Radicado: 25000-23-41-000-2020-00199-01

Demandante: Tecnocam S.A.S.

 

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL / CONTROVERSIA SOBRE LEGALIDAD DE UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Desborda la competencia del juez constitucional / PROTOCOLIZACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / INOPERANCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Al haberse emitido respuesta negativa por parte de la entidad

La parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos - INVIMA reconozca el silencio administrativo positivo protocolizado mediante escritura pública No. 3105 del 20 de noviembre de 2017 de la Notaría 69 del Círculo de Bogotá, a favor de la sociedad TECNOCAM S.A.S. (...) La Sala advierte que según se acredita en el expediente, la sociedad accionante solicitó el 22 de noviembre de 2017 al INVIMA que reconociera el silencio administrativo positivo, respecto de la no respuesta dentro del plazo de un año subsiguiente a la interposición del recurso de reposición interpuesto el 4 de noviembre de 2016, frente a lo cual la entidad le contestó mediante oficio con radicación 17130818 del 12 de diciembre de 2017 (...) Así las cosas, resulta evidente que la solicitud que se invoca en la demanda de cumplimiento ya fue decidida por la administración, en el sentido de negarla, lo que implica que existe u[n] acto administrativo que resolvió lo relacionado con el silencio administrativo, respecto del cual la parte actora pudo acusar su legalidad y con ello procurar por las pretensiones que invocó en esta acción constitucional. En este orden de ideas, los argumentos anteriormente expuestos deben ser conocidos por el juez natural, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del CPACA, para que se determine si le asiste razón a la actora en sus afirmaciones o, a la entidad, pues se trata de un asunto de fondo que no debe ser resuelto a través de la acción de cumplimiento, pues no depende solamente de la observancia de una ley o acto administrativo (...) De esta manera, para la Sala la petición de la firma TECNOCAM S.A.S., es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, pues ésta disponía de otro mecanismo de defensa judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00199-01(ACU)

Actor: TECNOCAM S.A.S.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA

Temas: Improcedencia de la acción por existencia de otro mecanismo judicial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora contra el fallo del 13 de marzo de 2020, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B" declaró improcedente el medio de control de cumplimiento.

ANTECEDENTES

Solicitud de cumplimiento

1. Mediante escrito presentado el 10 de febrero de 2020, según "Acta individual de reparto", la firma TECNOCAM S.A.S., por medio de apoderado judicial[1], ejerció acción de cumplimiento contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos - INVIMA, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 52, 84 y 85 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Como pretensiones pidió lo siguiente:

"PRIMERA: Se declare que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos 'INVIMA', ha incumplido lo preceptuado en los artículos 52, 84 y 85 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y desconocido la existencia del acto administrativo ficto o presunto, incumplido y desconocido por la administración, nacido con ocasión del silencio administrativo positivo, surgido con ocasión de la ausencia de pronunciamiento y notificación dentro del término de un año contado a partir de su debida y oportuna interposición, establecido en el artículo 52 del C.P.A.C.A., respecto del Recurso de Reposición formulado el 4 de noviembre de 2016, en contra de la Resolución sancionatoria No. 800-3620-16 del 12 de octubre de 2016, proferida dentro el proceso sancionatorio No. 201400260, el cual fue protocolizado mediante la escritura pública No. 3105 del 20 de noviembre de 2017, otorgada en la Notaría 69 del Círculo de Bogotá, y radicado ante el INVIMA, mediante radicado No. 17125948 del 22 de noviembre de 2017.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, la Accionada, debe reconocer, respetar y conceder la totalidad de los efectos legales de la decisión favorable y es deber de la autoridad reconocerla así, nacido con ocasión del silencio administrativo positivo, surgido con ocasión de la ausencia de pronunciamiento y notificación dentro del término de un año contado a partir de su debida y oportuna interposición, establecido en el artículo 52 del C.P.A.C.A., respecto del Recurso de Reposición formulado el 4 de noviembre de 2016, en contra de la Resolución sancionatoria No. 800-3620-16 del 12 de octubre de 2016, proferida dentro del proceso sancionatorio No. 201400260, el cual fue protocolizado mediante la escritura pública No. 3105 del 20 de noviembre de 2017, otorgada en la Notaría 69 del Círculo de Bogotá.

TERCERA: Que en consecuencia la accionada debe adoptar las medidas administrativas y técnicas que correspondan para dar cumplimiento a los artículos 52, 84 y 85 del C.P.A.C.A.".

3. Hechos probados y/o admitidos

La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:

2. Mediante Resolución No. 800-3620-16 de 12 de octubre de 2016 la Dirección de Responsabilidad Sanitaria del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos – INVIMA, calificó el proceso sancionatorio aplicando una sanción consistente en una multa de 3.000 salarios mínimos diarios legales vigentes contra la sociedad actora, decisión que fue notificada personalmente el 28 de octubre de 2016.

3. El 4 de noviembre de 2016, la accionante recurrió el citado acto administrativo, recurso que no fue resuelto ni notificado dentro de la oportunidad legal, ya que la administración disponía del término de un año contado a partir del momento de su formulación, esto es el 4 de noviembre de 2016, por tanto, debía resolverse y notificarse a más tardar el 3 de noviembre de 2017, circunstancia que no aconteció, pues el recurso se desató con la Resolución 2017046308 del 31 de octubre de 2017, y la notificación se surtió por Aviso No. 2017002241 de 12 de diciembre de 2017, en el que se indicó que se publicaba por un término de cinco días contados a partir del 20 de diciembre de 2017, en la página web del INVIMA y en la oficina de atención al usuario de dicha entidad, y fue desfijado el 27 de diciembre de 2017 a las 5 p.m.

4. Mediante escritura pública No. 3105 del 20 de noviembre de 2017 otorgada en la Notaría 69 del Círculo Notarial de Bogotá la sociedad actora protocolizó el silencio administrativo positivo, en cuanto luego de vencido el término, el INVIMA no notificó la decisión que resolviera el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del C.P.A.C.A., por lo que operaba el silencio administrativo positivo según lo previsto en el artículo 85 ejusdem.

5. El 22 de noviembre de 2017, el representante legal de la empresa accionante elevó petición al INVIMA, allegó copia de la escritura pública No. 03105 del 20 de noviembre de 2017, otorgada en la Notaría 69 del Círculo de Bogotá, "por la cual se protocolizó la constancia de la interposición del Recurso de Reposición del 4 de noviembre de 2016, formulado en contra de la Resolución No. 800-3620-16 de fecha 12 de octubre de 2016, notificada personalmente el 28 de octubre de 2016, junto con la declaración juramentada de no haber sido notificada ninguna decisión dentro del término previsto en el artículo 52 del C.P.A.C.A., ello es entre el 4 de noviembre de 2016 al 4 de noviembre de 2017 (...) Conforme a lo anterior y de acuerdo con el inciso 2º del artículo 85 del C.P.A.C.A., la escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, ello es que se revoque el artículo primero de la Resolución No. 800-03620-16 del 12 de octubre de 2016, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así".

6. La Dirección de Responsabilidad Sanitaria, a través del oficio con radicado No. 17130818 del 12 de diciembre de 2017, manifestó al representante legal de TECNOCAM S.A.S., en relación con la solicitud de declaratoria de silencio administrativo positivo por caducidad de la investigación – Proceso Sancionatorio No. 201400260, que:

"...mediante Resolución No. 2017046308 de 31 de octubre de 2017 resolvió el recurso de reposición impetrado por el apoderado de la sociedad Tecnocam S.A.S., bajo radicado número 16118392 del 4 de noviembre de 2016, de acuerdo a los lineamientos dispuestos por el legislador en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, esto es dentro del año luego de haberse presentado el mencionado escrito.

(...)

Ahora bien, en cuanto al recurso de reposición el legislador estableció un (1) año para proferir el acto administrativo, más no se indicó que dentro del periodo se requiriera la notificación del acto para su validez, cumpliéndose lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011; en consecuencia no se invalida la actuación administrativa por la cual se elevó la presente solicitud y tampoco se da lugar a decretar la caducidad, igualmente se informa que este Despacho procederá a surtir las gestiones de rigor con el objetivo de notificar la resolución al representante legal y/o apoderado de la sociedad sancionada, de esta forma se da respuesta a la petición elevada por el peticionario".

7. El apoderado de la parte actora radicó el 27 de febrero de 2018, ante la Dirección de Responsabilidad Sanitaria del INVIMA, escrito en el que se pronunció frente a la respuesta que se le dio, para señalar que el inciso 3º del artículo 84 del CPACA, respecto de la figura del silencio administrativo positivo, prevé que éste puede ser objeto de revocatoria directa "...significa que, para eliminar los efectos del Silencio Administrativo, la Administración deberá hacer uso de las herramientas previstas en nuestro ordenamiento jurídico administrativo, que no es otro que apelar a la figura de la Revocatoria Directa y como quiera (sic) que, para el presente asunto, corresponde a un acto de carácter particular y concreto, deberá seguirse el  procedimiento indicado en el artículo 97 del C.P.A.C.A., primero solicitar el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular, y como quiera que mi representada pese a no existir solicitud en tal sentido, niega desde ahora cualquier clase de consentimiento que tienda a desconocer y revocar los efectos del silencio administrativo creado e invocado".

8. Agregó el apoderado, que el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, establece un año para resolver, "...es un término más que razonable para que la administración resuelva y notifique la decisión, siendo que este acto procesal es el que permite al interesado se entere de la decisión que toma la administración; de modo que hasta tanto el recurrente no conozca el acto se concreta en ficto o presunto, que se entenderá fallado a favor del recurrente".

9. La Dirección de Responsabilidad Sanitaria del INVIMA, en oficio con radicado 2018201335 del 21 de marzo de 2018, respondió a la parte accionante que:

"...se le recuerda al peticionario que la figura jurídica que alude predica bajo los procedimientos, condiciones y requerimientos que taxativamente dispone la ley, en síntesis el silencio administrativo positivo en materia de recurso de reposición ante un proceso sancionatorio opera única y exclusivamente conforme lo reglado por el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 (...) el recurso fue interpuesto el día 4 de noviembre de 2016 bajo el radicado 16118392 información visible a folios 117 al 130, pronunciándose la Dirección de Responsabilidad Sanitaria a través de la resolución No. 2017046308 del 31 de octubre de 2017, es decir, dentro del año referenciado en el artículo ibídem, situación que permite inferir que se dio cumplimiento a lo dispuesto por el legislador, por consiguiente, no es posible acceder a la solicitud de declaración de la figura del silencio administrativo positivo (...) es fundamental mencionar que ante la imposibilidad de surtir la notificación personal de la resolución nombrada, la misma fue notificada de conformidad con lo regulado en el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, a través del aviso No. 2017002241 del 12 de diciembre de 2017 remitida a la dirección de correspondencia de la sociedad Tecnocam  S.A.S., y a su apoderado (...) documento que fue recibido el 29 de diciembre de la misma anualidad quedando debidamente notificado el día 2 de enero de 2018, en consecuencia la decisión quedó ejecutoriada el 3 de enero del año en curso (...) Es así como la Dirección no efectuara trámite alguno para legalizar, protocolizar o declarar el silencio administrativo positivo, puesto que esta figura no procede en el caso sub examine".

10. Para constituir en renuencia al INVIMA, la sociedad accionante el 28 de octubre de 2019[2], le solicitó "el cumplimiento de las normas con fuerza material de ley contenidas en los artículos 52, 84 y 85 del C.P.A.C.A. y del Acto Administrativo Ficto o Presunto, incumplido y desconocido por la administración, nacido con ocasión del silencio administrativo positivo, surgido con ocasión de la ausencia de pronunciamiento y notificación dentro del término de un año contado a partir de su debida y oportuna interposición, establecido en el artículo 52 del C.P.A.C.A., respecto del recurso de reposición formulado el 4 de noviembre de 2016 en contra de la Resolución sancionatoria No. 800-3620-16 del 12 de octubre de 2016, proferida dentro del proceso sancionatorio No. 201400260, el cual fue protocolizado mediante la escritura pública No. 3105 del 20 de noviembre de 2017 otorgada en la Notaría 69 del Círculo de Bogotá, y radicado ante el INVIMA, mediante radicado No. 17125948 del 22 de noviembre de 2017 que está siendo omitido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamento y Alimentos (INVIMA), órgano de vigilancia y control del estado del orden nacional".

11. Mediante oficio con radicado No. 20192058006 del 11 de diciembre de 2019[3], el INVIMA manifestó al apoderado judicial de la parte actora que "...por ser competencia de la Dirección de Responsabilidad Sanitaria el asunto, es despacho remitió el memorial a dicha dependencia".

4. Actuaciones procesales relevantes

4.1. Admisión de la demanda

12. Con auto del 13 de febrero de 2020[4], el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B" admitió la demanda instaurada "por Rafael Humberto Sacristán Linares por medio de su apoderada judicial" y ordenó  la notificación "...a la entidad accionada y al tercero con interés".

13. En proveído del 24 de febrero de 2020[5], el Tribunal aclaró que la providencia del 13 de febrero de 2020, "...en el sentido de establecer que se admitió la demanda radicada por la Sociedad TECNOCAM S.A.S., a través de apoderado judicial respecto del cumplimiento de los efectos jurídicos del acto administrativo derivado del silencio administrativo positivo protocolizado mediante escritura pública No. 03105 del 20 de noviembre de 2017".

4.2. Contestación de la demanda

14. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA en escrito del 19 de febrero de 2020[6], solicitó que se desestimaran las pretensiones de la presente acción, toda vez que el Instituto siguió el procedimiento y trámite legal establecido, preservando y garantizando en cada una de sus etapas el debido proceso que le asistía a la accionante, con el fin de que pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a las determinaciones tomadas en su momento.

15. Indicó que lo perseguido por la parte actora, no es conseguir el cumplimiento de unos actos administrativos, "...sino librarse de los efectos (intereses económicos) y discutir la validez de los actos administrativos sancionatorios, proferidos conforme a la ley, por parte de este instituto. Y más cuando el accionante dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con lo establecido en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para efectos de discutir la legalidad del acto administrativo mediante el cual se decidió el recurso de reposición".

16. Adujo que la figura a la que alude la sociedad accionante se predica bajo los procedimientos, condiciones y requerimientos que taxativamente dispone la ley, por tanto, el silencio administrativo positivo en materia de recurso de reposición ante un proceso sancionatorio aplica única y exclusivamente conforme a lo reglado por el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, que prevé que para que pueda operar se debe determinar si desde la fecha de interposición del recurso y la expedición del acto administrativo que lo resuelve, ha pasado más de un año, situación que no se presenta en el caso que nos ocupa, puesto que el recurso fue interpuesto el 4 de noviembre de 2016 y la entidad se pronunció a través de la Resolución No. 2017046308 del 31 de octubre de 2017, es decir dentro del año, circunstancia que permite inferir que se dio cumplimiento a lo dispuesto por el legislador.

17. Manifestó que respecto a la escritura pública No. 3105 de 20 de noviembre de 2017, a través de la cual la parte actora pretende la configuración de un silencio positivo a su favor, "carece de fundamento legal, por cuanto la actuación administrativa adelantada en su contra se rige por el CPACA, que consagra el silencio negativo (art. 84 y 85). Por otra parte, no es imperativa para la autoridad sanitaria la aplicación de un procedimiento distinto al que corresponde, es decir, al establecido en el CPACA. Por consiguiente, cuando el accionante acude a la acción de cumplimiento, no puede pedir que se le inaplique una norma pues ello desvirtuaría la naturaleza del mecanismo".

18. Advirtió que la norma es clara en señalar que en el caso de los recursos, éstos deben ser resueltos antes de que se cumpla un año contado desde su interposición, es decir que la norma solo indica que deben decidirse, hecho que ocurrió en el caso concreto, en cuanto la reposición se desató dentro del año siguiente.

19. Por otra parte, indicó que el INVIMA actúo acorde a sus facultades sancionatorias, respetando todas las garantías procesales de la sociedad TECNOCAM S.A.S. No obstante, la actora cuestiona el hecho "bajo los cuales, el recurso de reposición no fue notificado en debida forma sin tener en cuenta que las decisiones tomadas por el Invima no se sustentan en el capricho, sino por el contrario en el cumplimiento de la normatividad sanitaria y la protección de la salud de la población".

20. Destacó que en el proceso sancionatorio No. 201400260 se ejecutaron los actos administrativos que correspondían en cumplimiento del deber de vigilancia y en aras de la protección del derecho fundamental a la vida y salud pública de la población.

 4.3. Ministerio Público

21. El Procurador 138 Judicial II Administrativo, conceptúo que "...es procedente acceder a las pretensiones de la sociedad accionante TECNOCAM S.A.S., en razón a que se demostró que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA inobservó lo dispuesto en el artículo 52 del C.P.A.C.A., respecto al deber de resolver dentro de un año contado a partir de la interposición del recurso de reposición impetrado contra la Resolución 800-3620-16, del 12 de octubre de 2016, expedida por la Dirección de Responsabilidad Sanitaria del INVIMA, que sancionó a la sociedad con multa. Por tanto, se torna procedente en su favor dar los efectos jurídicos al silencio administrativo positivo, el cual se produce teniendo en cuenta la notificación del recurso efectuada por la entidad pública, de conformidad con el artículo 85 del C.P.A.C.A. El silencio fue protocolizado mediante la escritura No. 3105 del 20 de noviembre de 2017, de conformidad con el artículo 84 del C.P.A.C.A. Lo anterior, por cuanto el accionante impetró el 4 de noviembre de 2016 recurso de reposición contra la Resolución 800-3620-16, del 12 de octubre de 2016, expedida por el INVIMA, el cual resolvió a través de la Resolución 2017046308 del 31 de octubre de 2017, confirmando la decisión, tornándose extemporánea puesto que le fue notificada el 2 de enero de 2018, es decir, 1 año y 59 días después de haber sido interpuesto el recurso de reposición, toda vez que le citado artículo 52 del CPACA fija a la administración el término de un año para resolverlo, incluyendo el término el de la notificación".

4.4. Fallo impugnado

22. En sentencia del 13 de marzo de 2020[7], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B" declaró improcedente la acción de cumplimiento, al considerar que "...no es posible analizar el fondo el (sic) objeto del presente asunto como quiera (sic) que entraña una controversia materialmente de legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2017046308 del 31 de octubre de 2017 notificado a la empresa demandante el 2 de enero de 2018, mediante el cual se resolvió recurso (sic) de reposición interpuesto por el actor frente a la Resolución No. 800-3620-16 del 12 de octubre de 2016, a través de la cual el INVIMA le impuso una sanción en torno a un proceso administrativo sancionatorio; frente al silencio administrativo alegado por TENOCAM S.A.S. protocolizado en escritura pública No. 03105 del 20 de noviembre de 2017. En otras palabras, comparta (sic) una discusión de caducidad de la facultad sancionatoria del Estado, litigio para cuya resolución el ordenamiento jurídico dispuso del medio de control de nulidad y restablecimiento, en torno al cual se ha previsto la posibilidad de solicitar medidas cautelares".

23. Así, concluyó que la situación planteada por la parte actora es ajena a los fines de la acción de cumplimiento ya que no es el mecanismo correspondiente para analizar el debate de legalidad del silencio positivo protocolizados por la sociedad accionante en escritura pública, ni la legalidad del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición interpuesto por TECNOCAM que la sancionó con multa.

4.5. Impugnación

24. El apoderado Judicial de la sociedad accionante, en escrito del 6 de julio de 2020[8], impugnó[9] la decisión del Tribunal y solicitó que se revocara, y en su lugar ordenar al INVIMA "...de cumplimiento al acto administrativo ficto o presunto, derivado del silencio administrativo positivo recogido en la escritura pública No. 3105 del 20 de noviembre de 2017, otorgado en la Notaría 69 del Círculo Notarial de Bogotá, junto con sus efectos legales, conforme se tiene dispuesto en el artículo 85 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 52, 84, 87 de la misma codificación".

25. Sostuvo que el a quo, "...detectó correctamente el objeto y controversia jurídica sometida a su consideración, la primera el cumplimiento del acto presunto recogido en el instrumento público No. 03105 del 20 de noviembre de 2017, el cual recoge un mandato claro, expreso y exigible respecto de la entidad accionada, y segundo el incumplimiento por parte de la entidad accionada del acto administrativo positivo recogido en la escritura pública No. 03105 del 20 de noviembre de 2017 (...) como puede observarse claramente, tanto en el escrito de acción constitucional, en sus pretensiones, como del acervo probatorio, en ninguno de sus apartes se ha discutido, ni se ha pretendido discutir la legalidad o no de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 800-3620-16 del 12 de octubre de 2016 a través de la cual el INVIMA le impuso una sanción, ni de la Resolución No. 2017046308 del 31 de octubre de 2017, que fuera notificada a mi representada el 2 de enero de 2018".

26. Insistió y reiteró que lo pretendido es el reconocimiento y acatamiento por parte de la administración, del acto administrativo ficto o presunto contenido en la escritura pública No. 03105 del 20 de noviembre de 2017, otorgada en la Notaría 69 de Círculo de  Bogotá "...cuyo análisis es simplemente formal, basta para ello tomar un calendario y cotejar la fecha de formulación del Recurso de Reposición (4 de noviembre de 2016) formulado contra la Resolución No. 800-3620-16 del 12 de octubre de 2016, notificada a TECNOCAM S.A.S., personalmente el 28 de octubre de 2016, y efectuar su computo (1 año) con la fecha en que fuera notificado a mi representada el acto administrativo que resolviera el recurso de reposición Resolución No. 2017046308 del 31 de octubre de 2017, notificada a mi representada el 2 de enero de 2018, para concluir el acaecimiento del silencio administrativo positivo, recogido en el instrumento público tantas veces citado, escritura pública No. 03105 del 20 de noviembre de 2017".

27. Resaltó que en ningún momento ha pretendido revivir alguna oportunidad legal como lo hace ver la entidad accionada, ni persigue la declaratoria de nulidad alguna, su objeto es simple, existe un acto administrativo ficto o presunto, que se encuentra en firme y goza de todas las presunciones de legalidad y no ha sido revocado por la administración o anulado por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, actuaciones estas que jamás ejerció la accionada.

28. Señaló que aceptar la interpretación del Tribunal respecto a la improcedencia de la acción de cumplimiento, además de errónea constituye una vía de hecho por defecto sustantivo por indebida o equivocada interpretación de la ley.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

29. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B", de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las "apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento".

2. Cuestión previa

30. El Gobierno Nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del COVID-19. Ello trajo como consecuencia, que el Gobierno Nacional ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictó otras disposiciones[10].

31. Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió varios Acuerdos[11] mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus. Sin embargo, el Acuerdo PCSJA20-11567[12] proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, dispuso en su artículo 1° que a partir del 1° de julio de 2020, se levantará la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, razón por la cual, el Consejo de Estado, tramitará todas las acciones que le sean presentadas.

3. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento

32. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 13 de marzo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B" que declaró improcedente acción constitucional, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:

33. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?

34. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la autoridad accionada, el cumplimiento de los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011?

35. Es viable exigirle al INVIMA que reconozca la escritura pública No. 03105 del 20 de noviembre de 2017 de la Notaría 69 del Círculo de Bogotá, mediante la cual se protocolizó el silencio administrativo positivo?

4. Razones jurídicas de la decisión

36. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto.

4.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento

37. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

38. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

39. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

40. Como lo señaló la Corte Constitucional "el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo" [13](Subraya fuera del texto).

41. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos:

41.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[14].

41.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.

41.3. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

41.4. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito "cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable", caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

41.5. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

4.2. De la renuencia

42. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

43. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, antes de instaurar la demanda.

44. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que "el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento"[15].

45. Para cumplir con el requisito de renuencia al INVIMA, la sociedad accionante el 28 de octubre de 2019, le solicitó el cumplimiento de los artículos 52, 84 y 85 del C.P.A.C.A. y del acto administrativo ficto o presunto, incumplido y desconocido por la administración, con ocasión del silencio administrativo positivo, surgido por la ausencia de pronunciamiento y notificación dentro del término de un año contado a partir de su debida y oportuna interposición, respecto del recurso de reposición formulado el 4 de noviembre de 2016 en contra de la  Resolución sancionatoria No. 800-3620-16 del 12 de octubre de 2016, proferida dentro del proceso sancionatorio No. 201400260, el cual fue protocolizado mediante la escritura pública No. 3105 del 20 de noviembre de 2017 otorgada en la Notaría 69 del Círculo de Bogotá, y radicado ante el INVIMA, el 22 de noviembre de 2017.

46. Mediante oficio con radicado No. 20192058006 del 11 de diciembre de 2019[16], el INVIMA manifestó al apoderado judicial de la parte actora que "...por ser competencia de la Dirección de Responsabilidad Sanitaria el asunto, es despacho remitió el memorial a dicha dependencia".

47. En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, respecto de los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011 y del supuesto acto ficto originado en la resolución del recurso de reposición por fuera del plazo previsto en la norma, toda vez que fueron las únicas normas que se solicitaron en el escrito de renuencia.

4.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento

48. La parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos - INVIMA reconozca el silencio administrativo positivo protocolizado mediante escritura pública No. 3105 del 20 de noviembre de 2017 de la Notaría 69 del Círculo de Bogotá, a favor de la sociedad TECNOCAM S.A.S.

49. La Sala advierte que según se acredita en el expediente, la sociedad accionante solicitó el 22 de noviembre de 2017 al INVIMA que reconociera el silencio administrativo positivo, respecto de la no respuesta dentro del plazo de un año subsiguiente a la interposición del recurso de reposición interpuesto el 4 de noviembre de 2016, frente a lo cual la entidad le contestó mediante oficio con radicación 17130818 del 12 de diciembre de 2017, que:

"...mediante Resolución No.  2017046308 de 31 de octubre de 2017 resolvió el recurso de reposición impetrado por el apoderado de la sociedad Tecnocam S.A.S., bajo radicado número 16118392 del 4 de noviembre de 2016, de acuerdo a los lineamientos dispuestos por el legislador en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, esto es dentro del año luego de haberse presentado el mencionado escrito.

(...)

Ahora bien, en cuanto al recurso de reposición el legislador estableció un (1) año para proferir el acto administrativo, más no se indicó que dentro del periodo se requiriera la notificación del acto para su validez, cumpliéndose lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011; en consecuencia no se invalida la actuación administrativa por la cual se elevó la presente solicitud y tampoco se da lugar a decretar la caducidad, igualmente se informa que este Despacho procederá a surtir las gestiones de rigor con el objetivo de notificar la resolución al representante legal y/o apoderado de la sociedad sancionada, de esta forma se da respuesta a la petición elevada por el peticionario".

50. Así las cosas, resulta evidente que la solicitud que se invoca en la demanda de cumplimiento ya fue decidida por la administración, en el sentido de negarla, lo que implica que existe una acto administrativo que resolvió lo relacionado con el silencio administrativo, respecto del cual la parte actora pudo acusar su legalidad y con ello procurar por las pretensiones que invocó en esta acción constitucional.

51. En este orden de ideas, los argumentos anteriormente expuestos deben ser conocidos por el juez natural, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del CPACA, para que se determine si le asiste razón a la actora en sus afirmaciones o, a la entidad, pues se trata de un asunto de fondo que no debe ser resuelto a través de la acción de cumplimiento, pues no depende solamente de la observancia de una ley o acto administrativo.

52. En consonancia con lo anterior, recuerda la Sala que el fin último de la acción de cumplimiento es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible y que, la controversia propuesta en el caso de la referencia va más allá de exigir el cumplimiento de las disposiciones invocadas como incumplidas y en tal medida, requiere que el juez natural realice un análisis de fondo a toda la actuación administrativa desplegada.

53. De esta manera, para la Sala la petición de la firma TECNOCAM S.A.S., es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, pues ésta disponía de otro mecanismo de defensa judicial, como se dijo en precedencia, para obtener el reconocimiento del silencio administrativo positivo protocolizado con la escritura pública 3105 del 20 de noviembre de 2017, otorgada en la Notaría 69 del Círculo de Bogotá, mediante la cual se establece la caducidad de la facultad sancionatoria por no haber sido notificada la decisión del recurso de reposición dentro del término previsto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011.

54. Ahora bien, debe recordarse que el juez de la acción de cumplimiento, pese a la existencia de un instrumento judicial, podría pronunciarse de fondo en relación con la solicitud, siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio. No obstante, en el caso de la referencia, la parte interesada no probó tales extremos.

4.4. Conclusión

55. En consecuencia de lo anterior, la Sala confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B" que declaró la improcedencia del presente medio de control, toda vez que disponía de otro mecanismo de defensa judicial para obtener el reconocimiento del silencio administrativo protocolizado con la escritura pública número 3105 del 20 de noviembre de 2017, otorgada en la Notaría 69 del Círculo de Bogotá.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de marzo de 2020 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B", de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.

[1] La Representante Legal de la sociedad TECNOCAM S.A.S., otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Luis Fernando Feria Montes, para que la representara en la acción de cumplimiento de la referencia, folios 121 y 122 del expediente digital.

[2] Folios 107 a 119 del expediente digital.

[3] Folio 120 del expediente digital.

[4] Folios 129 a 135 del expediente digital.

[5] Folios 155 y 156 del expediente digital.

[6] Folios 142 a 147 del expediente digital.

[7] Folios 167 a 176 del expediente digital.

[8] Folios 178 a 184 del expediente digital.

[9] La sentencia del 13 de marzo de 2020, fue notificada por correo electrónico del 29 de mayo de 2020, y el escrito de impugnación fue presentado el 6 de julio de 2020, frente a lo cual el Tribunal precisa que "...la sentencia dictada dentro del proceso de la referencia fue notificada mediante correo electrónico del 29 de mayo de 2020, encontrándose suspendidos los términos judiciales en virtud de las decisiones adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura para la mitigación del riesgo de contagio por coronavirus – Covid 19, de manera que se entiende efectuada el primer día de levantamiento de dicha suspensión, esto es, el 01 de julio de 2020 conforme lo dispuso el Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020. Así pues, se evidencia que el accionante impugnó la sentencia dentro del término legalmente previsto", ver folios 187 y 188 del expediente digital.

[10] El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19. Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país.

[11] Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdos: i) PCSJA20-11517 del 15.3.2020; ii) PCSJA20-11518 del 16.3.2020; iii) PCSJA20-11526 del 22.3.2020; iv) PCSJA20-11532 del 11.4.2020; v) PCSJA20- 11546 del 25.4.2020; vi) PCSJA20-11549 del 7.5.2020; vii) PCSJA20-11556 del 22.5.2020 y; viii) PCSJA20-11567 del 5.6.2020.

[12] "Por medio del cual se adoptan medidas para el levantamiento de los términos judiciales y se dictan otras disposiciones por motivos de salubridad pública y fuerza mayor"

[13] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

[14] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

[15] Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

[16] Folio 120 del expediente digital.

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