MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS – Medidas cautelares / ACCIÓN POPULAR – Medidas cautelares / DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS – Competencia / MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA - Competencia para emitir el auto que decreta la medida cautelar en caso de que el conocimiento de la acción recaiga en un juez colegiado

Las medidas cautelares al interior de la acción popular se encuentran reguladas por el artículo 25 de la Ley 472, el cual le otorga la facultad al "Juez" constitucional para que, de oficio o a petición de parte, adopte las "[...] medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado [...]". Asimismo, enlistó de manera enunciativa las medidas cautelares que se podrán decretar. Por su parte, el artículo 229 del CPACA dispuso que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos colectivos se regirán por lo dispuesto en el Capítulo XI ibidem. En consecuencia, en atención a la existencia de dos normativas que regulan lo relacionado con las medidas cautelares al interior de las acciones populares, esta Sección ya tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de su interpretación y armonización. En efecto, en auto de 26 de abril de 2013, la Sección consideró que de la lectura del artículo 229 del CPACA podría pensarse que este deroga tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 sobre la materia, pero lo cierto era que ambas disposiciones debían ser interpretadas de manera armónica. Adicionalmente, advirtió que las disposiciones del CPACA no ponen en riesgo las garantías ya otorgadas por la Constitución y la Ley 472 para la protección de los derechos colectivos, razón por la que era viable dar entera aplicación a las demás disposiciones del Capítulo XI del CPACA. Precisado lo anterior, al revisar el artículo 25 de la Ley 472 se observa que dicha disposición no se ocupó de determinar, específicamente, quién es el competente para emitir el auto que decreta la medida cautelar en caso de que el conocimiento de la acción recaiga en un juez colegiado, es decir, si el Magistrado Ponente o la Sala, pues la norma se refirió genéricamente al "juez". En atención al vacío normativo de la Ley 472 sobre el aspecto referenciado, es del caso dar aplicación al artículo 44 ibidem que prevé que en aspectos no regulados, se debe aplicar las disposiciones del CCA, ahora CPACA. Así las cosas, sobre la competencia para expedir providencias en los eventos en que el conocimiento del proceso recaiga sobre un juez colegiado, el artículo 125 del CPACA determina que las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de ese estatuto, son de Sala, salvo que el proceso sea de única instancia. Los numerales en mención se refieren a las siguientes providencias: i) la que rechaza la demanda; ii) la que decreta una medida cautelar y la que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en el mismo trámite; iii) la que ponga fin al proceso; y iv) la que apruebe conciliaciones judiciales y extrajudiciales. [...]. Siendo ello así, al revisar el caso concreto, se observa que el auto de 23 de enero de 2019, adicionado el 12 de febrero siguiente, a través del cual la Magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno decretó medidas cautelares de urgencia, ha debido proferirse por la Sala, pues por disposición expresa de la ley esta es la competente para el efecto y no el Magistrado ponente. Siendo ello así, en atención al deber de saneamiento que le asiste al juez, es del caso dejar sin efecto los autos de 23 de enero y de 12 de febrero de 2019, habida cuenta que la Magistrada que lo profirió carecía de competencia, por lo que, en consecuencia, se ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen, con el fin de que la decisión sea adoptada por la Sala competente, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Finalmente, cabe señalar que este criterio ha sido adoptado por la Sección frente a asuntos similares, entre otras, en providencia de 14 de agosto de 2018. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 26 de abril de 2014, C.P.: María Elizabeth García González., Rad. 05001-23-33-000-2012-00614-01. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 25 de junio de 2014, C.P.: Enrique Gil Botero, Rad. 25000-23-36-000-2012-00395-01.3

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTICULO 25 / LEY 472 DE 1998 – ARTICULO 44 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00885-02(AP) A

Actor: JORGE ENRIQUE ROBLEDO CASTILLO Y JOSÉ ROBERTO ACOSTA

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y CAFESALUD E.P.S. S.A.

Asunto: Resuelve apelación de auto.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS  

AUTO INTERLOCUTORIO

Previo a decidir los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de PRESTNEWCO S.A.S. y MEDIMÁS EPS S.A.S.,, contra el proveído de 23 de enero de 2019, adicionado el 12 de febrero de la misma anualidad, mediante los cuales, la doctora Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, Magistrada de la Sección Primera –Subsección "A"-, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó medidas cautelares de urgencia dentro del proceso de la referencia, la Sala Unitaria en atención a la facultad conferida por el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA[1], que resulta aplicable en virtud de la remisión que hace el artículo 44 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[2], advierte lo siguiente:

Los señores JORGE ENRIQUE ROBLEDO CASTILLO y JOSÉ ROBERTO ACOSTA, en nombre propio y en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto 1998[3], presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y CAFESALUD E.P.S. S.A., tendiente a que se protegiera el derecho colectivo al acceso al servicio público de seguridad social en salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

Los actores y la Procuradora I Judicial para Asuntos Laborales de la Procuraduría General de la Nación, es escritos separados solicitaron a título de medidas cautelares de urgencia, ordenarles a PRESTNEWCO S.A.S., a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, al MINISTERIO DE SALUD y a la AGENTE LIQUIDADORA DE SALUDCOOP E.P.S., en Liquidación, abstenerse de autorizar: i) la modificación de la composición accionaria de MEDIMÁS EPS S.A.S., ii) cualquier actividad encaminada a sustituir la posición contractual de PRESTNEWCO SAS por la sociedad DYNAMIC BUSINESS & MEDICAL SOLUTIONS INC – DBMS, o iii) efectuar cualquier negociación cesionaria de los activos, pasivos y contratos de MEDIMÁS EPS S.A.S. y ESIMED S.A.S.

La magistrada ponente mediante providencia de 23 de enero de 2019, adicionada el 12 de febrero siguiente, decretó medidas cautelares de urgencia consistentes en que: i) SALUDCOOP en Liquidación y CAFESALUD E.P.S. suspendieran cualquier negociación y/o suscripción de la venta de activos de MEDIMÁS EPS S.A.S. y ESIMED S.A.S.; ii) la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD se abstuviera de autorizar cualquier negociación cesionaria que implique el cambio de la composición accionaria de MEDIMÁS EPS S.A.S. y ESIMED S.A.S.; y iii) las sociedades PRESTNEWCO S.A.S. y PRESTMES S.A.S. se abstuvieran de efectuar cualquier negociación cesionaria de los activos, pasivos y contratos de MEDIMÁS EPS S.A.S. y ESIMED S.A.S.

La anterior decisión fue apelada por los apoderados de PRESTNEWCO S.A.S. y MEDIMÁS EPS S.A.S.

Para resolver, el Despacho considera:

Las medidas cautelares al interior de la acción popular se encuentran reguladas por el artículo 25 de la Ley 472, el cual le otorga la facultad al "Juez" constitucional para que, de oficio o a petición de parte, adopte las "[...] medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado [...]". Asimismo, enlistó de manera enunciativa las medidas cautelares que se podrán decretar.

Por su parte, el artículo 229 del CPACA dispuso que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos colectivos se regirán por lo dispuesto en el Capítulo XI ibidem.

En consecuencia, en atención a la existencia de dos normativas que regulan lo relacionado con las medidas cautelares al interior de las acciones populares, esta Sección ya tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de su interpretación y armonización.

En efecto, en auto de 26 de abril de 2013[4], la Sección consideró que de la lectura del artículo 229 del CPACA podría pensarse que este deroga tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 sobre la materia, pero lo cierto era que ambas disposiciones debían ser interpretadas de manera armónica. Adicionalmente, advirtió que las disposiciones del CPACA no ponen en riesgo las garantías ya otorgadas por la Constitución y la Ley 472 para la protección de los derechos colectivos, razón por la que era viable dar entera aplicación a las demás disposiciones del Capítulo XI del CPACA.

Precisado lo anterior, al revisar el artículo 25 de la Ley 472 se observa que dicha disposición no se ocupó de determinar, específicamente, quién es el competente para emitir el auto que decreta la medida cautelar en caso de que el conocimiento de la acción recaiga en un juez colegiado, es decir, si el Magistrado Ponente o la Sala, pues la norma se refirió genéricamente al "juez".  Para el efecto, la norma en comento ordenó lo siguiente:

"Artículo 25º.- Medidas Cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes:

a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando:

b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;

c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas;

d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo.

Parágrafo 1º.- El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso.

Parágrafo 2º.- Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado". (Resaltado del Despacho).

En atención al vacío normativo de la Ley 472 sobre el aspecto referenciado, es del caso dar aplicación al artículo 44 ibidem que prevé que en aspectos no regulados, se debe aplicar las disposiciones del CCA, ahora CPACA.

Así las cosas, sobre la competencia para expedir providencias en los eventos en que el conocimiento del proceso recaiga sobre un juez colegiado, el artículo 125 del CPACA determina que las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de ese estatuto, son de Sala, salvo que el proceso sea de única instancia.

Los numerales en mención se refieren a las siguientes providencias: i) la que rechaza la demanda; ii) la que decreta una medida cautelar y la que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en el mismo trámite; iii) la que ponga fin al proceso; y iv) la que apruebe conciliaciones judiciales y extrajudiciales.

Las normas en comento prevén lo siguiente:

"ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica" (Resaltado del Despacho).

"ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público [...]". (Resaltado del Despacho).

Sobre la interpretación de las normas citadas, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia de unificación de 25 de junio de 2014[5], precisó lo siguiente:

"[...] El artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, consagra:

"Artículo 243. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1.- El que rechace la demanda

2.- El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3.- El que ponga fin al proceso

4.- El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5.- El que resuelva la liquidación de los perjuicios.

6.- El que decreta las nulidades procesales.

7.- El que niega la intervención de terceros.

8.- El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9.- El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

"Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia".

"El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

"Parágrafo. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rija por el procedimiento civil".

De lo anterior, se tiene que la nueva disposición incorporó dos reglas de procedencia del recurso de apelación de autos: i) el primero, que se refiere a la naturaleza de la decisión y, para ello, se estableció un listado de providencias pasibles de impugnación, y ii) el segundo, de carácter subjetivo, en atención al juez que profiere el auto, toda vez que todos los autos a que se refiere la norma proferidos por los Jueces Administrativos serán apelables, mientras que, de conformidad con el inciso tercero del artículo 243, tratándose de decisiones adoptadas por los Tribunales Administrativos sólo lo serán las contenidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del mismo precepto, esto es, aquellos que pongan fin al proceso, los que rechacen la demanda, el que decrete una medida cautelar, y el que apruebe una conciliación prejudicial o judicial.  

Una importante inquietud surge de la lectura del artículo 243 con otras disposiciones contenidas en el CPACA (v.gr. los artículos 180 y 226), que consiste en establecer si existen o no antinomias al interior de esa legislación procesal en cuanto a la procedencia del recurso de apelación tratándose de autos proferidos por los Tribunales Administrativos en el trámite de procesos de primera instancia.

Para ello, es necesario analizar de manera sistemática los artículos 125 y 243 del CPACA, toda vez que en esos preceptos se definen: i) la competencia para la expedición de las providencias, y ii) el recurso de apelación. En efecto, el artículo 125 preceptúa:

"Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica."

Como se aprecia, el artículo 125 determina que, tratándose de jueces colegiados las decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 serán de sala, salvo en los procesos de única instancia. Por consiguiente, quiere ello significar que el estatuto procesal sí tenía una finalidad u objetivo concreto, consistente en que sólo fueran apelables, en principio, las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos cuando en el curso de la primera instancia, las mismas se enmarcaran en alguno de los numerales 1 a 4 de esa disposición. A contrario sensu, si el proveído adopta una determinación que no se enmarca dentro de las mismas, no será viable el recurso de alzada [...]". (Resaltado del Despacho).

Siendo ello así, al revisar el caso concreto, se observa que el auto de 23 de enero de 2019, adicionado el 12 de febrero siguiente, a través del cual la Magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno decretó medidas cautelares de urgencia, ha debido proferirse por la Sala, pues por disposición expresa de la ley esta es la competente para el efecto y no el Magistrado ponente.

Siendo ello así, en atención al deber de saneamiento que le asiste al juez, es del caso dejar sin efecto los autos de 23 de enero y de 12 de febrero de 2019, habida cuenta que la Magistrada que lo profirió carecía de competencia, por lo que, en consecuencia, se ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen, con el fin de que la decisión sea adoptada por la Sala competente, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Finalmente, cabe señalar que este criterio ha sido adoptado por la Sección frente a asuntos similares, entre otras, en providencia de 14 de agosto de 2018[6].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

R E S U E L V E :

PRIMERO: DEJAR sin efecto los autos de 23 de enero y 12 de febrero de 2019 emitidos en Sala Unitaria por la doctora Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, Magistrada de la Sección Primera –Subsección "A"- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme este proveído, por la Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera

[1] ARTÍCULO 207. "CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes".

[2] "Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones".

[3] "Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones".

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 26 de abril de 2014, Consejera ponente María Elizabeth García González., radicación núm. 05001-23-33-000-2012-00614-01.

[5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 25 de junio de 2014, Consejero ponente Enrique Gil Botero, radicación núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01.

[6] Sobre este aspecto se puede consultar el proveído de noviembre de 2017, proferido al interior del expediente AP 2015-00011-01. Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés.