ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA

[P]ara la Sala es claro que la persona que tenía interés y por ende legitimación en la causa para el ejercicio de la presente demanda de cumplimiento, era la persona jurídica Roditrans Ltda., pues el trámite de modificar la declaración de importación del régimen temporal al ordinario estaba en cabeza de la sociedad y no de la [actora]. Por ello, aunque la [actora] fue la representante legal de Roditrans Ltda., en la actualidad carece de legitimación en la causa por activa por cuanto está demostrado que se canceló la matrícula mercantil y se liquidó la sociedad Roditrans Ltda., desde el mes de diciembre del año 2015, es decir con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud de cumplimiento -6 de abril de 2016-. (...) En ese orden, para la Sala es evidente que en el presente asunto, la accionante carece de legitimación en la causa por activa, por lo que declarará probada de oficio dicha excepción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / LEY 1437 DE 2011 / DECRETO 2685 DE 1999 - ARTÍCULO 150 - DECRETO 2685 DE 1999 - ARTÍCULO 156 / DECRETO 2685 DE 1999 - ARTÍCULO 227

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00814-01(ACU)

Actor: MARTHA LUCIA PATIÑO DE RODRIGUEZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

La Sala decide la impugnación interpuesta por la DIAN contra la sentencia de 12 de mayo de 2016, aclarada mediante providencia de 19 de julio del mismo año, a través de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B accedió a las pretensiones de la presente acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud

En ejercicio de la acción constitucional, la señora Martha Lucía Patiño de Rodríguez, obrando como representante legal de Roditrans Ltda., demandó de la DIAN el cumplimiento del artículo 150 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 8º del Decreto 4136 de 2001.

2. Hechos

2.1. El 3 de abril de 2008 la empresa Roditrans Ltda., representada legalmente por la señora Patiño, importó mercancía al país, con declaración nro. 01204100750101, operación que fue sometida al régimen de importación temporal a largo plazo (5 años).

2.2. Por resolución nro. 0926 de 18 de junio de 2013, la división de liquidación de la DIAN declaró el incumplimiento del régimen temporal por la no finalización dentro del término autorizado.

2.3. Dicha resolución, que se encuentra ejecutoriada, ordena remitir copia a la división de gestión de la operación aduanera para que de oficio procediera con la modificación de la declaración del régimen temporal al ordinario, de según lo señalado en el artículo 150 del Decreto 2685 de 1999.

2.4. Mediante oficio radicado nro. 025916 de 18 de julio de 2013, la actora solicitó a dicha división proceder con la modificación del régimen de temporal a ordinario de acuerdo con lo ordenado en la Resolución nro. 0926.

2.5. La anterior petición fue respondida con oficio nro. 1-048-245-3245 de 30 de julio de 2013 en el que se solicitó se aportara la licencia del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para proceder con la modificación.

2.6. El 21 de enero de 2014 la actora allegó a dicha división la licencia de importación nro. 21300786 con fecha de aprobación 26 de diciembre de 2013 correspondiente a la mercancía que ampara la declaración de importación que se solicitó modificar.

2.7. Luego de más de dos años sin respuesta alguna, ni aprobación de las solicitudes de la modificación, el 5 de febrero de 2016 la parte actora con oficio con radicado nro. 004178, solicitó nuevamente el cambio de modalidad de importación.

2.8. La anterior petición fue respondida con oficio nro. 000845 de 22 de febrero de 2016 en el cual, la jefatura de la división de gestión de la operación aduanera de la sección de aduanas de Cartagena autorizó al importador Roditrans Ltda., a presentar declaración de modificación conforme a lo establecido en el artículo 227 del Decreto 2685 de 1999, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 150 del mismo decreto.

3. Pretensiones

Dentro del escrito de demanda se precisa la siguiente:

"Sírvase señor Juez ordenar a la autoridad encargada el cumplimiento de la resolución No. 0926 en su artículo 7º. Emanada de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena".

4. Trámite de la demanda

La demanda fue radicada el 6 de abril de 2016 ante los juzgados administrativos de Bogotá.

Por auto de 7 de abril de 2016, el Juzgado 51 administrativo de Bogotá declaró la falta de competencia para conocer del presente asunto y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que el 14 de abril del mismo año admitió la demanda y dispuso su notificación al Director Seccional de Aduanas de Cartagena a quien se le concedieron 3 días para allegar o solicitar pruebas.

5. Contestación de la demanda

El Director Seccional de Aduanas de Bogotá, se opuso a las pretensiones de la demanda y efectuó el siguiente recuento de las actuaciones surtidas en el expediente administrativo CU2010201100192 correspondiente a Roditrans:

1. Con declaración de importación 01204100750101 de 3 de abril de 2008, el importador Roditrans, a través de la agencia de aduanas Granadina, presentó declaración de importación temporal a largo plazo.
2. La división de liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena mediante Resolución 0926 de 18 de junio de 2013 declaró el incumplimiento del régimen en atención a que se pudo constatar que a la mitad del plazo conferido el importador se encontraba en mora, es decir, no pagó oportunamente las cuotas de los tribunos aduaneros, con lo cual incurrió en la conducta prevista en el numeral 1.1. del artículo 482-1 del Decreto 2685 de 1999, razón por la que se ordenó a la División de Operación Aduanera terminar de oficio la modalidad en virtud de la modificación de la declaración de importación de la modalidad temporal a la ordinaria.
3. Lo anterior, porque si bien Roditrans incumplió el régimen porque no culminó la modalidad temporal dentro de los 5 años con los que contaba, no es menos cierto que (i) canceló la totalidad de la cuotas de los tributos aduaneros y (ii) la mercancía permanecía en el territorio nacional excediendo el límite temporal con el que contaba.
4. La División de Gestión de Operación Aduanera a través de oficio nro. 4834 de 30 de julio de 2013 informó a la solicitante que se requería la licencia de importación otorgada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
5. El importador presentó la licencia, en atención a dicho requerimiento el 21 de enero de 2014.
6. Ante la imposibilidad de proferir de manera oficiosa la modificación de la importación temporal de largo plazo a importación ordinaria, pues el sistema aduanero no permite que ninguna dependencia utilice el sistema a nombre de un particular y usurpando sus claves y acceso, se elevó consulta ante la Subdirección de Gestión del Comercio Exterior el 22 de mayo de 2014.
7. La Subdirección de Gestión del Comercio Exterior, que es el superior técnico del área de Gestión de Operación Aduanera, mediante oficio nro. 100210226 de 4 de junio de 2014 indicó que, en aras de garantizar el derecho del usuario aduanero, se autoriza a éste la presentación de las declaraciones de modificación para cambio de régimen a los importadores a los que se les ha declarado el incumplimiento del régimen de importación por parte de la División de Gestión de Liquidación Aduanera, de conformidad con el artículo 150 del Decreto 2685 de 1999.
8. La División de Gestión de Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, por oficio nro. 0100845 de 22 de febrero de 2016, autorizó a Roditrans Ltda. a presentar declaración de modificación.
9. El 5 de febrero de 2016 la señora Martha Lucía Patiño, representante legal de Roditrans presentó derecho de petición para que se realizara la modificación de oficio de la declaración de importación nro. 01204100750101 de 3 de abril de 2008.
10. Con oficio nro. 00845 de 27 de febrero de 2016, el Jefe de la División de Gestión de la Operación Aduanera de la División Seccional de Cartagena, autorizó al importador Roditrans Ltda. para presentar declaración de modificación, previo el lleno de los requisitos establecidos en la legislación aduanera conforme a lo establecido en el artículo 227 del Decreto 2685 de 1999.
11. Con "oficio S/N de abril de 2016", el el Jefe de la División de Gestión de la Operación Aduanera de la División Seccional de Cartagena, nuevamente invitó y autorizó a Roditrans Ltda. para presentar la declaración de modificación.

Aseguró que la DIAN no se ha negado nunca a cumplir con la finalización de oficio del régimen y le ha informado a la actora que para finalizar la modalidad "se requiere que le de paso en el sistema aduanero a la declaración de modificación que ya está autorizada, habida cuenta que no existe a la fecha procedimiento interno diferente de acuerdo a instrucciones de la Subdirección de Gestión de Comercio Exterior".

Afirmó que se debe establecer si la división mencionada ha incumplido o si, por el contrario, la finalización del régimen y la materialización del artículo 7º del acto 0926, requiere una doble actuación entre particular y administración: que el particular de paso a la declaración de modificación en el sistema informático aduanero y que la administración otorgue el respectivo levante a la declaración de modificación, tal como lo ordenó el acto referido para finalizar el régimen.

Planteó tres problemas así:

(i) ¿Puede considerarse que la División de Gestión de la Operación Aduanera de Cartagena incumplió e incumple el acto 0926, si no existe un procedimiento interno para modificar de oficio la declaración, y la Subdirección de Comercio Exterior como área competente y superior técnico estableció que la única forma de cumplir dicha orden es autorizando al actor a presentar una declaración de modificación, y el actor se niega a apoyar dicho procedimiento?

Tesis de la DIAN: La obligación a cargo de la División de Gestión de la Operación Aduanera de la División Seccional de Cartagena no es inobjetable, pues a nivel interno no existe procedimiento alguno que establezca cómo finalizar de oficio la importación temporal, y por tal razón no existe norma incumplida. Además, dicha área está presta a cumplir la instrucción recibida del área competente, "autorizando previamente a autorizar la modificación".

(ii) ¿Puede el actor acusar de incumplida a la División de Operación Aduanera a pesar de no presentar la declaración de modificación, no obstante que fue el mismo importador quien inicialmente incumplió el régimen de importación, y lo que la Administración hizo mediante el acto 0926 es darle legitimidad a la estadía extemporánea de la mercancía dentro del territorio aduanero nacional?

Tesis de la DIAN: No puede el actor, después de incumplir el régimen aprovecharse de su propio error y acusar a la administración de que ha incumplido su labor de finalizar de oficio, pues la División de Gestión de la Operación Aduanera de la División Seccional de Cartagena, le ha manifestado en diferentes comunicaciones que está autorizado, de antemano, a modificar la declaración para darle legalidad a la estadía de la mercancía que él no sacó del país cuando debía hacerlo.

(iii) ¿Es procedente la presente acción de cumplimiento?

Tesis de la DIAN: La acción de cumplimiento es improcedente pues el deber incumplido no es inobjetable, por no encontrarse ubicado en ninguna norma o acto administrativo, la forma como la División de Operación Aduanera de la Seccional de Cartagena puede de oficio, dar por terminado el régimen. Además, el actor detenta físicamente la mercancía y no se probó un perjuicio irremediable por lo que la acción no puede utilizarse para reemplazar los mecanismos de defensa ordinarios de los cuales el actor no ha hecho uso.

De otra parte, adujo que el deber jurídico cuya observancia se exige está consignado en el acto administrativo 0926, pero el procedimiento que lo materializa sin el apoyo del actor, no existe y por tanto no es exigible ni inobjetable.

Manifestó que muchas normas del derecho administrativo son normas en blanco cuyo contenido se satisface en otras normas del mismo ordenamiento para establecer la tipicidad de la situación. En el presente caso se pretende hacer un juicio al área de Operación Aduanera de la Seccional de Cartagena, por no dar cumplimiento al artículo 7º del acto 0926 que se fundamenta en el artículo 150 del Decreto 2685 de 1999, pero el incumplimiento endilgado no se concreta pues no existe norma alguna que establezca cómo la Operación Aduanera de Cartagena pueda cumplir con el artículo 150 y por tanto, no es posible hacer una censura por su incumplimiento.

Indicó que la acción es improcedente porque la administración no ha sido ni es renuente a cumplir porque el artículo 150 carece de reglamentación y por tanto, la única salida procedimental es que el actor inicie el procedimiento con la presentación de la declaración de modificación pues la entidad se comprometió a otorgar levante. Se requiere de la materialidad física de la declaración de modificación para estampar en ella el levante y dar por terminado un régimen desde la administración, que el interesado no cumplió.

Alegó también que la acción es improcedente porque el actor detenta la mercancía y no ha sufrido ningún daño y porque tiene otros instrumentos judiciales para lograr su cumplimiento. Informó que en materia aduanera, el artículo 515 del Decreto 2685 de 1999 establece que contra los actos administrativos de fondo procede el recurso de reconsideración, que el actor nunca usó. Tampoco agotó los recursos de ley, reposición y apelación, ni presentó solicitud de revocatoria de acuerdo con el CAPCA. Además, puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

6. Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B por sentencia de 12 de mayo de 2016, declaró el incumplimiento por parte de la DIAN - División de Gestión de la Operación Aduanera de la División Seccional de Cartagena de lo establecido en el artículo 7º de la Resolución nro. 0926 de 18 de junio de 2013.

En consecuencia, ordenó a dicha división que dentro de los 10 días siguientes a  la ejecutoria de la sentencia, cumplir lo establecido en el referido artículo en el sentido de proferir de oficio la modificación a la declaración de importación temporal a importación ordinaria de que trata la Resolución nro. 0926, de acuerdo a lo establecido en el artículo 150 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 8º del Decreto 4136 de 2004.

Asimismo, ordenó a la sociedad Roditrans Ltda., a través de su representante legal, prestar toda la colaboración que requiera la DIAN – División de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena para efectos de cumplir lo establecido en el artículo 7º de la Resolución nro. 0926 de 18 de junio de 2013, para lo cual deberá estar presente en el momento que la entidad disponga efectuar el cambio de oficio de la importación para que suministre el usuario y la contraseña de ingreso al sistema aduanero, para lo cual se ordenó a la DIAN División de Gestión de Liquidación de la División Seccional de Cartagena, comunicarle con antelación a la representante legal de dicha sociedad fecha y hora en la que se hará para que pueda comparecer y colaborar en el proceso.

Indicó el a quo que la norma cuyo cumplimiento se reclama es el artículo 7º de la Resolución nro. 0926 de 18 de junio de 2013 expedida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena.

Seguidamente se pronunció respecto de las excepciones expuestas por la DIAN así:

En cuanto a que el deber no es inobjetable; la administración no es ni ha sido renuente cumplir; y no existe perjuicio irremediable, el tribunal consideró que más que ser impedimentos procesales constituyen argumentos de fondo que sustentan la defensa de la entidad demandada.

Respecto a la existencia de otros mecanismos de defensa, explicó el a quo que los recursos aludidos por la entidad demandada (reconsideración, reposición y apelación) no son instrumentos judiciales. En cuanto a la nulidad y restablecimiento del derecho, afirmó que en el presente caso no se ha solicitado nulidad de acto alguno ni reclamado restablecimiento de derecho o daño alguno, sino el cumplimiento de una precisa norma.

Por lo anterior, concluyó que la acción de cumplimiento impetrada sí es procedente frente a la pretensión formulada.

En cuanto al requisito de constitución en renuencia, consideró que fue acreditado puesto que la señora Martha Patiño en calidad de representante legal de Roditrans Ltda. en escrito dirigido a la División de Gestión de Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, le exigió realizar la modificación de oficio de la declaración de importación 01204100750101 de 3 de abril de 2008, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 7º de la Resolución nro. 0926 de 18 de junio de 2013,

A continuación puso de presente que accedería a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

La norma tiene un mandato en la medida en que es claro que la entidad demandada debe, una vez ejecutoriada la Resolución 0926 de 2013 proceder de oficio a modificar la declaración de importación temporal a importación ordinaria, de acuerdo con el artículo 150 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el Decreto 4136 de 2004, que es claro en establecer que una vez ejecutoriado el acto administrativo mediante el cual se declaró el incumplimiento, copia del mismo debe ser remitida a la jurisdicción de la Administración de Aduanas o de Impuestos y Aduanas que otorgó el levante a la declaración inicial para que proceda a proferir de oficio la modificación a la declaración de importación temporal a importación ordinaria.

Para determinar el presunto incumplimiento del artículo 7º de la Resolución nro. 0926 de 18 de junio de 2013, por parte de la DIAN - División de Gestión de Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena se refirió al material probatorio allegado al proceso y explicó que, frente a lo pretendido por la demandante, dicha división emitió los oficios nro. 1-048-245-3245 de 30 de julio de 2013; 000845 de 22 de febrero de 2016 y el de 21 de abril de 2016.

En el primero indicó que para acceder a la petición de modificación de importación debía presentarse la licencia de importación otorgada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a lo cual dio cumplimiento la sociedad Roditrans mediante escrito de 21 de enero de 2014.

En el segundo, se limitó a autorizar al importador Roditrans para presentar declaración de modificación que llenara los requisitos establecidos en el artículo 227 del Decreto 2685 de 1999.

En el tercer oficio, indicó que al no estar reglamentada la posibilidad de proferir la declaración de oficio para el cambio de la modalidad de importación temporal a largo plazo a ordinaria por parte los funcionarios de la DIAN, necesitan indefectiblemente la presentación de la declaración de modificación por parte del importador en donde se indique el cambio de modalidad.

Aclaró que ni el artículo 7º de la Resolución nro. 0926 de 2013 ni el 150 del Decreto 2685 de 1999, prevén que el importador deba presentar la referida declaración de modificación. Por el contrario, ambas normas son claras en establecer que la entidad  debe proceder de oficio a realizar la modificación de importación temporal a ordinaria, una vez quede ejecutoriado el acto administrativo que declaró el incumplimiento.

En lo que respecta a la falta de reglamentación de la posibilidad de proferir la declaración de oficio por parte de los funcionarios de la DIAN para el cambio de modalidad, advirtió el tribunal que ello no es impedimento para que la entidad se abstenga de cumplir con los mandatos imperativos establecidos en los artículos 7º de la Resolución nro. 0926 de 2013 y 150 del Decreto 2685 de 1999, pues ante un deber legal impuesto en dichas normas, deben acatarlo y hacer uso de los mecanismos jurídicos que permitan cumplirlo.

Además señaló que no es justificable que en más de 15 años de vigencia de la norma, esta no se haya reglamentado ni se haya impartido directriz alguna por parte de la DIAN a efectos de cumplirla.

En cuanto al argumento según el cual la División de Operación Aduanera dio aplicación a la instrucción del nivel central es decir, la Subdirección de Comercio Exterior que señaló que es necesario que la sociedad presente la correspondiente declaración de modificación, el tribunal manifestó que no es de recibo porque en dicha respuesta la subdirección mencionada no se exigió o previó que el importador deba presentar la referida declaración, sino que se advirtió que se requiere una reglamentación sobre el tema, no obstante, debían aplicarse los artículos 150 y 156 del Decreto 2685 de 1999.

Según el tribunal, es claro que la División de Gestión de Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena ha incumplido el deber contenido en el artículo 7º de la Resolución nro. 0926 de 2013 toda vez que no ha procedido de oficio a proferir la modificación a la declaración de importación temporal a importación ordinaria de que trata dicha resolución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 150 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 8º del Decreto 4136 de 2004.

Por último, advirtió que el hecho de que no se haya reglamentado el cambio de manera oficiosa por parte de la DIAN de la declaración temporal a ordinaria y que para poder acatar la norma cuyo cumplimiento se solicitó, la entidad debe ingresar al sistema aduanero utilizando el usuario y clave de Roditrans Ltda., por tanto, es necesaria su colaboración.

7. Aclaración de la sentencia

El 8 de junio de 2016 la parte actora solicitó la aclaración del numeral 4º de la sentencia "en razón a que existiendo una relación de trámites oficiosa entre el agente aduanero, en este caso, Granadina Ltda. Nivel 1 y la Dian, esta última, debió haber requerido al agente de aduanas para hacerle allegar la documentación o los requisitos necesarios para dar cumplimiento al cambio de modalidad de importación".

Igualmente, el 5 de julio de 2016 la DIAN solicitó la aclaración del fallo con el fin de que (i) se ordene a la sociedad Roditrans Ltda., que el día que se fije para realizar la modificación de oficio, asista con una agencia de aduanas, pues será esta quien actúe como declarante ante la DIAN ya que por mandato legal no puede intervenir directamente la sociedad importadora; (ii) se aclare si en el evento que la entidad realice todas las gestiones tendientes para emitir la respectiva citación al interesado y este no asista o asista sin declarante, se entenderá cumplido el fallo por parte de la DIAN o deberá la entidad realizar alguna otra gestión, y de ser así, se indique cuál; (iii) se aclare en el fallo que la división que debe realizar la modificación de oficio es la de Gestión de la Operación Aduanera y no la de Gestión de la Liquidación, pues esta última se limita a ordenar la modificación.

Mediante providencia de 19 de julio de 2016, el tribunal resolvió aclarar únicamente el numeral 4º de la parte resolutiva para ordenar a la sociedad Roditrans Ltda. a través de su representante legal, prestar toda la colaboración que requiera la DIAN – División de Gestión de Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, para efectos de cumplir lo establecido en el artículo 7º de la Resolución nro. 0926 de 2013, para lo cual deberá estar presente en el momento que la entidad disponga efectuar el cambio de oficio de la importación para que suministre el usuario y la contraseña de ingreso al sistema aduanero, para lo cual se ordena a la DIAN - División de Gestión de Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena comunicarle con antelación a la representante legal de dicha sociedad la fecha y hora en que esta se hará, para que pueda comparecer y colaborar en el proceso.

8. Impugnación

La DIAN impugnó la decisión y solicitó que se tuviera en cuenta y se le dé el trámite correspondiente al escrito radicado el 8 (sic) de julio de 2016.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA Ley 1437 de 2011[1], y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las "apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento".

2. Generalidades de la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional "el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo" (subraya fuera del texto) [2].

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[3].

ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º).

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito "cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable" caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

2.2. Falta de legitimación en la causa por activa

La Sala encuentra que en el caso que se estudia, la accionante carece de legitimación en la causa, como pasa a explicarse[4]:

Es preciso hacer referencia a la institución de la legitimación en la causa, para lo cual lo señalado por la Sección Tercera, en sentencia de 25 de septiembre de 2013, resulta pertinente. En esa oportunidad sostuvo: "el análisis sobre la legitimación en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquélla propone, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra"[5].

Ahora bien, respecto de la acción de cumplimiento, es importante señalar que en principio su ejercicio está en cabeza de cualquier persona; sin embargo, cuando se trata de la materialización de derechos subjetivos, sólo el afectado o el titular del derecho puede exigir su cumplimiento.

En este sentido, esta Corporación se pronunció mediante sentencia de 23 de febrero de 2003, en la cual estableció que en la acción de cumplimiento, cuando están involucrados derechos particulares y concretos, se requiere el ejercicio por parte del directamente interesado, o a través de apoderado, quien debe ser abogado. Al respecto, la mencionada providencia expresó:

"La acción de cumplimiento puede ser incoada por cualquier persona cuando se trate de normas o de actos administrativos cuyo cumplimiento sea de interés general, situación que no es la del sub lite, en la cual, por ser de interés individual o subjetivo, sólo el interesado puede hacer uso de la misma, y quien actúe en su nombre, debe ser abogado inscrito y en virtud de poder legalmente conferido, circunstancias que no se presentan en este caso, sin que la condición que invoca la memorialista (Vocal de Control de Energía Eléctrica y Gas del Municipio de Riohacha) la autorice para accionar en representación de terceros, y menos en uso del derecho de postulación, para el cual se requiere ser abogado, aún tratándose de la acción de cumplimiento"[6] (Negrillas fuera de texto).

Por otro lado, esta Sección en reciente providencia también consideró que aunque la acción de cumplimiento puede ser ejercida por cualquier persona, cuando se trata de normas o actos administrativos que se refieren a derechos subjetivos, es el titular de estos derechos el que está legitimado para su ejercicio, en nombre propio, o por intermedio de apoderado. En esa oportunidad la Sección señaló:

"En efecto, las normas que se solicitan cumplir si bien son de carácter general, impersonal y abstracto, lo que presumiría que exigir su cumplimiento se encuentra en cabeza de cualquier persona, su aplicación en el presente asunto no tiene tal carácter, pues la acción de manera irrebatible tiene un móvil subjetivo, relativo a que en aplicación de las normas que se señalan como incumplidas, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo deje sin efecto la Resolución N.º 31295 de 25 de octubre de 2010 mediante la cual el Instituto de Seguro Social reconoció al señor Luis Alberto Moya Rojas la pensión de vejez y el retroactivo de la misma y, como consecuencia de ello, se ordene a la accionada proferir un nuevo acto.

Así las cosas, en criterio de la Sala, para el caso concreto, solo el afectado con el acto puede exigir el cumplimiento de las normas de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 758 de 1990, esto es, el señor Luis Alberto Moya Rojas"[7] (Negrillas fuera de texto).

Así las cosas, le corresponde a la Sala analizar si en el caso concreto se solicitó la materialización de normas que: i) se refieren a derechos subjetivos, caso en el cual se deberá corroborar si la señora Celis García acreditó su condición de titular de esos derechos; o si por el contrario, ii) involucran el interés general, situación ante la cual, toda persona está legitimada para ejercer la acción, incluyendo a la accionante y en consecuencia, sería del caso desestimar la excepción.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que por auto de 24 de octubre de 2016, el Consejero Ponente concedió a la señora Martha Lucía Patiño de Rodríguez el término de 2 días para que se allegara la prueba de la existencia y representación de la sociedad Roditrans Ltda., por cuanto pese a actuar en nombre de dicha persona jurídica, no obra en el expediente prueba de su existencia y representación.

La parte actora afirmó en el oficio adjunto a ese documento que "A raíz de los perjuicios económicos ocasionados a la sociedad Roditrans Ltda., y ante la incapacidad económica nos vimos precisados a cancelar la matrícula mercantil el 31 de diciembre de 2015". Además, allegó un certificado de existencia y representación expedido el 24 de diciembre de 2015, en el que no se observa ninguna anotación referida a dicha situación.

Por auto de 16 de noviembre de 2016 el Consejero Ponente requirió a la Cámara de Comercio de Bogotá para que remitiera el referido certificado actualizado.

Mediante oficio de 25 de noviembre de 2016 la referida entidad remitió el documento solicitado, el cual fue expedido el día 24 del mismo mes, en el que se advierte la cancelación de la matrícula de la sociedad Roditrans Ltda., en virtud a la comunicación de 18 de diciembre de 2015, inscrita el día 28 siguiente.

Se observa además, la anotación según la cual, el 28 de diciembre de 2015 se inscribió el acta nro. 04 del día 18 del mismo mes, de la Asamblea de Accionistas, por medio de la cual se aprobó la cuenta final de liquidación de la sociedad y, en consecuencia, Roditrans se encuentra liquidada.

Ahora bien, para la Sala es claro que la persona que tenía interés y por ende legitimación en la causa para el ejercicio de la presente demanda de cumplimiento, era la persona jurídica Roditrans Ltda., pues el trámite de modificar la declaración de importación del régimen temporal al ordinario estaba en cabeza de la sociedad y no de la señora Patiño de Rodríguez.

Por ello, aunque la señora Patiño de Rodríguez fue la representante legal de Roditrans Ltda., en la actualidad carece de legitimación en la causa por activa por cuanto está demostrado que se canceló la matrícula mercantil y se liquidó la sociedad Roditrans Ltda., desde el mes de diciembre del año 2015, es decir con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud de cumplimiento -6 de abril de 2016-.

Ahora bien, de acuerdo a la litis planteada por la actora no puede afirmarse que el cumplimiento que pretende se derive un interés general, pues claramente sus pretensiones hacen referencia a un trámite sobre una importación efectuada por la extinta sociedad.

En ese orden, para la Sala es evidente que en el presente asunto, la accionante carece de legitimación en la causa por activa, por lo que declarará probada de oficio dicha excepción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA:

PRIMERO: DECLARAR probada la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Martha Lucía Patiño de Rodríguez.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta

ROCÍO ARAÚJO OÑATE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

      Ausente con excusa

ALBERTO YEPES BARREIRO

[1] Artículo 150.  El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (...)

[2] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

[3] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

[4] Al efecto, se reiteran los argumentos expuestos por esta Sección en sentencia de 12 de junio de 2014, Exp. 25000-23-41-000-2014-00118-01(ACU), C.P. Alberto Yepes Barreiro.

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013; Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Radicación: 19933.

[6] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 27 de febrero de 2003, ACU 1726. Consejero Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola.

[7] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 9 de mayo de 2012. Expediente: 2011-0889-01. Consejero Ponente: Susana Buitrago Valencia.