ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Condena

DAÑO CAUSADO A LA PROPIEDAD, A LA POSESIÓN O A LA TENENCIA POR PARTE DEL ESTADO / DAÑO CAUSADO POR OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE / OCUPACIÓN TEMPORAL Y PARCIAL DE INMUEBLE POR LA FUERZA PÚBLICA

Síntesis del caso: El 12 de diciembre de 2005, en Nóvita, Chocó, miembros del Ejército Nacional ingresaron a la finca de propiedad del señor Juan Bautista Salazar Ibargüen y ocuparon, sin su consentimiento, parte de sus terrenos "cumpliendo misión del Gobierno Nacional por motivos de incursión guerrillera en la región" .

DAÑO CAUSADO A LA PROPIEDAD, A LA POSESIÓN O A LATENENCIA POR PARTE DEL ESTADO / DAÑO CAUSADO POR OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE / DAÑO ANTIJURÍDICO CAUSADO EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL / OCUPACIÓN TEMPORAL Y PARCIAL DE INMUEBLE POR LA FUERZA PUBLICA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE / APLICACIÓN PREFERENTE Y JURISPRUDENCIAL DEL TÍTULO JURÍDICO DE IMPUTACIÓN DE DAÑO ESPECIAL / OCUPACIÓN TEMPORAL Y PARCIAL DE BIEN INMUEBLE SIN CONSENTIMIENTO DEL PROPIETARIO / CONFIGURACIÓN DE UNA FALLA DEL SERVICIO

[S]e encuentra acreditado el daño antijurídico causado al señor Juan Bautista Salazar Ibargüen, por la ocupación temporal de una parte de una finca de su propiedad, ubicada en el municipio de Nóvita, Chocó, por parte del Ejército Nacional. (...) la causa del daño deviene como consecuencia de la ocupación temporal y parcial de un inmueble por parte del Ejército Nacional (...) contra la voluntad del propietario del inmueble, por lo que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de responsabilidad aplicable es el subjetivo de falla del servicio, sin perjuicio de que en algunos eventos se ha reconocido a título objetivo, lo que conlleva la declaratoria de responsabilidad cuando se acredite en el proceso que una parte o la totalidad de un inmueble fue ocupada temporal o permanentemente por la administración pública o por particulares que actuaron autorizados por ella, pues tal situación genera ruptura del equilibrio de las cargas públicas que no tienen porqué  asumir los afectados: (...) contrario a lo expuesto por el Ejército Nacional, el señor Salazar Ibargüen no había consentido la ocupación, sino que había solicitado a la misma entidad la compra del terreno o que desalojara el área ocupada (...) el daño antijurídico causado al señor Juan Bautista Salazar Ibargüen es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, comoquiera que con ocasión de su conducta -la ocupación efectuada por esta entidad a algunas áreas de terreno del predio de su propiedad-, su derecho de dominio se vio afectado de manera parcial y temporal, impidiéndole el uso, goce y disfrute pleno y efectivo del mismo. (...) el Ejército Nacional ocupó de manera temporal 50 m2 de un predio del señor Juan Bautista Salazar Ibargüen, situación que está prevista en el ordenamiento contencioso administrativo como generadora de responsabilidad estatal.

RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / OCUPACIÓN TEMPORAL O PERMANENTE DE UN INMUEBLE / APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / DAÑO EMERGENTE – Valor de la porción del inmueble que el propietario o poseedor dejó de tener bajo su guarda / LUCRO CESANTE – Ingresos que se hayan dejado de percibir con ocasión del daño y se imponen por ocupación de hecho a petición del demandante / INEXISTENCIA DE PRUEBA QUE ACREDITE VALOR PERCIBIDO POR CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / PROCEDENCIA DEL CÁLCULO PROPORCIONAL

[L]a indemnización de los perjuicios causados con ocasión de la ocupación temporal o permanente de un inmueble debe atender a los principios de reparación integral del daño. Esto significa que el juez administrativo, ante la prueba de una ocupación por parte de la administración y de los perjuicios causados con aquella al demandante, no debe limitar su condena al pago del valor del inmueble, con exclusión de otros eventuales perjuicios siempre que resulte probados. En los casos de ocupación temporal o permanente, el daño emergente consiste en el valor de la porción del inmueble que el propietario o poseedor dejó de tener bajo su guarda, mientras que el lucro cesante, se deriva de los ingresos que se hayan dejado de percibir con ocasión del daño y que se imponen en el proceso de reparación directa por ocupación de hecho, siempre que el demandante los haya pedido y acreditado en el curso del proceso. (...) precisa la Sala que la parte actora no probó los perjuicios ocasionados, más allá de la ocupación temporal por parte del Ejército Nacional, toda vez que no obra en el expediente ningún documento que acredite los ingresos que se hayan dejado de percibir con ocasión de la ocupación en sí misma. Así las cosas, procede la Sala a determinar sólo los perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, causados a la parte actora. (...) la Sala procede a realizar un cálculo proporcional, teniendo en cuenta el contrato de arrendamiento suscrito el 10 de agosto del 2006, entre el señor Juan Bautista Salazar Ibargüen y la empresa de Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., en el que el primero le concedía a la empresa de telecomunicaciones el uso y goce sobre un lote de terreno de 270 metros cuadrados, "localizado en la finca La Carmela, Sector San Antonio, municipio de Nóvita en el Departamento del Chocó, destinado para la construcción de una estación de telefonía celular" (folios 216 a 220 C.2), con un canon de arrendamiento mensual de quinientos mil pesos ($500.000). NOTA DE RELATORÍA: Consultar sentencia de 12 de noviembre de 2014, exp. 28858

RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES / OCUPACIÓN TEMPORAL O PERMANENTE DE UN INMUEBLE / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR NO ENCONTRARSE PROBADO EL DAÑO MORAL / OMISIÓN DE PRUEBA

En cuanto a la procedencia de reconocer daños morales derivados de la pérdida o afectación a bienes materiales, la doctrina y la jurisprudencia nacionales tradicionalmente la ha aceptado siempre y cuando el perjuicio aparezca plenamente probado en el proceso. Así pues, el daño moral comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, entre otros, y para que haya lugar a su indemnización, resulta necesario que dicho daño esté acreditado, pues debe recordarse que, únicamente, los perjuicios derivados de la afectación a la vida o integridad sicofísica de la persona se presumen respecto de la víctima directa y de sus familiares más cercanos. (...) no obra en el plenario ninguna prueba que acredite la afectación moral del señor Salazar Ibargüen por la ocupación parcial de sus predios y, si bien es cierto que la jurisprudencia  acepta que la pérdida o destrucción total o parcial de bienes materiales puede causar aflicción, tristeza o congoja a su titular, también ha insistido en que la especial naturaleza de este perjuicio amerita su demostración, sin que resulte suficiente probar el derecho y la lesión del mismo y, como en el sub lite ello no ocurrió, se impone negar el reconocimiento de esta pretensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 27001-23-31-000-2008-00078-01(41520)A

Actor: JUAN BAUTISTA SALAZAR IBARGÜEN

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Tema: Responsabilidad del Estado derivada de la ocupación de un inmueble.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 12 de mayo de 2011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

El 12 de diciembre de 2005, en Nóvita, Chocó, miembros del Ejército Nacional ingresaron a la finca de propiedad del señor Juan Bautista Salazar Ibargüen y ocuparon, sin su consentimiento, parte de sus terrenos "cumpliendo misión del Gobierno Nacional por motivos de incursión guerrillera en la región"[1].

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

Mediante demanda presentada el 26 de noviembre de 2007 (folios 3 a 12 C.1), adicionada el 8 de julio de 2008 (folio 42 C.1), el señor Juan Bautista Salazar Ibargüen, por conducto de apoderado judicial (folios 1 a 2 cuaderno de primera instancia), en ejercicio de la acción de reparación directa, demandó a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional-, a fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios causados con motivo de la ocupación de miembros del Ejército Nacional en los terrenos de una finca de su propiedad, ubicada en la población de Nóvita, Chocó.

El demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

Primera. El Ministerio de Defensa es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a mi poderdante JUAN BAUTISTA SALAZAR IBARGÜEN, por ocupación del Ejército a sus terrenos en la finca ubicada en la población de Nóvita–Chocó de su propiedad, sin su consentimiento desde el 12 de diciembre del año 2005 hasta la fecha.

Segunda. Condenar en consecuencia, a la Nación colombiana- Ministerio de Defensa, como reparación del daño ocasionado, a pagar al actor, o a quien represente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral subjetivos y objetivados, actuales y futuros los cuales se estiman como mínimo en la suma de $800.000.000 M/C, o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica, comprendiendo daños materiales y morales por poner en peligro la vida del propietario y de su familia ante grupos ilegales (...).

Adición: Que el Ejército al estar posesionando (sic) en los terrenos ya mencionados de propiedad del señor JUAN BAUTISTA SALAZAR, y al poner en peligro su vida y la de su familia, también les ha ocasionado DAÑOS A LA VIDA DE RELACIÓN, por el temor que sienten y la desconfianza que se ha generado con las gentes (sic) que llegan a la población de Nóvita y con los mismos habitantes, dándose prácticamente un encerramiento y aislamiento familiar (...).

Como hechos que fundamentaron las anteriores pretensiones se narraron los siguientes:

El 12 de diciembre de 2005, mientras se hallaba en cumplimiento de una misión ordenada por el Gobierno, el Ejército Nacional ingresó a la propiedad del señor Juan Bautista Salazar Ibargüen, ubicada en el municipio de Nóvita, Chocó, ocupó parte del terreno y abrió trincheras, para defenderse ante posibles ataques.

La parte actora manifestó que en varias oportunidades, los soldados habían cortado el alambre que cercaba su propiedad, lo que ocasionó la salida del ganado de la finca hacia otros predios, donde los animales sufrieron heridas.

De igual forma, señalaron que, ni el propietario ni sus familiares podían entrar con facilidad a sus predios por temor a que les fueran a disparar o porque temían que grupos ilegales tomaran represalias en su contra.

2.- El trámite en primera instancia

El Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda y su adición mediante providencias proferidas el 16 de junio de 2008 (folio 38 C.1) y el 27 de noviembre del mismo año (folio 69 a 70 C.1), respectivamente, decisiones que fueron notificadas en legal forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (folios 40 y 41 C.1)[2].

El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que ni los documentos allegados ni las pruebas solicitadas en la misma probaban los hechos que se alegaron, toda vez que en la escritura del inmueble no figuraba su dimensión, lo que impedía identificar la porción del terreno que ocuparon los miembros de la institución (folios 50 a 53 C.1).

El Ministerio Público guardó silencio.

Por auto de 24 de febrero de 2009 (folios 77 a 78 C.1) se decretaron las pruebas y mediante proveído del 13 de octubre del mismo año (folio 102 C.1) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, oportunidad en la cual las partes reiteraron lo expuesto en la demanda y en su contestación (folios 103 a 108 C.1), mientras que el Ministerio Público guardó silencio.

3.- La sentencia de primera instancia

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, por considerar que:

En este orden de ideas, es claro para la sala sin hesitación alguna que el material probatorio arrimado al proceso no arroja claridad respecto de la fecha de la ocupación y si que menos de la ocupación a que hace relación la demanda por parte de la entidad demandada, toda vez que, el demandante manifiesta en los hechos de la demanda que el asentamiento de las tropas del Ejército fue en diciembre del 2005, quienes a su vez al referirse a la situación fáctica planteada la aceptan pero en los terrenos arrendados a COMCEL, hacen ahínco en que fue desde enero del 2008, es decir, una fecha posterior a la de presentación de la demanda y el dictamen pericial rendido en el mes de septiembre de 2010, corrobora la ocupación por parte de miembros del ejército pero no se determina la fecha de la misma; significando ello, que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, porque el actor incumplió su carga procesal de probar los supuestos de hecho, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 177 del C.P.C. Tampoco probó el demandante que los predios en los que alega la supuesta ocupación, no fueran los arrendados a COMCEL (folios 182 a 191 C.2).

Agregó que si, en gracia de discusión, se aceptara la ocupación desde el año 2005, lo cierto es que fue en la parte del inmueble que se le tenía arrendado a COMCEL, por lo que sería esa empresa la afectada y la que podría reclamar la alteración de su posesión sobre el terreno.

4. El recurso de apelación

De manera oportuna, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia, la cual consideró incongruente y contradictoria, toda vez que con los testimonios de los señores Luis Antonio Ibargüen y Adiela Antonia Valoyes Rivas se logró demostrar que el Ejército estuvo en la finca desde el mes de diciembre de 2005, por lo que es falso lo expresado por el Ejército Nacional, en cuanto afirmó que se encontraba en ese terreno solo desde el año 2008.

Por otra parte, señaló que el contrato de arrendamiento con COMCEL se suscribió desde el 10 de agosto de 2006, por 270 metros cuadrados de la finca en donde se instaló una antena y el perito nombrado dentro del proceso estableció que el Ejército ocupaba más de 2 hectáreas de tierra, lo que desvirtuaba claramente lo afirmado por la demandada (folios 195 a 207 C.2).

5. El trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue concedido en proveído del  30 de junio de 2011  (folio 221 C.2) y admitido por esta Corporación el 8 de agosto del mismo año (folio 225 C.2).

Mediante auto de 21 de octubre de 2011  (folio 236 C.2), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

En esta oportunidad, la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación (folios 230 a 234 C.2), mientras que el Ejército Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1.- Competencia

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo del Chocó, dado que la demanda se presentó el 26 de noviembre de 2007 y la sumatoria de las pretensiones de la demanda equivalen a un monto mayor al exigido -500 SMLMV[3]-, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época.

2.- El ejercicio oportuno de la acción

Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el presente caso, el demandante pretende que se declare la responsabilidad patrimonial por los perjuicios que aseguró haber sufrido por la supuesta ocupación del Ejército Nacional sobre una parte de una finca de su propiedad, desde el 12 de diciembre del 2005, la cual subsistía a la fecha de interposición de la demanda, el 26 de noviembre de 2007, y de la adición de la misma, el 8 de julio de 2008.

La anterior se pudo confirmar con lo expresado por el Comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 92 "Mayor Andrés Orozco" de la Brigada Móvil No. 14 del Ejército Nacional que, en oficio remitido al proceso el 28 de agosto de 2008 (folios 8 a 9, C. 3), manifestó que ese batallón sólo ocupaba el terreno desde ese mismo año, cuando relevó a las unidades que allí operaban desde el 2005, al lado de la antena de COMCEL, en terrenos que el hoy demandante había dado en arrendamiento a esa empresa. En estos términos, se concluye que la acción se ejercitó dentro del término previsto para ello[5].

3. La legitimación en la causa

El señor Juan Bautista Salazar Ibargüen se encuentra legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de la escritura #13 proferida por el municipio de Nóvita, Chocó (folios 14 a 18 C.1) y del certificado de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del 16 de noviembre de 2007 (folio 13 C.1), se establece que es propietario del inmueble que afirmó fue objeto de ocupación por parte del Ejército Nacional.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y omisiones que se imputan a la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-,  razón por la cual la entidad demandada es la llamada a actuar dentro del presente proceso y se encuentra debidamente representada.

4. Objeción al dictamen pericial

Durante el trámite de primera instancia, mediante auto del 30 de junio de 2010 (folios 121 a 122 C.1), el Tribunal Administrativo de Chocó decretó prueba pericial para que se identificara el inmueble y se determinara si había alguna ocupación del Ejército Nacional dentro del mismo.

Luego del respectivo trámite, el Tribunal de primera instancia, en providencia del 6 de octubre de 2010 (folio 165 C.1), ordenó que se corriera traslado a las partes del dictamen pericial rendido por la arquitecta Doris Regina Botero Garrido (folios 133 a 159 C.1). Al día siguiente, la parte demandada presentó objeción al dictamen pericial, para lo cual manifestó que:

Con el dictamen pericial presentado se lesionan gravemente los intereses de la entidad que represento, pues resulta mejor comprar que entra (sic) hacer (sic) reparaciones y para un valor exagerado por un terreno, que continuara en manos de su propietario, mas aún cuando el perjuicio que se pudo haber causado ya no está latente, pues hace más de un año la tropa abandonó el lugar, solo quedan vestigios de su paso por allí, y los militares que están cercanos están prestando seguridad en la vía y a los medios de comunicación instalados en el sector como ya lo dije.

Como respuesta de lo anterior, la parte actora señaló que el peritaje es claro y es una prueba cierta de los hechos expuestos en la demanda. En otros términos, señaló que la apoderada de la parte demandada estaba desinformada y, por eso, no tenía en cuenta lo que claramente se demostró en la valoración del terreno, sustentado con las fotos que se adjuntaron (folios 171 a 174 C.1).

El 7 de diciembre de 2010, la perito Doris Regina Botero Garrido aclaró las observaciones que había hecho la apoderada del Ministerio de Defensa y manifestó su inconformidad con las mismas. Expresó que "en el informe está muy claro que los valores allí tomados se estipularon de acuerdo a áreas o zonas homogéneas (...) en el departamento del Chocó" (folios 178 a 180 C.1).

En la sentencia del 12 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones de la demanda, pero no hizo alusión a la objeción al dictamen pericial  presentada por la parte demandada, visible en folios 166 a 169 del cuaderno de primera instancia, por lo que la Sala procederá, en primer término, a su resolución.

De conformidad con el artículo 238 del C.P.C., la objeción que las partes pueden formular contra el dictamen pericial procede por "error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas". Vale decir, debe tratarse de un error de tal magnitud que, "de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos", por lo cual, el yerro debe ser tan significativo, que las conclusiones a las cuales conduzca sean ostensiblemente equivocadas.

Al respecto, esta Corporación ha expresado lo siguiente:

De acuerdo con lo anterior, la objeción por error grave procede no por la deficiencia del dictamen ante la falta de fundamentación o sustento técnico y científico o por la insuficiencia o confusión de los razonamientos efectuados por los peritos, sino por su falencia fáctica intrínseca, a partir de la cual no puede obtenerse un resultado correcto, por cuanto parte de premisas falsas o equivocadas en relación con el objeto mismo materia de la experticia, "(...) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, "...es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil "... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva" (...)[6].

De lo anterior se sigue que, para que prospere la objeción por error grave, la experticia debe haber cambiado las cualidades del objeto examinado o haber tomado como objeto de estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen[7].

En el presente caso son dos los puntos materia de objeción, a saber: i) el valor de la compensación debida, el cual se considera exagerado y, ii), lo relativo a la fecha de la ocupación, toda vez que la parte demandada expresó que, para el momento de la visita del perito, el Ejército ya había abandonado el lugar.

Sin embargo, precisa la Sala que los argumentos presentados por el Ejército Nacional están orientados a discutir las conclusiones del experticio rendido, más no el objeto del dictamen pericial. Al respecto, esta Corporación ha expresado que:

Para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos[8].

Como consecuencia de lo anterior, se declarará que no prospera la objeción formulada por el Ejército Nacional contra el dictamen pericial practicado dentro del proceso de la referencia, por cuanto este no adolece de error grave.

5. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si el inmueble de propiedad del señor Juan Bautista Salazar Ibargüen fue objeto de ocupación por parte del Ejército Nacional y, de ser así, si la misma causó perjuicios a la parte actora, que deban ser indemnizados.

5.1.- El daño

Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a la demandada.

En el caso concreto, el daño alegado en la demanda es la ocupación temporal, de dos de las cuatro hectáreas de la finca ubicada en el municipio de Nóvita, Chocó, propiedad del señor Juan Bautista Salazar Ibargüen por parte del Ejército Nacional, desde 12 de diciembre de 2005.

Como prueba de lo anterior, el 10 de noviembre de 2008 se rindieron los testimonios de los señores Luis Antonio Ibargüen y Adiela Antonio Valoyes Rivas, los cuales manifestaron que el Ejército Nacional se ubicó en los terrenos del señor Juan Bautista Salazar Ibargüen en el mes de diciembre de 2005.

Es señor Luis Antonio Ibargüen expresó:

El Ejército se posesionó en la finca de Juan Bautista Salazar Ibargüen, el 5 de diciembre de 2005, y allí han estado prestando sus servicios, actualmente están allí, han hecho huecos, trincheras y han dañado un poco el terreno, se escuchan rumores que cuando el Ejército se salga pueden matar al viejo Juan Bautista la guerrilla (folios 64 a 65, C.1, ratificado el 20 de abril de 2009 folio 84, C.1).

Por su parte, la señora Adiela Antonio Valoyes Rivas señaló:

Llegó el Ejército y se ubicó en el terreno del señor Juan Bautista Salazar Ibargüen, y están radicados allá ellos tienen sus cambuches, han hecho unos huecos como para protección de ellos, eso es un pacto y el señor Juan tiene su ganado y al ellos salir los del Ejército dejan las puertas abiertas, los ganados se le salen, le revientan los alambres, al ellos andar en el pasto todo lo destruyen (...) se encuentran en la finca y no fue con el consentimiento de él (folios 67 a 68, C.1, ratificado el 20 de abril de 2009 folio 85, C.1).

La Sala confiere mérito probatorio a los testimonios rendidos en el proceso que afirman una ocupación de parte del terreno de propiedad del demandante, por tropas del Ejército, desde el año 2005, porque esas versiones provienen de personas que aseguran haber sido vecinos del señor Salazar Ibargüen por muchos años y, por eso, pueden dar fe de los hechos. Además, dichos declaraciones resultan verosímiles y guardan armonía en los otros medios de prueba que obran en el expediente. Además, no se advierte interés directo de los testigos en el resultado del proceso.

En el oficio remitido al proceso el 28 de agosto de 2008, en cumplimiento de la solicitud de información proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en el auto que decretó pruebas, el Comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 92 "Mayor Andrés Orozco" de la Brigada Móvil No. 14 del Ejército Nacional manifestó que ese batallón sólo ocupaba el terreno desde 2008, cuando relevó a las unidades que allí operaban desde el 2005, al lado de la antena de COMCEL, en terrenos que el hoy demandante había dado en arrendamiento a esa empresa. Así lo expresó:

No se conocía hasta la fecha (04 de agosto 2008) donde se nos informa por parte de la Brigada No. 15 de la demanda presentada por el Señor SAZALAR por la ocupación de los predios. La Finca se encuentra hacia la parte occidental del municipio de Nóvita a una distancia aproximada de 300 mts sector donde se encuentra ubicada una torre de Comcel desde el año 2005 empresa que tiene un contrato con el dueño del predio por 10 años con un pago mensual de $500.000 m/cte. las unidades de la BRIM 14 Batallón de Contraguerrillas No. 92 arribaron al municipio de Nóvita como parte del dispositivo operacional en el mes de Enero de 2008, relevando a unidades de la Cuarta Brigada, un pelotón del Batallón de Infantería "Atanasio Girardot" y un pelotón del Grupo de Caballería No 4 "Juan del Corral" quienes se encontraban ocupando los predios del señor Salazar al lado de la antena de telefonía celular, las unidades de la Cuarta Brigada pasaron en agregación operacional al BRIM No 14. Por orden del Comando de la BRIM 14 se instala el puesto de mando del BCG No. 92 en los sectores aledaños al municipio siendo necesario ubicarse al lado opuesto del sitio que por lo general ocupaba las tropas, instalando el PDM en el sector oriental lugar diferente a la finca del señor SALAZAR, buscando garantizar el funcionamiento del repetidor de comunicaciones, sin embargo (sic) por dispositivo en el cerro conocido como la antena dentro de los predios de la finca.

En el sector no se ha desarrollado ningún tipo de construcción aparte de las necesarias como son trincheras hechas de costales, puesto de centinela y un foso para la recolección de basuras, a la fecha no se ha recibido ninguna queja por problemas de ocupación de los predios, alteración de cercas etc. Al tomar contacto con el señor JUAN BAUTISTA SALAZAR manifestó verbalmente no tener ningún tipo de inconveniente con la presencia de las tropas en el sector por el contrario agradece la seguridad que ha generado las unidades militares al estar en el predio (...) (folios 8 a 9 C.3).

Lo anterior fue reiterado por la entidad demandada en escrito del 28 de enero de 2010, dirigido al Tribunal Administrativo del Chocó, en cumplimiento de la solicitud del 18 de noviembre de 2009 (folio 109, C. 1), en el que señaló que:

[S]olo nos queda manifestar que para evitar inconvenientes se ordenó el retiro del personal militar que se encontraba prestando la seguridad en el cerro conocido como la antena y éstos se encuentran siempre en movimiento entre las veredas Cabeceras, el Tambito, el Cajón, Sed de Cristo, San Lorenzo, Sesegó, Juntas de Tamaná.

En el sector que ocupaba la tropa no había árboles frutales ni semovientes, y el área ocupada era de aproximadamente 50 mts cuadrados (folios 10 a 11 C. 3).

De acuerdo con el informe oficial, está probado que el Ejército sí ocupó, desde el 2005, parte del terreno de propiedad del señor Salazar Ibargüen, aunque aseguró la demandada que ello se hizo sólo sobre los predios arrendados por el demandante a COMCEL.

El 7 de septiembre de 2010, se presentó el dictamen pericial sobre el inmueble de propiedad del señor Juan Bautista Salazar, ubicado en el municipio de Nóvita, Chocó, con fundamento en la visita que practicó el 7 de agosto del mismo año, en la cual pudo verificar la existencia de vestigios de la ocupación que existió sobre el terreno del demandante. Sus conclusiones fueron las siguientes:

5. GENERALIDADES DEL PREDIO

5.1 LINDEROS Y COLINDANCIAS

De conformidad con el Escritura Pública número 13 del 27 de agosto de 1957, el predio de nuestro estudio presenta los siguientes linderos:

Por la derecha con terrenos de los Giles; por la margen izquierda al salir al rio Tamaná que colinda con Siete Salticos, asía (sic) el extremo derecho, con terrenos de los Rentería.

5.2. ÁREA

El predio de nuestro estudio presenta una extensión superficiaria afectada de 2 Has. aproximadamente.

(...)

9.1 VALORES

9.1.1. TERRENO.

Para determinar el valor del predio hemos utilizado el método de "Comparación de Mercado", teniendo en cuenta las averiguaciones sobre negociaciones y ofertas de finca raíz en las zonas de expansión urbana de las poblaciones de la región, información tomada del "Banco de Datos" de la Lonja de Propiedad Raíz del Chocó, los cuales nos llevaron a tener mejores argumentos para determinar el valor comercial final del inmueble.

El terreno donde se asientan las tropas del Ejército Nacional es de aproximadamente 2,0 Has (folios 133 a 159 C.1).

El 7 de diciembre de 2010, en la aclaración al dictamen, la misma auxiliar de la justicia, expresó:

[M]ediante el presente escrito me permito aclarar las observaciones realizadas por la abogada Sirley Palacios Bonilla en oficio del 12 de octubre de 2010 así:

1. Ella afirma que la tropa que está ocupando el terreno del demandante se encuentra en un terreno vecino a unos 200 mts, afirmación a la cual no puedo dar veracidad ya que el día de la visita y como se ve en las fotos estos se encuentran en este ocupando un área bastante amplia en el cerro a unos 10 mts aproximadamente de la antena Comcel hasta el borde de la Quebrada sitio al cual no pudimos acceder porque estos no nos lo permitieron. Ante la presencia de las tropas en el sitio propiedad del demandante no sé por qué la abogada insiste en afirmar que estos abandonaron el sitio hace 36 meses y que esta no es una base fija ya que en conversación con el demandante para corroborar si estos ya habían abandonado el sitio este me afirmó que la tropa sigue en el sitio.

2. Si es cierto que hay vestigios de áreas ocupadas las cuales se han ido cubriendo de pastos como nos muestran las fotos tomadas desde varios puntos del terreno, rastros que nos demuestran que efectivamente estos sí se encontraban en el sitio y ocupando casi en su totalidad el terreno de la margen izquierda de la vía Nóvita Condoto la cual tiene aproximadamente un área de unas 4 hec. (lo cual corresponde a unos 400 mts x 400 mts ya que una hectárea son 100 mts x 100 mtrs = 10.000 mts2 o respectivamente como lo quiera tomar el hecho es que de este total), propiedad del demandante ya que la visita se pudo comprobar que estos son dueños tanto del margen derecho como del margen izquierdo de la vía Nóvita Condoto desde la línea que define el perímetro urbano de la población de Nóvita y la cual pasa por el lindero Occidental como lo podemos ver en planos del EOT del Municipio (folios 178 a 180 C.1).

Con fundamento en las pruebas anteriores, considera la Sala que se encuentra acreditado el daño antijurídico causado al señor Juan Bautista Salazar Ibargüen, por la ocupación temporal de una parte de una finca de su propiedad, ubicada en el municipio de Nóvita, Chocó, por parte del Ejército Nacional.

Respecto del período de ocupación, se advierte en los testimonios rendidos en el proceso, especialmente, el del señor Luis Antonio Ibargüen, que se sostiene que esta se materializó entre el 5 de diciembre de 2005 y el mes de enero de 2008. Esta última fecha fue referida en el informe radicado el 28 de agosto de 2008, por el Comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 92 "Mayor Andrés Orozco" de la Brigada Móvil No. 14 de esa institución, al manifestar que cuando "las unidades de la BRIM 14 Batallón de Contraguerrillas No. 92 arribaron al Municipio de Nóvita" en el 2008, relevaron a las unidades de la Cuarta Brigada que se hallaban allí desde el 2005, y se pasaron a un lado diferente de la finca del hoy demandante, circunstancia que coincide con lo expuesto por la perito, la cual, en la visita realizada al predio el 7 de agosto de 2010 verificó que había "vestigios de áreas ocupadas las cuales se han ido cubriendo de pastos".

Finalmente, en cuanto al espacio que ocupó la entidad accionada, se precisa que, si bien en el dictamen, la perito determinó que "el terreno donde se asientan las tropas del Ejército Nacional es de aproximadamente 2,0 Has", lo cierto es que no se aportó ningún medio de prueba que sustentara dicha afirmación, de manera que su cálculo carece de soporte y fundamento directo, teniendo en cuenta que, además, nunca se realizó el levamiento topográfico de la totalidad de la propiedad, el cual establece su verdadera dimensión.

Así las cosas, se tendrá por cierta la afirmación del Ejército Nacional, el cual aceptó que "en el sector que ocupaba la tropa no habían árboles frutales ni semovientes, y el área ocupada era de aproximadamente 50 mts cuadrados".

5.2. La imputación

En el caso bajo estudio la causa del daño deviene como consecuencia de la ocupación temporal y parcial de un inmueble por parte del Ejército Nacional, al parecer, contra la voluntad del propietario del inmueble, por lo que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de responsabilidad aplicable es el subjetivo de falla del servicio, sin perjuicio de que en algunos eventos se ha reconocido a título objetivo, lo que conlleva la declaratoria de responsabilidad cuando se acredite en el proceso que una parte o la totalidad de un inmueble fue ocupada temporal o permanentemente por la administración pública o por particulares que actuaron autorizados por ella, pues tal situación genera ruptura del equilibrio de las cargas públicas que no tienen porqué asumir los afectados[9]:

Corresponde a la especie de la responsabilidad objetiva y se configura probando que una parte o la totalidad de un bien inmueble de propiedad del demandante fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actúan autorizados por ella[10].

Son por tanto supuestos o elementos de la responsabilidad del estado por ocupación permanente los siguientes:

El daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho real de propiedad de que es titular el demandante, quien no tiene el deber jurídico de soportarla; la imputación del daño al ente demandado, por la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante.

El Estado por su parte solo podrá exonerarse de responsabilidad, si desvirtúa la relación causal mediante la prueba una causa extraña tal como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de tercero o el hecho exclusivo de la víctima[11].

Al respecto la Corte Constitucional ha dicho:

Las autoridades públicas tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad privada sobre toda clase de bienes y, por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles para cumplir los fines del Estado consagrados en el Art. 2º de la Constitución deben obrar con sujeción al principio de legalidad y garantizando el derecho al debido proceso contemplado en el Art. 29 ibídem, o sea, deben adquirir el derecho de propiedad sobre ellos en virtud de enajenación voluntaria o de expropiación si aquella no es posible, en las condiciones contempladas en la ley, y no pueden obtenerlos mediante su ocupación por la vía de los hechos.

No obstante, cuando el Estado ha ocupado de hecho los inmuebles, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 90 de la Constitución debe responder patrimonialmente e indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño antijurídico causado, es decir, por el daño que no tenía el deber de soportar.

Por tanto, en cuanto el Art. 86 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Art. 31 de la Ley 446 de 1998, y el Art. 136 del mismo código, modificado por el Art. 44 de dicha ley, contemplan la vía para obtener la reparación de los perjuicios causados con la ocupación permanente de los inmuebles, tales disposiciones no son contrarias al Art.  58 de la Constitución, ya que protegen el derecho de propiedad privada, en vez de vulnerarlo, al asegurar a su titular el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente.

Debe observarse que dichas normas no autorizan al Estado para que ocupe de hecho los inmuebles, pretermitiendo los procedimientos legales para la adquisición del derecho de propiedad privada, sino que buscan remediar por el cauce jurídico la situación irregular generada con dicho proceder de las autoridades públicas.

  

Así mismo, si en tales circunstancias la entidad pública es condenada a pagar la indemnización, es razonable que se ajuste a Derecho, así sea a posteriori, la adquisición del vulnerado derecho de propiedad privada por parte de aquella, pues como efecto del pago ulterior y cierto de la condena por parte del Estado no existe jurídicamente ninguna justificación para que el titular de dicho derecho continúe siéndolo. Si así fuera, se configuraría un enriquecimiento sin causa de este último a costa del Estado, pues (sic) aunque en virtud de la ocupación aquella adquirió la posesión del inmueble, la misma no tendría el poder jurídico de disposición del bien, a pesar de haberle sido impuesta la obligación de reparar todo el derecho[12].

En el caso bajo estudio, se encuentra acreditado el daño sufrido por el señor Juan Bautista Salazar Ibargüen desde el 12 diciembre de 2005 a enero de 2008, por la ocupación de 50 m2 de una finca de su propiedad por parte del Ejército Nacional, situación que perturbó la posesión del inmueble del demandante.

Precisa la Sala que, contrario a lo expuesto por el Ejército Nacional, el señor Salazar Ibargüen no había consentido la ocupación, sino que había solicitado a la misma entidad la compra del terreno o que desalojara el área ocupada, como se evidencia en la respuesta del 7 de noviembre de 2007 (folios 210 a 211 C.2), en la que el Coronel José Guillermo del Vasto Jaimes, como Jefe de Estado Mayor de la Tercera División de la entidad demandada manifestó:

En cuanto a su oferta de adquisición de el (sic) bien inmueble de su familia, me permito manifestarle que esas decisiones no están a mi alcance, pero por mi conducto vamos a remitir su propuesta al Comando del Ejército y seguidamente al Ministerio de Defensa Nacional, quienes son los encargados de destinar los recursos para estos aspectos, para que mediante un estudio de factibilidad y conveniencia se determine la necesidad de adquirir estos terrenos para la fuerza y si es así el Ministerio de Defensa, tomará contacto directo con usted para una posible negociación; aunque observo que usted envió copia de este escrito, tanto al Ministerio de Defensa como al Comando del Ejército.

Por otra parte este comando verificará cuál es la situación de las tropas en este sector, se analizará la permanencia de estas en sus predios tomando la acción correspondiente a que haya lugar y (sic) impartirán las órdenes pertinentes en la realización del estudio de conveniencia que se enviara (sic) al Ministerio de Defensa Nacional.

Así las cosas, se revocará la sentencia del 12 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, toda vez que el daño antijurídico causado al señor Juan Bautista Salazar Ibargüen es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, comoquiera que con ocasión de su conducta -la ocupación efectuada por esta entidad a algunas áreas de terreno del predio de su propiedad-, su derecho de dominio se vio afectado de manera parcial y temporal[13], impidiéndole el uso, goce y disfrute pleno y efectivo del mismo.

Para la Sala es claro que en el caso sub examine la administración es responsable patrimonialmente por los hechos que se le imputan, pues los medios probatorios incorporados en el proceso evidenciaron que efectivamente, el Ejército Nacional ocupó de manera temporal 50 m2 de un predio del señor Juan Bautista Salazar Ibargüen, situación que está prevista en el ordenamiento contencioso administrativo como generadora de responsabilidad estatal.

6. Indemnización de perjuicios

6.1. Perjuicios materiales

El Consejo de Estado ha establecido que la indemnización de los perjuicios causados con ocasión de la ocupación temporal o permanente de un inmueble debe atender a los principios de reparación integral del daño[14].

Esto significa que el juez administrativo, ante la prueba de una ocupación por parte de la administración y de los perjuicios causados con aquella al demandante, no debe limitar su condena al pago del valor del inmueble, con exclusión de otros eventuales perjuicios siempre que resulte probados.

En los casos de ocupación temporal o permanente, el daño emergente consiste en el valor de la porción del inmueble que el propietario o poseedor dejó de tener bajo su guarda, mientras que el lucro cesante, se deriva de los ingresos que se hayan dejado de percibir con ocasión del daño y que se imponen en el proceso de reparación directa por ocupación de hecho, siempre que el demandante los haya pedido y acreditado en el curso del proceso[15].

Al respecto, en sentencia del 12 de noviembre de 2014 (expediente 28.858), esta Corporación señaló:

[Q]ue si bien el actor va a recibir el valor equivalente al valor comercial del terreno a la fecha de 28 de octubre de 1996 debidamente actualizado para la fecha de expedición de la presente sentencia, con el propósito de que se le repare integralmente el daño sufrido, tiene derecho, también a título de lucro cesante, a que se le reconozcan los intereses que pudo percibir sobre ese capital desde el 28 de octubre de 1996, fecha en la cual empezó el vertimiento de aguas negras sobre sus predios, hasta la fecha de la providencia que liquide el incidente de liquidación de perjuicios.

Con este reconocimiento se reitera la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que el interés puro legal se reconoce a título de lucro cesante, porque busca compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital y, en consecuencia, hace parte de la indemnización integral y es compatible con la indexación[16].  

En el libelo demandatorio la parte actora solicitó que se condenara al Ejército Nacional a pagar "los perjuicios de orden material y moral subjetivos y objetivados, actuales y futuros los cuales se estiman como mínimo en la suma de $800.000.000 M/C, o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso".

Sin embargo, precisa la Sala que la parte actora no probó los perjuicios ocasionados, más allá de la ocupación temporal por parte del Ejército Nacional, toda vez que no obra en el expediente ningún documento que acredite los ingresos que se hayan dejado de percibir con ocasión de la ocupación en sí misma.

Así las cosas, procede la Sala a determinar sólo los perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, causados a la parte actora, de conformidad con la jurisprudencia en cita.

Ahora bien, se advierte que en el dictamen pericial practicado dentro del proceso, la experta determinó que el valor de la compensación debida por la afectación causada al señor Salazar Ibargüen debía ser de $144'000.000, teniendo en cuenta que el inmueble era susceptible de producir renta, "independientemente que lo esté utilizando el propietario" y que el canon de arrendamiento tenía un valor comercial de $1'200.000 por hectárea "teniendo en cuenta las averiguaciones sobre negociaciones y ofertas de finca raíz en las zonas de expansión urbana de las poblaciones de la región" (folios 144 y 145 C.1).

Sin embargo, precisa la Sala que en el dictamen pericial no se aportó medio de prueba alguno que sustentara dicha afirmación, de manera que el experticio carece de soporte y fundamento directo por parte del perito en su cálculo. Esta se limitó a emitir una opinión, sin explicar las razones que condujeron a la conclusión propuesta. Además, debe advertirse que esa prueba se decretó para identificar el inmueble y determinar si había alguna ocupación del Ejército Nacional dentro del mismo, tal como lo estableció el Tribunal Administrativo de Chocó mediante auto del 30 de junio de 2010 (folios 121 a 122 C.1).

Así las cosas, la Sala procede a realizar un cálculo proporcional, teniendo en cuenta el contrato de arrendamiento suscrito el 10 de agosto del 2006, entre el señor Juan Bautista Salazar Ibargüen y la empresa de Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., en el que el primero le concedía a la empresa de telecomunicaciones el uso y goce sobre un lote de terreno de 270 metros cuadrados, "localizado en la finca La Carmela, Sector San Antonio, municipio de Nóvita en el Departamento del Chocó, destinado para la construcción de una estación de telefonía celular" (folios 216 a 220 C.2), con un canon de arrendamiento mensual de quinientos mil pesos ($500.000).

De esta forma, toda vez que se logró demostrar que el Ejército Nacional ocupó 50 m2 de propiedad del señor Salazar Ibargüen, se realizará una regla de 3 así:

 270 metros -------------------- $500.000 mensuales

   50 metros -------------------- $  92.593 mensuales

Ahora bien, si el periodo de ocupación por parte de la entidad accionada correspondió a  2 años y 25 días, del 5 de diciembre de 2005 al mes de enero de 2008, le correspondía pagar al Ejército Nacional un canon de arrendamiento de dos millones doscientos noventa y nueve mil trescientos noventa y tres pesos ($2'299.393).

Para actualizar la mencionada suma se dará aplicación a la fórmula de actualización, tomando como índice inicial el correspondiente al mes de enero de 2008, fecha límite de la ocupación y como índice final, el último conocido a la fecha de esta providencia:

Ra =        Rh    x         índice final   (mayo de 2018)                  

                                 índice inicial (enero de 2008)       

Ra =    $2'299.393     x    142,06                               

                                         93,85

                                                                        

Ra =     $3'480.573

6.2. Perjuicios morales

En cuanto a la procedencia de reconocer daños morales derivados de la pérdida o afectación a bienes materiales, la doctrina y la jurisprudencia nacionales tradicionalmente la ha aceptado siempre y cuando el perjuicio aparezca plenamente probado en el proceso. Así pues, el daño moral comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, entre otros, y para que haya lugar a su indemnización, resulta necesario que dicho daño esté acreditado, pues debe recordarse que, únicamente, los perjuicios derivados de la afectación a la vida o integridad sicofísica de la persona se presumen respecto de la víctima directa y de sus familiares más cercanos[17].

Sobre la procedencia del reconocimiento de dicho perjuicio, esta Subsección del Consejo de Estado, ha razonado lo siguiente:

Salvo en circunstancias muy especiales, la pérdida de las cosas materiales no amerita el reconocimiento de perjuicios morales, pues "la materia necesita ser tratada con un especial enfoque cultural y filosófico para no rendirle culto a las personas que, no poseen las cosas, sino que se dejan poseer por ellas".

Si bien en la generalidad de las sentencias se admite la posibilidad de indemnización moral por la pérdida de un bien material, se exige al actor demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume[18].  

En tal sentido, ha entendido la Sala que la indemnización por daño moral debe estar precedida de un análisis del fallador que verifique la existencia de criterios o referentes objetivos para su cuantificación, tales como: "las características mismas del perjuicio, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir, el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado"[19].

Sobre este particular, se precisa que no obra en el plenario ninguna prueba que acredite la afectación moral del señor Salazar Ibargüen por la ocupación parcial de sus predios y, si bien es cierto que la jurisprudencia[20] acepta que la pérdida o destrucción total o parcial de bienes materiales puede causar aflicción, tristeza o congoja a su titular, también ha insistido en que la especial naturaleza de este perjuicio amerita su demostración, sin que resulte suficiente probar el derecho y la lesión del mismo y, como en el sub lite ello no ocurrió, se impone negar el reconocimiento de esta pretensión.

6.3. Vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados

Teniendo en cuenta que el "daño a la vida de relación" ya no se reconoce, en relación con los perjuicios inmateriales frente a los cuales no es posible adecuarlos bajo el contenido y denominación de "daño moral" o "daño a la salud", se les ha clasificado bajo la tipología de daños derivados de  "vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados". Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación se ha pronunciado sobre sus características en los siguientes términos:

i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial.

ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales.

iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular.

iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales[21].

En efecto, quienes sufren un perjuicio que encuadra en lo que la jurisprudencia de esta misma Sala reconoce o identifica como parte de los bienes constitucionalmente protegidos, tienen derecho a su reparación integral mediante la adopción de medidas de justicia restaurativa y, excepcionalmente, con una medida pecuniaria de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa o sus parientes en primer grado[22].

Así pues, cuando se trata de alteraciones que afectan la calidad de vida de las personas -fuera de los daños corporales o daño a la salud-[23], que están directamente relacionados a los derechos fundamentales reconocidos en el bloque de constitucionalidad[24], tales perjuicios se reconocerán bajo la denominación antes mencionada, evento en el cual se podrá solicitar una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral.

Dicho perjuicio, como los demás, puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio e incluso puede darse por demostrado en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la afectación grave de algún derecho constitucional convencionalmente protegido, no obstante debe advertirse que no cualquier modificación o incomodidad podría llegar a configurar este perjuicio.

En el caso bajo estudio, en la adición a la demanda se afirmó que "el Ejército al estar posesionando en los terrenos ya mencionados de propiedad del Señor Juan Bautista Salazar, y al poner en peligro su vida y la de su familia, también les ha ocasionado daños a la vida de relación, por el temor que sienten y la desconfianza que se ha generado con las gentes que llegan a la población de Nóvita y con los mismos habitantes, dándose prácticamente un encerramiento y aislamiento familiar".

En estas condiciones, debe entenderse que lo que la parte actora solicitó por concepto de "daño a la vida en relación", encuadra en los perjuicios a los que se refiere este acápite, frente a los cuales no se demostró su afectación con la ocupación del Ejército Nacional de una parte del predio de propiedad del señor Salazar Ibargüen, por lo que se negarán las pretensiones al respecto.

7. Condena en costas

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

REVOCAR la sentencia del 12 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y, en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR QUE NO PROSPERA la objeción por error grave, formulada por el Ejército Nacional contra el dictamen pericial rendido en el proceso, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional - por la ocupación parcial y temporal del predio de propiedad del señor Juan Bautista Salazar Ibargüen, ubicado en el municipio de Nóvita (Chocó), ocurrida a partir del 12 diciembre de 2005 a enero del 2008.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional - a pagar al señor Juan Bautista Salazar Ibargüen, por concepto de perjuicios materiales, la suma de tres millones cuatrocientos ochenta mil quinientos setenta y tres pesos ($3'480.573).

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.  

SEXTO: Cumplir lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Expedir a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] Según lo expuesto por la parte actora en la demanda en folio 5 C. 1.

[2] La demanda, en un principio, fue interpuesta ante el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó, que la admitió el 4 de diciembre de 2007 (folio 21 C.1). Sin embargo, en providencia del 19 de mayo de 2008 (folio 33 C.1), el mismo despacho judicial repuso el auto admisorio, rechazó la demanda y la remitió por competencia al Tribunal Administrativo del Chocó.

[3] Para la fecha de interposición de la presente acción, esto es el año 2007, 500 SMLMV equivalían a $216'850.000 y las pretensiones de la demanda se estimaron, como mínimo, en la suma de $800'000.000.

[4] Ley 1395 de 2010. "Art. 3. La cuantía se determinará así: (...). Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda".

[5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 9 de febrero de 2011, exp. 38.271, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

[6] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Rad. 25000232600019980306601(20912). M.P. Danilo Rojas Betancourth.

[7] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de noviembre de 2017. Rad. 25000232600019990243101(36865). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E).

[8] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de noviembre de 2009. Rad. 25000232700020040204901. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

[9] Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera del 28 de enero de 2015. Exp: 34.170 M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[10] En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado , en sentencia del 28 de junio de 1994, expediente 6806, señaló: "Esta acción denominada de ocupación de hecho por trabajos públicos, como ya lo ha dicho la Sala, puede utilizarse en el caso en que, no obstante no ser la entidad de derecho público la que materialmente ocupa el predio, los efectos de su conducta irregular o las consecuencias de su falla son similares por cuanto el particular resulta, por dicha falla, privado del derecho de dominio que ejerce sobre su bien."

[11] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 10 de mayo de 2001. Exp: 11783. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

[12] Corte Constitucional, sentencia C-864 del 7 de septiembre de 2004; M.P. Jaime Araújo Rentería.

[13] Teniendo en cuenta que se logró demostrar del 5 de diciembre del 2005 al mes de enero de 2008.

[14] Ver sentencia del 10 de mayo de 2001. Exp: 11783. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

[15] Ver sentencia del 25 de septiembre de 2017. Exp: 38141. M.P. Danilo Rojas Betancourth.

[16] En sentencia del 22 de abril de 2009 (17.616), la Sección Tercera dijo: "Ha entendido la doctrina que si a un crédito reajustado en función de la depreciación sufrida entre la fecha en que se causó la obligación y el pago, se le suman intereses corrientes bancarios, se originaría un enriquecimiento sin causa, porque, esta clase de intereses incluye un 'plus' destinado a recomponer el capital. No se excluyen entre si los rubros de devaluación e intereses puros puesto que tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital (lucro cesante), en tanto que la compensación por depreciación monetaria se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufriría menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño originado en signo monetario envilecido (daño emergente). Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. Por eso no sería equitativo evaluar y cobrar esta clase de intereses. De allí que comparte la Sala que si se realizan reajustes del crédito, el interés debe ser un interés puro exclusivamente retributivo del precio del uso del capital que es lo que ha dejado de ganar el acreedor por la falta de inversión de sus fondos excluyendo el plus del interés que tiene otra función. Toda indemnización debe ser integral y completa, de modo que compense para su acreedor el daño que se le produce con el no pago oportuno de la obligación. Así, debe comprender no sólo el rendimiento que dejó de percibir, traducido ordinariamente en intereses, sino también la pérdida del valor adquisitivo de la moneda con la que pretende pagar. En este orden de ideas el equilibrio o la justeza de la indemnización debe mostrar ésta o similar ecuación: indemnización debida igual a deuda en la fecha del perjuicio, más intereses hasta que el pago se efectúe, más devaluación".

[17] Ver sentencia del 24 de octubre de 2017. Radicado N° 39696. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E).

[18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015,  Exp. 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón.

[19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 23 de agosto de 2012. Exp. 24.392, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[20] Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de 13 de octubre de 1994,  exp. 9206, C. P. Daniel Suárez Hernández.

[21] Consejo de Estado, sentencia unificación jurisprudencial de Sala de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2014, Exp., 32.988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

[22] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 2001-00731 (26251), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[23] Respecto del perjuicio por el denominado "daño a la salud" consultar, Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente: 22.163, demandante: Luis Carlos González Arbeláez y otros. M.P. Enrique Gil Botero.

[24] "El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos  principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu". (Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 18 de mayo de 1995)

[25] Cf. Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 1 de noviembre de 2007, expediente 16.407.