MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Caducidad / CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Operó por presentación extemporánea de la demanda

La Sala encuentra pertinencia en los reparos del recurrente tendientes a la caducidad del medio de control, como quiera que la expedición y ejecutoria de un acto administrativo por fuera de la oportunidad legal conferida para la liquidación de un contrato de tracto sucesivo no puede ser instrumento para revivir los términos ya fenecidos, en el entendido que, las disposiciones sobre caducidad; contempladas en el literal j) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no pueden ser alteradas por las partes, en cuanto de orden público y por tanto, ajenas a su facultad dispositiva. Así las cosas, la oportunidad para incoar el medio de control de controversias contractuales feneció el 1° de julio de 2014 en atención a que i) el contrato se ejecutó hasta el 31 de diciembre de 2011, ii) la liquidación bilateral pudo acordarse hasta el 30 de abril de 2012, iii) hasta el 30 de junio siguiente transcurrieron dos meses para la expedición de la liquidación unilateral, de donde la interposición de la demanda el 11 de agosto de 2015 lo fue una vez acaecida la caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

CADUCIDAD – Definición

Por razones de seguridad jurídica, eficiencia y economía procesal, el legislador dispone la extinción de los medios de control judicial que no se ejercen en el término previsto; estableciendo así la carga de acudir a la justicia con prontitud, esto es, dentro del plazo señalado, so pena de perder la posibilidad de hacerlo. Las normas de caducidad se fundan en el interés de que los litigios no persistan en el tiempo, en desmedro de la convivencia pacífica y que las entidades públicas puedan definir las gestiones y las políticas estatales en la materia, sin aguardar indefinidamente la solución de controversias que podrían impedir su adopción y ejecución.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Regulación legal / CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Término para interponerlas

En orden a que se resuelvan las controversias suscitadas con ocasión de la actividad contractual de una entidad pública, el término de los dos años para acceder a la justicia inicia al día siguiente, contado a partir de i) la ocurrencia del motivo de inconformidad, ii) la suscripción del acta de liquidación bilateral, iii) la ejecutoria del acto administrativo que apruebe la liquidación unilateral, iv) transcurridos dos meses a partir del vencimiento del plazo pactado para efectuar la liquidación bilateral o v) vencidos los cuatro meses a la terminación del contrato o la expedición del acto que así lo ordene; según sea el caso. Lo anterior, sin perjuicio de que, tratándose del enjuiciamiento de  un acto administrativo precontractual sea posible adelantar el medio de control de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, esto sí con observancia del término de caducidad, establecido en particular a la naturaleza de las pretensiones.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- Caducidad

El artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que tiene que ver con la caducidad y más concretamente sobre el medio de control previsto para controvertir la nulidad de los actos administrativos e invocar el restablecimiento del derecho. (...) en orden a que se declare la nulidad de un acto administrativo y se restablezca el derecho que el mismo vulnera, el término de los cuatro meses para acceder a la justicia se cuenta desde el día que le sigue a la publicación, notificación personal o por edicto, si este debió fijarse.

CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Al liquidar contrato / CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Se configuró por presentación extemporánea de la demanda

Siendo evidente que la liquidación del contrato en el sub lite se torna en obligatoria y que el plazo feneció el 31 de diciembre de 2011; la liquidación pudo ser acordada hasta el 30 de abril de 2012 e impuesta hasta  dos meses después, esto es hasta el 30 de junio siguiente, el conteo de la caducidad dio inicio una vez terminado el último plazo y vencía el 1° de julio del año 2014, de donde el 11 de agosto de 2015, la oportunidad había caducado.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Procedente para controvertir la liquidación del contrato

Es claro que el medio de control pertinente para elevar las reclamaciones con ocasión del contrato, en particular su liquidación, aun cuando se busque la nulidad de un acto administrativo cuya ejecutoria se dio al margen del plazo establecido para tal fin, es el relacionado con las controversias contractuales del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, tal como se planteó en la demanda y no el de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo aduce el recurrente. Bajo este entendido, se concluye que no se configuró la excepción de inepta demanda. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala debe insistir en que el artículo 164 literal j) de Ley 1437 de 2011, en lo atinente a la oportunidad para adelantar el medio de control de controversias contractuales, establece que en los contratos que requieran liquidación "y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente", el término de caducidad de dos años deberá contabilizarse una vez transcurridos "dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga".

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 141 / LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 147

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02645-01(58300)

Actor: RED DE UNIVERSIDADES PÚBLICAS DEL EJE CAFETERO - ALMA MATER

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF

Referencia: APELACIÓN AUTO - MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- , contra el auto de 26 de octubre de 2016, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las excepciones de inepta demanda y caducidad del medio de control, dentro del trámite de la audiencia que trata el artículo 180 C.P.A.C.A.

ANTECEDENTES

La demanda

El 11 de agosto de 2015, la Red de Universidades Públicas del Eje Cafetero –Alma Mater, hoy Sistema Universitario del Eje Cafetero -SUEJE- , a través de apoderado judicial, presentó demanda contractual contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- para que se realicen las siguientes declaraciones y condenas:

"Primera: DECLÁRESE que entre el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) y el SISTEMA UNIVERSITARIO DEL EJE CAFETERO –SUEJE-, (...) se suscribió el convenio interadministrativo No. 047 el día 2 de febrero de 2011.

Segunda: DECLÁRESE que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) no tenía competencia para imponer sanciones en el acto de liquidación.

Tercera: A consecuencia de lo anterior, DECLÁRESE, la nulidad de los siguientes actos administrativos, expedidos por el ICBF:

La RESOLUCIÓN No. 3729 de fecha 27 de junio de 2014 "por la cual se declara la liquidación unilateral del convenio interadministrativo 047 de 2011", acto contractual, expedido con ocasión al ejecutado y terminado convenio interadministrativo No. 047 el día 2 de febrero de 2011.

La RESOLUCIÓN No. 5452 del 26 de septiembre de 2014 " por la cual se resuelve el recurso de reposición y declaró confirmar en todas sus partes la resolución 3729 de 2014" acto administrativo contractual, expedido con ocasión al convenio interadministrativo No. 047 el día 2 de febrero de 2011.

Cuarta: nulas las resoluciones anteriores, DECLÁRESE terminado el convenio interadministrativo No. 047 el día 2 de febrero de 2011 y procédase a la liquidación judicial del mismo, ordenando el recibo del servicio ejecutado.

Quinta: inclúyase en el trabajo de liquidación del convenio interadministrativo No. 047 el día 2 de febrero de 2011, las certificaciones de cumplimiento de las obligaciones contractuales dadas por los interventores del ICBF.

(...)".

Como argumento fáctico señaló:

El 2 de febrero de 2011, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- y la Unión Temporal Alianza suscribieron el convenio interadministrativo No. 047, que tuvo por objeto la prestación de "asistencia técnica y profesional (...) para el alistamiento, recolección, consolidación, procesamiento y explotación de los datos del Registro Único de Beneficiarios del ICBF (RUB) de la vigencia 2011, así como el apoyo logístico y tecnológico a los procesos de capacitación de los servidores públicos del  Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de representantes de las entidades contratistas y responsables de unidades de servicios (...)"

El convenio se pactó por un valor de $12.061´911.570 para ser ejecutado hasta el 31 de diciembre de 2011.

En cuanto a la liquidación del mismo, se dispuso que "se realizará de acuerdo con lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, dentro de los 4 meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución (...)"

Con fecha del 25 de junio de 2014, los contratantes suscribieron "acta de liquidación de mutuo acuerdo". Alma Mater, por su parte, manifestó salvedad en cuanto "cumplió con la entrega de los productos y resultados establecidos en el Anexo No. 2 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS de dicho convenio (...). Adicionalmente (...) cumplió con cada una de las obligaciones específicas establecidas contractualmente y con los requisitos determinados en la cláusula séptima del convenio 047 de 2011 (...)".

En virtud de lo anterior, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- liquidó unilateralmente el convenio mediante resolución n°. 3729 del 27 de junio de 2014. Acto que fue recurrido en reposición y confirmado en resolución n°. 5452 del 26 de septiembre de 2014, notificada el 8 de octubre siguiente.

Intervención pasiva

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, se opuso a las pretensiones y propuso, entre otras, las excepciones de inepta demanda y caducidad del medio de control. Adujo con fundamento en una providencia del 16 de marzo de 2015, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación[1], que el medio de control procedente para la reclamación elevada era el de nulidad y restablecimiento del derecho como quiera que así lo dispone el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, por lo que " la administración tenía treinta meses para liquidar el contrato, es decir hasta el 30 de junio de 2014, la liquidación bilateral fue suscrita el 25 de junio de 2014, días antes de que ocurriera el fenecimiento de la oportunidad.// Pero como la liquidación fue suscrita con observaciones, el ICBF, con posterioridad a los treinta meses procedió a realizar la liquidación unilateral, quedando ejecutoriado el acto administrativo el 08 de octubre de 2014". En consecuencia, la liquidación unilateral constituye un acto administrativo que no forma parte de la actividad contractual, por lo que debió controvertirse la legalidad del mismo a través del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.

Agregó que el término de caducidad para el medio de control procedente, esto es el de nulidad y restablecimiento del derecho,  feneció el 8 de febrero de 2015 y como la solicitud para adelantar audiencia de conciliación fue presentada el 8 de abril siguiente, este no se  suspendió. Así, concluyó que la demanda fue extemporánea.

Providencia impugnada

En audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011,  adelantada el 26 de octubre de 2016, el a quo declaró no probado el medio exceptivo. Consideró que:

 "conforme al artículo 141 del CPACA (...) los actos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso, la interpretación de este segundo inciso del artículo 141 conduce a que hoy se acepte que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho es la que procede respecto de los actos previos al contrato, pero obsérvese que nada se dijo frente a los actos posteriores a su terminación, de donde se infiere que el medio de control procedente para atacar esos actos posteriores, pos contractuales, es el mismo de controversias contractuales y no el de nulidad y restableciendo del derecho. (...) De otra parte el artículo 164 del CPACA (...)  [en] el literal j) refiere que el término de los dos años se contará, inclusive cuando se refiera al acto relativo a la liquidación del contrato que es lo que ocurre aquí, es decir, hoy la norma especial establece que esa liquidación [sic] debe contabilizarse el término de los dos años a partir del momento de ejecutoria del acto. (...) [O]bsérvese que la demanda fue presentada el 24 de noviembre de 2015 [sic], es decir que aún sin considerarse el término del acto administrativo que lo liquidó unilateralmente, para la fecha en que vencía el plazo de caducidad ya la demanda se había presentado, repito los seis meses y los dos años vencían el 30 de junio de 2014 considerando que el contrato terminó el 31 de diciembre de 2011, la ejecución del contrato; y la demanda se presentó  un año, un mes y 16 días después del vencimiento legal, es decir el 24 de noviembre de 2015 [sic], quiere decir que bajo esa perspectiva la demanda si fue oportuna (...)[2]".

Recurso de apelación

Inconforme con la decisión, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- interpone recurso de apelación, para que se revoque la providencia y, en su lugar, se declare la terminación del proceso por caducidad del medio de control, para el efecto reitera los argumentos expuestos en la contestación[3].

CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para resolver la alzada interpuesta contra una decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probadas las excepciones propuestas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, como lo disponen los artículos 125, 150, 180.6 y 243.3 del C.P.A.C.A.

2. De las excepciones

Conforme al artículo 180.6 del C.P.A.C.A., una vez vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención, según el caso, el juez o magistrado, de oficio o a petición de parte, resolverá, entre otros asuntos las excepciones previas. Dispone la norma:

"Artículo 180. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

(...)

6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se resolverá sobre tales excepciones.

Si alguna de ellas prospera, el juez o magistrado ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta en incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. (...)" Negrillas fuera del texto.

3.  Oportunidad para acudir a la justicia

Por razones de seguridad jurídica, eficiencia y economía procesal, el legislador dispone la extinción de los medios de control judicial que no se ejercen en el término previsto; estableciendo así la carga de acudir a la justicia con prontitud, esto es, dentro del plazo señalado, so pena de perder la posibilidad de hacerlo.

Las normas de caducidad se fundan en el interés de que los litigios no persistan en el tiempo, en desmedro de la convivencia pacífica y que las entidades públicas puedan definir las gestiones y las políticas estatales en la materia, sin aguardar indefinidamente la solución de controversias que podrían impedir su adopción y ejecución.

3.1 Controversias contractuales

El artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo atinente al medio de control previsto para acudir a la justicia con miras a resolver las controversias con ocasión de la actividad contractual, establece –se subraya-:

"ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes. (...)". (subraya fuera de texto)

Y el mismo estatuto respecto de la oportunidad para acceder a la administración de justicia, señala –se resalta-:

"ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada:

(...)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(...)

j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

(...)

iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;

iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;

v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga".

De manera que, conforme a la norma antes transcrita, en orden a que se resuelvan las controversias suscitadas con ocasión de la actividad contractual de una entidad pública, el término de los dos años para acceder a la justicia inicia al día siguiente, contado a partir de i) la ocurrencia del motivo de inconformidad, ii) la suscripción del acta de liquidación bilateral, iii) la ejecutoria del acto administrativo que apruebe la liquidación unilateral, iv) transcurridos dos meses a partir del vencimiento del plazo pactado para efectuar la liquidación bilateral o v) vencidos los cuatro meses a la terminación del contrato o la expedición del acto que así lo ordene; según sea el caso. Lo anterior, sin perjuicio de que, tratándose del enjuiciamiento de  un acto administrativo precontractual sea posible adelantar el medio de control de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, esto sí con observancia del término de caducidad, establecido en particular a la naturaleza de las pretensiones.

  4.2 Nulidad y restablecimiento del derecho. Nulidad simple

El artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que tiene que ver con la caducidad y más concretamente sobre el medio de control previsto para controvertir la nulidad de los actos administrativos e invocar el restablecimiento del derecho, preceptúa –se subraya-:

"Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel" (negrita con subrayas fuera del texto).

Siendo así, en orden a que se declare la nulidad de un acto administrativo y se restablezca el derecho que el mismo vulnera, el término de los cuatro meses para acceder a la justicia se cuenta desde el día que le sigue a la publicación, notificación personal o por edicto, si este debió fijarse.

Ahora, si se pretende la declaratoria de nulidad de un acto de contenido general, a la luz del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011[4], la demanda podrá ser presentada en cualquier tiempo. Empero, de manera excepcional permite controvertir actos particulares siempre que con la decisión judicial i) no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o un tercero, ii) se trate de recuperar bienes de uso público, iii) se vulnere de manera grave el orden público, político, económico, social o ecológico o iv) cuando la ley lo disponga expresamente.

4. El caso concreto

En el asunto de la referencia, la entidad demandada, interpone recurso de apelación contra el auto que estimó no probadas las excepciones de inepta demanda y caducidad del medio de control, para que, en su lugar, sea revocado y se dé por terminado el proceso.

Procede la Sala, primeramente, a determinar la procedencia del medio de control incoado para así definir la oportunidad del mismo. Para el efecto es menester observar los términos en que se acordó la liquidación del convenio interadministrativo  suscrito por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y la Red de Universidades Públicas del Eje Cafetero –Alma Mater, hoy Sistema Universitario del Eje Cafetero -SUEJE-, que en la vigésima cláusula del contrato se plasmó en el entendido de los artículos 60 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007[5]. Esto es, la obligatoriedad de proceder a la liquidación, una vez acaecido el término del contrato por  común acuerdo dentro de los cuatro meses siguientes o de no encontrarse viable, por la entidad, unilateralmente, en los dos posteriores.

Sobre la obligatoriedad de la liquidación del contrato y la caducidad para acudir a esta jurisdicción, se ha señalado:

"(...), el literal d) del numeral 10 del artículo 136 C.C.A, considera dos supuestos para que opere la caducidad de la acción en los contratos de ejecución sucesiva o aquellos cuya ejecución se prolongue en el tiempo, para conocer en qué estado y en qué grado se ejecutaron las prestaciones a saber: i) si se trata de liquidación bilateral o ii) si la administración procedió a liquidarlo unilateralmente.

En este escenario, es claro que en materia de liquidación de los contratos existen normas de carácter supletivo y otras que no lo son, pues, una interpretación omnicomprensiva del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, permite concluir que una cosa es el término acordado por las partes para liquidar de mutuo acuerdo y otra la competencia radicada en la administración para hacerlo unilateralmente. En rigor el artículo 60 dispone que en los contratos de tracto sucesivo o aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes en el término fijado para el efecto o al previsto en la ley. En seguida el artículo 61 del mismo estatuto ordena que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la contratante y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. Esta, en realidad, constituye una norma supletiva, bajo el entendido que la administración queda facultada para liquidar el contrato si no se dan los supuestos del artículo 60, y solo así proferirá la liquidación unilateral.

Cosa distinta son las normas relacionadas con la caducidad de la acción que por ser de orden público y de estricto cumplimiento, no podrán dejarse a la voluntad de las partes, porque su alcance está previamente definido en la ley. En rigor, los términos para el ejercicio de las acciones por ser de orden público no se sujetan a la voluntad negocial. De modo que en el caso en estudio el término de caducidad de la acción de los dos años, comenzó a computarse al vencimiento de los dos meses del plazo establecido por la ley a favor de la administración contratante para liquidar el contrato, para acudir a la jurisdicción  y obtenerla en sede judicial.

Aunque las partes guardaron silencio durante el término legal respecto de la liquidación de los contratos de consultoría, por tratarse de convenios cuya ejecución se prolonga en el tiempo, en términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, el procedimiento debía agotarse dentro de los cuatro meses siguientes al vencimiento del plazo, sin perjuicio de dos meses más añadido al vencimiento del plazo establecido por la Ley. La contratista por su parte, estuvo habilitada para acudir a la jurisdicción con el fin de solicitar la liquidación en los dos (2) años siguientes, conforme lo previsto en el literal d) numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., al cabo del cual la administración pierde competencia para hacerlo y era del resorte del juez resolver sobre su suerte[6]".   

Ahora, siendo evidente que la liquidación del contrato en el sub lite se torna en obligatoria y que el plazo feneció el 31 de diciembre de 2011; la liquidación pudo ser acordada hasta el 30 de abril de 2012 e impuesta hasta  dos meses después, esto es hasta el 30 de junio siguiente, el conteo de la caducidad dio inicio una vez terminado el último plazo y vencía el 1° de julio del año 2014, de donde el 11 de agosto de 2015, la oportunidad había caducado.

Ahora, con todo, es claro que el medio de control pertinente para elevar las reclamaciones con ocasión del contrato, en particular su liquidación, aun cuando se busque la nulidad de un acto administrativo cuya ejecutoria se dio al margen del plazo establecido para tal fin, es el relacionado con las controversias contractuales del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, tal como se planteó en la demanda y no el de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo aduce el recurrente. Bajo este entendido, se concluye que no se configuró la excepción de inepta demanda.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala debe insistir en que el artículo 164 literal j) de Ley 1437 de 2011, en lo atinente a la oportunidad para adelantar el medio de control de controversias contractuales, establece que en los contratos que requieran liquidación "y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente", el término de caducidad de dos años deberá contabilizarse una vez transcurridos "dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga".

Conforme lo precedente, la Sala encuentra pertinencia en los reparos del recurrente tendientes a la caducidad del medio de control, como quiera que la expedición y ejecutoria de un acto administrativo por fuera de la oportunidad legal conferida para la liquidación de un contrato de tracto sucesivo no puede ser instrumento para revivir los términos ya fenecidos, en el entendido que, las disposiciones sobre caducidad; contempladas en el literal j) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no pueden ser alteradas por las partes, en cuanto de orden público y por tanto, ajenas a su facultad dispositiva.

Así las cosas, la oportunidad para incoar el medio de control de controversias contractuales feneció el 1° de julio de 2014 en atención a que i) el contrato se ejecutó hasta el 31 de diciembre de 2011, ii) la liquidación bilateral pudo acordarse hasta el 30 de abril de 2012, iii) hasta el 30 de junio siguiente transcurrieron dos meses para la expedición de la liquidación unilateral, de donde la interposición de la demanda el 11 de agosto de 2015 lo fue una vez acaecida la caducidad.

En consecuencia, se

R E S U E L V E:

 REVOCAR el auto del 26 de octubre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar, tener como probada la excepción de caducidad del medio de control, conforme se expuso con antelación.

En firme ésta decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para continuar con el trámite.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente de la Sala

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado

[1] Sostuvo la decisión: " (...)es claro que en el presente asunto la administración decidió liquidar unilateralmente el convenio interadministrativo trascurridos más o menos 4 meses después de haber operado el fenómeno de la caducidad, de lo que se deduce sin reparo alguno que efectivamente no ostentaba la competencia temporal para hacerlo, pues tal como se precisó en la parte motiva de esta providencia, si dejó vencer los términos para liquidar el Convenio respectivo sólo podía hacerlo antes de que operara la caducidad de la acción contractual (...)// Ahora, el hecho de que la accionante haya presentado su demanda transcurridos 4 meses después de la expedición de las resoluciones impugnadas, no por ello se debe entender que se debía contar el término de caducidad de la acción contractual posteriormente a su expedición, pues se repite éste se empezaba a contar desde la misma fecha en que concluyeron los 4 meses para intentar la liquidación bilateral y los 2 meses siguientes para intentar la liquidación unilateral y los términos de caducidad son de orden público y por consiguiente inmodificables al querer de las partes. (...)//Entender lo contrario conduciría en este caso a que el término de caducidad sea de 2 años y 8 meses cuando el mandato de la ley es que ella opere a los dos años constados a partir de la liquidación del contrato pero, por supuesto, siempre y cuando que esta liquidación sea oportuna ya que si este acto no se produce en los términos ya mencionados, a la conclusión de estos empieza a correr irremediable e indefectiblemente el término de la caducidad, sin que un acto liquidatorio posterior tenga la virtualidad de alterar el término legalmente previsto par a la decadencia de la acción. En estos términos, para la Sala es claro que la demandante equivocadamente instauró una acción contractual que ya se encontraba caducada, cuando ha debido instaurar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones proferidas de forma extemporánea por  la administración, razón suficiente para declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda,"

[2] Transcripción según da cuenta el audio de  audiencia adelantada el 26 de octubre de 2016 –min 9:55 a 16:10-. Visible a folio 78 del cuaderno principal.

[3] Según consta en audio de audiencia adelantada el 26 de octubre de 2016 –min 17:24 a 20: 53-. Visible a folio 78 del cuaderno principal.

[4] Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

(....)

[5] "Artículo   60 de Ley 80 de 1993. De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga".

Artículo 11 de Ley 1150 de 2007. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. (...)"

[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 9 de octubre de 2014. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.