MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Al presente caso le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda, esto es, 30 de mayo de 2018, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el CPACA; así como a las disposiciones del Código General del Proceso, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 306

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN

El artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 prevé que el "Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia (...) de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación". En lo que respecta a la autoridad judicial que debe decidir el recurso - Sala o Ponente -, se advierte que, según el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 243 ibídem, la decisión debe ser adoptada por el Magistrado Ponente, toda vez que la providencia recurrida no se trata de las señaladas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del precitado artículo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 NUMERAL 4

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / OPORTUNIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / EXCEPCIÓN PREVIA / EXCEPCIÓN DE CLÁUSULA COMPROMISORIA

De conformidad con lo señalado en el artículo 180, numeral 6 de la Ley 1437 de 2011, el auto que decide sobre las excepciones previas es susceptible de apelación. En tal virtud, el recurso presentado en el proceso de la referencia resulta procedente. De otro lado, se advierte que el auto apelado se notificó en estrados durante audiencia inicial celebrada el 22 de octubre de 2019, e inmediatamente después se interpuso y sustentó el recurso, razón por la cual el acto procesal se realizó en término. [...] En virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, en lo que tiene que ver con las excepciones previas, es necesario remitirse al artículo 100 del Código General del Proceso, allí en el numeral 2 se encuentra la excepción alegada por la parte demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 100 NUMERAL 2

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OPORTUNIDAD DE ESTIPULACIÓN DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / ALCANCE DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA

Por regla general, las controversias contractuales en las que se encuentra involucrada una entidad de naturaleza pública se resuelven en la jurisdicción  de lo contencioso administrativo; sin embargo, las partes del contrato pueden someter los conflictos que se derivan de este, a un tribunal de arbitramento, por medio de una cláusula compromisoria. A pesar de ello, la cláusula compromisoria no otorga competencia absoluta al Tribunal de Arbitramento, toda vez que, esta disposición puede ser objeto de renuncia por las partes del contrato, sea de manera expresa o tácita. Sobre el particular, el despacho advierte que, en los asuntos sometidos al Decreto 1818 de 1998, debe existir un acuerdo expreso entre las partes para modificar o poner fin a la cláusula compromisoria. Así lo estableció esta Corporación, a través de Auto de unificación de 18 de abril de 2013. Del mismo modo, se determinó que, bajo la vigencia este decreto, esta excepción se podía declarar de oficio.

NOTA DE RELATORÍA: Modificación de la tesis jurisprudencial en relación con la renuncia tácita de la cláusula compromisoria solemnemente pactada entre la partes de un contrato estatal, cita auto de 18 de abril de 2013, rad. 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA / CLÁUSULA COMPROMISORIA - Existencia

[E]l Decreto 1818 de 1998, en todo lo referente a arbitramento fue derogado por la Ley 1563 de 2012, específicamente, respecto a la renuncia de la cláusula compromisoria [...] De conformidad con lo anterior, el despacho advierte que, en los procesos iniciados en vigencia de la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, procede la renuncia tácita al pacto arbitral, la cual se hace efectiva cuando no se interpone la cláusula compromisoria como excepción en el proceso que se adelante ante la jurisdicción que por regla general es competente, en este caso, la jurisdicción de lo contencioso administrativo. [...]  De acuerdo con lo anterior, en el presente caso, procede la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, y la misma operó dado que, tal como lo refiere el Tribunal [...] y como queda acreditado del análisis del escrito de contestación de la demanda presentado por INDUMIL, la excepción de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria no fue alegada.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 / DECRETO 1818 DE 1998

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS / FALTA DE COMPETENCIA / APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL (LEY 1563 DE 2012) / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

 Obsérvese que, la falta de competencia por la existencia de cláusula compromisoria no está dentro de las excepciones susceptibles de ser declaradas de oficio y, la excepción genérica propuesta por la parte demandada, no faculta al despacho a declararla de oficio, pues su proposición debe ser expresa en atención al parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012. [...] Finalmente, en esta misma línea de pensamiento, el despacho advierte que, el desistimiento tácito de la cláusula compromisoria, por no interponer la excepción respectiva, ocasiona que con posterioridad las partes no puedan alegar nulidad por falta de competencia, pues como consecuencia de su inactividad, habilitaron al juez de lo contencioso administrativo para conocer el asunto. Así lo estableció el Código General del Proceso cuando en su artículo 135 dispuso que no podrá alegar la nulidad quien omitió alegarla como excepción previa. En este orden de ideas, el Tribunal [...] es competente para conocer del medio de control de controversias contractuales.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00534-01(65371)

Actor: RG COMERCIAL S.A.

Demandado: LA NACIÓN - INDUSTRIA MILITAR - INDUMIL

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437 DE 2011)

Tema: oportunidad procesal para interponer excepción previa de cláusula compromisoria.

El despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Nación - Industria Militar - INDUMIL; contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial, mediante la cual se declaró no probada la excepción previa de falta de competencia, por la existencia de cláusula compromisoria.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES

1.  El 30 de mayo de 2018[1], la Empresa RG Comercial S.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda contra la Nación - Industria Militar - INDUMIL. En esta, la sociedad demandante pretende se declare que, INDUMIL no tenía competencia para imponer la multa por el incumplimiento del contrato No. 1-081-2016 y, en consecuencia  solicita se declare nulo el acto administrativo de 31 de octubre de 2016,  mediante el cual se impuso la referida multa y el acta de liquidación de 28 de febrero de 2017, que ordenó su pago.

2. Por reparto, el conocimiento del proceso le correspondió a la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante Auto del 13 de agosto de 2018, argumentó que, si bien advirtió la existencia de una cláusula compromisoria, esta no era motivo de inadmisión, ni de rechazo, puesto que era una cuestión que se debía resolver en audiencia inicial; por lo tanto, admitió la demanda y ordenó su notificación personal.

3. El 30 de octubre de 2018[2], Industria Militar - INDUMIL, por intermedio de apoderado, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, propuso la excepción de legalidad de la actuación, con sustento en el no ejercicio de función administrativa, la igualdad contractual entre las partes, la mala interpretación por parte del demandante y la imposibilidad de configurar una causal de nulidad de conformidad con el CPACA; asimismo, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inepta demanda por indebida acumulación de las pretensiones, falta de legitimación en la causa por pasiva y la excepción que denominó "genérica".

4. Una vez surtidas las etapas procesales correspondientes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca llevó a cabo la audiencia inicial; allí,  en la etapa de saneamiento del proceso, el apoderado de INDUMIL puso de presente la falta de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que, entre las partes se pactó una cláusula compromisoria.  Así las cosas, a su juicio, se debió rechazar la demanda o reconocer la excepción de manera oficiosa de conformidad con la excepción genérica propuesta.

5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que, en atención al artículo 100 del Código General de Proceso, los argumentos de la parte demandada se debían tramitar como excepción y no como nulidad. Así las cosas, en la etapa de excepciones previas,  con fundamento en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 - Estatuto de Arbitraje Nacional, el cual establece que la no interposición de la excepción de compromiso ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral; determinó que se configuró la renuncia tácita del pacto arbitral y, que la excepción denominada "genérica" no le otorgaba la competencia para declarar la nulidad de lo actuado.

6. Contra la decisión adoptada por el Tribunal, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, argumentó que, en aplicación de los artículos 90 y 282 del CGP, 168 del CPACA, de la doctrina,  y de la jurisprudencia del Consejo de Estado, es procedente declarar probada la excepción de falta de competencia.

7. Luego del traslado del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo concedió y ordenó la remisión del expediente a la Sección Tercera del Consejo de Estado.

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Régimen aplicable, 2.2. Competencia, 2.3. Procedencia, oportunidad y sustentación del recurso de apelación, 2.4. Caso concreto

2.1. Régimen aplicable

8. Al presente caso le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda, esto es, 30 de mayo de 2018, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el CPACA[3]; así como a las disposiciones del Código General del Proceso[4], en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.

2.2. Competencia

9. El artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 prevé que el "Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia (...) de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación".

10. En lo que respecta a la autoridad judicial que debe decidir el recurso - Sala o Ponente -, se advierte que, según el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 243 ibídem, la decisión debe ser adoptada por el Magistrado Ponente, toda vez que la providencia recurrida no se trata de las señaladas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del precitado artículo.

2.3. Procedencia, oportunidad y sustentación del recurso de apelación

11. De conformidad con lo señalado en el artículo 180, numeral 6 de la Ley 1437 de 2011, el auto que decide sobre las excepciones previas es susceptible de apelación. En tal virtud, el recurso presentado en el proceso de la referencia resulta procedente.

12. De otro lado, se advierte que el auto apelado se notificó en estrados durante audiencia inicial celebrada el 22 de octubre de 2019, e inmediatamente después se interpuso y sustentó el recurso, razón por la cual el acto procesal se realizó en término.

2.4. Caso concreto

13. En virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, en lo que tiene que ver con las excepciones previas, es necesario remitirse al artículo 100 del Código General del Proceso, allí en el numeral 2  se encuentra la excepción alegada por la parte demandada.

2.4.1.  Oportunidad procesal para interponer la excepción previa de cláusula compromisoria

14. Por regla general, las controversias contractuales en las que se encuentra involucrada una entidad de naturaleza pública se resuelven en la jurisdicción  de lo contencioso administrativo; sin embargo, las partes del contrato pueden someter los conflictos que se derivan de este, a un tribunal de arbitramento, por medio de una cláusula compromisoria.  

15. A pesar de ello, la cláusula compromisoria no otorga competencia absoluta al Tribunal de Arbitramento, toda vez que, esta disposición puede ser objeto de renuncia por las partes del contrato, sea de manera expresa o tácita. Sobre el particular, el despacho advierte que, en los asuntos sometidos al Decreto 1818 de 1998[5], debe existir un acuerdo expreso entre las partes para modificar o poner fin a la cláusula compromisoria. Así lo estableció esta Corporación, a través de Auto de unificación de 18 de abril de 2013[6]. Del mismo modo, se determinó que, bajo la vigencia este decreto, esta excepción se podía declarar de oficio.  

16. Ahora bien, el Decreto 1818 de 1998, en todo lo referente a arbitramento fue derogado por la Ley 1563 de 2012, específicamente, respecto a la renuncia de la cláusula compromisoria estableció:

ARTÍCULO 21. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. De la demanda se correrá traslado por el término de veinte (20) días. Vencido este, se correrá traslado al demandante por el término de cinco (5) días, dentro de los cuales podrá solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones de mérito.

Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes. Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso.

PARÁGRAFO. La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto.

17. De conformidad con lo anterior, el despacho advierte que, en los procesos iniciados en vigencia de la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, procede la renuncia tácita al pacto arbitral, la cual se hace efectiva cuando no se interpone la cláusula compromisoria como excepción en el proceso que se adelante ante la jurisdicción que por regla general es competente, en este caso, la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

18. Así las cosas, es trascendental determinar bajo qué normatividad se debe adelantar el proceso de la referencia. En primer lugar se pone de presente que el contrato No. 1-081 es de 2016, y la demanda se interpuso en el 2018, después del 12 de octubre de 2012, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012; es decir, las actuaciones se surtieron en vigencia del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, por lo tanto, resultan aplicables sus disposiciones.

19. De acuerdo con lo anterior, en el presente caso, procede la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, y la misma operó dado que, tal como lo refiere el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y como queda acreditado del análisis del escrito de contestación de la demanda presentado por INDUMIL, la excepción de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria no fue alegada.

20. De otro lado, en atención a  los argumentos de la parte demandada en el recurso de apelación, se pone de presente que la interpretación y postura que acogió el Consejo de Estado en el auto de unificación antes referido, respecto a la declaratoria de oficio de la falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria, no se puede predicar del caso bajo estudio, porque la interpretación  efectuada por esta Corporación, únicamente contempló los procesos iniciados en vigencia del Decreto 1818 de 1998.

21. Aunado a lo anterior, no hay lugar a darle aplicación al artículo 90 del CGP, puesto que el CPACA determinó en los artículos 169 y 170, cuando procede el  rechazo o la inadmisión de la demanda. En el mismo sentido, no se puede tener en cuenta en el presente asunto el artículo 282 del Código General del Proceso[7], toda vez que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla de manera específica, en el artículo 180  numeral 6, el momento en que se deben resolver las excepciones previas, como la que ahora nos ocupa, y las que son susceptibles de declararse de oficio, entre estas, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

22. Obsérvese que, la falta de competencia por la existencia de cláusula compromisoria no está dentro de las excepciones susceptibles de ser declaradas de oficio y, la excepción genérica propuesta por la parte demandada, no faculta al despacho a declararla de oficio, pues su proposición debe ser expresa en atención al parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.

23. Finalmente, en esta misma línea de pensamiento, el despacho advierte que, el desistimiento tácito de la cláusula compromisoria, por no interponer la excepción respectiva, ocasiona que con posterioridad las partes no puedan alegar nulidad por falta de competencia, pues como consecuencia de su inactividad, habilitaron al juez de lo contencioso administrativo para conocer el asunto. Así lo estableció el Código General del Proceso cuando en su artículo 135 dispuso que no podrá alegar la nulidad quien omitió alegarla como excepción previa.

24. En este orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para conocer del medio de control de controversias contractuales. En consecuencia, el despacho procederá a confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. DECISIÓN

El despacho, en consideración a lo anteriormente expuesto,

      RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR  la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial de 22 de octubre de 2019, dentro del proceso de la referencia, mediante la cual se declaró no probada la excepción previa de falta de competencia por la existencia de cláusula compromisoria, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO MONTAÑA PLATA

LISC

[1] Folio 2 – 15 del cuaderno No. 1.

[2] Folio 34 – 53 del cuaderno No. 1.

[3] En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé:

"Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

"Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (...)".

[4] Conviene aclarar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Auto del 25 de junio de 2014, radicación 49.299, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la jurisdicción arbitral.

La Sala Plena, en virtud del principio del efecto útil de las normas, indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, "salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (...) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (...)".

Lo anterior, ante la evidencia de que en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, razón por la cual, dada la existencia de las condiciones físicas y logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la inaplicación del Código General del Proceso.

[5] Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 18 de abril de 2013, exp. 17.859.

[7] "ARTÍCULO 282. RESOLUCIÓN SOBRE EXCEPCIONES. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada.

Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia.

Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario se limitará a declarar si es o no fundada la excepción."