ACCIÓN DE TUTELA - Requisitos para que se configure actuación temeraria / ACTUACIÓN TEMERARIA - Alcance de la expresión "motivo expresamente justificado" para descartar actuación temeraria / TEMERIDAD EN ACCIÓN DE TUTELA - Presupuestos para que se configure. Alcance de la expresión "motivo expresamente justificado" / SANCIÓN POR ACTUACIÓN TEMERARIA - Eventos: si se trata de particular o de abogado

La figura de la temeridad se encuentra prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991; de la disposición se coligen varios presupuestos que deben observarse para que pueda afirmarse que el actor obra con temeridad: a) Que la acción sea presentada en varias oportunidades, con fundamento en los mismos hechos y solicitando la protección de iguales derechos en todas las ocasiones. b) Que ésas varias acciones sean presentadas por la misma persona o su representante. c) Que la interposición reiterada carezca de justificación alguna expresada en la petición de amparo. De igual forma, la norma en comento indica los efectos que conlleva la actuación temeraria en la acción de tutela, como son: a) Para la persona que no es abogado: El rechazo o decisión desfavorable de las pretensiones formuladas en las solicitudes posteriores a la presentada inicialmente. b) Si quien actúa es abogado:  Suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años y, en caso de reincidencia, cancelación de la misma. Las sanciones previstas por el legislador para castigar la actuación temeraria, tienen fundamento en la preservación de la buena fe que debe observarse en las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas, y en los principios de economía y eficacia que deben regir al Estado. No obstante, el mencionado artículo 38 incluye una situación excepcional bajo la cual no es posible predicar la temeridad, cual es la existencia de un "motivo expresamente justificado", circunstancia que, ante la falta de una definición normativa específica, corresponde determinar al juez según el caso concreto. Descendiendo al caso concreto, se encuentra probado dentro del proceso que el señor Yesid Galindo Hortúa ha instaurado, contando la presente, cuatro acciones de tutela en contra del INPEC, exponiendo iguales hechos y solicitando la protección, en el fondo, de los mismos derechos. En principio, tales circunstancias sugieren una actuación temeraria, porque se presentan dos de los presupuestos anteriormente señalados, como son, la interposición reiterada de acciones de tutela con apoyo en las mismas razones y ser siempre el actor la misma persona.  Sin embargo, considera la Sala que en este asunto las siguientes situaciones constituyen motivo justificado para interponer nuevamente la acción: a) Los fallos de tutela proferidos con anterioridad a la presente acción, si bien tuvieron origen en los mismos hechos alegados por el actor en ésta oportunidad, es lo cierto que aquellos tienen ciertas variaciones entre sí que permiten asegurar que en ninguno se analizó la necesidad de la intervención quirúrgica que se exige en la presente acción.  b) La segunda circunstancia que avala la procedencia de la acción instaurada, es el hecho de que, hasta la fecha, no ha sido practicada la intervención quirúrgica requerida por el señor Galindo Hortua, por lo que no puede afirmarse que la supuesta violación de derechos fundamentales haya cesado por la intervención del juez en oportunidades anteriores. Desestimada la temeridad sugerida por el demandado y por el acervo probatorio, procede la Sala a precisar el segundo aspecto anteriormente anunciado.

ACCIÓN DE TUTELA - Protección del derecho a la salud. Interno de la cárcel El Barne / DERECHO A LA SALUD - Protección. Necesidad de la intervención quirúrgica solicitada

Si bien el actor insiste en la necesidad de ser intervenido quirúrgicamente en la pierna izquierda, para la corrección de las lesiones que sufrió con ocasión del disparo que le fue propinado, encuentra la Sala que no basta con la afirmación de aquel para dar por sentado que dicha operación sí es exigible por parte del demandado. La respuesta enviada por el demandado y los documentos que se anexaron a la misma no ofrecen duda acerca de la necesidad de la intervención quirúrgica solicitada por el señor Galindo Hortúa en la pierna izquierda, máxime si se tiene en cuenta que el actor ha asistido a varias citas médicas luego de las cuales se ha determinado que el actor tiene un acortamiento de miembro inferior como secuela de una herida producida por arma de fuego, y que en el Hospital San José le han programado como fecha tentativa de cirugía el 4 de marzo de 2004.  Ahora bien, no obstante haber indicado de manera precisa una fecha para la cirugía, ésta se calificó como tentativa, entendiéndose así que la operación eventualmente puede ser aplazada, lo cual no es de recibo para la Sala porque, si bien obedecería a circunstancias ajenas al proceso y que el juez no está en la posibilidad de conocer,  es lo cierto que establecida como lo está la necesidad y urgencia de la operación ésta no es susceptible de más dilaciones.  Además, es imperioso advertir que las lesiones que actualmente sufre el actor tuvieron origen en hechos ocurridos hace más de dos años,  momento a partir del cual el actor ha venido siendo atendido y desde esa época se le diagnosticó el acortamiento del fémur y se sugirió la intervención quirúrgica como solución a su problema. En síntesis, la Sala observa que, a pesar de que la actividad desplegada por el demandado ha sido diligente en cuanto a la atención médica que se le ha proporcionado al actor desde que sufrió las lesiones, la necesidad y urgencia de la intervención quirúrgica es evidente, como es igualmente claro que no puede ser aplazada por mucho más tiempo.  Por consiguiente, la Sala concederá el amparo del derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad, para lo cual ordenará al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario que realice todas las gestiones tendientes a lograr que al actor le sea practicada la operación requerida en la fecha programada, esto es, el 4 de marzo del año en curso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D. C.,  veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 25000-23-27-000-2003-1379-01(AC)

Actor: YESID GALINDO HORTÚA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el demandado contra la sentencia del 14 de agosto de 2003 proferida por la Subsección "B" de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso lo siguiente:

"PRIMERO.  Tutelar el derecho a la salud, en conexidad con la vida digna del accionante.

"SEGUNDO.  En consecuencia se ordena al Director del INPEC que coordine dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia la programación de la intervención quirúrgica que requiere el interno Galindo Hortua, en un centro asistencial que reúna las condiciones necesarias para llevarlo a cabo; y al efecto se disponga su traslado temporal al sitio de reclusión más cercano al establecimiento de salud."  (fl. 109).

1. ANTECEDENTES

1.  La petición de amparo

Mediante escrito presentado el 22 de julio de 2003 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 6), el señor Yesid Galindo Hortua, obrando en nombre propio, instauró demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, para lo cual formuló las siguientes:

1.1.  Peticiones

a) Ordenar al demandado el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y Carcelario.

b) En consecuencia, exigir que programe la intervención quirúrgica que requiere el actor en la pierna izquierda, en un Hospital que cuente con los elementos necesarios para llevarla a cabo.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes:

1.2.  Hechos

a) El señor Yesid Galindo Hortua fue recluido en la Centro Carcelario "La Picota" de Bogotá D.C.  El 23 de junio de 2001, teniendo lugar un intento de fuga protagonizado, entre otras personas, por el actor, un guardia del Centro le disparó y, en consecuencia sufrió varias lesiones de cuidado en la pierna izquierda.

b) Seguidamente, la Dirección General del INPEC dispuso el traslado del señor Galindo Hortua y de otros reclusos de "La Picota" con destino al penal "El Barné" en Combita (Boyacá).  Afirma el actor, que el demandado dispuso su traslado a pesar de habérsele programado una intervención quirúrgica, a practicarse el 28 de abril de 2003 en el Hospital "El Tunal" en Bogotá D.C.

c) Manifiesta igualmente, que ha sido atendido en repetidas ocasiones por personal médico al servicio de los centros carcelarios donde ha estado recluido, mas no le ha sido realizada efectivamente la operación requerida.  Señala que esta situación vulnera el derecho constitucional a la salud.

d) Finalmente, asegura que Hospital San Rafael de Tunja -donde ha sido remitido- manifiesta no contar con el personal médico necesario ni con los elementos indispensables para practicar la intervención que necesita el señor Galindo Hortúa, razón por la que sugiere ser trasladado temporalmente a Bogotá para ser atendido en el Hospital "El Tunal", el que ha sido impedido por el Director del Penal de Combita por tratarse de un interno con "perfil peligroso".

2.  Actuación procesal

La Sección Cuarta, Subsección "B" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 28 de julio de 2003 (fls. 14 a 19), impartió a la demanda presentada por el actor el trámite previsto para la acción de tutela, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, porque encontró que los hechos y las pretensiones formuladas obedecían a ese tipo de acción y no a una acción de cumplimiento.

En esa misma providencia, el tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación del Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y, del Director del Establecimiento Carcelario de Combita (Boyacá), así como también solicitó al Procurador Regional de Boyacá un informe sobre las condiciones del actor, al Director del Hospital San Rafael de Tunja, la remisión de la historia clínica del señor Galindo Hortúa y, al Juzgado 3° Penal del Circuito de Bogotá, el envío de copia auténtica de la sentencia de 25 de marzo de 2003 proferida dentro del proceso de tutela promovido por el actor.

2.  Contestaciones

2.1. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Nivel Nacional

La Coordinadora del Grupo Tutelas del INPEC contestó la demanda (fls. 30 a 36), refiriéndose principalmente a tres aspectos, a saber:

a) Traslado del actor de un centro carcelario hacia otro.  Manifestó que tal actuación se dispuso atendiendo a la facultad autónoma y discrecional de la entidad para hacerlo y, por razones de seguridad y motivos de orden interno.

b) Estado de salud del actor.  Señaló que el actor debe dirigirse a la Dirección de Sanidad del Penal de Combita, para ser atendido en sus necesidades médicas.  No obstante, autorizado por la resolución N° 2473 de 2003 fue trasladado a Bogotá "con el fin de efectuarle la toma de una mamagrafia (sic) ósea y un Tes de farril"  (fl. 35), lo que, a su juicio, demuestra que ha sido protegido el derecho a la salud del actor.

c) Temeridad.  Aseguró que el señor Galindo Hortua ha instaurado otras acciones de tutela exponiendo los mismos hechos y reclamando la protección de iguales derechos que en la presente acción.

2.2. Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Combita (Boyacá)

Dicho funcionario se pronunció sobre las súplicas del actor (fls. 60 a 62), manifestando que el actor ha promovido, contando la presente, cuatro acciones de tutela por los mismos hechos y derechos invocados, en menos de seis meses, procesos que relacionó, así:

"Radicación 021-03 Jdo. 3° Penal Circuito de Bogotá.  Fallo del 25/03/03 NIEGA TUTELA

"Radicación 0117 Jdo. 1° Penal Circuito de Tunja.  Fallo del 07/07/03 NIEGA TUTELA

"Radicación 0158 Jdo. 1° Penal Circuito de Tunja.  Fallo del 28/07/03 NIEGA TUTELA"  (fl. 61).

3. Intervención del Ministerio Público

Previa solicitud que le hiciera el a quo en el auto del 28 de julio de 2003 (fls. 14 a 19), el Procurador Regional de Boyacá, a través del abogado comisionado para esos efectos, rindió informe sobre las condiciones en que se encuentra el actor, en los siguientes términos:

"El citado interno tiene un problema de fémur en la pierna izquierda, ocasionado por arma de fuego al parecer cuando se encontraba recluido en la penitenciaría de la Picota de Bogotá, trato (sic) de evadirse con otros internos y en el muro considerado como zona de fuego de dicha cárcel, fue alcanzado por un proyectil, con la consecuente, perdida (sic) del fémur.

"Como consecuencia de varias acciones de tutela que instauro (sic), el complejo lo envió el día 14 de julio de 2003 a la ciudad de Bogotá en remisión para que se le practicara una Diamagrafía ósea.

"El día 23 de julio de 2003, se le practico (sic) en la sección de sanidad del complejo, un tex de farril y fue evaluado por el ortopedista del complejo, actualmente se encuentra pendiente someter a junta para viabilizar su operación para alargamiento de fémur."  (fl. 29).

4. La providencia impugnada

La Sección Cuarta, Subsección "B" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 14 de agosto de 2003 (fls. 99 a 110), amparó al actor el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad, para lo cual ordenó al INPEC que programara dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la decisión, la intervención quirúrgica que requiere aquel por las lesiones sufridas en la pierna izquierda.  Así mismo, ordenó que se dispusiera su traslado al centro carcelario más cercano al centro hospitalario donde le será practicada dicha operación.

Como fundamento de su decisión, el Tribunal de instancia presentó los siguientes argumentos:

a) En primer lugar, no encontró temeridad en la actuación del actor, toda vez que, de una parte, éste presentó la demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento, y el trámite de tutela fue impartido oficiosamente por el Tribunal; de otra parte, porque no puede afirmarse que la acción esté sustentada en los mismos hechos expuestos en los procesos anteriores, en razón a que el estado de salud del actor ha variado desde ese tiempo hasta la fecha.

b) En segundo lugar, manifestó que "si bien se encuentra probado que la entidad ha suministrado atención médica al accionante pues se ha realizado un seguimiento de sus condiciones físicas, practicado los exámenes necesarios, así como las terapias para el tratamiento de la lesión que sufre en el miembro inferior izquierdo; también lo es que debido a la lesión que padece aquél, requiere ser sometido a una intervención quirúrgica de alargamiento de fémur a fin de mejorar su estado de salud."  (fls. 107 y 108).

Sobre ése punto, el a quo también señaló que el traslado de centro carcelario sin tener en cuenta la operación que ya había sido programada, constituye una dilatación injustificada del procedimiento médico requerido por el actor.

5. La impugnación

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la petición de amparo, como fundamentos de la impugnación (fls. 117 a 123).

1. CONSIDERACIONES

1.  Competencia

La Sala es competente en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

De igual forma, el artículo 4° del Decreto 1232 de 2000, prevé que los reglamentos internos de las Altas Corporaciones podrán determinar que los asuntos relacionados con el conocimiento de la impugnación de fallos de acción de tutela sean resueltos por Salas de Decisión, Secciones o Subsecciones conformadas para tal fin, precepto concordante con lo dispuesto en el artículo 1° del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003 del Consejo de Estado.

2.  Panorama general de la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política consagra una acción encaminada a la protección de los derechos fundamentales constitucionales, caracterizada por su preferencia, sumariedad y subsidiariedad, la cual fue descrita en aquella norma en los siguientes términos:

"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública"

De lo anterior se desprende que la acción de tutela opera ante la vulneración o amenaza ocasionada a los derechos fundamentales por parte de las autoridades o de ciertos particulares.

Por otra parte, también señala la norma aludida y las demás disposiciones reglamentarias de la misma (Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992), que  el ejercicio de la acción de tutela no es absoluto; por el contrario, está limitado por las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, tal como se observa en el artículo 86 de la Constitución Política cuando en su inciso tercero pregona: "esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga  de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice  como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable", limitación que fue reiterada en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al precisar que "La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable".

3.  El caso concreto

Corresponde a la Sala determinar si la decisión de instancia, en la cual se amparó al actor el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad, se encuentra o no ajustado a derecho y, por consiguiente, si amerita ser confirmado.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el señor Yesid Galindo Hortua afirma requerir la práctica de una intervención quirúrgica en la pierna izquierda, que está lesionada debido al disparo que le fuera propinado por un guardián de la cárcel La Picota de la ciudad de Bogotá, cuando intentaba fugarse junto con otros reclusos.  Así mismo, solicita ser trasladado a ésa ciudad para que le sea practicada dicha operación en el Hospital "El Tunal", donde había sido programada con anterioridad al traslado ordenado con ocasión del intento de fuga mencionado, desde La Picota hacia Combita - Boyacá.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, por su parte, asegura que ha proporcionado al actor la atención médica que ha necesitado de manera suficiente y diligente, tanto que aquél fue trasladado a Bogotá en una oportunidad para serle realizados una "mamagrafía ósea" y un "tes de farril", en el Hospital San José y en la Clínica Puente Aranda de ésa ciudad, el 14 de julio de 2003, remisión que fue ordenada mediante resolución N° 2473 de 2003.

De igual forma, a su juicio, la acción debe ser rechazada habida cuenta que el actor ha instaurado otras acciones de tutela y, por consiguiente, en la presente actúa con temeridad.

El a quo, como se dijo, consideró que el actor no actuó con temeridad porque las circunstancias que motivan la acción impetrada son distintas a las que fundamentaron las anteriores, toda vez que su situación de salud se ha agravado por no habérsele practicado aún la operación que requiere.  Encontró, igualmente, que la atención médica que ha prestado el demandado no suple la cirugía a la que debe ser sometido el actor, razón por la que ordenó la programación de la misma dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia.

Ahora bien, advierte la Sala que, conforme con lo expuesto, para decidir el presente asunto, deben abordarse, en su orden, los siguientes aspectos:  a) Supuesta temeridad en la actuación del señor Galindo Hortua; b) Atención médica proporcionada al actor por parte del demandado; y, c) Necesidad de la intervención quirúrgica reclamada en la petición de amparo.

3.1. Actuación temeraria en la acción de tutela y análisis frente al caso concreto

La figura de la temeridad se encuentra prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, norma cuyo contenido es el siguiente:

"Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.  El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.  En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar."

De la disposición transcrita se coligen varios presupuestos que deben observarse para que pueda afirmarse que el actor obra con temeridad:

a) Que la acción sea presentada en varias oportunidades, con fundamento en los mismos hechos y solicitando la protección de iguales derechos en todas las ocasiones.

b) Que ésas varias acciones sean presentadas por la misma persona o su representante.

c) Que la interposición reiterada carezca de justificación alguna expresada en la petición de amparo.

De igual forma, la norma en comento indica los efectos que conlleva la actuación temeraria en la acción de tutela, como son:

a) Para la persona que no es abogado:  El rechazo o decisión desfavorable de las pretensiones formuladas en las solicitudes posteriores a la presentada inicialmente.

b) Si quien actúa es abogado:  Suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años y, en caso de reincidencia, cancelación de la misma.

Las sanciones previstas por el legislador para castigar la actuación temeraria, tienen fundamento en la preservación de la buena fe que debe observarse en las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas, y en los principios de economía y eficacia que deben regir al Estado.

La temeridad es censurable por la desaprobación irrefutable que genera la presentación recurrente e injustificada de un recurso judicial previsto para facilitar el acceso a la administración de justicia en procura de la protección de derechos fundamentales.  La utilización desproporcionada e indebida de la acción de tutela entorpece el aparato judicial, congestiona los despachos judiciales y, en más de una vez, ante la imposibilidad de conocer la existencia de las otras acciones presentadas por una misma persona, provoca múltiples pronunciamientos por parte del juez sobre un mismo asunto.

Acerca de la temeridad, existen reiterados pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, Corporación que ha manifestado su criterio en los siguientes términos:

"La Corte Constitucional en reiteradas providencias ha manifestado que la temeridad es producto del ejercicio arbitrario y sin fundamento de la acción de tutela, el cual debe deducirse del análisis serio y profundo de la pretensión de amparo que se solicita, de los hechos y del material probatorio que obre en el expediente, por cuanto, la temeridad no puede inferirse de la sola improcedencia de la acción constitucional.

"Existe un deber jurídico en el actuar de los ciudadanos frente al ejercicio del derecho de acción, el cual consiste en obrar con lealtad y buena fe, es decir, obrar sin temeridad, obrar sin la intención de dilatar los procesos o, de obtener un resultado favorable a toda costa, utilizando cualquier medio con tal de obtener una victoria.

"No pueden las personas olvidarse de ninguna manera,  que el Estado presta el servicio público de justicia a un costo altísimo, con el fin primordial de tutelar y salvaguardar los derechos y libertades de todos los ciudadanos en aras de mantener la paz y armonía que debe primar en una sociedad, pero dicho servicio, así mismo, exige el deber, la obligación, de sujetarse estrictamente a la ley en primer término, a la buena fe y a la prudencia.

"La jurisprudencia constitucional ha estimado que la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio constitucional de la buena fe y, por tanto, ha sido entendida como "la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso." En estas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por la Corte como aquella que supone una "actitud torticera", que "delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa", que expresa un abuso del derecho porque "deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción", o, finalmente, constituye "un asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia". La temeridad es una situación que debe ser cuidadosamente valorada por los jueces con el fin de no incurrir en situaciones injustas. Por esta razón, la Corporación ha estimado que la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la acción de tutela.

No obstante lo anterior, el mencionado artículo 38 incluye una situación excepcional bajo la cual no es posible predicar la temeridad, cual es la existencia de un "motivo expresamente justificado", circunstancia que, ante la falta de una definición normativa específica, corresponde determinar al juez según el caso concreto.  Por lo tanto, no puede afirmarse que en todos los casos en los que se observe la actuación recurrente de una misma persona invocando iguales supuestos fácticos y los mismos derechos fundamentales, se presenten los efectos de la actuación temeraria; deben tenerse en cuenta, entonces, las razones expresadas por el actor para justificar la nueva interposición de una acción de tutela con base en hechos y derechos que han sido abordados y decididos en otro proceso de igual naturaleza, y es el juez de tutela quien tendrá la tarea de analizar si los motivos presentados por el actor tienen la virtualidad de respaldar debidamente el ejercicio reiterado de la acción de tutela.

La Corte Constitucional ha abordado el análisis de la excepción consagrada en el artículo 38, con apoyo en el siguiente razonamiento:

"La temeridad en la acción de tutela supone el ejercicio arbitrario y sin fundamento valedero alguno de ésta, circunstancia que debe ser cuidadosamente valorada por el juez para no incurrir en decisiones injustas. La conducta temeraria debe estar plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la acción; requiere de un examen cuidadoso de la pretensión de amparo, de los hechos en que ésta se funda y del acervo probatorio que obre dentro del proceso, que lleve al juzgador a la fundada convicción de que la conducta procesal de la respectiva parte carece en absoluto de justificación.

"Del análisis de la citada disposición  (artículo 38, Decreto 2591 de 1991), se desprende que efectivamente existe temeridad por parte de un accionante o su apoderado cuando se presenta, en más de una oportunidad acción de tutela sobre los mismos hechos y derechos, excepto cuando la conducta se encuentre expresa y razonablemente justificada.  (Resalta la Sala - se adiciona nota entre paréntesis).

Descendiendo al caso concreto, se encuentra probado dentro del proceso que el señor Yesid Galindo Hortúa ha instaurado, contando la presente, cuatro acciones de tutela en contra del INPEC, exponiendo iguales hechos y solicitando la protección, en el fondo, de los mismos derechos.

En principio, tales circunstancias sugieren una actuación temeraria, porque se presentan dos de los presupuestos anteriormente señalados, como son, la interposición reiterada de acciones de tutela con apoyo en las mismas razones y ser siempre el actor la misma persona.  Sin embargo, considera la Sala que en este asunto las siguientes situaciones constituyen motivo justificado para interponer nuevamente la acción:

a) Los fallos de tutela proferidos con anterioridad a la presente acción, si bien tuvieron origen en los mismos hechos alegados por el actor en ésta oportunidad, es lo cierto que aquellos tienen ciertas variaciones entre sí que permiten asegurar que en ninguno se analizó la necesidad de la intervención quirúrgica que se exige en la presente acción.

En efecto, en ésas providencias se abordaron los siguientes aspectos:

JUZGADO 3° PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ		JUZGADO 1° PENAL DEL CIRCUITO DE TUNJA	JUZGADO 1° PENAL DEL CIRCUITO DE TUNJA
DERECHOS FUNDAMENTALES	Salud y petición.	Salud y petición.	Salud y petición.
PETICIONES	Atención médica y traslado de centro carcelario.	Atención médica.	Atención médica e intervención quirúrgica.
DECISIÓN	Negó.  Porque encontró probado que al actor le fue prestada la atención médica requerida.  El traslado de centro carcelario obedece a una actuación autónoma y discrecional del INPEC.	Negó.  Por actuación temeraria.	Negó.  Por actuación temeraria.

Es claro, entonces, que los procesos de tutela promovidos por el actor han tenido como causa la misma situación (atención médica requerida con ocasión de la lesión provocada en el intento de fuga), y que en uno de ellos solicitó expresamente la práctica de la intervención quirúrgica que sustenta la presente acción; pero es igualmente claro que en ninguno de ésos procesos fue analizada la necesidad y pertinencia de la operación.

b) La segunda circunstancia que avala la procedencia de la acción instaurada, es el hecho de que, hasta la fecha, no ha sido practicada la intervención quirúrgica requerida por el señor Galindo Hortua, por lo que no puede afirmarse que la supuesta violación de derechos fundamentales haya cesado por la intervención del juez en oportunidades anteriores.

Desestimada la temeridad sugerida por el demandado y por el acervo probatorio, procede la Sala a precisar el segundo aspecto anteriormente anunciado.

3.2. Atención médica proporcionada por el INPEC al actor

a) El informe fisioterapéutico suscrito por un profesional médico para el Complejo Penitencierio "El Barné" (fl. 93), indica que al señor Galindo Hortua le han sido practicadas 29 sesiones de terapria física hasta el 1° de julio de 2003.  

b) La Resolución N° 2478 de 2003 (fls. 38 a 40), mediante la cual se dispuso el traslado del actor a la ciudad de Bogotá para ser atendido, permite conocer que al actor le fueron practicados una "mamagrafía ósea" y un "tes de farril".  

c) Finalmente, la historia clínica del actor que reposa en el Hospital San Rafael de Tunja (fls. 65 a 66), pone en evidencia que aquél ha sido atendido por ésa Institución en repetidas ocasiones.  

Aunque se observa que el actor ha sido atendido en varias oportunidades, entre ninguna de las atenciones médicas y conductas de tratamiento que se encuentran acreditadas en el proceso, figura la intervención quirúrgica aludida.

3.3. Necesidad de la intervención quirúrgica solicitada en la petición de amparo

Si bien el actor insiste en la necesidad de ser intervenido quirúrgicamente en la pierna izquierda, para la corrección de las lesiones que sufrió con ocasión del disparo que le fue propinado, encuentra la Sala que no basta con la afirmación de aquel para dar por sentado que dicha operación sí es exigible por parte del demandado.

Por tal razón, la Sala consideró pertinente oficiar a la Dirección de Sanidad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para que certificara bajo la gravedad de juramento, acerca de la necesidad imperiosa y urgente de la intervención quirúrgica que solicita el actor, y para que remitiera todos los documentos relacionados con la atención médica prestada al actor.

En respuesta a tal requerimiento (fls. 164 a 167), la Coordinadora del Grupo de Tutelas manifestó que la imposibilidad de llevar a cabo el tratamiento "requerido" por el interno se debe a "los constantes traslados de centros carcelarios que ha sido sometido" y "la desinformación entre los directores de los mismos"  (fl. 164).  Seguidamente, relacionó las actuaciones realizadas por la entidad para que el actor pueda ser intervenido quirúrgicamente, así:

"Diciembre 09-03:  Esta coordinación envía sendos memorandos a las oficinas de división Salud, Asuntos penitenciarios del INPEC, y al establecimiento Penitenciario de Girón sobre el trámite dado al cumplimiento del fallo de tutela con relación al tratamiento dado al interno Galindo Hortúa.

"Diciembre 10-03:  en oficio No. 8896 suscrito por el jefe de la División Salud, que por lo especial de la cirugía requiere ser trasladado para la ciudad de Bogotá por ser la ciudad que tiene las mejores entidades especializadas para estos casos, se le consiguió cita médica ante la Clínica Colmédicos Asociados Ltda., para el día 11 de diciembre a las (sic) 1:00 p.m.

"En oficio No. 24474 suscrito por la Asesora de Asuntos Penitenciarios del INPEC, nos informa que mediante resolución N° 4699 de fecha 05 de diciembre de 2003, mediante el cual se ordena el traslado del interno Yesid Galindo Hortúa del establecimiento Penitenciario de alta y Mediana Seguridad de Girón (Santander) al establecimiento Penitenciario y Carcelario "La Picota" de Bogotá, con el fin de recibir tratamiento médico que requiere.

"Diciembre 11-03:  El interno en mención fue traslado (sic) vía aérea desde el establecimiento Penitenciario de Girón y remitido directamente a la Clínica colmédicos, escoltado por el grupo Cores, en cumplimiento de la cita ante el especialista de ortopedia, cuyo diagnóstico sobre el procedimiento quirúrgico (alargamiento de fémur) que se le realizará al paciente, por especialidad de ortopedia, se encuentra en trámite, ya que para dicha cirugía se requiere del suministro de insumos especiales, gestión que está realizando la IPS en mención.

"Diciembre 15-03:  En oficio suscrito por el director del establecimiento Penitenciario "La Picota" de esta ciudad informa que el día 12 de diciembre fue valorado por el médico general, quien diagnosticó fractura de fémur izquierdo por herida de arma de fuego con secuelas, se le ordena RX de muslo y rodilla izquierda, los cuales se le tomaron el mismo día en las horas de la tarde, dentro del mismo centro de reclusión.

"Diciembre 16-03:  A las 10.15 de la mañana fue remitido al hospital San José de esta ciudad por urgencias, donde se realizó una valoración completa de su actual estado de salud, donde próximamente se le programará cita para su posterior cirugía.

"Al inicio del nuevo año, esta Coordinación realizó las respectivas indagaciones del caso, ante el Director del Establecimiento "La Picota" y ante el Jefe de la División Salud del INPEC, sobre los avances realizados en el tratamiento médico del interno Yesid Galindo Hortúa, con los siguientes resultados:

"En oficio de fecha enero 15 de 2004, suscrito por el Director de la penitenciaría "La Picota" informa que el señor Galindo Hortúa fue valorado por Ortopedia el día 16 de diciembre del 2003, con diagnóstico de Acortamiento miembro inferior como secuela de HPFA, remiendos para valoración prequirúrgica, tanto de especialista, como de laboratorios para determine (sic) la conducta a seguir y así dará fecha de programación de cirugía, requerida por el interno, se anexa copia de orden de servicio de la Clínica Fundaser, cuya cita programada para el día 3 de febrero de 2004, en el  Hospital San José.

"La doctora Hilda Marlene Rojas Rojas, coordinadora de la clínica Fundaser, de fecha enero 16 del 2004, certifica que teniendo en cuenta la valoración del hospital San José el día 16 de diciembre 2003, los pasos a seguir son los siguientes.  Cita consulta externa 3 de febrero de 2004 con ortopedista hospital San José para valoración PREQUIRÚRGICA, y posterior programación de la cirugía que requiere el interno.

"Teniendo en cuenta que la cirugía es de alta complejidad es necesario valoraciones previas para descartar factores de riesgo.  Con fecha tentativa de programación para cirugía para el 4 DE MARZO DE 2004."  (fls. 164 a 166).

A la contestación, la funcionaria del INPEC aportó los siguientes documentos:

- Oficio fechado enero 16 de 2004 suscrito por el Coordinador Médico de FUNDASER., en el que se manifestó que la cirugía que requiere el señor Galindo Hortúa se encuentra programada tentativamente para el 4 de marzo de 2004 (fl. 170).

- Memorando dirigido por el Director Penicentral del INPEC - Dirección Sanidad a la Coordinadora del Grupo Tutelas de la misma entidad, fechado 15 de enero de 2004 (fl. 171), en el cual le informa que el actor fue valorado por ortopedia donde se diagnosticó que sufre un "acortamiento de miembro inferior como secuela de HPAF", y que fue remitido para valoración quirúrgica para determinar la fecha de programación de la cirugía requerida.

- Formato de atención por urgencias en el Hospital San José de Bogotá con fecha de diciembre 16 de 2003 (fl. 173), en el cual se reitera la lesión que sufre el actor en la pierna izquierda.

- Remisión de urgencias para que el actor fuera atendido en el centro de ortopedia del Hospital San José (fl. 174), porque el paciente sufría un "intenso dolor" en la rodilla izquierda que limitaba la flexión del "miembro inferior".  Señalaba ese documento, además, que el paciente sufría "cuadro progresivo de dos años posterior a HPAF en fémur izquierdo con posterior acortamiento e imposibilidad para la flexión".

- Memorando dirigido por la Coordinadora de Atención en Salud del INPEC a la Coordinadora Grupo Tutelas el 15 de diciembre de 2003 (fl. 177), mediante el cual se certifica que al actor se le realizará un procedimiento quirúrgico de alargamiento de fémur y que éste se encuentra en trámite porque la cirugía requiere "suministro de insumos especiales", lo cual se encuentraba gestionando la IPS Colmédicos Asociados Ltda.

- Certificación fechada 15 de diciembre de 2003 suscrita por el Gerente de la mencionada IPS (fl. 178) en el que indica que la cirugía del actor se encuentra en trámite.

- Oficio 150-CPC-SS-886 (fl. 189) suscrito por el Director de Sanidad del Inpec y el Director del Establecimiento Penitenciario de Combita el 17 de octubre de 2003, en el que se señala que el actor requiere tratamiento quirúrgico que no puede ser realizado en el Hospital San Rafael de Tunja, por lo que se solicita su remisión al hospital El Tunal de Bogotá.

La respuesta enviada por el demandado y los documentos que se anexaron a la misma no ofrecen duda acerca de la necesidad de la intervención quirúrgica solicitada por el señor Galindo Hortúa en la pierna izquierda, máxime si se tiene en cuenta que el actor ha asistido a varias citas médicas luego de las cuales se ha determinado que el actor tiene un acortamiento de miembro inferior como secuela de una herida producida por arma de fuego, y que en el Hospital San José le han programado como fecha tentativa de cirugía el 4 de marzo de 2004.

Ahora bien, no obstante haber indicado de manera precisa una fecha para la cirugía, ésta se calificó como tentativa, entendiéndose así que la operación eventualmente puede ser aplazada, lo cual no es de recibo para la Sala porque, si bien obedecería a circunstancias ajenas al proceso y que el juez no está en la posibilidad de conocer,  es lo cierto que establecida como lo está la necesidad y urgencia de la operación ésta no es susceptible de más dilaciones.

Además, es imperioso advertir que las lesiones que actualmente sufre el actor tuvieron origen en hechos ocurridos hace más de dos años (junio de 2001),  momento a partir del cual el actor ha venido siendo atendido y desde esa época se le diagnosticó el acortamiento del fémur y se sugirió la intervención quirúrgica como solución a su problema.

En síntesis, la Sala observa que, a pesar de que la actividad desplegada por el demandado ha sido diligente en cuanto a la atención médica que se le ha proporcionado al actor desde que sufrió las lesiones, la necesidad y urgencia de la intervención quirúrgica es evidente, como es igualmente claro que no puede ser aplazada por mucho más tiempo.  

Por consiguiente, la Sala concederá el amparo del derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad, para lo cual ordenará al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario que realice todas las gestiones tendientes a lograr que al actor le sea practicada la operación requerida en la fecha programada, esto es, el 4 de marzo del año en curso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE el ordinal segundo de la sentencia del 14 de agosto de 2003 proferida por la Sección Cuarta, Subsección "B" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual queda así:  

ORDÉNASE al Director del INPEC realizar todas las gestiones tendientes a lograr que al actor le sea practicada la operación requerida en la fecha programada, esto es, el 4 de marzo del año en curso.

Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, el día siguiente a la ejecutoria de esta providencia (artículo 31, numeral 2°, del Decreto 2591 de 1991).

Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ    FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA                     

DARÍO QUIÑONES PINILLA