ACCIÓN DE REPETICIÓN - Solicitud de medidas cautelares / SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES - Niega. Requiere prueba sumaria del dolo o la culpa grave / PRUEBA SUMARIA DEL DOLO O CULPA GRAVE DEL SERVIDOR O EX SERVIDOR PÚBLICO - Requisito para medida cautelar / MEDIDA CAUTELAR - Requisitos para su procedencia / VALOR PROBATORIO DE LAS PRESUNCIONES

Las medidas cautelares en el ordenamiento jurídico colombiano están reguladas esencialmente en el Código General del Proceso, y anteriormente en el Código de Procedimiento Civil, y se definen como aquellas herramientas con las cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho, frente a las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas y/o los bienes, con lo que asegura la eficacia y la ejecución del fallo judicial correspondiente (...) Si bien las medidas cautelares tienen como finalidad asegurar la ejecución y eficacia de la sentencia, el juez debe valorar, de manera ponderada y razonable, acerca de la necesidad del decreto de determinada medida cautelar (...) la parte demandante considera que la prueba sumaria de la culpa grave en que incurrió el señor Justo Bermúdez Gross se encuentra en dos documentos que obran en el expediente (...) si bien no se debate en esta etapa del proceso la validez de los argumentos esgrimidos por las partes, no puede pasarse por alto que las pruebas documentales aducidas como prueba sumaria de la culpa grave del demandado no brindan total certeza de la calificación que merece la conducta asumida por el señor Justo Germán Bermúdez Gross, pues para ello correspondería verificar y corroborar la fuerza de los argumentos utilizados en el acto de desvinculación (...) estima el despacho que en el asunto bajo estudio ese actuar negligente no es del todo claro o evidente en esta etapa procesal y, por tal motivo, se encuentra ausente el requisito establecido de la prueba sumaria del dolo o culpa grave del servidor o ex servidor público objeto de repetición (...) tampoco puede considerarse que las presunciones establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 den lugar a justificar en este caso la imposición de las medidas cautelares solicitadas, ya que, por una parte, las presunciones no son elementos de prueba definitivos en tanto admiten prueba en contrario y, por otra parte, estuvo claro que los documentos aducidos como prueba sumaria no son del todo concluyentes para otorgar el calificativo de culpa grave a la conducta realizada por el demandado (...) se aclara que lo resuelto en esta providencia no significa que hay ausencia de dolo o culpa grave del demandado en el asunto de la referencia, pues dicho análisis corresponde a la sentencia cuando se valore de manera integral el material probatorio existente en el proceso (...) procederá el despacho a confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de marzo de 2012, mediante la cual se negaron las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 -ARTÍCULO 23 / LEY 678 DE 2001 -ARTÍCULO 24 / LEY 678 DE 2001 -ARTÍCULO 27

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para conocer procesos en segunda instancia

El despacho es competente para dictar el presente auto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146A  del Código Contencioso Administrativo, salvo algunas excepciones, entre las cuales no se encuentra esta decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-26-000-2011-01342-01(46301)

Actor: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE MOVILIDAD

Demandado: JUSTO GERMÁN BERMÚDEZ GROSS

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (AUTO)

Procede el despacho a decidir la solicitud de medidas cautelares formulada por el Distrito Capital – Secretaría de Movilidad en contra del señor Justo Germán Bermúdez Gross, a través del medio de control de repetición, con el fin de obtener el reintegro del monto de la indemnización que pagó en beneficio de un particular como resultado de una condena impuesta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

ANTECEDENTES

El 13 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró la nulidad de la resolución n.° 431 del 19 de julio de 2006, expedida por el Secretario de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, Justo Germán Bermúdez Gross, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez al cargo de asesor código n.°105 de la Subsecretaría Operativa de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá ?hoy Secretaría de Movilidad? (fls. 18, c. 2 pruebas).

Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, el ad-quem ordenó al Distrito Capital - Secretaría de Movilidad reintegrar al señor Herrera Rodríguez al cargo que fue retirado por la declaratoria de insubsistencia y que ocupaba en provisionalidad a condición de que este último no hubiese sido provisto por concurso de méritos, conforme a la regulación propia de la carrera administrativa.

Igualmente, ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar, sin solución de continuidad, al señor Herrera Rodríguez los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir en el empleo de asesor 105-05, desde la fecha que fue retirado ?19 de julio de 2006?, hasta la fecha en que se hubiera producido el reintegro o hasta la fecha en que se hubiese provisto por concurso de méritos (fls. 222 a 250, c.2).

Mediante escrito presentado el 2 de diciembre de 2011 (f. 2, c.3 C, pruebas) y por intermedio de apoderado judicial, el Distrito Capital – Secretaría de Movilidad interpuso acción de repetición contra el señor Justo Germán Bermúdez Gross, Secretario de Tránsito y Transportes de Bogotá. Para el efecto, solicitó se realizaran las siguientes declaraciones y condenas ?transcripción literal? (fls. 2, c.3C):

Que se declare responsable al Doctor JUSTO GERMÁN BERMÚDEZ GROSS, quien se desempeñaba como Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., nombrado mediante Decreto 385 del 14 de octubre de 2005, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por los perjuicios ocasionado al DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD, por la condena judicial de que fue objeto por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 13 de mayo de 2010 con ponencia del magistrado Ilvar Nelson Arévalo Perico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2006-0146.

Que se condene al Doctor JUSTO GERMÁN BERMÚDEZ GROSS a cancelar (sic) la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y SEIS PESOS ($384.268.096,oo) a favor del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD, suma que pagó la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD al señor RAFAEL ENRIQUE HERRERA RODRÍGUEZ para dar cumplimiento y hacer efectiva la condena proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Que se condene al Doctor JUSTO GERMAN BERMÚDEZ GROSS a cancelar (sic) los intereses comerciales a favor del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso.

Como fundamento fáctico y jurídico de las pretensiones, el Distrito Capital sostuvo que:

(i) El señor Rafael Enrique Herrera Rodriguez desempeñaba el cargo de Asesor Código 105, Grado 05, perteneciente a la planta global de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C.

(ii) El señor Justo Germán Bermúdez Gross, Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., expidió la resolución n.° 431 del 19 de julio de 2006, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Rafael Enrique Herrera Rodriguez, en el cargo de Asesor Código 105, Grado 05.

(iii) El señor Herrera Rodríguez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Distrito Capital- Secretaría de Movilidad.

(iv) El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 26 de febrero de 2009, negó las súplicas de la demanda, pues consideró que la actuación de la administración no fue contraria a la Constitución y la Ley, dada la condición de provisionalidad del servidor público.

(v) El actor apeló la sentencia y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 13 de mayo de 2010, revocó el fallo del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá y, en su lugar, declaró la nulidad de la resolución n.° 431 de 19 de julio de 2006 expedida por el Secretario de Tránsito y Transportes de Bogotá, a través de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento del señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez, en el cargo de Asesor Código 105, Grado 05, de la Subsecretaría Operativa de la Secretaría de Tránsito y Transportes de Bogotá.

(vi) Como consecuencia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Distrito Capital - Secretaría de Movilidad fue condenado a título de restablecimiento del derecho: (a) a reintegrar al señor Herrera Rodríguez al mismo cargo que ocupaba en provisionalidad como Asesor Código 105 grado 05, a condición de que dicho cargo no hubiese sido provisto en propiedad mediante concurso público de méritos, y (b) a pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir en el cargo del cual fue retirado, desde la fecha del retiro ?19 de julio de 2006? y hasta que se efectuara el reintegro efectivo.

(vii) Mediante resolución n.° 281 del 12 de octubre de 2010, el Secretario Distrital de Movilidad ordenó el cumplimiento de la sentencia judicial y dispuso adoptar las medidas necesarias para el reintegro, así como para el pago de las prestaciones laborales objeto de la condena.

(viii) Por medio de la resolución n.° 081 del 20 de diciembre de 2010 expedida por la Subsecretaría de Gestión Corporativa (E) de la Secretaría de Movilidad, se ordenó el reconocimiento y pago de la suma de $384'268.096,00 por concepto de liquidación de salarios y prestaciones sociales a favor del señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez.

(ix) Mediante resolución 017 del 21 de enero de 2011, expedida por el Secretario de Movilidad, se reintegró al señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez en el cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 32, de la planta global de empleos de la Secretaría Distrital de Movilidad, asignado a la Subsecretaría de Gestión Corporativa.

(x) En cumplimiento de la orden judicial, la Secretaría de Movilidad realizó la liquidación y efectuó el pago de los salarios y prestaciones sociales a favor del señor Herrera Rodríguez, mediante orden de pago n.° 5266 del 27 de diciembre de 2010 por valor de $384.268.096.

(xi) Según oficio de fecha 24 de agosto de 2001, la Jefe de la Oficina de Gestión de Pagos de la Secretaría Distrital de Hacienda, Lidia Patricia Pérez Rodríguez, certificó que los pagos hechos los días 24/05/2011 y 29/12/2010 a la cuenta del señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez, correspondían a las órdenes de pago n.° 5266 y 1531.

(xii) De acuerdo con la demanda, el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional del cargo que desempeñaba el señor Herrera Rodríguez se expidió sin  motivación, con lo que se desconoció el parágrafo segundo del artículo 41[1] de la Ley 909 de 2004 (esta norma exige que los retiros de empleados de carrera se produzcan a través de acto motivado).

El Distrito Capital – Secretaría de Movilidad solicitó, con el escrito de la demanda de repetición, medidas cautelares, a saber: (i) el embargo del vehículo de propiedad del demandado, marca SUBARU, modelo 1993, color gris plata, motor n.° 730509, n.° chasis y serie JF1BF5DL0EH052847, servicio particular BCS-370; (ii) el embargo del inmueble distinguido con el número de nomenclatura urbana de Bogotá, carrera 5ª n.° 26 A - 47, torre C, apartamento 704, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria n.° 01124688 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Bogotá, zona centro; (iii) el embargo y retención de las sumas de dinero depositadas en la cuenta corriente, de ahorros o que a cualquier otro título bancario o financiero tuviera el demandado en (a) Bancolombia (anterior Conavi), cuenta de ahorros n.° 2003015677224; (b) Banco de Bogotá, cuenta de ahorros n.° 03819042-7; (c) BBVA (anterior Banco Ganadero), cuenta de ahorros n.° 141154385.

El 7 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, admitió la demanda interpuesta por el Distrito Capital – Secretaría de Movilidad contra el señor Justo Germán Bermúdez Gross, y ordenó notificar al demandado y al Ministerio Público (fls. 14, c. 3c, medidas cautelares).

En cuanto a las medidas cautelares, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó la solicitud de medidas cautelares elevada por la parte demandante. La anterior decisión fue tomada con base en las siguientes razones: (i) si bien el artículo 25 de la Ley 678 de 1998 no condiciona el decreto de las medidas cautelares a la prueba sumaria del dolo o la culpa grave del demandado, como si se hace para el llamado en garantía, se debe exigir, antes de proferir medidas cautelares en contra del repetido, una prueba sumaria de la conducta dolosa o gravemente culposa; (ii) este criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia del Consejo de Estado obedece a premisas de razonabilidad y proporcionalidad, en la medida que la acción de repetición es un proceso declarativo de conocimiento diferente de los procesos ejecutivos en los que existe una obligación clara, expresa y exigible; (iii) si en todas las acciones de repetición se decretaran medidas cautelares en contra de los demandados se cometerían perjuicios excesivos e incluso irremediables; (iv) en el expediente no se tienen suficientes elementos para decretar las medidas cautelares sin que se tornen irracionales, arbitrarias e injustificadas; (v) la eventual conducta gravemente culposa o dolosa en la que pudo incurrir el demandado se determinará según las pruebas que aporten los sujetos procesales en cada una de las etapas procesales que se surtan; (vi) no se puede presumir el dolo o la culpa grave a partir de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, puesto que no tiene valor probatorio al encontrarse en copia simple.

Inconforme con el rechazo de las medidas cautelares, como argumentos para sostener que dichas medidas eran procedentes, en el recurso de apelación presentado[2], la parte actora sostuvo lo siguiente (fls. 18, c.p):

(i) La prueba sumaria de la culpa grave en la que incurrió el señor Justo Germán Bermúdez Gross se fundamentó no tanto en la sentencia del 13 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, sino más bien en la resolución n.° 431 del 19 de julio de 2006, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez, cuya nulidad fue declarada por la segunda instancia.

(ii) Si el señor Herrera Rodríguez se encontraba nombrado en provisionalidad, el acto administrativo de desvinculación debía ser motivado en virtud de lo previsto en el parágrafo segundo, artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

(iii) Para la parte demandante la prueba sumaria de la conducta gravemente culposa se encuentra en el acto administrativo que fue declarado nulo y que derivó en la condena impuesta al Distrito Capital de Bogotá.

(iv) Así, estima el demandante que la conducta del actor se enmarca en las causales de la culpa grave estipuladas en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001 que establece. "1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho" y "3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable".

(v) En cuanto a los supuestos perjuicios que se ocasionarían al demandado con la imposición de medidas cautelares, la parte inconforme manifestó que no era de recibo este argumento, toda vez que la ley señala que la caución prestada por el solicitante (demandante) sirve como garantía de los eventuales perjuicios que se le llegaren a ocasionar al afectado.

(vi) Finalmente, se adujo que si bien se aportó copia simple de la sentencia del 13 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en la demanda se solicitó al despacho sustanciador "oficiar (...) para que se expida (...) copia auténtica de la sentencia (...) mediante la cual se revocó el fallo del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá".

CONSIDERACIONES

Competencia

El despacho es competente para dictar el presente auto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146A[3] del Código Contencioso Administrativo, salvo algunas excepciones, entre las cuales no se encuentra esta decisión.

Problema jurídico

Corresponde al despacho decidir sobre la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Movilidad, en el marco de la acción de repetición iniciada contra el señor Justo Germán Bermúdez Gross. Para ello deberá determinar, tal como lo mencionó el juez de primera instancia, si para su decreto resulta razonable la exigencia de prueba sumaria del dolo o culpa grave del ex servidor público demandado a través de acción de repetición.

El despacho orientará su análisis al amparo de la premisa según la cual, la prueba sumaria del dolo o la culpa grave respecto de la conducta del demandado constituye un presupuesto indispensable para decretar las medidas cautelares en los procesos de repetición regulados por la Ley 678 de 2001.

Para demostrar la anterior afirmación, el despacho abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) Las condiciones para decretar medidas cautelares en las acciones de repetición, y (ii) el análisis del caso concreto.

1. Las condiciones para decretar medidas cautelares en las acciones de repetición

Las medidas cautelares en el ordenamiento jurídico colombiano están reguladas esencialmente en el Código General del Proceso[4], y anteriormente en el Código de Procedimiento Civil[5], y se definen como aquellas herramientas con las cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho, frente a las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas y/o los bienes, con lo que asegura la eficacia y la ejecución del fallo judicial correspondiente.

La Corte Constitucional ha señalado que la finalidad de las medidas cautelares es:

[G]arantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado[7].

Las medidas cautelares se clasifican, dependiendo del objeto sobre el cual recaen, en reales, personales y probatorias. Las primeras se refieren a bienes objeto del litigio, por ejemplo, aquellos casos en los cuales se discute la titularidad del derecho de dominio de un inmueble y se inscribe la demanda, o aquellos casos en los que los bienes no sean objeto del litigio a fin de asegurar el pago de una obligación, cuyo cobro se presente en un proceso ejecutivo[8]. De otro lado, las medidas cautelares personales se encuentran destinadas a los sujetos procesales o a quienes por cualquier motivo se encuentran vinculados al proceso y operan, por ejemplo, cuando se decide la custodia provisional de los hijos dentro de un proceso de familia. Finalmente, las medidas cautelares de carácter probatorio, son aquellas que tienen por objeto recaudar elementos de prueba que serán relevantes y pertinentes para la controversia litigiosa.

Ahora, la Corte Constitucional ha establecido que las medidas cautelares guardan una relación directa con el derecho de acceso a la administración de justicia, puesto que esta garantía fundamental, en el fondo, asegura que las decisiones de los jueces sean eficaces y se cumplan[10]. No obstante, la tensión entre la efectividad y el cumplimiento de los efectos de una decisión judicial y el hecho de que tales medidas puedan eventualmente generar un daño injustificado, no proporcional y arbitrario a los derechos del demandado, ha conducido a la Corte Constitucional a considerar que "su decreto y ejecución por parte de las autoridades públicas debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas"[11], por lo que "la ley busca que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados".

Si bien las medidas cautelares tienen como finalidad asegurar la ejecución y eficacia de la sentencia, el juez debe valorar, de manera ponderada y razonable, acerca de la necesidad del decreto de determinada medida cautelar con el fin de lograr el equilibrio entre el derecho del demandante de alcanzar la tutela judicial efectiva y la protección de los derechos del demandado.

Bajo esta óptica, el análisis del decreto y práctica de las medidas cautelares en los procesos de repetición, más allá de circunscribir al juez contencioso administrativo a verificar el cumplimiento de requisitos de índole formal, debe estar revestido de un ejercicio de interpretación razonable y proporcional que pondere no solo la eficacia de las decisiones judiciales, sino también la protección de los derechos de la parte demandada.

En cuanto a las medidas cautelares en las acciones de repetición y en el llamamiento en garantía con fines de repetición, los artículos 23 y 24 de la Ley 678 de 2001 señalan lo siguiente:

Artículo 23. Medidas cautelares. En los procesos de acción repetición son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes sujetos a registro según las reglas del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se podrá decretar la inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro.

Para decretar las medidas cautelares, la entidad demandante deberá prestar caución que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado, en la cuantía que fije el juez o magistrado.

Artículo 24. Oportunidad para las medidas cautelares. La autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, decretará las medidas de inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro, embargo y secuestro de bienes, que se hubieren solicitado.

Aun cuando el artículo 23 de la Ley 678 de 2001 se refiere únicamente a las medidas de embargo y secuestro de bienes sujetos a registro, lo cierto es que el artículo 27 de la misma ley[13] prevé, de manera expresa, la posibilidad de decretar el embargo y secuestro de bienes no sujetos a registro, razón por la cual, una interpretación sistemática y armónica de las dos disposiciones permite entender que en los procesos regulados en la Ley 678 de 2001 proceden las medidas cautelares de embargo y secuestro de toda clase de bienes, esto es, sujetos o no a registro.

Así, al tenor de los artículos 23, 24 y 27 de la Ley 678 de 2001, las medidas cautelares en procesos de repetición son: (i) embargo de bienes; (ii) secuestro de bienes; e (iii) inscripción de la demanda. De igual forma, dichas normas indican que estas medidas podrán ser adoptadas hasta antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, siempre que se reúnan los requisitos previstos para su procedencia (todas las medidas cautelares se rigen por las disposiciones de la Ley 678 de 2001. Sin embargo, en lo no previsto en dicha normativa, corresponde acudir a la legislación procesal civil[14]).

Por otra parte, esta Corporación, en una interpretación armónica, reiterada y sistemática de la norma sobre medidas cautelares en procesos de repetición, ha precisado que solo podrán decretarse y practicarse medidas cautelares solicitadas cuando se aporte prueba sumaria del dolo o culpa grave[15] de la conducta del demandado ?incluso en aquellos procesos en los cuales sean aplicables los aspectos sustantivos de la Ley 678 de 2001 y, por ende, aun cuando se apliquen las presunciones a las cuales se refieren los artículos 5° y 6° de dicha normatividad?. En palabras de la Corporación:

Por ello las conductas indicadas, en la demanda o en el memorial de citación, a título de culpa grave o dolo son extremos, fácticos y jurídicos, objeto de averiguación en el juicio, debido a que los procesos de cognición tienen como finalidad definir la verdad jurídica de las pretensiones y excepciones procesales, las cuales, por lo general, se edifican en afirmaciones definidas, que por su naturaleza deben demostrarse (art. 177 del C. P. C.). A este sentido de la finalidad de los procesos de conocimiento, se debe que en los de repetición o con fines de repetición - que son sub especie de los juicios de cognición - se interprete que la prueba sumaria de dolo o culpa grave, prevista en la ley 678 de 2001, es necesaria sólo para solicitar medidas cautelares y no como requisito de anexo de la demanda; así lo ha sostenido de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

¿Y por qué esa exigencia, de prueba sumaria, para las medidas cautelares?. La respuesta se dilucida atendiendo a la finalidad y al objeto de dichas medidas, toda vez que están instituidas para amparar el patrimonio del demandante o del llamante, según el caso, pues buscan evitar que los bienes del demandado -en repetición o del llamado en garantía- se sustraigan de su patrimonio y se haga ilusoria la obligación reclamada en el proceso; son pues, las medidas cautelares, actos de aseguramiento que dicta el juez para proteger una situación jurídica o un derecho "así en el momento en que se hacen necesarias sean éstos solamente verosímiles o solo presumibles"; decisiones en las cuales no se juzga ni se prejuzga sobre el derecho del peticionario." (Resaltado del texto original).

(...)

En este caso, con la solicitud de medidas cautelares la Nación no allegó prueba sumaria de culpa grave o de dolo del demandado en repetición (exfuncionario), pues la prueba documental que allegó, que es la sentencia condenatoria que se le dictó en contra, no es prueba sumaria de las imputaciones de "culpa grave y dolo" contra el demandado (...), toda vez que dicha sentencia sólo refirió a la obligación legal de las entidades públicas de repetir contra su ex Agente (...)[16].

En este sentido, resulta claro que en materia de medidas cautelares en acción de repetición, la exigencia de prueba sumaria del dolo o culpa grave del servidor o ex servidor público es indispensable, pues con esta se pretende asegurar tanto la proporcionalidad de la medida como su necesidad para asegurar el cumplimiento de un eventual fallo condenatorio.

Además, tampoco se puede pasar por alto que la Sección Tercera de esta Corporación ha aceptado la exigencia de la prueba sumaria del dolo o culpa grave básicamente por dos motivos, a saber: i) porque el proceso de repetición es de carácter declaratorio, lo que implica que de entrada no existe una obligación clara, expresa y exigible, y ii) debido a que sobre un mismo servidor o ex servidor público podrían ser presentadas diversas demandas de repetición (en mayor medida frente a las personas que tienen o tuvieron poder decisorio al interior de la entidad que pretende repetir) y, de no establecerse algún límite, podría desconocerse el requisito de proporcionalidad reconocido por la Corte Constitucional.

Así las cosas, por encontrarse justificada y razonable la exigencia de la prueba del dolo o culpa grave del servidor o ex servidor público antes de decretar medidas cautelares en su contra, pasará el despacho a analizar las particularidades del caso a fin de establecer si es viable revocar la decisión apelada para, en su lugar, acceder a las medidas cautelares solicitadas.

El caso concreto

De acuerdo con el recurso de apelación formulado, en el caso bajo estudio la parte demandante considera que la prueba sumaria de la culpa grave en que incurrió el señor Justo Bermúdez Gross se encuentra en dos documentos que obran en el expediente, a saber:

i) En la Resolución n.º 431 de 19 de julio de 2006, por medio de la cual el demandado declaró insubsistente al señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez (fls. 15 a 18, c. pruebas); y

ii) En la copia de la sentencia emitida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 mayo de 2010[17], por la cual se revocó la decisión adoptada en primera instancia y, en su lugar, se declaró la nulidad de la Resolución n.º 431 de 19 de julio de 2006. Esto último por cuanto se consideró que no existió una motivación en la declaratoria de subsistencia, tal como lo exigía el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 respecto a los empleados de carrera administrativa.

Aunque la parte inconforme aduce que los documentos antes mencionados permiten establecer de manera sumaria la culpa grave en con la que obró el señor Justo Germán Bermúdez Gross, para esta etapa del proceso no comparte el despacho dicha apreciación porque al leer el contenido de estos documentos puede apreciarse que, en primer lugar, la Resolución n.º 431 de 19 de julio de 2006 sí se vale de argumentos de justificación para adoptar la determinación de desvincular al señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez y, en segundo lugar, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo como uno de sus sustentos principales, la variación jurisprudencial en cuanto a la potestad discrecional de desvincular servidores públicos en estado de provisionalidad.

En efecto, luego de revisarse el contenido de la resolución de desvinculación puede apreciarse que el señor Justo Germán Bermúdez Gross justificó su decisión de la siguiente manera: i) en primera medida, argumentó que según pronunciamientos de esta Corporación, los servidores públicos en estado de provisionalidad no gozaban de estabilidad porque podían ser desvinculados de manera discrecional por el nominador del cargo –para esto se cita en el acto decisiones del Consejo de Estado- y ii) en segunda medida, explicó que como el servidor público desvinculado había ingresado inicialmente a un cargo de libre nombramiento y remoción y, posteriormente, se había cambiado la denominación del cargo por uno de carrera administrativa, era posible ejercer la potestad discrecional de desvinculación conforme a la forma inicial de ingreso del señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez.

Ahora, si bien no se debate en esta etapa del proceso la validez de los argumentos esgrimidos por las partes, no puede pasarse por alto que las pruebas documentales aducidas como prueba sumaria de la culpa grave del demandado no brindan total certeza de la calificación que merece la conducta asumida por el señor Justo Germán Bermúdez Gross, pues para ello correspondería verificar y corroborar la fuerza de los argumentos utilizados en el acto de desvinculación, así como los supuestos cambios jurisprudenciales adoptados por el Consejo de Estado para le época de ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la condena a la entidad pública.

En esa medida, comoquiera que la culpa grave ha sido dada entender por el artículo 63[18] del Código Civil como aquella conducta excesivamente negligente que ni si quiera cometería la persona poco prudente en sus negocios, estima el despacho que en el asunto bajo estudio ese actuar negligente no es del todo claro o evidente en esta etapa procesal y, por tal motivo, se encuentra ausente el requisito establecido de la prueba sumaria del dolo o culpa grave del servidor o ex servidor público objeto de repetición.

De otro lado, tampoco puede considerarse que las presunciones establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 den lugar a justificar en este caso la imposición de las medidas cautelares solicitadas, ya que, por una parte, las presunciones no son elementos de prueba definitivos en tanto admiten prueba en contrario y, por otra parte, estuvo claro que los documentos aducidos como prueba sumaria no son del todo concluyentes para otorgar el calificativo de culpa grave a la conducta realizada por el demandado.

No obstante, se aclara que lo resuelto en esta providencia no significa que hay ausencia de dolo o culpa grave del demandado en el asunto de la referencia, pues dicho análisis corresponde a la sentencia cuando se valore de manera integral el material probatorio existente en el proceso.

En este orden de ideas, procederá el despacho a confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de marzo de 2012, mediante la cual se negaron las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante.  

En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de marzo de 2012, por medio del cual se negaron las medidas cautelares solicitadas, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría de la Sección DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado

[1] "Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (...)  Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. // La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado."

[2] El recurso interpuesto por la parte demandante contra el auto del 7 de marzo de 2012 fue concedido el 25 de abril de 2012 (fls. 21, c.p) y admitido por este despacho el 28 de agosto de 2013 (fls. 32, c.p).

[3] "Artículo 146A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia".

"Artículo 181. Modificado por el art. 57, Ley 446 de 1998. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que resuelva sobre la suspensión provisional. 3. El que ponga fin al proceso (...)".

[4] Capítulo I, Título I, Libro IV.

[5] Título XXXV, Libro IV.

[6] Corte Constitucional, sentencia T-172 del 11 de abril de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos y sentencia C-379 del 27 de abril de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

[7] Ver Corte Constitucional, sentencia C-054 del 6 de febrero de 1997, Antonio Barrera Carbonell.

[8] López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Tomo I, Novena Edición, ediciones Dupré, Bogotá, 2005, p.1054.

[9] Cfr. YÁÑEZ-MEZA, JEFERSON ARLEY (AAVVA), "El derecho a la prueba en Colombia: aspectos favorables y críticos de la reforma del código general del proceso en el derecho sustancial y procesal", en Vniversitas, Bogotá, n.° 132, 2016, p. 596.

[10] Corte Constitucional, sentencia T-206 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.

[11] Corte Constitucional, sentencia T-788 de 2013, Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[12] Corte Constitucional, sentencia C-490 de 2000,  M.P. Alejandro Martínez Caballero

[13] "Artículo 27 El embargo de bienes no sujetos a registro se perfeccionará mediante su secuestro, el cual recaerá sobre los bienes que se denuncien como propiedad del demandado".

[14] Si bien es cierto que la norma transcrita hace referencia al Código de Procedimiento Civil por encontrase vigente para el momento de su expedición, la Sala Plena de la Corporación en providencia de 25 de junio de 2014 con ponencia del consejero Enrique Gil Botero, dispuso que para los procesos que se rigen bajo la Ley 1437 de 2011 se aplicaran las normas dispuestas en la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso.

[15] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 13 de junio de 2017, rad. 58510, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; auto del 28 de enero de 2016, rad. 50.743, M.P. Hernán Andrade Rincón; auto del 2 de marzo de 2010, rad. 37.590, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[16] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de julio de 2004, rad. 24187, MP. María Elena Giraldo Gómez.

[17] Aunque este documento se encuentra en copia simple, el mismo puede ser tenido en cuenta en virtud de la posición adoptada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, radicado n.º 25022, C.P. Enrique Gil Botero, según la cual poseen valor las copias simples obrantes en los procesos.

[18] "Código Civil. Artículo 63. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. // Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. (...)"