ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Particular que si bien presta el servicio público de transporte, no actúa en ejercicio de funciones públicas / ACCION DE CUMPLIMIENTO CONTRA PARTICULARES - Eventos de procedencia. Núcleo esencial. Presupuestos / FUNCION PUBLICA - Concepto. Ejercicio por particulares. Diferencia frente a servicio público / SERVICIO PUBLICO - Diferencia frente a función pública / SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE - Naturaleza: no implica el ejercicio de función pública

En este caso, el Sindicato de Trabajadores de la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá, ejerció la acción de cumplimiento con el objeto de que se ordene a la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá Ltda., que cumpla lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 336 de 1996 y, en consecuencia, contrate de modo directo a los conductores del servicio urbano, intermunicipal, interdepartamental y de encomiendas que operan los vehículos de servicio público afiliados a esa cooperativa. La demanda se dirige contra una entidad de derecho privado, organizada como empresa prestadora del servicio público de transporte. De manera que corresponde a la Sala el estudio orientado a determinar si es sujeto pasivo de esa acción. En relación con la diferencia entre los conceptos de función pública y servicio público de transporte, para efectos del análisis de la procedencia de la acción de cumplimiento contra particulares, en reciente fallo, ACU-798, esta Corporación dijo: ".. En el marco conceptual expuesto, si bien el transporte público de pasajeros por carretera constituye un servicio público esencial, tal como lo define inclusive expresamente el artículo 5º de la Ley 336 de 1996, significa que se trata de la satisfacción de una necesidad de interés general a cargo de particulares, sujeta en su desarrollo a la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía del servicio y a la protección de los usuarios, de conformidad con los derechos y obligaciones que para el efecto señala la ley y el reglamento, bajo la inspección y vigilancia del Estado.  Pero, la prestación de dicho servicio no implica el ejercicio de función pública, en cuanto no corresponde al ejercicio de competencias atribuidas a los órganos y servidores del Estado... Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, "esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público.." Esta Sala acoge el anterior pronunciamiento para rechazar la acción promovida por el Sindicato de Trabajadores de la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá, contra la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá Ltda., pues se trata de un particular que si bien presta el servicio público de transporte, no actúa en ejercicio de funciones públicas.  

NOTA DE RELATORIA: Sentencia ACU-798 de 5 de agosto de 1999 Sección Tercera. Ponente: Germán Rodríguez Villamizar. Actor: Sintracoomotor. Demandado: Coomotor Ltda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 41001-23-31-000-2004-0271-01(ACU)

Actor: SINTRACOOMOTOR

Demandado: COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETA LTDA

Procede la Sala a decidir la impugnación propuesta contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento por el Sindicato de Trabajadores de la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá, SINTRACOOMOTOR.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES

El Sindicato de Trabajadores de la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá, SINTRACOOMOTOR, por intermedio de su representante legal, ejerció la acción de cumplimiento contra la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá Ltda., COOMOTOR, con el objeto de que se le ordene el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 336 de 1996 y, en consecuencia, contrate de modo directo a los conductores del servicio urbano, intermunicipal, interdepartamental y de encomiendas que operan los vehículos de servicio público afiliados a esa cooperativa.

B. HECHOS

Como fundamento de las pretensiones, el representante legal del sindicato demandante manifiesta, en resumen, lo siguiente:

1°. A través de la Ley 336 de 1996 se adoptó el Estatuto Nacional de Transporte, el cual, en materia de contratación de conductores, dispuso en su artículo 36 que "los conductores de los equipos destinados al servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte".

2°.  Hasta mediados del año 1997, la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá Ltda., COOMOTOR, vinculó de manera directa a los conductores de los vehículos de servicio público afiliados a ella.  La contratación directa era, además de lo dispuesto en la ley, la única forma de vinculación permitida en el reglamento interno de la cooperativa.

3°. A partir de ese año la cooperativa presionó a los conductores de transporte de servicio urbano, intermunicipal, interdepartamental y de encomiendas para que renunciaran a su vinculación directa, bajo el entendido de que serían contratados por intermedio de determinadas empresas de servicios temporales.  

4°. Tal modificación en la contratación conduce a una desmejora en los derechos laborales de dichos conductores, especialmente, en lo que se refiere a la atención en seguridad social.

5°. La situación anterior fue puesta en conocimiento de las autoridades del Ministerio del Trabajo, quienes, luego de constatar las denuncias formuladas, impusieron sanciones pecuniarias contra la cooperativa, mediante las Resoluciones números 0089 de 1998 y 0079 de 2001.

6°.  En tres oportunidades diferentes, en el mes de febrero de 2004, el sindicato solicitó a la cooperativa el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 336 de 1996 a lo cual ésta responde no estar incursa en el incumplimiento alegado, pues afirma que la vinculación de los conductores la está haciendo de manera directa con la Cooperativa de Trabajo Asociado al servicio del Transporte, COOTRANSER, a quien no considera un intermediario en el pago de la seguridad social.

Considera que la cooperativa demandada es una entidad de carácter privado que presta un servicio público y, por tanto, ejerce una función pública que la convierte en autoridad pública, en términos del artículo 5° de la Ley 336 de 1996 y 365 de la Constitución Política.  Así mismo, aduce que el contrato celebrado entre COOMOTOR Ltda. y COOTRANSER constituye, en realidad, una intermediación con la que se pretende desconocer la obligación prevista en el artículo 36 de la ley citada.

1. CONTESTACION

El Gerente de la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá Ltda., COOMOTOR, contestó la demanda para oponerse a las prosperidad de las pretensiones de la misma, con fundamento en lo siguiente:

1°. No es cierto que esa cooperativa haya tenido vinculados, de modo directo, a todos los conductores afiliados a ella, pues "no existe empresa de transporte en Colombia que pueda sostener una nómina de tal magnitud".  

2°. El reglamento interno de trabajo de la cooperativa ninguna incidencia tiene en la forma de contratación de los conductores, pues ese aspecto está regulado en la ley.  

3°. La cooperativa nunca ha presionado a nadie para que renuncie a su vinculación laboral.  Antes bien, en aras de solucionar la controversia suscitada con el Ministerio del Trabajo, contrató directamente con COOTRANSER (cooperativa conformada por los propios conductores), sin que ésta cumpla funciones de intermediaria en dicha vinculación.

4°. Si bien la cooperativa presta un servicio público, no por esa razón ejerce función pública y, mucho menos, puede tenérsele como autoridad pública.

5°. La norma señalada como incumplida no precisa que la contratación se haga mediante contrato de trabajo, pues sólo establece una presunción de solidaridad entre la empresa de transporte y el propietario del vehículo.  Al respecto, ninguno de los conductores afiliados ha manifestado inconformidad con la contratación directa a través de COOTRANSER, a pesar de las presiones que en ese sentido ha ejercido el sindicato.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo del Huila en sentencia del 18 de mayo de 2004 negó las pretensiones de la demanda presentada, luego de advertir que la cooperativa demandada, si bien presta un servicio público, en realidad, no ejerce funciones públicas, lo que, según el artículo 6 de la Ley 393 de 1997, determina la procedencia de las acciones de cumplimiento interpuestas contra particulares.

4. LA IMPUGNACION

El sindicato demandante, por intermedio de su representante legal, impugnó la decisión del Tribunal para insistir en los argumentos expuestos al interponer la demanda y agregar que la operación de las empresas de transporte público tiene el carácter de servicio público esencial y, por tanto, es una actividad inherente al Estado.  Por tanto, concluye que el particular que presta ese servicio, actúa en ejercicio de funciones públicas y se convierte en una autoridad.

II. CONSIDERACIONES

El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, señaló que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos".

En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento idóneo para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y los actos administrativos.

En este caso, el Sindicato de Trabajadores de la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá, SINTRACOOMOTOR, ejerció la acción de cumplimiento con el objeto de que se ordene a la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá Ltda., COOMOTOR, que cumpla lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 336 de 1996 y, en consecuencia, contrate de modo directo a los conductores del servicio urbano, intermunicipal, interdepartamental y de encomiendas que operan los vehículos de servicio público afiliados a esa cooperativa..

La demanda se dirige contra una entidad de derecho privado, organizada como empresa prestadora del servicio público de transporte. De manera que corresponde a la Sala el estudio orientado a determinar si es sujeto pasivo de esa acción.

El artículo 6º de la Ley 393 de 1997 dispone lo siguiente:

"Artículo 6. La acción de cumplimiento procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas.

En el evento contemplado en este artículo, la acción de cumplimiento podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular"

En relación con la diferencia entre los conceptos de función pública y servicio público de transporte, para efectos del análisis de la procedencia de la acción de cumplimiento contra particulares, en reciente fallo, esta Corporación dijo[1]:

"2. La acción de cumplimiento contra particulares

(...)

Así las cosas, constituye núcleo esencial para determinar la procedencia o no de la acción de cumplimiento frente a particulares, el precisar el concepto de función pública, pues, se repite, sólo en los casos en que el particular actúe o deba actuar en ejercicio de este tipo de funciones, se abre la posibilidad del ejercicio de la acción en comento para obtener de aquél el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo.

2.1. El concepto de función pública.

Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, el término "función" significa "capacidad de acción o acción propia de los seres vivos y de sus órganos y de las máquinas o instrumentos; capacidad de acción o acción propia de los cargos y oficios"[2]; por su parte, el vocablo "público" se define como "aplicación a la potestad, jurisdicción y autoridad para hacer una cosa, como contrapuesto a privado"[3] de allí que, en atención al origen etimológico de la locución, el profesor Manuel María Díez anota que la palabra función se empleó inicialmente en las ciencias físico naturales, pero que luego fue transferida al campo de las disciplinas jurídico-sociales, pasando igualmente al campo del derecho público en donde sufrió las consecuencias propias de esa transposición, por manera que, la concepción de función pública depende de la idea que cada uno se haga del Estado[4]

El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende, con carácter totalmente restringido como, el conjunto de regímenes de administración laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios al Estado, cuando es lo cierto que, el concepto de función pública tiene una connotación mucho mayor.

En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, "es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa"[5]; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público[6] comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél, como sería el caso, por ejemplo, de los particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia como conciliadores o árbitros (artículo 116 Constitución Política); o los particulares que bajo las condiciones del artículo 269 constitucional, sean encargados de ejercer el control interno de las entidades públicas; o la función notarial que desempeñan los particulares (artículo 1º Decreto 960 de 1970); o las funciones de registro mercantil (artículos 26 y 27 del Código de Comercio) y registro de proponentes (artículo 22 Ley 80 de 1993) confiados a las cámaras de comercio, etc.

Es ese el sentido y alcance que la Constitución Política le confiere al concepto de función pública en los artículos 122 y 123, al caracterizarla como el ejercicio de competencias, es decir, de atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos y servidores del Estado, señalando al propio tiempo que "la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".  Y así entonces, se define expresamente como función pública, entre otras, la administración de justicia (artículo 228), el control fiscal (artículo 228), etc., e igualmente quedan comprendidas en ese concepto otras actividades estatales, como la legislativa, la ejecutiva, la electoral, etc., en cuanto consisten en el ejercicio de competencias atribuidas a los órganos del Estado.

2.2. El servicio público de transporte terrestre no constituye ejercicio de función pública.

En el marco conceptual expuesto, si bien el transporte público de pasajeros por carretera constituye un servicio público esencial, tal como lo define inclusive expresamente el artículo 5º de la Ley 336 de 1996, significa que se trata de la satisfacción de una necesidad de interés general a cargo de particulares, sujeta en su desarrollo a la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía del servicio y a la protección de los usuarios, de conformidad con los derechos y obligaciones que para el efecto señala la ley y el reglamento, bajo la inspección y vigilancia del Estado.  Pero, la prestación de dicho servicio no implica el ejercicio de función pública, en cuanto no corresponde al ejercicio de competencias atribuidas a los órganos y servidores del Estado.

Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, "esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización)."[7]

Esta Sala acoge el anterior pronunciamiento para rechazar la acción promovida por el Sindicato de Trabajadores de la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá, SINTRACOOMOTOR, contra la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá Ltda., COOMOTOR, pues se trata de un particular que si bien presta el servicio público de transporte, no actúa en ejercicio de funciones públicas.  

En esta forma, la Sala modificará la sentencia impugnada en cuanto negó las pretensiones de la demanda para, en su lugar, rechazar la acción por improcedente.

III. LA DECISION

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º Modifícase la sentencia dictada el 18 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda promovida por el Sindicato de Trabajadores de la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá, SINTRACOOMOTOR, contra la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá Ltda., COOMOTOR. En su lugar, por improcedente, se rechaza la acción de cumplimiento.

2º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON      REINALDO CHAVARRO BURITICA

                 Presidenta                                          Ausente con excusa

FILEMON JIMENEZ OCHOA                  DARIO QUIÑONES PINILLA

[1] Sentencia de la Sección Tercera del 5 de agosto de 1999, expediente ACU-798

[2] Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, 21ª Edición, Editorial Espasa Calpe, Tomo I, Madrid, 1992, pág. 1004.

^[3] Ibídem, Tomo II, pág. 1687.

^[4] Función:  Deriva de la voz latina funtio, perteneciente a la misma raíz del verbo fungor-fungi, que quiere decir cumplir, ejecutar, desempeñar.  DIEZ, Manuel María.  "Derecho Administrativo".  Tomo III, Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1967, pág. 328.

[5] DIEZ, Manuel María. Op. Cit. pág. 330.

[6] Entendido el servicio público como aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua por parte del Estado en forma directa, o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a un régimen jurídico especial.

^[7] DE LA CUETARA, Juan Miguel.  "La Actividad de la Administración". Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1983, pág. 139.