CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25899-33-31-001-2010-00268-01(54593)

Actor: MUNICIPIO DE UBATÉ

Demandado: REINALDO ROBAYO MUÑOZ Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN

Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia / prueba del pago / Análisis de la responsabilidad imputada a la luz de los conceptos de culpa grave establecidos en el Código Civil.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

Mediante sentencia de 29 de agosto de 2007, el Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del municipio de Ubaté, por no haber señalizado debidamente una obra pública en la cual se produjo el deceso del señor Javier Alexander Ortiz Gómez. Por esta razón, se inició un proceso de repetición en contra de quienes fungieron como Alcalde y Jefe de Planeación del referido municipio.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante demanda presentada el 28 de septiembre de 2010 (fls. 1 - 10 c. 1), el municipio de Ubaté, por conducto de apoderado judicial (fol. 1 c. 1), en ejercicio de la acción de repetición, solicitó que se declarara patrimonialmente responsables a los señores Reinaldo Robayo Muñoz y Hugo Alejandro Castañeda Monroy por la condena que le fue impuesta a la entidad accionante mediante sentencia de 29 de agosto de 2007, proferida por el Consejo de Estado

En concreto, la entidad demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

Primera. Declárase que los señores Reinaldo Robayo Muñoz, identificado con la C.C. No. 3'222.370 de Ubaté y Hugo Alejandro Castañeda Monroy, identificado con la C.C. No. 19'317.820 de Bogotá, son responsables a título de culpa grave de los perjuicios patrimoniales causado al Municipio Villa de San Diego de Ubaté, para la época de los hechos.

Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a los señores Reinaldo Robayo Muñoz, identificado con la C.C. No. 3'222.370 de Ubaté y Hugo Alejandro Castañeda Monroy, identificado con la C.C. No. 19'317.820 de Bogotá, al pago total de la suma de ciento veinticuatro millones ciento cuarenta y tres mil novecientos tres pesos M/C ($124'143.903.oo), a la cual el Municipio de Ubaté fue condenado a pagar a los señores Jorge Enrique Ortiz González, Mariela Gómez de Ortiz, Enrique Ortiz Gómez y Erika Ortiz Gómez, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, dentro del expediente No. 93 D 9165, el cual fue confirmado mediante fallo proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera de fecha 29 de agosto de 2007, radicación internar No. 15.732.

Tercera. Que el monto de la condena que se profiera contra los señores Reinaldo Robayo Muñoz, identificado con la C.C. No. 3'222.370 de Ubaté y Hugo Alejandro Castañeda Monroy, identificado con la C.C. No. 19'317.820 de Bogotá, sea actualizada de acuerdo con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y se reconozca los intereses que correspondan desde la fecha en que se efectuó el pago ordenado en la sentencia a los señores Jorge Enrique Ortiz González, Mariela Gómez de Ortiz, Enrique Ortiz Gómez y Erika Ortiz Gómez, hasta cuando se dé cabal cumplimiento al fallo debidamente ejecutoriado que ponga fin al presente proceso.

Cuarta. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., en concordancia con la Ley 678 de 2001.

Quinta. Condenar a los demandados al pago de las costas procesales. Tásense.

Sexta. Comoquiera que con la presentación de la demanda estoy solicitando medidas cautelares, le solicito muy respetuosamente decidir sobre las mismas previa notificación de la demanda, con el fin de evitar que los aquí demandados se insolvente[n] y que por ende se pueda generar un detrimento patrimonial al Municipio, para lo cual estaré presto a prestar la caución en los términos del C.P.C., en concordancia con el artículo 23 y ss de la Ley 678 de 2001.

Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente:

El 20 de marzo de 1993, el señor Javier Alexander Ortiz Gómez falleció al caer en una zanja, que fue dejada por las excavaciones realizadas entre la calle 5ª y las carreras 8ª y 9ª del municipio de Ubaté. Los trabajos fueron efectuados por una retroexcavadora de propiedad del ente municipal, un día antes del insuceso. La maquinaria se encargó de dichos menesteres, porque se realizó un “canje” por un “cilindro” de la urbanización La Huerta, la cual estaba realizando unas obras, en ese sector, a través de la sociedad Inggiro Asociados Ltda. Además, la orden la dio el Jefe de Planeación, señor Reinaldo Robayo Muñoz, el cual, a su vez, la recibió del Alcalde, el señor Hugo Alejandro Castañeda Monroy.

Por lo antes narrado, el 8 de septiembre de 1993, la familia del señor Javier Alexander Ortiz Gómez interpuso demanda de reparación directa en contra del municipio de Ubaté.

En el proceso de reparación directa se probó que el señor Reinaldo Robayo Muñoz, en su calidad de Jefe de Planeación del municipio, autorizó, verbalmente, el 17 de marzo de 1993, al gerente de la sociedad Inggiro Asociados Ltda. y al señor Víctor Hugo Rocha Carrillo, para que realizaran las obras de empate del sistema sanitario municipal; así mismo, efectuó el “canje” con el gerente de “Inggiro Asociados Ltda. consistente en unas horas de excavación con la retroexcavadora del municipio a cambio de unas horas de cilindro”.

El 18 de junio de 1998, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró patrimonialmente responsable al municipio de Ubaté por la muerte del señor Javier Alexander Ortiz Gómez. Dicha sentencia fue confirmada el 29 de agosto de 2007 por el Consejo de Estado.

La parte demandante atribuyó a los señores Reinaldo Robayo Muñoz y Hugo Alejandro Castañeda Monroy la responsabilidad por ese daño, a título de culpa grave. El primero de los nombrados, en razón a que “autorizó y realizó acuerdos verbales e informales con el gerente de Inggiro Asociados y el señor Víctor Hugo Rocha Carrilo, subcontratista de las obras que se adelantaban en la urbanización La Huerta, sin el lleno de los requisitos legales y las formalidades que deben acatar las entidades públicas, conforme al estatuto de contratación vigente para la época de los hechos”. En relación con el segundo, se afirmó que era responsable, porque “omitió supervisar a sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones públicas”.

2. Trámite en primera instancia

La demanda fue admitida mediante providencia de 22 de julio de 201– (fol. 295 c. 1), la cual se notificó en debida forma al señor Reinaldo Robayo Muño y al Ministerio Público (fol. vto. 295 c. 1).

El señor Reinaldo Robayo Muñoz solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Manifestó que no era responsable de los hechos endilgados, toda vez que no fungió como representante legal del municipio de Ubaté y, además, dentro de las funciones que desplegó como Jefe de Planeación no estaban la de “canjear, ni manejar la maquinaria”, y él no “asumió las funciones del Alcalde por delegación”.

Agregó que la demanda de repetición debía ser encaminada contra los “verdaderos responsables” que ocasionaron los daños antijurídicos, estos eran, la sociedad Inggiro Asociados Ltda. y la urbanización la Huerta, quienes realizaron las excavaciones por su cuenta y riesgo.

También manifestó que en el proceso disciplinario que se adelantó por la muerte del señor Javier Alexander Ortiz Gómez, se concluyó que el señor Reinaldo Robayo Muñoz había actuado en cumplimiento de la orden de su superior, esto es, del señor Hugo Alejandro Castañeda Monroy, ex alcalde del municipio de Ubaté. Por estas razones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Mediante auto de 30 de septiembre de 2014, el a quo dio por terminado el proceso en relación con el señor Hugo Alejandro Castañeda Monroy, conforme “a la fotocopia auténtica del registro civil de defunción visible a folio 301” y sin otra motivación (fol. 306 c. 1).

Mediante providencia de 24 de febrero de 2015, el Tribunal de primera instancia dio por terminada la etapa probatoria y, como consecuencia, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 308 c. 1).

En sus alegatos, el señor Reinaldo Robayo Muñoz reiteró los argumentos presentados con la contestación de la demanda, pero hizo énfasis en que las excavaciones que causaron el daño indemnizado en el proceso de reparación directa fueron realizadas por la sociedad Inggiro Asociados Ltda. y la urbanización la Huerta, por lo que era claro que, en su calidad de Jefe de Planeación del municipio de Ubaté, no participó en el hecho dañoso (fls. 309 – 315 c. 1).

Por su parte, el municipio de Ubaté manifestó que estaba demostrada la responsabilidad del señor Reinaldo Robayo Muñoz, porque, en su calidad de Jefe de Planeación, celebró “convenios o acuerdos verbales e informales al autorizar maquinaria del municipio para realizar obras particulares” (fls. 316 - 320 c. 1).

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

3. La sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de 19 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, manifestó que en la demanda se le atribuyó una culpa grave al señor Reinaldo Robayo Muñoz por “realizar acuerdos o convenios verbales”, pero lo cierto era que la responsabilidad por el cumplimiento de las formalidades del contrato estatal le correspondía al acalde municipal, el señor Hugo Alejandro Castañeda Monro. Además, se demostró que el demandado actuó en cumplimiento de una orden impartida por el mencionado alcalde. Así se dijo en la providencia:

[A]unque en la demanda se adujo que el señor Reinaldo Robayo Muñoz, como jefe de planeación del municipio de Ubaté, actuó con culpa grave al realizar acuerdos o convenios verbales e informales con particulares para la ejecución de las obras de la urbanización La Huerta sin autorización del Alcalde Municipal, lo cierto es que la responsabilidad por el cumplimiento de las formalidades del contrato estatal no correspondía al demandado sino al jefe de la administración; los señores Víctor Hugo Rocha y Alfonso González aseveraron que aquel actuó en cumplimiento de la orden verbal impartida por el entonces alcalde municipal, y además el deceso del señor Javier Alexander Ortiz Gómez no se produjo por el accionar directo de la maquinaria al parecer irregularmente utilizada para la realización de trabajos particulares sino por al (sic) caer en una excavación no señalizada (fls. 322 - 328 c. ppal).

4. El recurso de apelación

De manera oportun, la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que fuera revocado. Discutió, en concreto, que sí se demostró la culpa grave del señor Reinaldo Robayo Muñoz, porque él autorizó de manera verbal el “canje” de unas horas de excavación con la retroexcavadora del municipio de Ubaté a cambio de “unas horas de cilindro” sin el cumplimiento de las formalidades legales. Por esta razón, había actuado con una “inexcusable falla en la prestación del servicio” (fls. 330 - 332 c. ppal).

5. Trámite de segunda instancia

El recurso fue concedido por el Tribunal a quo a través de auto de 19 de mayo de 2015 y admitido por esta Corporación el 30 de julio de ese mismo año. Posteriormente, mediante providencia de 10 de septiembre siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 334, 338, 340 c. ppal).

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

Mediante proveído de 31 de enero de 2019, la Sala le solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de oficio, que expidiera certificación en la que manifestara si la señora Graciela Lizarazo de Buitrago fungió como apoderada del beneficiario en el proceso de reparación directa 93D-9165, el cual le daba fundamento al pago efectuado por la entidad pública (fls. 360 c. 1).

III. CONSIDERACIONES

1. Prelación de fallo

La Sala decide el presente caso en virtud del acta 15 de 6 de mayo de 2005, en la que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los procesos de repetición podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

2. Competencia de la Sala

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, el 19 de marzo de 2015, habida cuenta de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativ y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estad, los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que hubiera conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico.

3. Ejercicio oportuno de la acción

La norma aplicable de caducidad, para la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso, era el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 (4 de agosto), cuyo contenido era el siguiente:

La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-394 de 2002, declaró exequible de forma condicionada la norma, bajo el mismo entendido indicado en la sentencia C-832 de 200, esto es, que el término de caducidad de la acción de repetición empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago total o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, plazo que empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordenaba el pago.

Como quedó visto, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es, el pago total de la suma a que se condenó a la entidad o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se hubiera realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer el derecho de acción.

En el caso concreto, la condena impuesta al municipio de Ubaté, y por la cual pretende repetir en contra del señor Reinaldo Robayo Muñoz, fue proferida el 29 de agosto de 2007 por el Consejo de Estado, la cual quedó debidamente ejecutoriada el 9 de noviembre de ese mismo año (fol. 71 c. 1).

En el sub lite, el pago total de la condena se efectuó el 6 de octubre de 2008, según se desprende del sello grabado en los certificados de egreso realizadas a la apoderada de los beneficiarios del proceso antecedente, visibles a folios 70 a 81 del c. 1.

Como se dejó visto, la sentencia que condenó al municipio de Ubaté cobró ejecutoria el 9 de noviembre de 2007, por lo cual el plazo de 18 meses de que trata el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984- corrió hasta el 10 de mayo de 2009, lapso dentro del cual se realizó el pago, este es, el de fecha de 6 de octubre de 2008.

En ese contexto, en este caso debe concluirse que el término de caducidad debe computarse desde el pago efectuado, por lo que el plazo máximo para interponer la demanda fue el 7 de octubre de 2010 y, dado que aquella se presentó el 28 de septiembre de ese mismo año (fol. 10 c. 1), resulta evidente que el ejercicio del derecho de acción fue oportuno.

4.- La legitimación en la causa

El municipio de Ubaté está legitimado en la causa por activa, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero decretada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En cuanto a la legitimación por pasiva, se tiene que la demanda se dirigió en contra del señor Reinaldo Robayo Muñoz, quien para el momento de los hechos que dieron lugar a la condena patrimonial contra la administración pública, se desempeñaba como Jefe de Planeación del municipio de Ubaté.

Además, como se dejó claro en el acápite de los antecedentes, respecto del señor Hugo Alejandro Castañeda Monroy no se hará ningún análisis en esta oportunidad, puesto que el a quo dio por terminado el proceso en relación con el mismo, providencia en contra de la cual no se interpusieron recursos.

5.- Precisión sobre la valoración de las pruebas allegadas al proceso

Para resolver de fondo el asunto se valorarán las copias simples aportadas por las partes, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Secció, en aplicación del principio constitucional de buena fe, toda vez que no fueron tachadas de falsas por la entidad demandada y porque frente a ellas se surtió y garantizó el principio de contradicción.

6.- Presupuestos para la prosperidad en la acción de repetición. Reiteración de jurisprudencia

Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derech.

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

De conformidad con la disposición legal anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso correspondiente.

Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual, en su artículo 71, consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

Sin embargo, como se advirtió anteriormente, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.

Lo anterior permite entender que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón o con ocasión de su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave.

De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil.

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estad ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Polític y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia.

Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En relación con lo anterior, se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se les imputa a los demandados.

En efecto, los supuestos referidos constituyen el punto de partida para estudiar de fondo los hechos atribuibles a la conducta de quienes han sido demandados, pues el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que hubiere sido cancelada por la entidad demandante, de manera que la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en relación con la cual se habría de concluir que carece de fundamento y, por tanto, en tales casos, se deberán negar las súplicas de la demanda.

7.- Problema jurídico

Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala examinará si el pago realizado por la entidad pública demandante, como consecuencia del deceso del señor Javier Alexander Ortiz Gómez el 20 de marzo de 1993, es o no atribuible patrimonialmente, a título de culpa grave, al señor Reinaldo Robayo Muño.

Por razones prácticas y metodológicas, la Sala verificará, en primer lugar, si se cumplen los presupuestos procesales para que proceda la acción de repetición y, en segundo término, en caso de verificarse, establecerá si el demandado actuó con culpa grave, como lo asegura la entidad demandante.

8. El daño: la existencia de una condena judicial y el pago

Para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjo el daño alegado en la demanda, para, luego, entrar a definir si éste resulta imputable, a título de culpa grave, a la parte demandada.

Como el proceso de repetición es “una acción civil patrimonial y su finalidad no es precisamente la de indemnizar a la entidad pública por un daño antijurídico sino la de restituir patrimonialmente una suma pagada como consecuencia de aquel, la Sala encontrará acreditado el daño en este caso si se verifica que se profirió tanto una condena en contra del ente estatal demandante, así como la prueba material del pago realizado por esta a favor del beneficiario de aquella.

En ese contexto, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos que tienen relación con el daño alegado en la demanda:

El 18 de junio de 1998, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, declaró patrimonialmente responsable al municipio de Ubaté por la muerte del señor Javier Alexander Ortiz Gómez, la cual acaeció cuando cayó en un “foso abierto” en la vía pública del municipio. Así se estableció en la parte resolutiva del fallo:

Primero.- Declárase administrativa y patrimonialmente responsable al municipio Villa de San Diego de Ubaté, por la muerte de Javier Alexander Ortiz Gómez, ocurrida el 20 de marzo de 1993.

Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al municipio de Villa de San Diego de Ubaté a pagar, a título de indemnización de perjuicios las siguientes sumas:

a) Por indemnización de perjuicios morales, el valor equivalente a mil (1000) gramos de oro para cada uno de los padres de la víctima, señores Jorge Enrique Ortiz González y Mariela Gómez de Ortiz; y el valor de equivalente a (500) gramos de oro para cada uno de los hermanos, Enrique Ortiz Gómez y Erika Paola Ortiz Gómez. (…)

b) Por indemnización de perjuicios materiales la suma de un millón sesenta y un mil setecientos ocho pesos ($1'061.708.oo) m/cte, que se pagarán al señor Jorge Enrique Ortiz González (…) (fls. 17 - 39 c. 1).

El 29 de agosto de 2007, esta Corporación confirmó la declaración de responsabilidad extracontractual del municipio de Ubaté, pero modificó la condena por perjuicios morales y materiales decretada en primera instancia. Así se consignó en la providencia:

Primero: Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de junio de 1998, el cual quedará así:

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al municipio Villa de San Diego de Ubaté a pagar a título de indemnización de perjuicios las siguientes sumas:

a) Por indemnización de perjuicios morales subjetivos, el valor equivalente a cuarenta millones setecientos cuarenta y tres mil sesenta pesos $40'743.060.oo para cada uno de los padres de la víctima, señores Jorge Enrique Ortiz González y Mariela Gómez Ortiz; y el valor equivalente a veinte millones trescientos setenta y un mil quinientos treinta pesos $20'371.530 para cada uno de los hermanos, Enrique Ortiz Gómez y Erika Gómez.

b) Por indemnización de perjuicios materiales la suma de un millón novecientos catorce mil setecientos veintitrés pesos ($1'914.723.oo) que se pagarán al señor Jorge Enrique Ortiz González (…) (fls. 41 – 67 c. 1).

Ahora, con el fin de acreditar el pago efectivo que de tal obligación habría realizado la entidad ahora demandante, se allegaron los siguientes documentos:

-Comprobantes de egreso de 17 septiembre de 2008, en los cuales se dejó constancia de la apropiación presupuestal para efectuar el pago a los beneficiarios del proceso antecedente en las siguientes sumas: $20'371.530, $50'928.825, 52'843.548. En estos escritos obra la firma de la apoderada de aquellos, la señora Graciela Lizarazo de Buitrago (fol. 79, 80, 81 c. 1).

-Certificado de 16 de septiembre de 2010, mediante el cual el Secretario de Hacienda del municipio de Ubaté certificó el pago total de la obligación ($124'143.903). Este se realizó a la apoderada de los beneficiarios, la señora Graciela Lizarazo de Buitrago, mediante los cheques 700027, 700025 y 700026, el 6 de octubre de 2008 (fol. 78 c. 1).

-Oficio de 12 de marzo de 2019, expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se certificó que la apoderada de los demandantes del proceso antecedente era la señora Graciela Lizarazo de Buitrag (fol. 363 c. ppal).

Para la Sala, los certificados de egreso y demás documentos relacionados resultan suficientes para efectos de probar la condena patrimonial y el pago realizado por el municipio de Ubaté.  

9.- La imputación

9.1.- La condición de agente o ex agente estatal del demandado

Previo a realizar el análisis subjetivo de la conducta imputada, la Sala considera necesario precisar que se encuentre completamente probado que el demandado fungía como servidor público, ya que ante la ausencia de su prueba se vería relevada de analizar los demás supuestos de la responsabilidad civil patrimonial.

De este modo, debe aclararse que al expediente se allegó un oficio en el que se certificó que el señor Reinaldo Robayo Muñoz fue funcionario público del municipio de Ubaté y que se desempeñó en el cargo de Jefe de Planeación, del 1º de julio de 1992 al 15 de noviembre de 1993. Este hecho, igualmente, se verifica con el acta de posesión (fls. 75 y 76 c. 1). Por lo anterior, se tiene por acreditada la calidad de funcionario público que desempeñaba el demandado para la época de los hechos.

9.2.- Análisis de la conducta

Establecida la existencia del daño y la condición de ex agente estatal del demandado, es necesario verificar si este le resulta imputable jurídica y fácticamente, toda vez que, a juicio de la parte actora, aquel es responsable a título de culpa grave por la condena que le fue impuesta, en la medida en que fue quien realizó el acuerdo verbal con la sociedad Inggiro Asociados Ltda., que hizo la excavación en la que ocurrió el hecho dañoso. De ahí que habría desconocido el estatuto contractual público vigente para la época de los hechos.

Así, conviene precisar que los hechos por los cuales se condenó al municipio de Ubaté en el proceso antecedente ocurrieron el 20 de marzo de 1993 –fecha de la muerte del señor Javier Alexander Ortiz Gómez-, esto es, cuando aún no estaba en vigencia la Ley 678 de 2001, por lo que la norma aplicable para estudiar la conducta imputada en este caso corresponderá al artículo 90 constitucional, los artículos 77 y 78 del Decreto 01 de 1984 y las estipulaciones que sobre culpa grave y dolo se encuentran en el Código Civil.

Por lo anterior, resulta pertinente aclarar que la Ley 678 de 2001, si bien debe ser aplicada en aspectos procesales -como antes ya se explicó-, lo cierto es que, en lo que toca a la conducta del demandado, el análisis deberá realizarse a la luz de las normas sustanciales vigentes al momento de la comisión de la misma.

La Sal, a partir de lo previsto por el artículo 63 del Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia tienen determinado que la “culpa” es la conducta reprochable de quien generó un daño antijurídico, no querido por él, pero que se desencadena por omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, cuando habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Así mismo, reviste el carácter de “culpa grave” aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio.

Estas nociones, aunque propias del ámbito del derecho común, deben ser acompasadas con la órbita del servidor público, esto es, a la luz del “principio de legalidad, puesto que:

Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de 'culpa grave' y 'dolo', la jurisprudencia (…) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (…) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como ´la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro´.

(…)

En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a ´la intención dirigida por el Agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño´, mientras que la culpa grave tiene que ver con ´aquella conducta descuidada del Agente estatal´, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma norma.

De ahí que en sede de repetición la responsabilidad del agente estatal solo puede predicarse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa. Por ello, es claro que bajo el régimen sustantivo anterior a la Ley 678 de 2001 tampoco bastaba con que se hubiera declarado la responsabilidad del Estado para que se declarara automáticamente la responsabilidad patrimonial del agente público, “pues (…) se debe demostrar su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, y luego de un debate probatorio sobre estas modalidades de actuación del Agente público que comprometen su responsabilidad.

En tal virtud, el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar o no a atribuirle responsabilidad, previo un juicio de valor de su conducta.

En el caso concreto, se tiene que, de conformidad con el acervo probatorio allegado al proceso, no se acreditó que el accionado hubiera actuado con culpa grave, según lo establecido por el artículo 63 del Código Civil, por las razones que pasan a explicarse.

Previo a continuar con el análisis, es preciso reiterar que el régimen jurídico sustancial aplicable es el anterior a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, es decir, que no hay lugar en este caso a aplicar las presunciones legales o iuris tantum, que prevé dicha ley.

Valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos relacionados con la conducta del ex funcionario estatal:

En declaración rendida el 8 de noviembre de 201, el señor Alfonso González, quien para la época de los hechos laboraba como operador de la retroexcavadora de propiedad del municipio de Ubaté, manifestó que fue quien realizó las excavaciones de los pozos, las cuales pretendían conectar el acueducto y alcantarillado del mencionado municipio con la urbanización La Huerta. Después, se “cargó la tierra” y se colocaron cintas de color negro y amarillo. Además, aseguró que la obra se ejecutó, porque se habían cambiado unas “horas de retroexcavadora por unas horas de cilindro” y que esa orden provino del señor Reinaldo Robayo Muñoz. Así lo dijo:

Preguntado: informe al despacho todo lo que sepa sobre un accidente ocurrido el 20 de marzo de 1993, en las calles 5 entre carreras 8 y 9 del municipio de Ubaté, en el cual falleció el señor Javier Alexander Ortiz Gómez. Contesto: Ese día el jefe inmediato que estaba era Reinaldo Robayo. Se intercambiaron unas horas de retroexcavadora por unas de cilindro entre el municipio y la urbanización La Huerta. Yo llegué a las 9:00 a.m. a la urbanización y pregunté qué tenía que hacer en ésta urbanización y estaban los maestros ahí y llamaron a don Víctor Hugo Rocha, quien mandaba en la urbanización, y me dijo que había que hacer unos pozos en la vía pública para el alcantarillado de aguas lluvias de la urbanización (…) entonces yo hice la excavación de los pozos, se cargó la tierra y se colocaron las señales, unas cintas color negro y amarillo. (…) Al otro día escuché que ese había caído un señor que iba borracho y que se había ahogado porque ese día había llovido mucho. (…) Preguntado: informe al despacho puntualmente quién le dio a usted la orden de efectuar la excavación en la vía pública para efectos de unir el acueducto y el alcantarillado de la urbanización La Huerta. Contestó: el jefe inmediato que estaba en ese momento que era don Reinaldo Robayo. Preguntado: Informe al despacho si usted escuchó del señor Reinaldo Robayo que la autorización que le estaba dando a usted para la perforación a la que hemos hecho referencia había sido ordenada o autorizada por algún superior (…) Contestó: siempre y actualmente los alcaldes le dan la orden al jefe inmediato y el jefe inmediato lo manda a uno. Esta es la regla general. No recuerdo que don Reinaldo me haya dicho algo al respecto, porque ya hace bastante tiempo que sucedió (fls. 212 – 215 c. 1).

Ese mismo día rindió testimonio el señor Víctor Hugo Roch, quien laboraba para la sociedad Inggiros Asociados Ltda., la cual, a su vez, estaba encargada de algunas obras para la urbanización La Huert. En esta diligencia manifestó que la gerente de la sociedad le autorizó para hablar con el Alcalde del municipio de Ubaté para efectos del cambio de unas horas de retroexcavadora por “un cilindro”. Así, el mencionado funcionario autorizó el cambio y dio la orden expresa al señor Reinaldo Robayo Muñoz, Jefe de Planeación, para llevarla a cabo. También afirmó que se tomaron las medidas de seguridad, por lo que se procedió a colocar en la vía pública “recebo y ladrillos”, dado que ya habían sido colocadas cintas de color amarillo y negro. Así lo dijo:

Yo trabajaba para la firma Inggiros Ltda. y ellos le trabajaban a la urbanización (…) gerenciada por la doctora Beatriz Acosta Suárez. Yo trabajando para Inggiros con respecto a lo que sucedió en esa ocasión es que la firma Inggiros como tal me autorizó para hablar con el Alcalde de la época, doctor Hugo Alejandro Castañeda Monroy para que tratara de conseguir un intercambio de maquinaria ya que la urbanización tenía un cilindro y el municipio una retroexcavadora. Por tal motivo, busqué al señor Alcalde encontrándomelo a la salida de la alcaldía y exponiéndole lo antes mencionado para el cambio de maquinaria, sin él ver ningún problema y en ese momento en las afueras de la alcaldía pasó el doctor o ingeniero Reinaldo Robayo Muñoz ordenándole el señor Alcalde para que me pusiera de acuerdo con él para llegar al intercambio satisfactoriamente (…).

Ya terminada la excavación se procedió a dejar las medidas de seguridad que fueron dos viajes de recebo y dos viajes de ladrillo en la vía pública, dos en la parte de arriba y dos en la parte de debajo de la vía pública (…) [el] celador de la compañía desde antes de llegar la retroexcavadora ya había puesto cintas amarillo y negro de peligro en la parte de arriba y debajo de la urbanización, eso fue durante el trabajo y después de terminado el trabajo, se dejaron de poste a poste en la parte de arriba y de debajo de los huecos de la urbanización. También el señor Antonio Fraile puso mecheros con ACPM a las cinco de la tarde dejándole suficiente combustible para la noche (fls. 212- 220 c. 1).

A juicio de la Sala, si bien en un principio es posible considerar los testimonios de los señores Víctor Hugo Rocha y Alfonso González como sospechosos por su participación en los hechos que dieron lugar al proceso de reparación directa, lo cierto es que sus declaraciones no fueron tachadas por la contraparte, ni tampoco se evidencia contradicción o inconsistencia en las mismas. Por el contrario, coinciden en que se tomaron las medidas preventivas de rigor y que la orden efectuada al ahora demandado provino de su superior, motivos por los cuales no hay razón para que se vea afectada su credibilida. Además, no es posible deducir algún interés en las resultas de este proceso, dado que no fungen como demandados en el presente proceso.

El 18 de junio de 1998, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, declaró patrimonialmente responsable al municipio de Ubaté por la muerte del señor Javier Alexander Ortiz Gómez. Para tal efecto, concluyó que el ente territorial debía responder por el deceso, porque se probó que realizó la excavación de los pozos y, además, no tomó las medidas preventivas que indicaran el peligro inminente que esa obra implicaba. El siguiente fue el razonamiento:

Se desconocen las circunstancias específicas en que sucedió el accidente pero lo cierto es que Javier Alexander fue encontrado muerto dentro del profundo pozo excavado en la vía pública tal como lo narran los testigos y lo aceptan las autoridades municipales, lo cual se constituye [en] un indicio grave que converge y concuerda con otros medios de prueba y permiten establecer que el fallecimiento se produjo al caer accidentalmente dentro de la excavación que, además, se encontraba inundada causando el ahogamiento de la víctima de tal manera que siendo el municipio, a través de su empleado y su maquinaria, el que realizó una actividad de suyo peligrosa creando un riesgo para quienes transitaban por la vía, debe responder por los perjuicios causados como consecuencia, pues estos casos la culpa se presume en los términos del artículo 2356 –ordinal 2°- del Código Civil, haciendo presumir a su vez la falla en la prestación del servicio.

Pero, además, el municipio teniendo conocimiento de la existencia y profundidad de las excavaciones efectuadas en la vía pública, circunstancias que se demuestran con la presencia del inspector de planeación durante la ejecución de las obras, obró con suma negligencia al no hacer lo necesario para que se colocaran todas las señales que indicaran el peligro existente, incurriendo en otra falla en la prestación del servicio de vigilancia y cuidado de las vías públicas (…) (fls. 17 – 39 c. 1).

El 29 de agosto de 2007, el Consejo de Estado confirmó la declaratoria de responsabilidad antes reseñada. Con este fin, precisó que estaba demostrado que el municipio de Ubaté no cumplió con el deber de señalización preventiva de la obra y, por tanto, debía responder producto de su omisión. Así se expresó en el fallo:

[D]e acuerdo con los testimonios rendidos por el entonces Alcalde del municipio, señor Hugo Alejandro Castañeda Monroy y por Víctor Hugo Rocha Carrillo trabajador de la firma constructora, las excavaciones quedaron señalizadas con unas cintas de color negro y amarillo. En sentido contrario, los señores Héctor Manuel Ruiz Castro y Luis Hernando Díaz manifestaron que el 20 de marzo de 1993, hacía las 9:45 p.m., cayeron en el mismo hueco en el cual una hora antes había caído Javier Alexander Ortiz Gómez, sin que su existencia pudiera ser advertida por ellos, porque no había señales que indicaran peligro. También el señor Malciades Pedraza Palacios manifestó que el día anterior había ido a la obra a medir los huecos y no había encontrado señalización alguna.

Como se observa, estas declaraciones fueron rendidas por las únicas personas que pasaron por el lugar de los hechos a tan solo unos minutos de haber ocurrido el accidente en el que perdió la vida Javier Alexander y por una de las personas que el municipio comisionó para la medición de las excavaciones y si bien son contrarias a las primeras, resultan lo suficientemente claras, precisas y coincidentes, como para tener por cierto que en el lugar de los hechos no se puso señal alguna para prevenir a la comunidad sobre la existencia de las aludidas excavaciones (fls. 41 – 68 c. 1).

Las declaraciones de los señores Héctor Manuel Ruiz Castro, Luis Eduardo Hernando Díaz y Malciades Pedraza Palacio -descritas por el fallo de segunda instancia- y con las cuales se desestimaron los dichos de los señores Hugo Alejandro Castañeda Monroy y Víctor Hugo Rocha Carrillo, obran en el expediente a folios 206-207, 213-214, 290 – 292 c. 2. No obstante, la Subsección estima que los testimonios recaudados en el curso del litigio de reparación directa no podrán ser apreciados por esta Corporación, en razón a que no fueron objeto de ratificació en sede de repetición.

Además, esta Corporación en varias oportunidades ha señalado que la sentencia judicial que condena al Estado no es prueba suficiente de la conducta del agente, pues al tratarse de un proceso contencioso y declarativo de responsabilidad, debe acreditarse plenamente la existencia de los elementos que constituyen la culpa grave o el dolo. Así ha sido expuesto en reiteradas ocasiones:

[L]a motivación de la sentencia judicial que imponga un condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la mism.

Ahora, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que, si bien las motivaciones de la sentencia no constituyen plena prueba para acreditar la responsabilidad del demandado, sí son el punto de partida necesario para efectos de establecer cuál es el hecho irregular que, en criterio de la entidad pública demandante, habría sido cometido con dolo o culpa grave por parte del demandad.

Es claro para la Sala, de conformidad con el material probatorio arrimado al proceso, que la conducta gravemente culposa del señor Reinaldo Robayo Muñoz no está probada, ya que para probar ese hecho solo se allegaron y obran en su contra las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el de reparación directa, toda vez que los testimonios le fueron favorables, en el sentido de que se mencionó que se realizaron las diligencias pertinentes para señalizar la obra realizada en la vía pública.

Además, la declaración que rindió el señor Alfonso González, operario de la retroexcavadora, no es suficiente para endilgarle responsabilidad al demandado, toda vez que, si bien acepta que la orden de realizar las excavaciones en la urbanización La Huerta provino de su jefe inmediato, el señor Reinaldo Robayo Muñoz, lo cierto es que también manifestó que “los alcaldes le dan la orden al jefe inmediato y el jefe inmediato lo manda a uno”.

A pesar de que se estableció que el demandado fungía como Jefe de Planeación del municipio de Ubaté, para la época de los hechos, lo cierto es que, como no se ratificaron las pruebas testimoniales que sirvieron de base para declarar la falla en el servicio por la omisión de señalización de la obra pública, resulta imposible determinar o llegar a las conclusiones a las que arribó el juez del proceso antecedente para proceder a declaratoria de responsabilidad extracontractual. Por el contrario, lo que se probó en este expediente con los dichos del señor Alfonso González y Víctor Hugo Rocha fue que se señalizó el lugar donde se habían realizado las excavaciones.

Con todo, la base de la imputación no se produjo porque el señor Reinaldo Robayo Muñoz hubiera incumplido con las funciones a su cargo, tales como haber realizado la correspondiente señalización de las excavaciones, pues, por el contrario, únicamente se manifestó que el daño acaeció por el no cumplimiento de las normas contractuales públicas.

En ese sentido, el señor Víctor Hugo Rocha señaló que las excavaciones no fueron producto de un intercambio o acuerdo con el señor Reinaldo Robayo Muñoz –demandado-, sino que él se limitó a acatar la orden que le había impartido el Alcalde del municipio de Ubaté, señor Hugo Alejandro Castañeda Monroy. Esta declaración no fue desestimada ni controvertida por la parte actora en este proceso.

Bajo ese contexto, la imputación realizada por la parte demandante en punto a que el daño de la reparación directa se originó, porque el señor Reinaldo Robayo Muñoz realizó acuerdos sin el lleno de los requisitos legales no se demostró. Por el contrario, se concluyó que su actuación se dirigió a acatar una orden impartida por su superior.

De todos modos, la Sala no halla consonancia con el hecho que produjo el daño antijurídico declarado en el proceso antecedente y la imputación realizada en sede de repetición, puesto que la falla en el servicio decretada en la reparación directa no se basó en el incumplimiento del estatuto contractual público. Por esta razón, resultaría causalmente innecesario referirse a si el demandado menoscabó normas de orden público relacionadas con los contratos estatales.

De esta forma, el cargo de censura expuesto en el recurso de apelación relacionado con que el señor Reinaldo Robayo Muñoz autorizó de manera verbal el “canje” de unas horas de excavación con la retroexcavadora del municipio de Ubaté, no está demostrado en el plenario, máxime cuando es claro para la Sala que la orden provino del Alcalde.

A lo anterior, debe agregarse que no obra en el expediente el manual de funciones en el cual conste que el señor Reinaldo Robayo Muñoz, en su calidad de Jefe de Planeación, tuviera dichas responsabilidades, en punto a determinar si se excedió o extralimitó en alguna. Máxime si, tal como narró en la contestación de la demanda, no obra prueba en el proceso relacionada con que hubiera recibido tal función por vía de la delegación.

Para la Sala es claro que no se cuenta en este proceso con las pruebas valoradas en el de reparación directa y sobre las cuales edificó su decisión esta Corporación para declarar la responsabilidad extracontractual del municipio de Ubaté, por lo que no es posible realizar el análisis subjetivo de la responsabilidad del demandado, toda vez que el fallo judicial no puede tenerse como plena prueba de la conducta culposa supuestamente desplegada por el señor Reinaldo Robayo Muñoz.

Como se narró, los fallos de primera y segunda instancia en el proceso de reparación directa se limitaron a declarar la responsabilidad del municipio de Ubaté, porque había omitido señalizar debidamente el lugar donde se había realizado la obra pública; no obstante, nada se mencionó sobre la conducta del señor Reinaldo Robayo Muñoz, lo cual permite reiterar que el fallo no es suficiente para probar su actuar culposo, para así entender acreditada la responsabilidad en el proceso de repetición.

En este punto, conviene precisar que la decisión del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial o en sede de legalidad no ata al juez de la repetición, ya que, como lo ha sostenido esta Secció, en esta sede judicial pueden hacerse valoraciones y calificaciones distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre la responsabilidad del Estado o la legalidad de sus actuaciones administrativas, sino sobre la conducta del agente.

En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la responsabilidad del agente o ex agente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a este debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetició.

Como ya se dijo, la sentencia por la que se repite, a lo sumo, podría servir de punto de partida para determinar cuáles fueron los hechos que rodearon el proceso antecedente y los fundamentos de la decisión que tomó el juez en ese caso, pero no tienen el alcance de probar la conducta del demandado en el proceso de repetición.

A juicio de la Sala, el solo hecho de que en el fallo condenatorio que dio lugar a la presente controversia se hubiere concluido con la responsabilidad del municipio de Ubaté, no es razón suficiente para endilgarle responsabilidad al demandado, a título de culpa grave. Si así fuera, bastaría con la constatación de los requisitos objetivos (existencia de condena, prueba del pago y condición de agente o ex agente estatal) para predicar, sin excepciones, la responsabilidad patrimonial del demandado.

En efecto, las consideraciones antes planteadas sirven de base para desestimar las imputaciones realizadas a título de culpa grave, toda vez que no es posible dar por demostrado la conducta supuestamente desplegada por el demandado, habida cuenta del escaso material probatorio que se allegó al expediente-

Así, para la Subsección no hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del señor Reinaldo Robayo Muñoz, puesto que, en este proceso, no se probó que la muerte del señor Javier Alexander Ortiz Gómez fue fruto de un actuar individual, arbitrario u omisivo de su parte que pudiera llegar a configurar una conducta gravemente culposa.

La parte demandante estaba en la obligación de probar la culpa grave en la actuación desplegada por el señor Reinaldo Robayo Muñoz, no sólo anexando las sentencias por medio de la cuales se le condenó a indemnizar los perjuicios causados por el deceso del señor Javier Alexander Ortiz Gómez, como efectivamente lo hizo, sino las pruebas que demostraran que el funcionario actuó de forma grosera, negligente, despreocupada o temeraria.

A todo lo anterior se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. De ahí que la parte demandante no cumplió con la carga probatori que le impone esta norma legal, toda vez que –se reitera-, no allegó al proceso pruebas suficientes para determinar la conducta desplegada por el demandado.

Por todo lo dicho, se concluye que no fue probada la imputación realizada en contra del señor Reinaldo Robayo Muñoz, por lo que se confirmará el fallo de primera instancia, el cual fue denegatorio de las pretensiones de la demanda.

10. Condena en costas

La Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, el 19 de marzo de 2015, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribual de origen para lo de su cargo.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                                 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN                   MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO