PROVIDENCIAS SUSCEPTIBLES DEL RECURSO DE APELACIÓN

El artículo 243 del CPACA señala las providencias susceptibles del recurso de apelación proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, a saber: i) las sentencias y ii) los autos que: a) rechacen la demanda; b) decreten medidas cautelares; c) pongan fin al proceso y d) aprueben conciliaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA CONOCER DE AUTOS QUE RECHAZAN LA DEMANDA

[L]a Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de autos proferidos por los Tribunales Administrativos que dispongan el rechazo de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 D 2011 - ARTÍCULO 243

CONCILIACIÓN - Noción. Definición. Concepto / TRAMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / EVENTOS EN LOS QUE DEBE Y NO AGOTARSE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO NO POSEE CARÁCTER PATRIMONIAL - Niega

La conciliación es una institución concebida por el ordenamiento jurídico colombiano como el procedimiento por medio del cual un número determinado de individuos, entre quienes existe una controversia, deciden componerla con la intervención de un tercero neutral y calificado denominado conciliador, quien, además de sugerir fórmulas de arreglo, da fe del acuerdo al que lleguen los interesados, el cual les resulta obligatorio y definitivo, teniendo en cuenta que los asuntos materia de la conciliación son aquellos susceptibles de transacción y desistimiento, y los que la ley determine de manera expresa. (...) el trámite de la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad para demandar en ejercicio de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, siempre y cuando los asuntos sean conciliables. Dicha norma también prevé que no es necesario agotar la conciliación extrajudicial cuando la Administración demande un acto que ocurrió por medios ilegales.(...) en relación con los asuntos contencioso administrativos, establece otros eventos en los que no es necesario agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación: i) en los procesos ejecutivos; ii) en los asuntos en los cuales el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial y iii) cuando quien demanda sea una entidad pública.(...) resulta concluir que no siempre es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que si el asunto se enmarca en alguno de los supuestos referidos, podría demandarse directamente.(...) La Sala advierte que no le asiste razón a la recurrente cuando invoca la regla prevista en el artículo 590 del CGP, según la cual si en cualquier jurisdicción se solicita la práctica de medidas cautelares, no será necesario agotar como requisito de procedibilidad la audiencia de conciliación. Ocurre que esa regla no resulta aplicable en el caso particular, pues, como se vio, el artículo 613 del CGP, que es norma especial para los asuntos contencioso administrativos, en lo pertinente, establece que se puede acudir directamente ante el juez, sin necesidad de agotar el trámite de la conciliación extrajudicial, cuando las medidas cautelares solicitadas por el demandante sean de carácter patrimonial. (...)  el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa, cuando se pidan medidas cautelares que no tienen naturaleza patrimonial.(...) el contenido patrimonial de la suspensión provisional de los actos administrativos puede derivarse de la repercusión económica de los mismos . (...) se ha entendido que las órdenes impartidas en el acto administrativo objeto de la solicitud de suspensión provisional tienen una connotación patrimonial que se hace extensiva a la medida cautelar invocada, bien, por ejemplo, porque se hace efectiva una cláusula penal pecuniaria, ora porque se dispone el reintegro inmediato de sumas de dinero pagadas al contratista. En el caso particular, no se ve cómo la suspensión de los efectos de la Resolución 1280 de 2015, confirmada por la Resolución 000047 de 2016, por medio de la cual se declaró desierta la licitación pública No. USPEC-LP-047-2015, pueda tener per se una incidencia de carácter patrimonial, por cuanto de su contenido no desprenden consecuencias económicas

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 590 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 613

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-36-003-2016-01093-01 (60119)

Actor: UNIÓN TEMPORAL VIGILANCIA Y SEGURIDAD ELECTRÓNICA 2016

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Ley 1437 de 2011)

Tema: AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - es obligatorio cuando se solicitan medidas cautelares que no tienen carácter patrimonial (artículo 613 de la Ley 1564 de 2012)

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016 contra el auto del 14 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó la demanda, por no haberse subsanado el defecto de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación.

ANTECEDENTES

1. La demanda

El 27 de mayo de 2016 (fl. 75 vto., c. 1), la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016, por intermedio de apoderado judicial (fls. 1 a 4, c. 1), instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (en adelante Uspec), con el fin de que se disponga, por una parte, la nulidad de las Resoluciones 1280 del 23 de diciembre de 2015, por medio de la cual se declaró desierto el proceso de licitación pública No. USPEC-LP-047-2015, y 000047 del 27 de enero de 2016, que confirmó la anterior, y, por otra parte, que se declare que la sociedad tenía derecho a que se le adjudicara la referida licitación.  

Como consecuencia de las declaraciones anteriores, la parte actora solicitó que se condenara a la Uspec a pagarle la siguiente indemnización:

4.2.1 Por concepto de la utilidad dejada de percibir por la ilegal adjudicación de la licitación pública aludida, calculando aproximadamente en DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000.000.000) conforme se expone en el capítulo sobre estimación razonada de la cuantía.

4.2.3. (sic) Por concepto de lucro cesante, consistente en el interés moratorio calculado a la tasa mercantil más alta permitida por la ley (art. 884 del C. Co.), sobre el dinero dejado de percibir por parte de la unión temporal demandante, estimado a partir de las siguientes bases:

i. Se deberá proyectar la facturación promedio mensual por el plazo de ejecución del contrato según lo previsto en el pliego de condiciones (20,67 meses).

ii. De la facturación promedio deberá deducirse el valor de los tributos imponibles o retenidos en los pagos.

4.2.4. (sic) Por la afectación del buen nombre o good will causado a las empresas que conforman la UNIÓN TEMPORAL VIGILANCIA Y SEGURIDAD ELECTRÓNICA (2016), por el hecho de no haberle adjudicado el contrato teniendo derecho a ello, suma a determinar según dictamen pericial en el proceso y que se estima inicialmente en cien salarios mínimos mensuales vigentes (100 smlmv), equivalente a sesenta y ocho millones novecientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos pesos ($68.945.400).

En total, la reparación de los perjuicios estimables al tiempo en que se presenta esta demanda, en diez mil sesenta y ocho millones novecientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos ($10.068.945.400), valor que para todos los efectos se estima bajo la gravedad del juramento, conforme a lo previsto en el art. 206 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso (CGP).

Los fundamentos de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

Mediante Resolución 1042 del 6 de noviembre de 2015, la directora general de la Uspec abrió la licitación pública USPEC-LP-047-2015, con el fin de contratar la prestación ininterrumpida del servicio de vigilancia electrónica para internos con detención domiciliaria, beneficios administrativos o medida de aseguramiento no privativa de la libertad a nivel nacional, a cargo del Instituto Penitenciario y Carcelario (Inpec).

A la licitación pública se presentaron seis proponentes: Unión Temporal Vigilancia Seguridad Electrónica 2016, Unión Temporal SPIA GPS – Monitoreo Electrónico Henan Costar Group, Unión Temporal Manillas 2015, Unión Temporal Orión y Unión Temporal Colombia Segura.

De acuerdo con la demanda, las ofertas de los proponentes Unión Temporal SPIA GPS – Monitoreo Electrónico, Henan Costar Group, Unión Temporal Manillas 2015 y Unión Temporal Orión debieron rechazarse porque no otorgaron la garantía de seriedad.

Agregó la parte actora que la oferta presentada por la Unión Temporal Colombia Segura también debió rechazarse, teniendo en cuenta (i) que no existía el documento de constitución al momento de presentación de la propuesta, (ii) que el dispositivo ofrecido estaba compuesto por dos piezas y, por tanto, no podía otorgársele puntaje adicional en la evaluación técnica, (iii) que no cumplió con la norma IP67 aplicable al dispositivo de monitoreo y seguimiento de dos piezas, iv) que el dispositivo ofrecido permitía alteraciones, manipulaciones y suplantaciones al sistema de monitoreo electrónico, y (v) que no tenía derecho al 100% por concepto de estímulo a la industria nacional, dada su condición de representante de la empresa extranjera Elmotech.   

   

Así mismo, manifestó que debieron rechazarse las ofertas de los proponentes Unión Temporal Colombia Segura y Unión Temporal Manillas 2015, por cuanto fueron sancionadas por colusión, en el proceso de selección abreviada No. 01 de 2008 del otrora Ministerio del Interior y de Justicia, información que, de hecho, fue remitida a la directora general de la Uspec.

De otra parte, se afirmó en la demanda que la oferta presentada por la Unión Temporal Vigilancia Seguridad Electrónica 2016 reunía las condiciones establecidas en el pliego, pero fue desestimada por la Uspec (i) porque no se evidenciaron al menos 18 ítems relacionados con las especificaciones técnicas contenidas en el anexo 1, y (ii) porque no cumplió con el requisito de experiencia. No obstante, en la audiencia de adjudicación del 21 de diciembre de 2015, la referida unión temporal subsanó las especificaciones técnicas contenidas en el anexo 1, al tiempo que aportó los documentos, debidamente legalizados y consularizados, que acreditaban la experiencia de la empresa en la vigilancia y monitoreo electrónico de 7.792 brazaletes.

A pesar de lo anterior, la Uspec declaró desierto el proceso de licitación pública No. USPEC-LP-047-2015, mediante Resolución 1280 del 23 de diciembre de 2015, la cual fue confirmada por la 000047 del 27 de enero de 2016. Según la demanda, al día siguiente, esto es, el 28 de enero de 2016, la Uspec declaró la situación de urgencia manifiesta para garantizar la prestación del servicio de vigilancia electrónica, decisión que benefició directamente a la sociedad Energía Integral Andina S.A., cuyo contrato 321 de 2014, "el cual, amparado en declaraciones de urgencia manifiesta ha[bía] sido objeto de 4 otrosíes sobre el plazo", que fue prorrogado.  

1.1. Junto con la demanda, la parte actora presentó escrito por medio del cual solicitó que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones Nos. 1280 del 23 de diciembre de 2015, que declaró desierto el proceso de licitación pública No. USPEC-LP-047-2015, y 000047 del 27 de enero de 2016, que confirmó la anterior, ambas expedidas la USPEC. A su juicio, la medida cautelar es necesaria para evitar que se le cause un perjuicio "serio e irremediable" a la unión temporal actora y, además, porque "la sentencia tendría efectos inanes sobre la situación, comoquiera que la condena implicaría el causar la utilidad sin prestar servicio alguno por parte de la (...) demandante, y (...) arriesgaría los recursos del Estado, e incluso, de los funcionarios que participaron, vía acción de repetición"[1].

2. Trámite impartido al proceso

Mediante auto del 7 de diciembre de 2016 (fls. 84 a 87, c. 1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda, por las siguientes razones:

No se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, previsto en el artículo 161 del CPACA, el cual resultaba exigible en este caso, por cuanto la medida cautelar solicitada, relativa a la suspensión provisional de las Resoluciones 1280 de 2015 y 000047 de 2016, no tiene carácter patrimonial y, por ende, no encaja en el supuesto del artículo 613 del CGP, que, en lo pertinente, establece que no es necesario agotar dicho requisito cuando el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial. Que, de hecho, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, para determinar si una demanda con solicitud de medida cautelar queda exceptuada del agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, es necesario que el juez examine si la adopción de la medida generaría consecuencias patrimoniales.      

Así mismo, el Tribunal señaló que no se aportó el documento de constitución de la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016, tal como lo exige el artículo 166, numeral 4, del CPACA, respecto de la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas de derecho privado. Además, de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 del CGP, "para satisfacer el requisito de postulación, cada uno de sus miembros debe otorgar el respectivo poder".

Por medio de escrito del 11 de enero de 2017 (fls. 105 a 114 del cuaderno de primera instancia), la parte actora señaló que la demanda no debió inadmitirse, si se considera que:

(i) El documento de constitución de la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016 fue aportado en medio magnético, junto con la demanda.

(ii) De conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no debe aportarse poder por cada uno de los integrantes de la unión temporal, razón por la cual, en este caso, era suficiente con el poder que otorgó el representante de la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016.

(iii) El parágrafo 1º del artículo 590 del CGP dispone que, en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares no es necesario agotar el requisito de la conciliación extrajudicial, razón por la cual no era exigible en este asunto.

Además, los dos autos de la Sección Primera del Consejo de Estado, invocados como precedente por el Tribunal, no constituyen el criterio unificado de la Corporación, toda vez que existen otros pronunciamientos según los cuales cuando con la demanda se pide una medida cautelar, sea esta o no de naturaleza patrimonial, no es necesario agotar el requisito de la conciliación extrajudicial. En todo caso, la medida cautelar solicitada tiene carácter patrimonial, porque si "se dirige a suspender los efectos de un acto administrativo que declaró desierta la licitación pública que la unión temporal demandante tenía derecho a ganársela, la consecuencia directa es que a este proponente le debe ser adjudicada la licitación".

3. Auto apelado

Mediante auto del 14 de junio de 2017 (fls. 100 a 107, c. 2), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda interpuesta por la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016, por considerar que la medida cautelar solicitada no tiene carácter patrimonial y que, por ende, debió agotarse la conciliación extrajudicial, requisito de procedibilidad que no se encuentra acreditado.

En tal sentido, sostuvo que si bien, en principio, el trámite de conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 161 del CPACA, lo cierto es que de la lectura armónica de dicha norma y del artículo 613 del CGP se concluye que el cumplimiento del requisito de la conciliación extrajudicial no resulta exigible: (i) cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, (ii) en los procesos ejecutivos, (iii) cuando se soliciten medidas cautelares de carácter patrimonial y (iv) cuando el demandante sea una entidad pública.

Agregó que, en auto del 5 de diciembre de 2016[2], el Consejo de Estado señaló que una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como la que pidió la parte actora respecto del acto que declaró desierto el proceso de licitación pública No. USPEC-LP-047-2015, carece de naturaleza patrimonial porque su finalidad primaria consiste en evitar que la decisión se ejecute, independientemente de que eventualmente se generen consecuencias patrimoniales indirectas. Por tanto, a juicio del Tribunal, la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016 debió agotar el trámite de la conciliación extrajudicial y, como así no lo hizo, lo procedente es rechazar la demanda.

4. Recurso de apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de rechazar la demanda (fls. 110 a 112, c. 2). Puntualmente, señaló que el parágrafo 1º del artículo 590 del CGP no establece ninguna excepción frente a la posibilidad de acudir directamente ante el juez, esto es, sin agotar el trámite de la conciliación extrajudicial, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares. Por tal razón, en su criterio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió admitir la demanda que interpuso contra la Uspec.   

Agregó la recurrente que, en gracia de discusión, el auto apelado ni siquiera explica por qué la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos que declararon desierta la licitación pública No. USPEC-LP-047-2015 no tiene carácter patrimonial.

Por último, adujo que la decisión de rechazar la demanda constituye denegación de justicia, pues, a pesar de que ha transcurrido más de un año desde su presentación, "esta se inadmitió dizque porque no se aportó constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad, aún a pesar de que en la demanda se precisó que la unión temporal demandante pidió el decreto y práctica de medidas cautelares, circunstancia que hacía innecesario dicho requisito al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 590 del CGP".  

II. CONSIDERACIONES

1. Procedencia del recurso de apelación y competencia de la Sala para resolverlo

El artículo 243[3] del CPACA señala las providencias susceptibles del recurso de apelación proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, a saber: i) las sentencias y ii) los autos que: a) rechacen la demanda; b) decreten medidas cautelares; c) pongan fin al proceso y d) aprueben conciliaciones.

En el caso bajo examen, mediante auto del 14 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, determinación contra la cual, como se vio, procede el recurso de apelación.

De otro lado, de conformidad con el artículo 150[4] del CPACA, en concordancia con el artículo 125[5] y con el numeral 1 del artículo 243 del mismo cuerpo normativo, la Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de autos proferidos por los Tribunales Administrativos que dispongan el rechazo de la demanda.

2. Problema jurídico

De acuerdo con los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala determinar si la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016 debió agotar o no el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, teniendo cuenta que, junto con la demanda, solicitó la medida de cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones 1280 de 2015 y 000047 de 2016, expedidas por la directora general de la Uspec, mediante las cuales se declaró desierto el proceso de licitación pública No. USPEC-LP-047-2015.

3. Del trámite de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo

Tal como lo ha dicho esta Corporación[6], la conciliación es una institución concebida por el ordenamiento jurídico colombiano como el procedimiento por medio del cual un número determinado de individuos, entre quienes existe una controversia, deciden componerla con la intervención de un tercero neutral y calificado denominado conciliador, quien, además de sugerir fórmulas de arreglo, da fe del acuerdo al que lleguen los interesados, el cual les resulta obligatorio y definitivo, teniendo en cuenta que los asuntos materia de la conciliación son aquellos susceptibles de transacción y desistimiento, y los que la ley determine de manera expresa.

De conformidad con el artículo 161 del CPACA, el trámite de la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad para demandar en ejercicio de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, siempre y cuando los asuntos sean conciliables. Dicha norma también prevé que no es necesario agotar la conciliación extrajudicial cuando la Administración demande un acto que ocurrió por medios ilegales.

Lo dispuesto en la norma referida debe interpretarse en armonía con el artículo 613[7] del CGP, que, en relación con los asuntos contencioso administrativos, establece otros eventos en los que no es necesario agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación: i) en los procesos ejecutivos; ii) en los asuntos en los cuales el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial y iii) cuando quien demanda sea una entidad pública.

Así las cosas, forzoso resulta concluir que no siempre es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que si el asunto se enmarca en alguno de los supuestos referidos, podría demandarse directamente.

4. Caso concreto

Para abordar el estudio del caso concreto, conviene recordar que el Tribunal de primera instancia rechazó la demanda porque no se acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, requisito que, a su juicio, resulta exigible, dado que la medida cautelar solicitada por la parte actora no tiene carácter patrimonial.

Por su parte, la actora adujo que, junto con la demanda, solicitó que se decretara y practicara una medida cautelar y, por ende, no era necesario agotar el trámite de la conciliación extrajudicial. Esto, según dijo, en consideración a que el artículo 590 del CGP no estableció ninguna excepción al disponer que, en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicitaran medidas cautelares se podía acudir directamente ante el juez, esto es, sin necesidad de agotar el trámite de la conciliación extrajudicial.

La Sala advierte que no le asiste razón a la recurrente cuando invoca la regla prevista en el artículo 590 del CGP, según la cual si en cualquier jurisdicción se solicita la práctica de medidas cautelares, no será necesario agotar como requisito de procedibilidad la audiencia de conciliación. Ocurre que esa regla no resulta aplicable en el caso particular, pues, como se vio, el artículo 613 del CGP, que es norma especial para los asuntos contencioso administrativos, en lo pertinente, establece que se puede acudir directamente ante el juez, sin necesidad de agotar el trámite de la conciliación extrajudicial, cuando las medidas cautelares solicitadas por el demandante sean de carácter patrimonial. Dicho de otro modo: el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa, cuando se pidan medidas cautelares que no tienen naturaleza patrimonial.

La Corte Constitucional razonó de manera similar, en la sentencia C-834 de 2013, al decidir la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 613 del CGP:

Según el parágrafo primero del artículo 590 de la ley 1564 de 2012, si en cualquier jurisdicción se solicita la práctica de medidas cautelares, no será necesario agotar como requisito de procedibilidad la audiencia de conciliación.

Esta regla general no es de aplicación al procedimiento contencioso administrativo, puesto que la propia ley 1564 de 2012 prevé una regulación especial para esta jurisdicción, que se encuentra en el artículo 613 cuyo título es 'AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS'; dicha disposición prevé un trámite adicional cuando se realice audiencia de conciliación en materia contencioso administrativa –notificación a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado- y, adicionalmente, que '[n]o será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública' –negrilla ausente en texto legal; el aparte subrayado corresponde al aparte demandado-.

El aparte demandado, al ser una excepción parcial a la regla general en materia contencioso administrativa –realización de audiencia de conciliación siempre que se trate de materias conciliables (artículo 161 de la ley 1437 de 2011)- implica el siguiente contenido: no obstante solicitar medidas cautelares, cuando éstas sean de carácter no patrimonial la parte demandante deberá realizar, como requisito previo de procedibilidad de la futura demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, audiencia de conciliación extrajudicial, siempre y cuando se trate de un asunto conciliable.

Si se retirara del ordenamiento el aparte demandado, la excepción a la regla general que obliga a realizar audiencia de conciliación –es decir, la posibilidad de acudir directamente al juez en los casos en que se solicite medidas cautelares, artículo 590 del Código General del Proceso- se haría extensiva a los casos en que se solicite una medida cautelar de carácter no patrimonial.

Con la precisión de que la norma sobre conciliación extrajudicial aplicable en el caso concreto es el artículo 613 del CGP, que no el artículo 590 de ese estatuto procesal, pasa la Sala a definir si la medida cautelar solicitada por la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016 tiene o no carácter patrimonial, con el propósito de determinar si le era exigible agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial o si, amparado en el segundo supuesto del artículo 613 del CGP, podía acudir directamente ante esta jurisdicción.

Para determinar lo anterior, debe advertirse que esta Subsección ha sostenido que, como no existe disposición que defina cuáles son las medidas cautelares patrimoniales, es necesario analizar, en cada caso, el contenido de la solicitud de suspensión provisional[8].

En el asunto bajo examen, se tiene que, como fundamento de la medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones 1280 del 23 de diciembre de 2015 y 000047 del 27 de enero de 2016, la parte adujo lo siguiente (fls. 1 a 6, cuaderno de medida cautelar):

1. En este caso se cumplen los requisitos previstos en el art. 231 del CPACA para dar paso a la medida cautelar pedida, por las siguientes razones:

  (...)

El primer inciso de la norma citada establece que la medida cautelar de suspensión provisional procede cuando la violación de las normas por parte de los actos demandados surja (i) del análisis del acto y su confrontación con las normas superiores o (ii) del estudio de las pruebas aportadas en la demanda.

2. Sobre este punto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aclarado que la violación manifiesta de las normas se puede hacer mediante "confrontación que se hace con los documentos aportados al expediente' en la misma demanda, a los cuales se remite en esta solicitud en aras de brevedad, con fundamento en lo previsto en el art. 231 del CPACA.
3.  Inclusive, el precedente de lo contencioso administrativo aplicable ha admitido que para la sustentación de la suspensión provisional es admisible la remisión al contenido de los cargos de la demanda, siempre que se solicite conjuntamente con ella, mas no con el recurso de apelación.

En consecuencia, en aras de brevedad remitimos al contenido del capítulo 4.3. de la demanda (las normas violadas y el concepto de la violación), que desarrolla las causales de nulidad conforme a lo exigido en el inciso 2º del artículo 137 del CPACA, aplicable en virtud de lo previsto en el art. 138 ibídem, a través de cuatro (4) cargos.

Esta síntesis de los cargos de nulidad formulados contra los actos administrativos demandados con el fin de puntualizar, más allá de la remisión que en todo caso admite el precedente, que existen razones para suspenderlos provisionalmente con el fin de no causar perjuicios a la unión temporal actora y a la USPEC demandada, pues en últimas la condena afectaría el erario público (sic).

4. Dada la naturaleza de este asunto, de no suspenderse provisionalmente los efectos del acto demandado (i) se causaría un perjuicio serio e irremediable a la UNIÓN TEMPORAL VIGILANCIA Y SEGURIDAD ELECTRÓNICA, (ii) la sentencia tendría efectos inanes sobre la situación, comoquiera que la condena implicaría el causar la utilidad sin prestar servicio alguno por parte de la unión temporal demandante, y (iii) arriesgaría los recursos del Estado, e incluso los funcionarios que participaron, vía acción de repetición.
5. (...) el solo hecho de que se mantenga la declaración irregular de desierta de la licitación implicaría un grave riesgo para el erario, comoquiera (sic) que arriesga a la entidad a una indemnización sin contraprestación alguna.   

Según la solicitud transcrita, la negativa a suspender provisionalmente los actos administrativos demandados le causaría un perjuicio irremediable a la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016, al tiempo que afectaría el erario, pues, ante una eventual sentencia condenatoria, la Uspec tendría que pagarle una indemnización a la demandante, sin haber recibido ninguna contraprestación.

A juicio de la Sala, sin embargo, las circunstancias señaladas por la demandante no le confieren naturaleza patrimonial a la medida cautelar de suspensión provisional de los actos cuestionados, sino que se trata más bien del objeto propio de la controversia, el cual deberá resolverse en la sentencia.

En efecto, aunque la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contiene pretensiones de carácter patrimonial, como el reconocimiento de perjuicios materiales producto de la utilidad que habría dejado de percibir la demandante por no adjudicársele el contrato, lo cierto es que ello no puede confundirse con los efectos que tendría la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, dado que su posible decreto no lleva automáticamente al reconocimiento de esos perjuicios. Con todo, cabe anotar que la eventual nulidad del acto que declara desierta la licitación no necesariamente implica que la propuesta presentada fuera la mejor y que, por ende, el contrato tuviera que adjudicársele a la parte demandante.  

Ahora, como lo ha señalado esta Subsección, el contenido patrimonial de la suspensión provisional de los actos administrativos puede derivarse de la repercusión económica de los mismos[9]. En esos casos, se ha entendido que las órdenes impartidas en el acto administrativo objeto de la solicitud de suspensión provisional tienen una connotación patrimonial que se hace extensiva a la medida cautelar invocada, bien, por ejemplo, porque se hace efectiva una cláusula penal pecuniaria, ora porque se dispone el reintegro inmediato de sumas de dinero pagadas al contratista.

En el caso particular, no se ve cómo la suspensión de los efectos de la Resolución 1280 de 2015, confirmada por la Resolución 000047 de 2016, por medio de la cual se declaró desierta la licitación pública No. USPEC-LP-047-2015, pueda tener per se una incidencia de carácter patrimonial, por cuanto de su contenido no desprenden consecuencias económicas (fl. 9, cuaderno de pruebas):

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. DECLARAR DESIERTO el proceso de Licitación Pública No. 047 de 2015, cuyo objeto es 'CONTRATAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO ININTERRUMPIDO DE VIGILANCIA ELECTRÓNICA PARA INTERNOS A CARGO DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, CON DETENCIÓN DOMICILIARIA, BENEFICIOS ADMINISTRATIVOS O CON MEDIDA DE ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD (SVE) A NIVEL NACIONAL', por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO 2. Publicar la presente resolución en el Portal Único de Contratación www.contratos.gov.co, en cumplimiento del artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.

ARTÍCULO 3. Contra la presente resolución procede Recurso de Reposición, conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

ARTÍCULO 4. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

Dado que la Resolución 1280 de 2015 no contiene ninguna orden de carácter patrimonial, a la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016 sí le correspondía agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, en virtud de lo previsto en el artículo 613 del CGP[10].

En ese contexto, es claro que el Tribunal de primera instancia se encontraba facultado para requerir a la demandante con el propósito de que acreditara el cumplimiento del mencionado requisito. Como así no lo hizo, lo procedente era rechazar la demanda, y así se dispuso en el auto apelado. Por tanto, la decisión se encuentra ajustada a derecho y será confirmada por la Sala.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 14 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se rechazó la demanda interpuesta por la Unión Temporal Vigilancia y Seguridad Electrónica 2016 contra la Uspec, por no haberse acreditado el cumplimiento del requisito de la conciliación extrajudicial, por las razones expuestas.

SEGUNDO: En firme esta providencia, REMITIR el expediente al Despacho de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

 MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] Folio 3 del cuaderno de la medida cautelar.

[2] Sección Tercera, Subsección B, M.P. Danilo Rojas Betancourth, expediente 56161.

[3] "Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público (...)".

[4] "ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

(...)".

[5] "ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica".

[6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 5 de diciembre de 2016, expediente No. 56161, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

[7] "ARTÍCULO 613. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS. Cuando se solicite conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega de copia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los mismos términos previstos para el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado resuelva sobre su intervención o no en el Comité de Conciliación de la entidad convocada, así como en la audiencia de conciliación correspondiente.

No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.

Las entidades públicas en los procesos declarativos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra particulares, podrán solicitar las medidas cautelares previstas para los procesos declarativos en el Código General del Proceso".

[8] Ver, entre otras providencias, el auto del 14 de septiembre de 2016, expediente 54762A, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

[9] Ver, entre otros, el auto del 19 de junio de 2017, expediente 57866, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

[10] "ARTÍCULO 613. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS. Cuando se solicite conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega de copia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los mismos términos previstos para el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado resuelva sobre su intervención o no en el Comité de Conciliación de la entidad convocada, así como en la audiencia de conciliación correspondiente.

No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.

Las entidades públicas en los procesos declarativos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra particulares, podrán solicitar las medidas cautelares previstas para los procesos declarativos en el Código General del Proceso".