ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Declara de oficio / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Declara de oficio. Se configuró / ENAJENACIÓN DE BIEN CON OBJETO ILÍCITO / CESIÓN DE DERECHOS DE CRÉDITO - Con medida cautelar de embargo previa dictada por autoridad judicial

De conformidad con lo expuesto, (...) es evidente que el Otrosí suscrito entre (...) y (...) contiene un objeto ilícito en los términos del artículo 1521 numeral 3 del Código Civil, en tanto (...) [que] el Otrosí (...) está viciado por objeto ilícito en virtud del embargo judicial decretado con anterioridad (...) toda vez que no consta en el expediente que dicha autoridad judicial emitiera autorización alguna, como tampoco obra en el expediente el consentimiento del acreedor, razón por la cual no podía hacerse efectivo y, en consecuencia, para efectos de la controversia de la referencia, (...) carece de legitimación en la causa por activa, la cual deberá ser declarada de oficio por esta Corporación. (...) En efecto, quien se reputa cesionaria de los derechos económicos adicionales del Contrato (...), no ostenta la legitimación en la causa por activa para reclamar a la entidad el pago de los derechos económicos que considera le correspondían en virtud del referido otrosí, de donde se desprende que no es titular del derecho del crédito derivado de la ejecución contractual y así tendrá que declararse. (...) En consecuencia, la Sala modificará la decisión de primera instancia para declarar de oficio la falta de legitimación en la causa por activa y negar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO (E)

Bogotá D.C., siete (07) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-31-000-2007-00495-01(42464)

Actor: FACTOR GROUP COLOMBIA S.A.

Demandado: ECOPETROL S.A.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA)

La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia del 23 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección A-, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, la cual será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO

La parte actora solicitó que se declare que el Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos que suscribió el 4 de noviembre de 2005 con Heliandes S.A. -a través del cual esta última cedió a su favor todos los derechos económicos adicionales derivados del contrato n.º 5200829, suscrito entre Heliandes y Ecopetrol-, fue notificado en debida forma a Ecopetrol el 22 de noviembre de 2005 y, en consecuencia, que la entidad le adeuda los dineros causados a partir de esa fecha con los correspondientes intereses moratorios. La sentencia será confirmada en lo atinente a la negativa de las pretensiones.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito radicado el 5 de septiembre de 2007 (f.2-17 c. 1), la sociedad Factor Group Colombia S.A., a través de apoderado presentó demanda contra Ecopetrol S.A[1]., - con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

PRETENSIONES

1.) Que se declare que el Otrosí al acuerdo de cesión de derechos económicos, suscrito el 4 de noviembre de 2005 entre Heliandes S.A. y Factor Group Colombia S.A., a través del cual cedían a favor de Factor Group todos los derechos económicos adicionales derivados del contrato n.º 5200829 suscrito entre Heliandes y Ecopetrol, fue notificado en debida forma a Ecopetrol el 22 de noviembre de 2005.

2.) Que se declare que Ecopetrol adeuda a Factor Group Colombia S.A., todos los dineros causados, con posterioridad al 22 de noviembre de 2005, a favor de Heliandes, en virtud de la ejecución del contrato n.º 5200829 celebrado entre Ecopetrol S.A. y Heliandes.

3.) Que se declare que Ecopetrol adeuda a Factor Group Colombia S.A., intereses de mora, sobre las sumas resultantes del otrosí, desde el momento en que se hicieron exigibles cada una de las facturas presentadas por Heliandes.

4.) En subsidio de las pretensiones 2) y 3), solicito lo siguiente:

4.1.) Se declare que Ecopetrol debe a Factor Group Colombia S.A., todos los dineros causados, con posterioridad al 22 de noviembre de 2005, a favor de Heliandes, en virtud de la ejecución del contrato n.º 5200829 celebrado entre Ecopetrol S.A. y Heliandes, descontando $883 110 000.oo, que es el monto en que estaba limitado el embargo del Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín.

4.2.) Que se declare que Ecopetrol adeuda a Factor Group Colombia S.A., intereses de mora, sobre la suma de la pretensión anterior, desde el momento en que se hicieron exigibles cada una de las facturas presentadas por Heliandes.

2. La parte actora presentó como fundamento fáctico de su demanda lo siguiente:

2.1. El 17 de diciembre de 2004, Ecopetrol S.A. y Heliandes S.A.,  suscribieron el Contrato n.º 5200829, cuyo objeto era el "fletamento de aeronaves de pasajeros y/o carga externa. Fletamento de un helicóptero con capacidad mínima para veinticuatro (24) pasajeros y/o carga externa de tres (3) toneladas, con base de operaciones de Orito (Putumayo). Su valor estimado era de US$2 025 075 sin IVA, bajo el sistema de precios unitarios, con un plazo de 19 meses y 15 días calendario o hasta el 31 de julio de 2006, lo que ocurriera primero, plazo que se contaría a partir de la suscripción del acta de iniciación.

2.2. La fecha de iniciación de "servicios" entre Heliandes y Ecopetrol fue el 30 de diciembre de 2004.

2.3. Para el 28 de diciembre del mimo año, Heliandes S.A., en calidad de cedente y Factor Group Colombia S.A., en el de cesionaria, celebraron un acuerdo de cesión de derechos económicos del referido contrato, respecto del cual, adujo se había surtido la notificación a Ecopetrol en la misma fecha, por lo que la entidad se "obligó a pagar la totalidad de las sumas adeudadas a favor de Factor Group".

2.4. Ecopetrol recibió un oficio de embargo, del 27 de junio de 2005, sobre los créditos de Heliandes y por la suma de $833 110 000,oo, decretado por el Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín, con ocasión del proceso ejecutivo iniciado por el señor Álvaro Cote.

2.5. La mencionada circunstancia generó un pronunciamiento de Ecopetrol, mediante una comunicación en la que señaló que no era posible hacer efectivo el embargo, en consideración a que el único contrato suscrito con dicha sociedad era el identificado con el número 5200829 que había sido cedido a Factor Group Colombia S.A. y, de darse una factura por otras razones, procederían al cumplimiento de la medida.

2.6. El 4 de noviembre de 2005, Heliandes S.A. y Factor Group Colombia S.A., suscribieron un Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos del contrato n.º 5200829, por medio del cual, el cedente cedió al cesionario, todos los derechos adicionales derivados del mencionado negocio jurídico. Afirmó que el Otrosí se notificó a Ecopetrol el 22 de noviembre de 2005, con la correspondiente copia "auténtica"  del documento que lo contenía.

2.7. El 27 de enero de 2006, la Superintendencia de Puertos y Transporte decretó de oficio la apertura del trámite de reestructuración empresarial de Heliandes S.A.

2.8. Para el 14 de febrero de 2006, Ecopetrol le indicó a Factor Group Colombia S.A., que si bien recibió la comunicación del otrosí, no lo registraron porque de manera previa estaba la orden de embargo contra Heliandes S.A. y los derechos económicos adicionales del Contrato n.º 5200829, debían ponerlos a disposición del correspondiente despacho judicial.

2.9. Factor Group Colombia S.A. elevó varias peticiones posteriores ante Ecopetrol para establecer el valor de las sumas giradas por la entidad y la fecha en la que le continuaría pagando los dineros generados por el contrato cedido.

2.10. El 5 de junio de 2006, Ecopetrol le informó a Factor Group, entre otras cosas, que para ese momento no había dado cumplimiento a los embargos, en razón a que los mismos estaban suspendidos por orden de los despachos judiciales que los decretaron, aclarando que se trataba de dos órdenes diferentes, la primera del Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín por valor de $883 110 000 y la segunda, del Juzgado 7 Civil del Circuito de Bogotá por un monto límite de $1 748 863 117,90.

2.11. Adicionalmente, el 30 de junio siguiente, Ecopetrol manifestó a Factor Group Colombia S.A., que no aceptó el otrosí al acuerdo de cesión de derechos económicos celebrado con Heliandes S.A., toda vez que para el 4 de noviembre de 2005, fecha de su celebración, estaba vigente la orden de embargo proferida por el Juzgado 16 Civil del Circuito, que le fue notificada el 27 de junio de 2005.

2.12. Para el 9 y 31 de enero de 2007, la demandada entregó la relación de pago de facturas registradas a favor de Heliandes S.A., todos con posterioridad a la notificación del otrosí a Ecopetrol, razón por la cual Factor Group Colombia S.A. era el único beneficiario de los pagos.

2.13. Como fundamentos de derecho señaló el artículo 1602 y siguientes del Código Civil y normas concordantes. Con base en doctrina y jurisprudencia, explicó aspectos referentes a la notificación de la cesión del crédito al deudor, para sustentar que para que la misma le fuera oponible, solo se requería la comunicación y no era necesaria su autorización.

II. Trámite procesal

3. El 23 de enero del 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, admitió la demanda en ejercicio de la acción contractual y dispuso su notificación (f. 20, 22 c. 1). La demandada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio, al considerar que no se había determinado en debida forma la cuantía; en el traslado del recurso, la parte actora se pronunció con el fin de precisar que su escrito petitorio sí contenía una estimación razonada de la cuantía. El a quo resolvió el recurso a través de providencia del 15 de mayo de 2008 y confirmó la decisión al considerar que existía la información necesaria para determinar la cuantía del proceso (f.34-42 c.1).

4. La demanda fue contestada en tiempo (f. 43-106 c. 1), en los siguientes términos:

4.1. Se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos allí contenidos, señaló que si bien era cierto que el contrato suscrito entre Heliandes S.A. y Ecopetrol se identificó con el número 5200829, dado que abarcó 3 vigencias -años 2004, 2005 y 2006-, para efectos del sistema interno de la entidad, también fue identificado con los números 4004814 y 4006342, circunstancia que fue conocida por el contratista y por Factor Group Colombia S.A.; además, que la fecha de finalización del contrato fue el 26 de julio de 2006, por mutuo acuerdo entre las partes.

4.3. Manifestó que el acuerdo de cesión de derechos económicos sí existía, que de conformidad con la cláusula primera se limitó al valor del Contrato n.º 5200829 y que fue notificado a Ecopetrol el 15 de febrero de 2005, tal como constaba en los documentos aportados con la demanda.

4.4. Aclaró que en virtud del proceso ejecutivo adelantado contra Heliandes S.A., en el Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín, se recibieron dos oficios diferentes de embargo, uno por $883 110 000, que posteriormente fue levantado y, otro por $833 110 000, situación que fue confundida por la parte actora en su demanda.

4.5. Agregó que el 12 de diciembre de 2005, Heliandes S.A. remitió una comunicación a Ecopetrol S.A., en la que solicitó que no se hicieran más pagos a Factor Group Colombia S.A. en virtud del acuerdo de cesión de derechos, salvo si se encontraban inconsistencias, porque consideraban que el objeto de dicho acuerdo ya se había agotado, esto es, el pago de US$2 025 075. El tema fue reiterado el 12 de enero de 2006.

4.6. Manifestó que la entidad también recibió un oficio de embargo del Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín, derivado de un proceso ejecutivo iniciado por el Banco de Bogotá.

4.7. De igual forma, agregó que por medio de la Resolución n.º 23489 del 21 de diciembre de 2005, proferida por la Superintendencia de Puertos y Transporte, la aerolínea West Caribbean Airways S.A., ingresó al procedimiento establecido por la Ley 550 de 1999, sociedad de la que Heliandes S.A. era la principal accionista y el 27 de enero de 2006, la misma Superintendencia también decretó de oficio la apertura del trámite de reestructuración empresarial de Heliandes S.A.

4.8. De los pagos realizados en virtud del Contrato n.º 5200829 a los que hizo referencia la demanda, aclaró que unos se hicieron al cesionario del contrato, esto es a Factor Group Colombia S.A., hasta que se cubrió la totalidad de la cifra del Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos y, otros pagos adicionales que excedían esa suma, fueron transferidos a la cuenta indicada por el promotor del acuerdo de reestructuración de Heliandes S.A., haciendo la descripción pormenorizada de los mismos.

4.9. Indicó que sí se generaron pagos adicionales con posterioridad al 22 de noviembre de 2005, los cuales no fueron girados a Factor Group Colombia S.A. después de haber alcanzado el monto del Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos, porque los créditos de Heliandes S.A. estaban embargados y una vez iniciado el trámite de reestructuración, si bien los embargos se suspendían, esa circunstancia no habilitaba a Ecopetrol para girar los dineros al cesionario, sino que debía hacerse a la cuenta o persona dispuesta por el promotor.

4.10. Propuso como excepciones las de "CARENCIA DEL DERECHO DEL DEMANDANTE PARA HACER LA RECLAMACIÓN QUE FORMULA POR AUSENCIA TOTAL DE CAUSA", en virtud del embargo de los créditos de Heliandes S.A., notificado a Ecopetrol el 3 de agosto de 2005, esto es, de forma previa al Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos, que era del 22 de noviembre de 2005.  

4.11. "NO ES PROCEDENTE LA RECLAMACIÓN DE FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. COMO CESIONARIO DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO n.º 5200829 E INVOCANDO COMO FUENTE EL OTROSÍ AL ACUERDO DE CESIÓN DE DERECHOS ECONÓMICOS, RESPECTO DE AQUELLOS CRÉDITOS QUE SE CAUSARON A PARTIR DEL 22 DE NOVIEMBRE DE 2005, UNA VEZ SUSPENDIDOS LOS EMBARGOS SOBRE LOS CRÉDITOS DEL CEDENTE HELIANDES S.A., PUESTO QUE, PARA ESE MOMENTO, ECOPETROL S.A. SE ENCONTRABA EN LA OBLIGACIÓN DE PAGAR DICHOS CRÉDITOS CONFORME LO INSTRUYERA EL PROMOTOR DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE HELIANDES S.A.", toda vez que para el 27 de enero de 2006 –fecha en la que estaba vigente el embargo del Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín- la Superintendencia de Puertos y Transporte, ordenó de oficio el sometimiento de Heliandes S.A. a la Ley 550 de 1999, cuyos efectos hacen referencia a la suspensión de los procesos ejecutivos en curso en contra del empresario y la prohibición de que se inicien nuevos procesos de ejecución en su contra.

4.12. "CONFORME LO ESTABLECE LA CLÁUSULA 25 DEL CONTRATO n.º 5200829, LA CESIÓN TOTAL O PARCIAL DEL MISMO, EXIGÍA COMO REQUISITO DE LA ESENCIA DE LA CESIÓN, LA AUTORIZACIÓN DE PARTE DE ECOPETROL S.A., LA CUAL NO SE DIO PARA EL OTROSÍ AL ACUERDO DE CESIÓN DE DERECHOS ECONÓMICOS", razón por la cual las normas citadas por el demandante eran supletivas y en el caso concreto no eran aplicables, en virtud del acuerdo de las partes frente a la autorización expresa y escrita de Ecopetrol S.A., que no se otorgó a dicho otrosí, sumado a las comunicaciones de Heliandes S.A. del 12 de diciembre de 2005 y 12 de enero de 2006, en las que solicitó que se suspendieran los pagos al cesionario porque se encontraba cubierta la totalidad del objeto del contrato, comunicaciones posteriores a la celebración del otrosí, esto es al 22 de noviembre de 2005.

5. Una vez se agotó el trámite procesal correspondiente y concluido el periodo probatorio, el 14 de noviembre de 2008, se corrió traslado a las partes para alegar (f. 216, c. 1), oportunidad en la que reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la demanda. La demandada hizo énfasis en que la controversia se circunscribió al Otrosí del Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos suscrito entre Heliandes S.A. y Factor Group Colombia S.A., que le fue notificada a Ecopetrol S.A. el 22 de noviembre de 2005, la no autorización frente al Otrosí como condición expresa de las partes, los pagos realizados hasta el monto objeto del acuerdo de cesión, el embargo de Heliandes y su reestructuración. Por su parte, Factor Group señaló que en todo caso, en el evento de considerarse válidos los argumentos de Ecopetrol, debía tenerse en cuenta el límite de los embargos judiciales y que lo que excediera de esa suma le pertenecía, así como que la entidad no debió girar dineros al promotor, porque después del 22 de noviembre de 2005, las sumas adicionales derivadas del Contrato n.º 5200829 les habían sido cedidas, esto es, no eran parte del proceso concursal  (f. 218-257, 258-300 c.1).

6. La Procuraduría Primera Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera, señaló que en el caso de la referencia no bastaba con la notificación del otrosí del acuerdo del 22 de noviembre de 2005, sumado a que Ecopetrol no la aceptó, razón por la que no le vinculaba y, en consecuencia, debían negarse las pretensiones de la demanda (f. 301-312 c.1).

7. El 23 de junio de 2011, se profirió sentencia de primera instancia (f. 314-328 c. ppal.), en la que el a quo negó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan a continuación:

7.1. Con base en el material probatorio que obra en el expediente, precisó que en el caso de la referencia, se trataba de una cesión de crédito –artículos 1959 y siguientes del Código Civil- y no de cesión del contrato –artículos 887 y 890 del Código de Comercio-, razón por la que, de acuerdo con las legislación civil y las cláusulas contractuales, era necesario que Ecopetrol en calidad de deudor, autorizara la cesión, para que se entendiera perfeccionada.

7.2. En ese orden de ideas, encontró acreditado que en el contrato de cesión inicial se determinó que se trataba de derechos económicos únicamente y por valor de US$2 025 075, así como que el cedente se hacía responsable ante el cesionario por la existencia de la obligación u obligaciones de Ecopetrol y por el valor no pagado más los intereses correspondientes, situación que continuó vigente y sin modificación por disposición de las partes, quienes en el Otrosí del 4 de noviembre de 2005 lo pactaron, de modo que solo consistió en la cesión de los derechos económicos adicionales derivados del contrato n.º 5200829.

7.3. De igual forma, señaló que se probó que el otrosí al "Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos", no fue aceptado por Ecopetrol, que de manera expresa expuso las razones fácticas y jurídicas para no hacerlo, de donde se desprendía que no surtió plenos efectos frente al deudor, porque no "aceptó expresamente". Adicionalmente, la cláusula vigesimoquinta del Contrato n.º 5200829, exigía su autorización como requisito de oponibilidad frente a la entidad para la cesión total o parcial.

7.4. Hizo énfasis en que la no aceptación obedeció a la existencia de una decisión judicial de embargo de los créditos de Heliandes S.A. que le fue comunicada a Ecopetrol de manera previa a la suscripción del otrosí y su comunicación a la demandada y, en consecuencia, se encontraba obligado a atender las instrucciones de las autoridades jurisdiccionales –artículo 1963 C.C.-.

7.5. Finalmente, indicó que si bien se hicieron unos pagos posteriores a la fecha de suscripción del Otrosí, aquellos correspondían al acuerdo de cesión inicial de derechos económicos, de modo que esa situación no podía entenderse como una aceptación tácita, razones para negar las pretensiones de la demanda, incluida la subsidiaria, porque guardaba relación con las sumas que solicitaba la demandante que se condenara a pagar a Ecopetrol.

8. La anterior decisión fue apelada en tiempo por
la parte actora, quien sustentó su desacuerdo con la decisión de la siguiente forma (f. 330-376 c. ppal.):

8.1. Con base en las nociones de cesión de contrato y cesión de crédito, indicó que en el caso de la referencia se trataba de lo segundo y dado que las obligaciones reclamadas se derivaban del Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos notificado a Ecopetrol el 22 de noviembre de 2005, insistió en la prosperidad de sus pretensiones.

8.2. Agregó que Ecopetrol cometió un error que la conllevó al incumplimiento de su obligación una vez notificada del otrosí, porque confundió la cesión de crédito con una cesión contractual y por lo tanto, interpretó que la misma requería de su autorización y ante la naturaleza de ese acuerdo entre cedente y cesionario, no era válido que se tuviera siquiera como cesión parcial del contrato entre Heliandes y Ecopetrol, en consecuencia, no le aplicaba la limitación contractual consagrada en la cláusula vigesimoquinta.

8.3. Aseguró que quedó debidamente probada la notificación del otrosí a Ecopetrol el 22 de noviembre de 2005, fecha en la que ya se había registrado el embargo de los créditos que tuviera Heliandes y que fue una de las justificaciones para no realizar el pago de los valores adicionales del contrato n.º 5200829. No obstante, dicho embargo se limitó a $833 110 000,oo,  de modo que los valores que excedieran ese monto no hacían parte de la medida.

8.4. Argumentó que tampoco podía hacerse efectivo el embargo proveniente del Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín del 14 de diciembre de 2005, ni trasladar los efectos del acuerdo concursal de Heliandes por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte, haciendo énfasis en que el exceso de los $833 110 000,oo era del cesionario y no quedaron dentro de la masa de bienes del concursado.

8.5. Adujo que contrario a lo alegado por la demandada y acogido en la providencia de primera instancia, Factor Group no estaba obligado a notificar nuevamente el otrosí a Ecopetrol, ni siquiera al mediar la solicitud de Heliandes frente al pago del objeto del acuerdo inicial de cesión de derechos, porque aquel perdió el poder dispositivo sobre el dinero una vez surtida la referida notificación.

8.6. Con base en la relación de pagos que realizó Ecopetrol a Heliandes, hizo énfasis en que existía un excedente de los $833 110 000,oo embargados, que correspondía al monto de $1 184 419 307,oo, el cual debió ser entregado a la cesionaria en virtud del otrosí y sobre esa suma calcular los intereses de mora.

8.7. Manifestó que el crédito cedido mediante el otrosí, notificado a Ecopetrol, no se encontraba embargado, en consideración a que erradamente se radicó primero el oficio que levantaba el embargo y luego el que lo decretó, de donde se desprendía que no tuvo efecto práctico la medida cautelar del Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín. Adicionalmente, que para el 3 de agosto de 2005, fecha en la que se recibió el oficio 663 del referido despacho judicial por la suma de $833 110 000,oo, no se hizo mención de créditos futuros que se pudieran llegar a causar en favor de Heliandes, por lo que cualquier obligación posterior a esa fecha, no estaba cobijada con dicha medida.

8.8. En efecto, adujo que esa fue la razón por la que Ecopetrol no perfeccionó la medida, porque en ese momento ya existía el acuerdo de cesión de derechos económicos derivado del contrato n.º 5200829, circunstancia que incidió en la suscripción del otrosí sobre los derechos adicionales derivados de ese mismo contrato, por la ausencia de embargo sobre los créditos de Heliandes S.A. por dos razones, primero que no existían para ese momento y segundo, fueron cedidos de manera previa a que surgieran, lo cual ocurrió a partir de enero de 2006.

8.9. Finalmente, señaló que la "conducta negligente de Ecopetrol, causó perjuicios económicos a Factor Group, no sólo por no haber recibido el pago de las sumas de dinero producto de la cesión, sino porque las manifestaciones de la demandada fueron claras al señalar que el crédito cedido no estaba embargado, lo que se constituyó en un elemento determinante para que mi representada celebrara el negocio jurídico sobre los derechos adicionales del contrato con Heliandes."

8.10. Con fundamento en lo anterior solicitó que se revocara la sentencia y en su lugar, se declarara la prosperidad de las pretensiones.

9. Luego de que se admitiera el recurso (f. 382 c. ppal.), el 30 de mayo  de 2012 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (f. 384 c. ppal.), oportunidad en que reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso. La demandada hizo énfasis en la necesidad de autorización de Ecopetrol frente a la cesión de derechos, el embargo de los créditos de Heliandes para el momento de la suscripción del Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos y la inexistencia de derechos adicionales a los que hizo referencia el objeto del referido otrosí, lo que le otorgó un carácter aleatorio (f. 385, 386-430 c. ppal.).

10. Mediante providencia del 13 de diciembre de 2017, se reconoció como litisconsorte de Factor Group Colombia S.A., hoy Factor Group Colombia S.A. –en liquidación por adjudicación-, al Fideicomiso Inmuebles Ganaderos I, administrado por Acción Fiduciaria S.A., en virtud de la cesión de derechos litigiosos del 100% (f.433-474 c. ppal.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

11.  La Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para decidir el caso por ser un asunto contractual en el que es parte una entidad estatal. En este sentido, debe recordarse que, Ecopetrol S.A.[2] es una Sociedad de Economía Mixta, de carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006.

11.1. Esto implica que, independientemente del régimen jurídico que sea aplicable al acuerdo de voluntades, esta jurisdicción conoce del presente asunto, en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo[4] modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 del 2006, que atribuye a esta jurisdicción la competencia para juzgar las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas, incluidas las sociedades de economía mixta con participación pública superior al 50%.

11.2. En este sentido, cabe recordar que esta Sala ha sido reiterativa al señalar que a partir de la expedición de la aludida Ley 1107 de 2006, la cláusula de competencia contenida en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo fue modificada de manera tal que con ella se introdujo un criterio orgánico por el cual la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se determina por la naturaleza pública de la entidad demandada, y no por el carácter de función administrativa de la actuación objeto del asunto, el régimen jurídico aplicable, o la índole de controversia que plantea el litigio (contractual, extracontractual o de nulidad y restablecimiento del derecho). Se reitera, entonces, que[5]:

(...) la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al 'juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado', como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico, en tanto el objeto de esta jurisdicción  quedó determinado por el sujeto a juzgar  en tratándose del Estado y no por la naturaleza de la función que se juzga. (...) Con fundamento en las consideraciones precedentes se tiene que al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del C.C.A. y adoptarse sin asomo de duda un criterio orgánico, las normas restantes del Código Contencioso atributivas de competencias, deberán ser interpretadas a la luz de esta modificación. Lo contrario, tornaría nugatoria la importante enmienda introducida (...).

11.3. Adicionalmente, la Sala es competente para decidir el caso por cuanto se trata de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección A, en un proceso que, por su cuantía, tiene vocación de doble instancia[6].

II. Hechos probados

12. De conformidad con lo anterior, se tienen por probados los siguientes hechos particularmente relevantes:

12.1. El 17 de diciembre de 2004, Ecopetrol y la sociedad Heliandes S.A.,  suscribieron el contrato n.º 5200829, cuyo objeto era el fletamento de un helicóptero con capacidad mínima para 24 pasajeros y/o carga externa de 3 toneladas, con base de operaciones en Orito (Putumayo), por valor estimado de US $2 058 075 sin I.V.A., bajo el sistema de precios unitarios, con un plazo de 19 meses y 15 días calendario o hasta el 31 de julio de 2006 –lo que ocurriera primero-, contabilizados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, aclarando que el plazo de vigencia del contrato se iniciaría a partir de su perfeccionamiento y comprendería el plazo de ejecución y el de liquidación (cláusulas primera, segunda y tercera del contrato, f. 1-26 c.2).

12.2. Dentro de las obligaciones de Ecopetrol estaba la de "tramitar y efectuar los pagos dentro de los términos previstos en este contrato" (numeral 1 de la cláusula sexta, f.6 c.2).  

12.3. Adicionalmente, para efectos de la controversia aquí planteada, se advierte que las partes de ese contrato convinieron lo siguiente sobre la cesión del contrato (contrato n.° 5200829 de 2004, f.21 c.2):

CLÁUSULA VIGESIMOQUINTA: CESIÓN DEL CONTRATO

El CONTRATISTA no podrá ceder total o parcialmente el presente contrato a persona alguna sin previa autorización expresa y escrita de ECOPETROL, que solo será otorgada en el evento en que la ley lo autorice.

12.4. El 28 de diciembre de 2004, Heliandes S.A. y Factor Group Colombia S.A., suscribieron un "ACUERDO DE CESIÓN DE DERECHOS ECONÓMICOS", respecto del Contrato n.° 5200829 de 2004, en el que dispusieron (Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos, f. 27-29 c.2):

PRIMERA: EL CEDENTE cede a favor del CESIONARIO, la totalidad de los derechos económicos que le corresponden en EL CONTRATO celebrado con ECOPETROL, por valor de DOS MILLONES VEINTICINCO MIL SETENTA Y CINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US$2 025 075).

SEGUNDA: Los derechos económicos cedidos deberán ser pagados al CESIONARIO en pesos colombianos, mensualmente y a la tasa representativa del mercado certificada por la Superintendencia Bancaria, correspondiente al promedio del mes en el cual se prestó el servicio, a los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de radicación de la factura correspondiente por parte del CEDENTE, de acuerdo con lo establecido en EL CONTRATO y sus anexos.

(...)

QUINTA: EL CEDENTE se hace responsable ante EL CESIONARIO por la existencia de la obligación u obligaciones de ECOPETROL, por la insolvencia de esta entidad, así como por cualquier retención y/o descuento que haga ECOPETROL respecto del pago de los derechos económicos derivados del CONTRATO, y por el incumplimiento de alguna, algunas o todas las obligaciones asumidas por ECOPETROL en virtud del CONTRATO, y que como consecuencia de la presente cesión deben ser cumplidas a favor del CESIONARIO. En consecuencia, en los eventos anteriormente mencionados, así como en cualquier otro evento de no pago de los derechos económicos objeto de la presente cesión al CESIONARIO, EL CEDENTE responderá ante EL CESIONARIO por el valor no pagado más los intereses correspondientes, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del incumplimiento efectuada por el CESIONARIO al cedente.

(...)

OCTAVA: La presente cesión comprende la totalidad de los derechos económicos mencionados en la cláusula primera del presente contrato.

NOVENA: EL CESIONARIO no se hace responsable frente a ECOPETROL por ningún incumplimiento por parte del CEDENTE de sus obligaciones derivadas del CONTRATO.

(...)

12.5. La entidad emitió la aceptación del referido acuerdo en los siguientes términos (documento de aceptación, sin fecha, de quien dijo desempeñarse como jefe de unidad de contratación y compras de Ecopetrol, f. 30 c.2):

[a]cepto la cesión de los derechos económicos derivados del "Contrato de Fletamento de Aeronaves de Pasajeros y/o Carga Externa", de fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil cuatro (2004), efectuada mediante el presente documento por Heliandes S.A. a favor de FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. En consecuencia, ECOPETROL se obliga a pagar la totalidad de las sumas adeudadas a favor de FACTOR GROUP COLOMBIA S.A., en los términos y condiciones del contrato mencionado, en la cuenta de ahorros de (...)

Se deja constancia que con el endoso de la factura a favor de FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. se entiende pagado el servicio correspondiente al contrato 5200829 a HELIANDES S.A.

(...)

12.6. El Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín comunicó el embargo decretado en contra de Heliandes S.A. dentro de la ejecución que fue promovida por el señor Álvaro Cote, cuyo límite era la suma de $833 110 000, el cual fue recibido por Ecopetrol el 27 de junio de 2005 y en el que adicionalmente se indicó (oficio n.° 1147 del 16 de diciembre de 2004, f.31):

(...)

Sírvase tomar atenta nota del embargo decretado, poner a disposición de este despacho mediante consignaciones (...) los dineros retenidos hasta el límite determinado y dentro de los tres días siguientes al recibo del correspondiente oficio, informe bajo juramento que se considerará prestado con su firma acerca de la existencia del crédito, de su valor, de cuándo se hace exigible, de cualquier embargo comunicado con anterioridad y si se le notificó antes alguna cesión o si la aceptó, con indicación del nombre del cesionario y la fecha de aquella, so pena de responder por el correspondiente pago y de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales (...)

12.7. Dicho embargo fue levantado por el despacho judicial mediante oficio recibido en Ecopetrol el 11 de julio de 2005 (oficio n.° 598 del 8 de junio de 2005, f.72 c.1).  No obstante, la medida fue nuevamente proferida, con el mismo límite y en iguales condiciones a las reseñadas en el numeral 12.6. (Oficio n.° 663 del 26 de julio de 2005 y radicado en Ecopetrol el 3 de agosto de 2005, f. 73 c.1).

12.7.1. El embargo fue registrado en la base de datos de embargos de Ecopetrol el 5 de agosto de 2005 (acta de audiencia de inspección judicial del 29 de junio de 2010 y certificado expedido por la Coordinadora de Pagos y Operaciones Bancarias, Unidad de Tesorería de Ecopetrol el 2 de julio de 2010, f.207-211 c.1).

12.8. El 4 de noviembre de 2005, Heliandes S.A. y Factor Group Colombia S.A., suscribieron un "OTROSÍ AL ACUERDO DE CESIÓN DE DERECHOS ECONÓMICOS", en el que indicaron: "LAS PARTES acuerdan que EL CEDENTE cede al CESIONARIO todos los derechos económicos adicionales derivados del CONTRATO" y que en todo lo demás, "continúa vigente y sin modificación el acuerdo de cesión de derechos económicos suscrito el 28 de diciembre de 2004" (Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos, numerales segundo y tercero, f. 34 c.2), el cual fue notificado a la jefe de unidad de contratación y compras de Ecopetrol el 22 de noviembre de 2005 (comunicación n.° DJA-144, recibido por Ecopetrol en la misma fecha, f.35 c.2).

12.9. Posteriormente, el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín decretó el "embargo de los créditos y contratos que tenga pendientes con la sociedad Heliandes S.A. (...), y para que se sirva retener los dineros embargados", cuyo límite era la suma de $1 748 863 117,90 (Oficio n.° 1961/2005-03870 del 18 de noviembre de 2005 y radicado en Ecopetrol el 14 de diciembre de 2005, f.79 c.1).

12.10. El 27 de enero de 2006, la Superintendencia de Puertos y Transporte ordenó de oficio el sometimiento de la Sociedad Heliandes S.A. a la Ley 550 de 1999, al considerar que se encontraban acreditados los requisitos exigidos en el inciso segundo del artículo 6 ibídem (Resolución n° 0637 del 27 de enero de 2006, proferida por el Superintendente de Puertos y Transporte, f. 65-70 c.2).

12.11. El 14 de febrero de 2006, Ecopetrol indicó a la cesionaria que  no fue posible realizar el correspondiente registro del Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos, en virtud de la existencia previa de una orden de embargo judicial en contra de Heliandes, razón por la que los derechos económicos adicionales derivados del Contrato n.° 5200829, debían ponerlos a disposición del correspondiente despacho judicial (comunicación n.° UCC-2006-255, suscrita por la jefe de unidad de contratación y compras de Ecopetrol, f. 36 c.2).

12.12. Factor Group en ejercicio del derecho de petición, solicitó información a Ecopetrol respecto de las sumas consignadas al despacho judicial que decretó el embargo de los créditos derivados del contrato n.° 5200829 y/o a favor de cualquier tercero, así como la fecha en la que le continuaría pagando los derechos económicos adicionales derivados del referido contrato, en virtud del Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos que le había sido notificado el 22 de noviembre de 2005 (petición suscrita por el representante legal de la parte actora y radicada en la entidad el 17 de mayo de 2006, f.37 c.2).

12.13. Por su parte, la entidad emitió respuesta en la que indicó que no se había dado cumplimiento a la orden de embargo en contra de Heliandes y que todos los valores que fueron pagados por Ecopetrol con ocasión del Contrato n.° 5200829, se le hicieron directamente a Factor Group como beneficiaria de los derechos económicos de la sociedad contratista. Adicionalmente, que en su sistema se encontraban registrados dos embargos de dos despachos judiciales diferentes que estaban suspendidos, así como la reestructuración ordenada por la Superintendencia de Puertos y Transporte (oficio OPC-204400 del 5 de junio de 2006, recibido por la parte actora el 7 de junio de 2006, f.38-45 c.2).

12.14. Adicionalmente, Ecopetrol le indicó a Factor Group que los pagos derivados del Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos del Contrato n.° 5200829 del 28 de diciembre de 2004, fueron pagados en su totalidad con el ultimo desembolso que se efectuó el 17 de marzo de 2006 y, en relación con el otrosí a dicho acuerdo, manifestó (oficio OPC-204400 del 30 de junio de 2006, recibido por la parte actora el 4 de julio de 2006, f.46-47 c.2):

(...)

RPTA./ ECOPETROL no aceptó el "OTROSÍ AL ACUERDO DE CESIÓN DE DERECHOS ECONÓMICOS CELEBRADO ENTRE HELIANDES S.A. Y FACTOR GROUP COLOMBIA S.A." de fecha 4 de noviembre de 2005, debido a que para esta fecha estaba vigente orden de embargo proferida por el Juzgado dieciséis civil del circuito, notificado a ECOPETROL el día 27 de junio de 2005.

(...)

12.15. El Contrato n.° 5200829 fue terminado por mutuo acuerdo de Ecopetrol y Heliandes S.A., el 26 de julio de 2006 con fundamento en las siguientes consideraciones (acta de finalización por mutuo acuerdo del Contrato n.° 5200829 de 2004, f.125-126 c.1):

CONSIDERACIONES

(...)

b) Que EL CONTRATO tenía una vigencia de diecinueve meses y quince días calendario o hasta el 31 de julio 2006 (lo que ocurra primero).

c) Que la ejecución del CONTRATO ya agotó el valor estimado del mismo, consignado en su cláusula tercera.

d) Que el día 21 de julio de 2006, la aeronave principal que se utilizaba para la ejecución del CONTRATO, fue objeto de siniestro aéreo cuyas causas son materia de investigación.

(...)

III. Problema jurídico

13. De forma previa, la Sala debe establecer si en el caso de la referencia, Factor Group Colombia S.A., ostenta la legitimación en la causa por activa para reclamar a través de la acción de controversias contractuales, los derechos económicos adicionales derivados de la ejecución del Contrato n.° 5200829 de 2004, suscrito entre Ecopetrol S.A. y Heliandes S.A., en virtud del Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos del 4 de noviembre de 2005, pactado con la contratista Heliandes S.A. y notificada a Ecopetrol el 22 de noviembre de 2005.

13.1. Una vez resuelto lo anterior, en el evento de que la parte actora esté legitimada en la causa por activa, de conformidad con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar, si fue válida la no aceptación del Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos del 4 de noviembre de 2005, notificada a Ecopetrol S.A. el 22 de noviembre de 2005 o, por el contrario i) la entidad debió girar los dineros causados con ocasión del Contrato n.° 5200829 de 2004 en virtud del Otrosí a la cesión o ii) Solamente los valores que excedieran el límite del monto embargado por el Juzgado 16 Civil del Circuito y que fue registrado el 5 de agosto de 2005.

IV. Análisis de la Sala

14. De la legitimación en la causa

14.1. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido que respecto de la legitimación en la causa, existen dos clases a saber: i) la de hecho que se refiere al actuar en el proceso como demandante o demandado, cuando se ha iniciado en ejercicio del derecho de acción, en razón de la pretensión procesal y ii) la material, que corresponde a la participación o vínculo entre las personas –sean parte o no del proceso- con la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la demanda, esto es, los titulares de las relaciones jurídico sustanciales, por lo que puede suceder que quien está legitimado de hecho puede no estarlo materialmente. Sobre este tópico, se ha establecido[7]:

En suma, en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra[8]. De manera ilustrativa, así lo ha explicado la Sala:

«La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo:

- A, Administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si

- A demanda a C, sólo estará legitimado materialmente A; además si D demanda a B, sólo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente.

Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y sólo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda»[9].

14.2. Es del caso advertir que la ausencia de legitimación en la causa no inhibe al juzgador para pronunciarse de mérito, en consideración a que ésta es un elemento de la pretensión y no de la acción, motivo por el cual, no se relaciona con un aspecto puramente procesal sino sustancial del litigio[10]. De esta manera, cuando no se encuentra acreditada la legitimación material en la causa de alguna de las partes procesales, el juzgador deberá denegar las pretensiones elevadas en la demanda puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o, el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados.

15. En el sub examine está acreditado que el 28 de diciembre de 2004, Heliandes S.A. y Factor Group Colombia S.A., suscribieron un "ACUERDO DE CESIÓN DE DERECHOS ECONÓMICOS", respecto del Contrato n.° 5200829 de 2004, que fue aceptado expresamente por Ecopetrol, en el que dispusieron (supra pár. 12.4. y 12.5.):

PRIMERA: EL CEDENTE cede a favor del CESIONARIO, la totalidad de los derechos económicos que le corresponden en EL CONTRATO celebrado con ECOPETROL, por valor de DOS MILLONES VEINTICINCO MIL SETENTA Y CINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US$2 0285 075).

SEGUNDA: Los derechos económicos cedidos deberán ser pagados al CESIONARIO en pesos colombianos, mensualmente y a la tasa representativa del mercado certificada por la Superintendencia Bancaria, correspondiente al promedio del mes en el cual se prestó el servicio, a los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de radicación de la factura correspondiente por parte del CEDENTE, de acuerdo con lo establecido en EL CONTRATO y sus anexos. (negrilla de la Sala)

(...)

QUINTA: EL CEDENTE se hace responsable ante EL CESIONARIO por la existencia de la obligación u obligaciones de ECOPETROL, por la insolvencia de esta entidad, así como por cualquier retención y/o descuento que haga ECOPETROL respecto del pago de los derechos económicos derivados del CONTRATO, y por el incumplimiento de alguna, algunas o todas las obligaciones asumidas por ECOPETROL en virtud del CONTRATO, y que como consecuencia de la presente cesión deben ser cumplidas a favor del CESIONARIO. En consecuencia, en los eventos anteriormente mencionados, así como en cualquier otro evento de no pago de los derechos económicos objeto de la presente cesión al CESIONARIO, EL CEDENTE responderá ante EL CESIONARIO por el valor no pagado más los intereses correspondientes, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del incumplimiento efectuada por el CESIONARIO al cedente. (negrilla de la Sala)

(...)

OCTAVA: La presente cesión comprende la totalidad de los derechos económicos mencionados en la cláusula primera del presente contrato.

NOVENA: EL CESIONARIO no se hace responsable frente a ECOPETROL por ningún incumplimiento por parte del CEDENTE de sus obligaciones derivadas del CONTRATO. (negrilla de la Sala)

(...)

16. De igual forma, se demostró que las mencionadas Heliandes S.A. y Factor Group Colombia S.A. suscribieron un "OTROSÍ AL ACUERDO DE CESIÓN DE DERECHOS ECONÓMICOS" el 4 de noviembre de 2005, conforme al cual acordaron que "EL CEDENTE cede al CESIONARIO todos los derechos económicos adicionales derivados del CONTRATO" y que en todo lo demás, "continúa vigente y sin modificación el acuerdo de cesión de derechos económicos suscrito el 28 de diciembre de 2004" (supra pár. 14.8).

17. De conformidad con lo anterior, es evidente que le asiste razón al a quo y a las partes, en el sentido de que se trata de una cesión de crédito y no de una cesión del contrato. En otros términos, el negocio jurídico que se produjo fue una cesión de créditos[11] en virtud de lo reglado en el artículo 1959 del Código Civil[12] -y esto fue lo que autorizó la entidad contratante frente al principal y no frente al Otrosí-, acto de autonomía privada del acreedor, por el cual éste dispone de su derecho y lo transfiere a un tercero, que por dicho acto se convierte en sujeto activo de la relación, único o no, dependiendo de si la cesión fue total o parcial y por lo tanto, el deudor deberá entenderse con esta persona en lo sucesivo, especialmente en lo atinente al pago de la obligación. Sobre la materia, la doctrina explica:

"Como todo negocio de enajenación, para su validez se exige la capacidad de ambas partes y el poder 'dispositivo' del 'tradente' (arts. 741 y 1633 c.c.). El objeto de la cesión es el crédito como bien incorporal, que puede no existir ni llegar a existir (arts. 869 y 1870 c.c.), como tampoco ser del cedente (art. 1871 c.c.), a quien además le puede estar prohibida su enajenación (...); puntos estos que imponen reenvío, unos a los presupuestos de validez del negocio jurídico, y otros, a las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones surgidas de él.

(...). La cesión de por sí inviste al cesionario del derecho de acreedor, o más precisamente, le otorga todos los derechos que tenía el cedente (arts. 752 y 1964 c.c.) y, dada su función social, tiende a la satisfacción de aquel por parte del deudor, que se verá frustrada no sólo cuando el crédito no exista o el obligado pueda oponerse valederamente a su cobro, sino también en caso de insolvencia suya. (...) De más está decir que la eficacia de la cesión del crédito presupone que este exista, y que la cesión de un supuesto crédito a cargo de determinada persona no la convierte en deudora".

18. En ese orden de ideas, es evidente que en virtud de la naturaleza del acuerdo y lo estipulado por cedente y cesionaria en la cláusula novena del mismo, Factor Group no ocupó la posición de contratista que ostentaba Heliandes S.A. en el Contrato n.° 5200829 de 2004, de modo que tampoco asumió la ejecución contractual sino que solo recibiría los derechos económicos del negocio jurídico celebrado entre la cesionaria y Ecopetrol, razón por la cual, la cesión del crédito no requería contar con la aquiescencia de la entidad.

19. En aras de precisar la situación, se considera pertinente indicar que sobre el punto de la "notificación" al deudor, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, explicó[14]:

A pesar de lo advertido respecto de las deficiencias  formales y de técnica, es necesaria una rectificación doctrinaria de la Corporación frente al postulado del Tribunal en el sentido de que «al no haber sido aceptada la cesión alegada por la parte actora frente a la demandada, la misma no fue reconocida en la calidad que reclama, y por tanto no está legitimada para adelantar el presente proceso».

En la forma como sucedieron los hechos, independientemente del resultado que se obtuviera, Aseo Total ESP si estaba facultada para promover el pleito, puesto que la cesión se perfeccionó entre quienes la convinieron, además de que la opositora tuvo conocimiento de su ocurrencia desde antes del inicio, sin que su aceptación fuera imprescindible. Cosa muy diferente en el debate eran los efectos para el obligado del acto de transferencia, de acuerdo al momento en que se enteró.

La cesión de créditos, de que tratan los artículos 1959 al 1966 del Código Civil, es un negocio jurídico en el que un acreedor transfiere «a cualquier título» a otro, que pasa a sucederlo, los derechos sobre una deuda cuya satisfacción está a cargo de un tercero ajeno a esa transacción, pero que asume las consecuencias luego de ser sabedor de ello, no antes.

Comprende así dos etapas, la primera relacionada con la entrega del título representativo de la obligación del tenedor originario a quien pasa a reemplazarlo. De allí que cuando no consta por escrito, es menester elaborar un documento en el que se concreten sus términos, quedando así perfeccionado el pacto y surgiendo entre los intervinientes responsabilidades recíprocas. La segunda consiste en lograr que el acuerdo produzca efectos frente al compelido a satisfacer, lo que se obtiene ya sea con la correspondiente notificación o mediando la aceptación de éste.

Tanta es la trascendencia del enteramiento que, mientras no se dé, para el solvens es como si nada hubiera cambiado y su accipiens sigue siendo el mismo, pudiendo abonarle o cubrir el monto pendiente; incluso sigue formando parte de la prenda general de los acreedores del «cedente», quienes pueden embargar el crédito.

Por lo tanto, el conocimiento del deudor, ya sea que lo documenten los interesados o provenga de una manifestación propia de aquel, que puede ser fortuita o provocada, constituye un punto de quiebre para determinar los alcances que del acto se derivan.

(...)

A pesar de la relevancia que en sus alcances tiene la «notificación al deudor», así como la «aceptación» que éste espontáneamente manifieste, tales situaciones no constituyen requisitos de validez de la cesión, que se materializa aun en contra de la voluntad del obligado, pues, solo limitan sus alcances.

Incluso de la forma como aparecen redactados los artículos 1960, 1962 y 1963 ibidem, lo trascendente es informar la ocurrencia del cambio y no la obtención de un visto bueno. Tan es así que el asentimiento indica es un conocimiento de relevó del otro contratante, sin que su obtención sea imperiosa.

Cosa muy distinta es que el instante en que se noticia la modificación repercuta en la imposibilidad de cumplir al «cesionario», en todo o parte, por circunstancias atribuibles a su predecesor. Tal es el caso de la existencia de una cautela, la realización de abonos no contenidos en el título o la información previa de transferencia del derecho a distinta persona, eso sí, sin desatender que por expresa prohibición del artículo 1964 id, la «cesión de un crédito (...) no traspasa las excepciones personales del cedente».

(...)

En conclusión, el sentido natural de las normas es que la negativa del deudor a satisfacer el crédito, estando debidamente enterado del acuerdo traslaticio de la calidad de acreedor, no deslegitima ni inhibe ni neutraliza al cesionario para acudir a las instancias judiciales en pos de obtener su cumplimiento, ya que la vinculación entre el obligado y quien es válidamente nuevo titular del derecho se da o se concreta con la «notificación», independientemente de la aquiescencia de aquel.

(...)

20. En ese orden de ideas, es evidente que lo dicho de manera precedente es aplicable al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos del 4 de noviembre de 2005. Sin embargo, no sucede lo mismo con el Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos del 4 de noviembre de 2005 que suscribió con Heliandes S.A., que fue comunicada a Ecopetrol el 22 de noviembre de 2005 y con base en el que pretende el pago de los dineros adicionales derivados de la ejecución del Contrato n.° 5200829 de 2004.

21. En efecto, debe tenerse en cuenta que para el momento en que se suscribió el  Otrosí, esto es, para el 4 de noviembre de 2005, estaba vigente un embargo judicial, que si bien, en principio no se hizo efectivo por la cesión inicial, ello no implicaba que dicha medida cautelar perdiera su vigencia ni que se afectará su efectividad.  

22. Se reitera que el análisis de este asunto se circunscribe al Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos del 4 de noviembre de 2005, respecto del cual, la entidad adujo que no era posible aceptar porque había recibido unas órdenes de embargo emitidas por despachos judiciales de la jurisdicción ordinaria, con ocasión de procesos ejecutivos que fueron iniciados en contra de la contratista cedente.

23. En ese punto, la Sala encontró acreditado que con ocasión de un proceso ejecutivo promovido por el señor Álvaro Cote, el Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín profirió embargo en contra de Heliandes S.A., con un límite de $833 110 000, el cual fue comunicado a Ecopetrol el 27 de junio de 2005; sin embargo, la medida se levantó y se decretó nuevamente, decisiones que fueron notificadas a la entidad el 11 de julio de 2005 y 3 de agosto de 2005 respectivamente, razón por la cual la medida fue registrada en la base de datos de embargos de la entidad el 5 de agosto de 2005 (supra pár. 12.6., 12.7. y 12.7.1.). Adicionalmente, el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín también decretó el "embargo de los créditos y contratos que tenga pendientes con la sociedad Heliandes S.A. (...), y para que se sirva retener los dineros embargados", cuyo límite era la suma de $1 748 863 117,90 y fue comunicada a la entidad el 14 de diciembre de 2005 (supra pár. 12.9.).

24. De lo anterior se desprende que, el embargo contra la contratista, al menos el que decretó el Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín, fue previo a la comunicación de la suscripción del Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos del 4 de noviembre de 2005, que se surtió el 22 de noviembre de 2005 (supra pár. 128.8.). Se reitera que dicho embargo no se hizo efectivo en virtud del Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos del 28 de diciembre de 2004, suscrito entre la contratista y la aquí demandante. Al respecto, se destaca (respuesta del Coordinador de Pagos y Operaciones Bancarias de Ecopetrol al oficio n.º 663 del 23 de julio de 2005, por medio del cual el Juzgado 16 Civil de Circuito de Medellín informó sobre el embargo f. 32-33 c.2):

(...)

El embargo proferido por medio del oficio n.º 663 de ese Juzgado, fue ingresado al sistema y en la base de datos de Ecopetrol S.A. el 5 de agosto de 2005, fecha en la cual se recibió el embargo.

Teniendo en cuenta el Concepto Jurídico emanado por la Unidad de Procesos Judiciales y Extrajudiciales de Ecopetrol S.A. con fecha 30 de agosto de 2005, les informamos que no podemos dar trámite al embargo notificado en el oficio n.º 663 por concepto de los pagos que se generen del único contrato existente entre Ecopetrol y Heliandes S.A., es decir, el contrato n.º 5200829 debido a que existe una Cesión total de Derechos Económicos que antecede la orden de embargo instaurada por medio del oficio n.º 663.

En caso que existan facturas que se deriven de situaciones excepcionales y/o puntuales, tales como las presentadas en la emergencia de la Refinería de Cartagena; procederemos de inmediato a dar cumplimiento al embargo, efectuando los respectivos depósitos judiciales de los dineros que se deban pagar directamente a Heliandes S.A.

(...)

25. Posteriormente, con base en esa situación la entidad justificó la negativa de aceptación del Otrosí objeto de controversia, en los siguientes términos (comunicación n.° UCC-2006-255, suscrita por la jefe de unidad de contratación y compras de Ecopetrol, f. 36 c.2):

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual se solicita a ECOPETROL la aceptación del Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos de fecha veintiocho (28) de diciembre de dos mi cuatro (2004) celebrado entre Heliandes S.A. y Factor Group Colombia S.A., nos permitimos manifestar que no obstante habérsele notificado a ECOPETROL por parte de FACTOR GROUP mediante comunicación de Noviembre de 2005 dirigida a la Unidad de Compras y Contratación, el otrosí al contrato de Cesión de Derechos Económicos, no fue posible registrarlo, toda vez que previo a dicha notificación de cesión adicional de derechos económicos derivados del contrato n.° 5200829, se encontraba recibida y registrada orden de embargo en contra de Heliandes S.A. por lo que no se podía afectar su vigencia y aplicabilidad; así las cosas y de acuerdo con lo expuesto, los derechos económicos adicionales derivados del contrato n.° 5200829 corresponde ponerlos a disposición del correspondiente Despacho Judicial, por cuanto previo a la notificación a ECOPETROL del otrosí de cesión de derechos adicionales, ya se encontraba registrada una orden de embargo judicial contra HELIANDES.

26. De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que frente al Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos, era viable que Ecopetrol S.A. se negara a realizar su registro y pago a favor de Factor Group, porque se trató de una enajenación con objeto ilícito en los términos del artículo 1521 numeral 3 del Código Civil[15], máxime si se tiene en cuenta que entre la suscripción del Otrosí y el último pago de la cesión inicial, el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín decretó el "embargo de los créditos y contratos que tenga pendientes con la sociedad Heliandes S.A., cuyo límite era la suma de $1 748 863 117,90 (supra pár.12.9.).

27. Por su parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, sobre el embargo y la enajenación de cosas sujetas a esa medida, ha indicado[16]:

(...)

CONSIDERACIONES

1. El embargo, en el ámbito del proceso civil, es muestra elocuente del poder coercitivo del Estado, que monopoliza legítimamente la fuerza a fin de imponer la aplicación del derecho objetivo al caso concreto, que en su nombre la autoridad judicial dilucida y decide. Dentro de las medidas cautelares, dirigidas en general a asegurar el cumplimiento de la decisión judicial que luego se adopte, el embargo cumple esa función restringiendo siempre el poder dispositivo del titular del derecho embargado, el cual pasa temporalmente a manos del juez (G.J, t.Lll, pag. 817), en procura de protección, las más de las veces, de los acreedores.  Por ello, de acuerdo con el artículo 1521-3 del Código Civil, ha sido consagrada la ilicitud en el objeto de un acto o contrato que se dirija a la enajenación de un bien sobre el cual recae la medida cautelar que se comenta, salvo que dicho acto jurídico haya sido autorizado por el juez; o que el acreedor, en cuyo favor obra el embargo, dé su consentimiento a ese acto o contrato.

(...)

28. Por lo tanto, es evidente que el Otrosí suscrito entre Heliandes S.A. y Factor Group contiene un objeto ilícito en los términos del artículo 1521 numeral 3 del Código Civil, en tanto recaía sobre derechos de crédito previamente embargados por una autoridad judicial, esto es, sobre los derechos económicos adicionales derivados del Contrato n.° 5200829 de 2004 que no estaban cobijados por la cesión inicial del 28 de diciembre de 2004. Sumado a lo anterior, en el caso sub examine no existe autorización del juez ni el consentimiento del señor Álvaro Cote, quien fungió como ejecutante dentro del proceso ejecutivo del que tuvo conocimiento el Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín, dentro del cual se generó dicha medida.

29. En otros términos, el Otrosí al Acuerdo de Cesión de Derechos Económicos suscrito el 4 de noviembre de 2004 y comunicado a Ecopetrol S.A. el 22 de noviembre siguiente, está viciado por objeto ilícito en virtud del embargo judicial decretado con anterioridad por el Juzgado 16 Civil del Circuito Judicial de Medellín, toda vez que no consta en el expediente que dicha autoridad judicial emitiera autorización alguna, como tampoco obra en el expediente el consentimiento del acreedor, razón por la cual no podía hacerse efectivo y, en consecuencia, para efectos de la controversia de la referencia, Factor Group carece de legitimación en la causa por activa, la cual deberá ser declarada de oficio por esta Corporación.

30. En efecto, quien se reputa cesionaria de los derechos económicos adicionales del Contrato n.° 5200829 de 2004, no ostenta la legitimación en la causa por activa para reclamar a la entidad el pago de los derechos económicos que considera le correspondían en virtud del referido otrosí, de donde se desprende que no es titular del derecho del crédito derivado de la ejecución contractual y así tendrá que declararse.

31. Finalmente, frente al contenido de la apelación conforme al cual la "conducta negligente de Ecopetrol, causó perjuicios económicos a Factor Group, no sólo por no haber recibido el pago de las sumas de dinero producto de la cesión, sino porque las manifestaciones de la demandada fueron claras al señalar que el crédito cedido no estaba embargado, lo que se constituyó en un elemento determinante para que mi representada celebrara el negocio jurídico sobre los derechos adicionales del contrato con Heliandes.", se advierte que constituye un argumento nuevo que no es posible resolver, dado que no se otorgó la posibilidad a la demandada de ejercer su derecho de defensa y contradicción.

32. En consecuencia, la Sala modificará la decisión de primera instancia para declarar de oficio la falta de legitimación en la causa por activa y negar las pretensiones de la demanda.

V. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia del 23 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección A-, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de Factor Group Colombia S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Presidenta de la Sala de Subsección

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado

AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA

Conjueza

[1] El a quo admitió la "demanda ordinaria de mayor cuantía" presentada por Factor Group como una "Demanda contractual", decisión respecto de la cual, la parte actora no manifestó inconformidad alguna (f.2, 20-21 c.1).

[2] Para la fecha de suscripción del Contrato n.° 5200829 de 2004, ostentaba la calidad de entidad descentralizada del orden nacional, organizada por el Decreto 1760 de 2003 como sociedad pública por acciones.

[3] "Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones".

[4] "Art. 82.-  La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional".

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de julio de 2007, expediente 29745, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En esta misma sentencia se consideró que debía darse aplicación a la reforma del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo que introdujo la Ley 1107 del 2006 incluso en casos iniciados previamente a su entrada en vigencia, dado el carácter inmediato en el tiempo que tiene la aplicación de las normas que modifican ritualidades y procedimientos judiciales previsto por el artículo 40 de la ley 153 de 1887.

[6] En la demanda se estimó la cuantía del proceso, determinada por el valor de la pretensión mayor, esto es, los dineros adicionales no pagados, estimados en la suma total de $1 600 000 000,oo, la cual supera la exigida por el numeral 6 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el 2007 fuera de doble instancia, debía ser superior a $216 850 000, suma que resulta de multiplicar por 500 el salario mínimo mensual legal vigente para el año 2007.

[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de mayo de 2016, expediente n.º 37434, C.P.:  Hernán Andrade Rincón.

[8] [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452). En similar sentido y complementando lo dicho en el texto, se ha afirmado lo siguiente: "La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03263-01(15352).

[9] [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del quince (15) de junio de dos mil (2000); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 10171.

[10] Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, 70001-23-31-000-1995-05072-01(17720), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1º de octubre de 2014, expediente 35998, C.P. Hernán Andrade Rincón (E): (...)"La cesión de créditos personales, referida en el artículo 1959 del Código Civil, tiene por objeto la transmisión del derecho derivado de una posición jurídica acreedora que se puede hacer valer en contra del patrimonio del deudor, figura que en la legislación civil procede frente a créditos contractuales o de otro origen, que consten o no en un documento, a falta del cual la cesión puede formalizarse en uno otorgado para tal fin". (...)

[12] "ARTICULO 1959. <FORMALIDADES DE LA CESIÓN>. La cesión de un crédito, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Pero si el crédito que se cede no consta en documento, la cesión puede hacerse otorgándose uno por el cedente al cesionario, y en este caso la notificación de que trata el artículo 1961 debe hacerse con exhibición de dicho documento".

[13] Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones, Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2002, p. 424.

[14] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia del 23 de octubre de 2015, expediente n.º SC14658-2015, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.

[15] ARTICULO 1521. <ENAJENACIONES CON OBJETO ILICITO>. Hay un objeto ilícito en la enajenación: // (...) // 3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. // (...)

[16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia del 4 de febrero de 2013, expediente n.º 11001-31-03-007-2008-00471-01, M.P. Jesús Vall De Rutén Ruiz.