FUNDACION ESENSA

Referencia: CONCILIACION PREJUDICIAL - ACCION CONTRACTUAL

De conformidad con lo acordado en el Acta No. 009 de la Sala de Subsección “C” del día 23 de mayo de 2012, decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del auto proferido el 25 de agosto de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera -Subsección “A”-, por medio del cual se decidió Improbar la conciliación prejudicial realizada ante la Procuraduría Séptima Judicial entre Hospital El Tunal III Nivel E.S.E. y la Fundación ESENSA.

I. ANTECEDENTES

1. El Hospital El Tunal III Nivel E.S.E. y la Fundación ESENSA, el 20 de abril de 2007 suscribieron el contrato de concesión No. 116 que tenía como objeto la gestión de actividades asistenciales necesarias para el adecuado funcionamiento del servicio público de salud en las áreas de cardiología diagnóstica invasiva, hemodinámica, electrofisiología, cirugía vascular y unidad de cuidados coronarios, en el cual se pactó que el término de ejecución es de siete (7) años y el valor del contrato de acuerdo con lo señalado por la cláusula quinta se estableció “que teniendo en cuenta que a la firma del presente contrato, el volumen de las atenciones y actividades que realice el Concesionario es incierto, el valor del contrato es indeterminado pero determinable hacia el futuro, por lo que para los efectos de determinar el valor las partes acuerdan liquidar al vencimiento de cada año el monto de las participaciones porcentuales correspondientes al Concesionario y al Concedente”.  Dicho contrato fue modificado por medio de Otrosí No.01 firmado por las partes el 09 de junio de 2008.  Adicionalmente suscribieron el contrato de prestación de servicios No. 221 de 2009, cuyo objeto fue la prestación del servicio para la gestión integral del servicio de cardiología no invasiva, incluyendo servicios de consulta de adultos y pediatra, en atención hospitalaria e interconsulta de tercer nivel de atención. La duración del Contrato se fijó por un término de cuatro (04) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio de ejecución, por un valor de $ 248.000.000. El anterior contrato fue modificado por los Otrosí No 01, 02, y 03 firmado por las partes el 16 de junio, 02 de septiembre y 18 de noviembre de 2009 respectivamente, mediante los cuales se modificó el numeral 4 de glosas y facturación, se prorrogó el plazo de ejecución inicial del contrato en seis meses más y por último se adicionó al valor inicial del contrato la suma de $62.000.000, quedando en un valor total de $310.000.000. (V. Fls. 25 a 81 C. Pruebas).

2. El 05 de octubre de 2010, el apoderado de El Hospital El Tunal III Nivel E.S.E., solicitó ante la Procuraduría General de la Nación, convocar a la Fundación ESENSA a audiencia de conciliación, con el fin de que se declaren terminados por mutuo acuerdo los contratos administrativos de prestación de servicios No. 116 de 2007 y 221 de 2009, que la Fundación ESENSA restituya las partes físicas entregada a título de mera tenencia por parte del Hospital El Tunal E.S.E. y por último que la Fundación ESENSA reconozca y se obligue a pagar a favor del Hospital El Tunal III E.S.E. la suma de MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS PESOS ($1.496.282.700, por los perjuicios causados con la tenencia de las locaciones que forman parte de la planta física del mencionado Hospital.

3. La Fundación ESENSA, el día10 de octubre presentó ante la Procuraduría General de la Nación escrito en el que solicitó que se inadmitiera la solicitud de conciliación prejudicial mencionada en el numeral anterior y que la misma sea adecuada por parte del  Hospital El Tunal E.S.E., argumentando que la tenencia de las áreas aludidas provienen de dos contratos diferentes ambos incumplidos por el Hospital y además porque la tenencia de dichas locaciones no se encuentran actualmente en cabeza de la Fundación, debido a que la misma fue arrebatada violentamente mediante vías de hecho por parte del Hospital (Cambio de guardas, etc.).

4. La Procuraduría Séptima Judicial II Administrativa, admitió la solicitud de conciliación mediante proveído de fecha 19 de octubre de 201.

5.  El trámite conciliatorio se inició con la audiencia del 04 de noviembre de 2010, siguió en audiencias del 29 de noviembre, el 06 de diciembre, el 14 de diciembre y el 18 de enero de 2011, las cuales fueron suspendidas por solicitud de las partes, con el fin de explorar una formula de acuerdo conciliatorio y presentar conjuntamente entre las partes una solicitud de ampliación y adición de la solicitud de conciliación prejudicial inicialmente presentada el 05 de octubre de 2010 ante el Ministerio Público.  

4. Mediante escrito presentado ante el Procurador Séptimo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el apoderado de la parte convocante y convocada de mutuo acuerdo ponen a consideración la adición y ampliación a la solicitud de conciliación presentada por el Hospital  inicialmente, en la cual las partes asumen las siguientes posiciones respecto del valor de los perjuicios causados por el presunto incumplimiento del concedente:

“(…) a). La posición asumida por el Hospital El Tunal es la siguiente:

Como consecuencia del desarrollo y cálculo de los perjuicios causados por cada uno de los ÍTEMS mencionados, es decir, UCI Coronaria, HEMODINAMIA, y Cirugías Cardiovasculares, el HOSPITAL determinó que el monto total de dichos perjuicios asciende a la suma de CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTE MILLONES CIEN MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.220.100.000) M/CTE, cuyo estudio económico detallado se encuentra contenido en los anexos, el cual fue realizado por un contratista del HOSPITAL, profesional para este tipo de estudios.

b.) La posición asumida por la FUNDACIÖN ESENSA es la siguiente:

Como consecuencia del desarrollo y cálculo de los perjuicios causados por cada uno de los ÍTEMS mencionados, es decir, UCI Coronaria, HEMODINAMIA y Cirugías Cardiovasculares, la FUNDACIÓN determinó que el monto total de dichos perjuicios asciende a la suma de VEINTIÚN MIL SETECIENTOS DIECISÉIS MILLONES VEINTITRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDACORRIENTE ($21.716.023.564.00) M/CTE. (Ver análisis contenido en los anexos) (…)”

II. LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

Así las cosas, la referida audiencia se llevó a cabo el día 02 de mayo del 2011, en donde las partes firmaron el acuerdo conciliatorio en los siguientes términos:

“(…) 3.1 EL HOSPITAL acepta reconocer y pagar a la FUNDACIÓN la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.400.000.000,00) M/CTE, correspondientes a los perjuicios económicos ocasionados a la FUNDACIÓN, como consecuencia del incumplimiento del HOSPITAL, y causados en desarrollo del contrato 116 de 2.007 y hasta la fecha de terminación unilateral declarada por la FUNDACIÓN, es decir, hasta noviembre diecisiete (17) de 2009. PARÁGRAFO PRIMERO: Se anexa copia de los estudios económicos; el realizado por el HOSPITAL y el realizado por la FUNDACIÓN, que se encuentran contenidos en la solicitud adicional de conciliación. Los estudios económicos realizados por cada una de las partes arrojaron en ambos casos valores diferentes, siempre favorables a la FUNDACIÓN, y superiores al valor por el que finalmente se concilia:

1. Para la FUNDACIÓN, el estudio económico sobre este punto, le arrojó un valor de VEINTIÚN MIL SETECIENTOS DIECISÉIS MILLONES VEINTITRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDACORRIENTE ($21.716.023.564.00) M/CTE.
2. Para el HOSPITAL, el estudio económico sobre este punto, le arrojó un valor de CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTE MILLONES CIEN MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.220.100.000) M/CTE.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Para los efectos exclusivamente de este Acuerdo, las partes conjuntamente aceptan conciliar los valores contenidos en los estudios económicos realizados, en la suma atrás citada, es decir, DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.400.000.000,00) M/CTE.

CLAÚSULA CUARTA.-FORMA DE PAGO:

El HOSPITAL pagará a la FUNDACIÓN las sumas de dinero citadas en la cláusula anterior, en la siguiente forma:

4.1 Los valores correspondientes al valor reconocido por concepto de incumplimiento, contenido en el numeral 3.1 será pagado de la siguiente manera:

4.1.1 La suma de Mil Cuarenta  y Cinco Millones de Pesos Moneda Corriente ($1.045.000.000,00) m/cte., los cuales serán pagados antes del día cinco (5) de junio de dos mil once (2.011), mediante cheque de gerencia o transferencia realizada a la cuenta bancaria en la que normalmente el HOSPITAL ha realizado el pago de las facturas de la FUNDACIÓN, siempre y cuando, para esa fecha, hubiese sido debidamente aprobado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA el acuerdo de conciliación, de lo contrario serán pagados dentro de los OCHO (8) días siguientes a la fecha en que quede en firme el auto mediante la cual el citado Tribunal apruebe este acuerdo. PARÁGRAFO PRIMERO: En todo caso el HOSPITAL se obliga a constituir un encargo fiduciario o a depositar estos dineros en un Fondo Común Ordinario, con destinación exclusiva de pago a favor de la FUNDACIÓN, para que dichos dineros le sean girados de forma inmediata, una vez se apruebe este acuerdo Conciliatorio por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

4.1.2 El saldo, es decir, la suma de Mil Trescientos Cincuenta y Cinco Millones de Pesos Moneda Corriente ($1.355.000.000,00) m/cte serán pagados por el HOSPITAL a la FUNDACIÓN mediante CARTERA DEUPRADA del HOSPITAL, consistente en el endoso de facturas por prestación de servicios realizados por el HOSPITAL a Terceros, en los términos y condiciones contenidos en el numeral anterior (4.1), de esta cláusula, es decir, siempre y cuando hubiese salido la aprobación del acuerdo de conciliación debidamente aprobado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. En todo caso, el endoso de cada factura se hará a mas tardar a los dos (2) días siguientes hábiles, a la ejecutoria de dicho proveído, en las instalaciones del HOSPITAL salvo aquellas facturas que ya hubiesen sido pagadas y cuyo dinero debe ser consignado en el encargo o depósito atrás citado.

4.2 Para efectos de este pago se deberán tener en cuenta las siguientes reglas:

4.2.1 Las facturas que el HOSPITAL proponga endosar a la FUNDACIÓN como CARTERA DEPURADA, deberán observar todos y cada uno de los requisitos contemplados en la legislación Colombiana vigente para contar con la calidad de título ejecutivo, y por ende puedan ser reclamadas mediante el proceso respectivo en la jurisdicción civil.

4.2.2 Las facturas que se endosen deben encontrarse debidamente depuradas, es decir, que los valores adeudados al HOSPITAL hayan sido previamente conciliados con la EPS, y que simplemente se encuentran pendientes del correspondiente pago.

4.2.3 La FUNDACIÓN escogerá libremente las facturas que le serán endosadas de la totalidad de la  cartera del Hospital que se encuentre depurada.

4.2.4 Las facturas que se endosen no podrán tener una fecha de vencimiento superior a CATORCE (14) meses.

4.2.5 Las facturas que se endosen deberán corresponder a Servicios Médicos Prestados a una EPS, cuyo domicilio principal sea la ciudad de Bogotá, y cuyo cobro jurídico deba realizarse en la ciudad de Bogotá.

4.2.6 Las facturas que se endosen no pueden estar sujetas a descuento alguno por concepto de Glosas médicas en la prestación de servicios ni a ningún otro descuento por concepto por cuestiones inherentes a la prestación de servicios o cualquiera otro concepto; en el evento de presentarse, debe existir un acuerdo escrito firmado entre el HOSPITAL y la EPS. En caso de que al momento de adelantarse el Cobro Prejurídico o  Jurídico por la FUNDACIÓN (implica haberse endosado las facturas) y la EPS invoque o excepcione Glosas o cualquiera otra causal para no pagar total o parcialmente la factura respectiva, se deberán tener en cuenta las siguientes reglas:       

4.2.6.1 La FUNDACIÓN dará aviso escrito al HOSPITAL.

4.2.6.2 El HOSPITAL deberá aportar a la FUNDACIÓN las pruebas respectivas, a más tardar al día siguiente hábil de haber recibido la comunicación de la FUNDACIÓN.

4.2.6.3 A pesar que el HOSPITAL entregue las pruebas respectivas, la responsabilidad que ellas sean tenidas en cuenta o no, ó que ellas prosperen o no, será del HOSPITAL, por lo tanto, es EL HOSPITAL quien asume la responsabilidad del no pago parcial o total de las mismas.

4.2.6.4 Tan pronto reciba el HOSPITAL el aviso, la FUNACIÓN dispone de ocho (8) días hábiles para remplazar el valor de la Factura o Facturas glosadas o cuyo pago se objete total o parcialmente, con otra u otras Facturas depuradas y cubran el valor objetado. Para efectos de establecer el valor de las Facturas a endosar se tomará de cada una de ellas solamente el valor correspondiente al capital debido.

4.2.6.5 En todo caso, el endoso de las facturas debidamente depuradas se realizará una vez esté debidamente aprobado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA el acuerdo de conciliación (…)”.       

    

Sin embargo, el Procurador Judicial solicitó la información (material probatorio) requerida con el propósito de soportar el acuerdo el acuerdo logrado.  El día 31 de mayo de 2011, el apoderado de la parte convocante, dando cumplimiento a la solicitud hecha por el Procurador,  anexó los siguientes documentos:

a). Ocho cuadernos correspondientes a la facturación del Hospital El Tunal III Nivel E.S.E, de la siguiente manera:

Primer cuaderno: del folio 01 al folio 500

Segundo cuaderno: del folio 501 al folio 999

Tercer cuaderno: del folio 1000 al folio 1500

Cuarto cuaderno: del folio 10501 al folio 2000

Quinto cuaderno: del folio 2001 al folio 2500

Sexto cuaderno: del folio 2501 al folio 2982

Séptimo cuaderno: del folio 2982 al folio 3545

Octavo cuaderno: del folio 3546 al folio 3691

b). Acta del Comité de Conciliación del Hospital El Tunal en que se haya aprobado el proyecto de acuerdo conciliatorio presentado de común acuerdo por la parte convocada.

c). Solicitud de conciliación prejudicial (ampliación y adición) en materia administrativa de HOSPITAL EL TUNAL – III Nivel – E.S.E contra FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL (Hoy FUNDACIÓN ESENSA). (Fls. 131 a 183 cuaderno de pruebas)

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Mediante auto de 25 de agosto de 2011, el a-quo, improbó el acuerdo conciliatorio prejudicial celebrado entre HOSPITAL EL TUNAL – III Nivel – E.S.E y la FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL (Hoy FUNDACIÓN ESENSA) por considerar que:

“(…) Así, a criterio de esta Corporación, habida cuenta que el contrato 116 del 20 de abril de 2207, tenia (sic) un termino (sic) de ejecución de 7 años, es decir, aun vigente, y en etapa de liquidación conforme lo manifiestan las partes toda vez que el Hospital presento(sic)  proyecto de liquidación; es deber de la entidad publica (sic) agotar el mecanismo dispuesto expresamente por el legislador, es decir, las controversias surgidas en torno a los contratos 116 de 2007, deben ser liquidados conforme a lo dispuesto en la normatividad legal vigente.

Ahora bien, en lo que respecta al contrato 221 del 18 de noviembre de 2009, dicho contrato aun no se ha liquidado, mediante Resolución N. 011del 18 de enero se declaro (sic)  la revocatoria directa de la Resolución No. 211 de 25 de agosto de 2010, mediante la cual se decretó la caducidad del contrato No. 116 del 20 del abril  2007, celebrado entre el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO y la FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL (hoy FUNDACIÓN ESENSA) y la Resolución No. 268 de 2010, mediante la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la referida Resolución. Así, se evidencia que dicho contrato aun no se ha liquidado, en consecuencia, corresponde a las partes agotar el mecanismo establecido por el legislador, ante señalado.

Por lo anterior, esta Corporación no acepta que una decisión de orden jurisdiccional la cual hace transito (sic) a cosa juzgada (aprobación de conciliación prejudicial), sea luego de su aprobación incluida en una decisión administrativa, como lo es la liquidación del contrato. Y cuya liquidación, puede ser objeto de control judicial.

Pese a lo anterior, y en gracia de discusión, si se aceptara que la presente conciliación es procedente, debe precisarme que en Sede Judicial no se ha podido establecer que aspectos cobija el acuerdo logrado, no se discrimino (sic)  que valores comprenden la conciliación además la suma acordada surge de mutuo acuerdo sin que se especifique su procedencia.

No se puede desconocer esta Corporación que en actas del Comité de Conciliación se reconoció que el Hospital El Tunal III Nivel adeudaba a favor de la Fundación ESENSA, la suma de cinco mil doscientos veinte millones cien mil pesos ($5.220.100.000.00), por presuntos incumplimientos.

Sin embargo, revisado el expediente,  no encuentra esta Corporación los debidos soportes probatorios, a fin de determinar de donde deviene dicha suma.

En consecuencia, y como quiera que, como ya se dijo, este mecanismo no es el idóneo para solucionar diferencias, como la del caso objeto de estudio, y que la suma acordada no cuenta con los soportes probatorios a fin de establecer de donde proviene la suma reconocida a favor de la fundación ESENSA, esta Corporación improbara (sic) el presente acuerdo probatorio logrado ante la Procuraduría Séptima (7) Judicial Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…)

.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado judicial de la Fundación ESENSA interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, el cual sustentó de la siguiente manera:

“(…) Se evidencian notorios yerros en la providencia objeto de alzada en la apreciación de las pruebas, toda vez que ni siquiera relacionó las pruebas documentales aportadas por la Fundación LEONOR GOLELKEL, y que obran en el cuaderno número nueve (9), en 277 folios, con los cuales resulta irrefutable el incumplimiento del Hospital el TUNAL y en las que se apoyó el estudio económico realizado por la misma Fundación, que arrojó un estimativo por detrimento patrimonial de $21.716.023.564,00. Tampoco tuvo en cuenta buena parte de las pruebas documentales aportadas por el Hospital el Tunal, especialmente el estudio económico contratado por el Hospital, según el cual, el perjuicio económico causado a la Fundación ascendió a la suma de $5.2220.100.000.00 (sic).Todo el soporte probatorio que obra en el expediente remitido por la Procuraduría SÉPTIMA y que oportunamente fue allegado por las partes, fue el fundamento para lograr finalmente un acuerdo económico, toda vez que las demás divergencias contenidas en las pretensiones estaban superadas.

Los yerros en la apreciación de los presupuestos facticos (sic) y probatorios condujeron a una equivocada interpretación de los presupuestos jurídicos en que fundamento  (sic) la improbación del acuerdo conciliatorio (…).  

V. CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 24 de la Ley 640 de 2001, esta Corporación es competente para decidir el asunto, por tratarse del auto mediante el cual se aprueba o imprueba una conciliación prejudicial en materia contencioso administrativa.

Previo a decidir sobre el problema jurídico aquí planteado es necesario hacer algunas precisiones en lo relacionado con la conciliación en materia contenciosa administrativa.

La Conciliación en materia de lo Contencioso Administrativo

La conciliación es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado.  Son conciliables, todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que determine la Ley.

De conformidad el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

A su vez, el artículo 24 de la Ley 640 de 2001, dispone que las actas que contengan conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo se remitirán al juez o corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o improbación.

Por su parte, el artículo 73 de la Ley 446 de 1998 parágrafo 3 prescribe: “La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la Ley o resulte lesivo para el patrimonio público”.

Conforme a las disposiciones anteriores, entraremos a analizar el caso concreto, teniendo en cuenta que el juez  para aprobar el acuerdo conciliatorio, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que no haya operado la caducidad de la acción (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998).

Revisado el expediente, se observa que el contrato número 116 de 2007 celebrado entre las partes para la prestación de servicios médicos, fue terminado unilateralmente por la Fundación ESENSA mediante oficio de fecha 23 de octubre de 2009, el cual fue radicado en la gerencia del Hospital el día 17 de noviembre de 200, y la solicitud de conciliación fue radicada el 05 de octubre de 201, esto es, estando dentro del término de los dos años que la ley dispone para ello.

2. Que el acuerdo verse sobre derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998).

La naturaleza del asunto es patrimonial y de contenido económico por lo tanto, disponible por las partes, toda vez que versó sobre el derecho que le asiste al convocando, de recibir el pago debido por la prestación de los servicios a nombre del concedente en las áreas de cardiología diagnostica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular y unidad de cuidados coronarios en el Hospital El Tunal.

3. Que las partes estén debidamente representadas y que dichos representantes tengan capacidad para conciliar.

Las partes actuaron a través de apoderados debidamente constituidos, con facultades expresas para conciliar (Ver folios 49 a 54 y 106 C. Pruebas).

4. En cuanto a los últimos dos requisitos: que el acuerdo cuente con las pruebas necesarias que respalden lo reconocido patrimonialmente, y que no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público la Sala abordara su estudio conjuntamente, al considerarlos estrechamente relacionados, toda vez que si las pruebas no resultan suficientes para respaldar la actuación podríamos estar frente a un acuerdo lesivo para los intereses del Estado.

Entre las principales piezas probatorias obrantes en el expediente encontramos:

i). Copia auténtica del Contrato No. 116 del 20 de abril de 2007 de concesión  celebrado entre Hospital El Tunal III Nivel y la Fundación ESENSA.

ii). Copia auténtica del Otrosí No. 1 al Contrato No. 116 del 20 de abril de 2007 de concesión  celebrado entre Hospital El Tunal III Nivel y la Fundación ESENSA.

 iii). Copia auténtica del Contrato No. 221 de 2009, sin fecha de firma y suscrito por las partes cuyo objeto fue la prestación de servicios de salud.

iv). Copia auténtica del Otrosí No. 1 Modificatorio al Contrato No. 221 de 2009 celebrado entre Hospital El Tunal III Nivel y la Fundación ESENSA.

v). Copia auténtica del Otrosí No. 2 Prórroga al Contrato No. 221 de 2009 celebrado entre Hospital El Tunal III Nivel y la Fundación ESENSA.

vi). Copia auténtica del Otrosí No. 3 Adición al Contrato No. 221 de 2009 celebrado entre Hospital El Tunal III Nivel y la Fundación ESENSA.

vii) Copia original de la solicitud de conciliación presentada por el Hospital El Tunal III Nivel E.S.E ante el Ministerio Público.

viii) Certificación en copia simple expedida por el Subgerente Científico del Hospital, quien certifica que con ocasión del cierre intempestivo del servicio de Homodinamia a partir del 16 de noviembre de 2009 por parte de la Fundación ESENSA, el Hospital ha dejado de percibir la suma de mil cuatrocientos noventa y seis millones doscientos ochenta y dos mil setecientos pesos ($1.496.282.700.00).

ix) Copia autenticada del concepto de la Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular, firmada por el médico Jaime Calderón Herrera, presidente de dicha entidad.

x) Copia simple del acta del comité de seguimiento al contrato 116 de 2007, sin firmas. (Folios 113 a 121 C. 9)

xi) Copia auténtica del estado de cuentas entre el hospital y la fundación ESENSA. (Folios 156 a 151 C. 9)

xii). Original del Acta No. 21 de “Comité de Conciliación del Hospital El Tunal III Nivel Empresa Social del Estado.” realizada el 23 de diciembre de 2010, en donde el Comité recomienda la siguiente propuesta de pago:

“(…) Explica el Doctor Bustos que el estudio presentado por el ingeniero Nova, es claro que la FUNDACIÓN puede llegar a cobrar por perjuicios provenientes del incumplimiento del hospital durante la ejecución del contrato la suma máxima de $ 5.220.100.000,00 sin amargo, se debe tener en cuenta que el hospital realizó un estudio de los perjuicios ocasionados por el cierre de los servicios y por ello en la solicitud de conciliación se reclama el pago de $ 1.946.282.700,00. Es decir, que a  $ 5.220.100.000, deben restársele los $ 1.946.282.700,00, por lo tanto, este valor debe tenerse en cuenta al momento de conciliar para evitar que el hospital sufra un detrimento económico.

Es importante resaltar a los miembros del comité, que dentro de lo expresado no se encuentra lo referente a la indemnización contenida y descrita, referente a la indemnización posgerminación del contrato, y que se encuentra contenida en la cláusula DECIMA del contrato 116/07.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el comité en pleno recomienda a la doctora Gladys Myriam hacer un ofrecimiento económico máximo a la Fundación, producto de los presuntos incumplimientos del contrato objeto de estudio, hasta por un valor de $ $ 5.220.100.000, sin embargo todos están de acuerdo en buscar reducir el valor citado y lograr un punto medio, teniendo en cuenta la solicitud inicial que presentó el hospital en la procuraduría (…)”. (F. 133 a 168 C. Pruebas).

xiii). Original del escrito de adición y ampliación a la solicitud de conciliación, presentada por el Hospital y la Fundación ESENSA ante el ministerio Público en el siguiente sentido:

“(…) a). La posición asumida por el Hospital El Tunal es la siguiente:

Como consecuencia del desarrollo y cálculo de los perjuicios causados por cada uno de los ÍTEMS mencionados, es decir, UCI Coronaria, HEMODINAMIA, y Cirugías Cardiovasculares, el HOSPITAL determinó que el monto total de dichos perjuicios asciende a la suma de CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTE MILLONES CIEN MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.220.100.000) M/CTE, cuyo estudio económico detallado se encuentra contenido en los anexos, el cual fue realizado por un contratista del HOSPITAL, profesional para este tipo de estudios.

b.) La posición asumida por la FUNDACIÖN ESENSA es la siguiente:

Como consecuencia del desarrollo y cálculo de los perjuicios causados por cada uno de los ÍTEMS mencionados, es decir, UCI Coronaria, HEMODINAMIA y Cirugías Cardiovasculares, la FUNDACIÓN determinó que el monto total de dichos perjuicios asciende a la suma de VEINTIÚN MIL SETECIENTOS DIECISÉIS MILLONES VEINTITRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDACORRIENTE ($21.716.023.564.00) M/CTE. (Ver análisis contenido en los anexos) (…)” (F. 169 a 182 C. Pruebas).

xiv). Estudio económico realizado por la Fundación ESENSA, indemnización de perjuicios causados Hospital Tunal:

“(…) HEMODINAMIA:

El valor total de los servicios calculados para HEMODINAMIA, teniendo en cuenta una capacidad del 100%, nos arrojó un valor de $60.452.620.059,00, a lo cual se le calculó el 30%, dándonos un valor de $18.135.786.018,00, que consideramos es el valor de la indemnización a pagar.

UNIDAD DE CUIDADO CORONARIO:

En lo que respecta a las tarifas, al no haber una facturación causada sobre este aspecto, utilizamos tarifas promedio del mercado, lo que nos arrojó que, a través de la UCI Coronaria se debieron facturar $7.392.872.802,00 aproximadamente, que al aplicar el 30% citado, nos da un valor a pagar por perjuicios de $2.217.861.841,00.

CIRUGÍAS CARDIOVASCULARES:

En lo que respecta a las tarifas, se tuvo en cuenta los procedimientos quirúrgicos muy económicos, el promedio de otras clínicas y hospitales, y que concuerdan con las establecidas por la FUNDACIÓN, lo que nos arrojó que a través de la Cirugía Cardiovascular se debieron facturar $4.541.252.352,00 aproximadamente, que al aplicar el 30% citado, nos da un valor apagar (sic) por perjuicios de $ 1.362.375.706,00.

CONCLUSIÓN:

Del análisis realizado se concluye que a (sic) por indemnización de perjuicios la FUNDACIÓN debió recibir la suma de $21.716.023.564,00

Elaborado bajo la supervisión de la Secretaría General de la Fundación ESENSA, antes FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL (…)”. (Folios 72 a 80 C. 9)

xv) Estudio para determinar el valor a reconocer por parte del Hospital el Tunal, que servirá de base para la firma del acuerdo de conciliación con la Fundación Leonor Goelkel, en el marco del contrato 116-07, realizado por el consultor Luis Alberto Nova Gómez:

“(…) 4. CONCLUSIONES GENERALES DEL ESTUDIO

Que durante la ejecución del contrato 116/07, la capacidad instalada utilizada por los servicio de Hemodinamia fue en promedio del 12.7%, con respecto a los servicios de Cirugía Cardio Vascular y de la Unidad de Cuidados Coronarios fue en promedio del 8%. Cifras estas, que reflejan una baja utilización de su capacidad instalada por parte del contratista.

El valor total dejado de facturar producto del probable incumplimiento contractual, originado por no haber realizado el mercadeo y la consecución de pacientes y por la no entrega oportuna de la Unidad de Cuidado, presentado durante la ejecución del contrato 116/07, se estimó a precios constantes de noviembre 30 de 2010, en $21.700.9 millones de pesos, de los cuales le corresponde al contratista $ 18.445.7 millones de pesos.

Según estimación del estudio, arrojo un valor base para la conciliación con la Fundación tomando como parámetro la estimación del margen de ganancia para el contratista de $ 5.220.1 millones de pesos constantes, este valor es el resultado de la diferencia entre el valor facturado con la capacidad del 45% para el servicio de Hemodinamia y del 48% para los servicios de Cirugía Cardiovascular y la UCI y la facturación realizada por la Fundación. Este valor no contempla el cruce de otros rubros a favor de la Fundación, (ver anexo 1).

Para la Fundación Leonor Goelkel, una vez efectuado los cruces correspondientes con los saldos a favor y en contra por concepto de la facturación pendiente de cancelar del Contrato 116/07, se presenta un saldo a favor de la Fundación por valor de $138.9 millones de pesos y que al sumar el valor por concepto de la estimación del margen de ganancia para el contratista de $ 5.220.1 millones de pesos constantes, arrojaría como valor base para la conciliación es de $ 5.359.0 millones de pesos constantes”(…). (Folios 209 a 277 C. 9)

No obstante lo anterior, en la diligencia objeto de revisión se concilió por $2.400.000.000 monto considerablemente inferior a las obligaciones que en sentir de la Fundación ESENSA debía cancelar el Hospital el Tunal III Nivel E.S.E. para la fecha del acuerdo conciliatorio, y aunque dicho monto resultó muy inferior a la suma pretendida por el contratista ($21.716.023.564,00), es necesario reparar sobre lo siguiente:

Las partes para respaldar la solicitud de aprobación de la diligencia de Conciliación, aportaron el estudio económico realizado por la Fundación apoyado en el del concepto de la Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular, firmada por el médico Jaime Calderón Herrera, presidente de dicha entidad, en el cual se deja claro que dicha entidad “no tiene competencia como ente avalador ni certificador”. De otro lado, obra Estudio para determinar el valor a reconocer por parte del Hospital el Tunal elaborado por un consultor de dicha entidad; los aludidos estudios arrojan cifras totalmente alejadas una de la otra acerca de la suma que debe pagársele a la Fundación ($21.716.023.564,00 estima la Fundación y $ 5.359.000.000,00 considera el Hospital).

De esta documentación, se evidencia la reclamación proveniente de la Fundación con ocasión del presunto desequilibrio económico del contrato debido a causas ajenas al contratista, lo cierto es que no están acreditados en la actuación los valores dejados de percibir por la Fundación que dependían de un hecho futuro e incierto como lo es el cantidad de servicios médicos prestados durante determinado tiempo en determinadas condiciones.

La sola afirmación y relación de valores no constituye prueba suficiente para estos, ya que no aparecen soportes contables, facturas de prestación de servicios médicos que correspondan a los años 2007 a 2009, época en la que se ejecutó el contrato 116 de 2007, auditorías para verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, estudios de mercadeo de los servicios objeto del contrato celebrado y constancias de pago a la Fundación por concepto del porcentaje correspondiente a la prestación de servicios médicos efectuados.  

Así las cosas, tenemos que las partes se limitaron a efectuar una relación de hechos y tasación de perjuicios que presuntamente se le causaron a la Fundación ESESAN debido al incumplimiento por parte del concedente al no entregar unas áreas para desarrollar en parte el mencionado contrato; pero no existen los estudios certeros y documentos contables que respalden las sumas que entregan los estudios realizados por la partes, de modo que a estas alturas las pruebas aportadas no fueron suficientes ni soportaron las bases del acuerdo logrado.

Sin que sea necesario construir un complejo razonamiento jurídico, es claro que en el presente caso el acuerdo logrado por las partes puede ser lesivo para los intereses de la administración, pues, de las pruebas allegadas al expediente no se puede deducir, con claridad, la existencia de la obligación que es objeto de conciliación, a cargo del ente público.

Recordemos que en los casos de aprobación de conciliaciones en materia administrativa, la Ley establece exigencias especiales que debe el Juez tener en cuenta al momento de decidir respecto de la aprobación o no del acuerdo.

En términos similares se pronunció el Honorable Consejo de Estado en providencia de Marzo 14 de 2002, Magistrado Ponente Germán Rodríguez Villamizar:

“…En materia contencioso administrativa, tanto la conciliación como su posterior aprobación deben estar respaldadas con elementos probatorios idóneos y suficientes respecto del derecho objeto de conflicto, so pena de tornarse fallida la voluntad conciliatori

”.  (Resalto fuera de texto).

Sin duda,  la Conciliación Prejudicial fue ideada como un mecanismo ágil y eficaz, uno de cuyos objetivos es descongestionar la administración de justicia en la medida en que existiendo los elementos necesarios para determinar la existencia de un Contrato entre el particular y el Estado, con resultados positivos a aquél, a la administración pública le resulta más favorable y práctico conciliar las obligaciones a su cargo; no obstante, para el caso en estudio, la aprobación judicial que se solicita debe quedar plenamente acreditada y respaldada ya que se trata de generar un título que debe pagarse a costa del erario público.

Sin embargo, en el presente asunto a pesar de que la prestación del servicio de salud es esencial a los fines del Estado Social de Derecho,  también encontramos como fin y objetivo fundamental del Estado y sus instituciones la protección y salvaguarda del patrimonio público, situación que no podría pasarse por alto, por cuanto como ya hemos mencionado, se trata de afectar las arcas del estado para expedir una orden de pago en favor de un tercero sin el suficiente acervo probatorio que haga constar de manera idónea, conducente y pertinente que dicho valor conciliado corresponde de manera inequívoca al servicio prestado.

Por las razones expuestas, y considerando que el caso sub examine no se cumple con los requisitos para que el acuerdo se apruebe, la Sala confirmará el auto apelado, no sin antes recordar que por la naturaleza, connotación e importancia de la conciliación en materia contencioso administrativa, esta Corporación ha manifestado que el estudio de legalidad debe hacerse siguiendo exhaustivamente los parámetros de legalidad contemplados para su aprobación o improbación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

RESUELVE:

Primero. Confirmase el auto del veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011) proferido por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el cual se improbó el acuerdo conciliatorio logrado entre el Hospital El Tunal III Nivel E.S.E. y la Fundación Leonor Goelkel hoy Fundación ESENSA.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

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