ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / EXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE / PROVISIÓN DE CARGOS VACANTES EN LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN CON LISTA DE ELEGIBLES / LISTAS DE ELEGIBLES CARECE DE VIGENCIA - Perdida de exigibilidad de mandato contenido en la norma cuyo cumplimiento se solicita

[L]a parte actora pretende el cumplimiento por parte de la Procuraduría General de la Nación del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, con el fin de que la entidad demandada proceda a nombrarla en el cargo al que concursó o uno igual o inferior con los mismos requisitos, en razón a que es integrante de la lista de elegibles. Frente al artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, esta Sección ha reconocido que dicha norma contiene un mandato consistente en que "(...) llevados a cabo los nombramientos, la entidad retirará de la lista a las personas en quienes hayan recaído las designaciones, lo cual implica la nueva composición de la misma para su utilización en la provisión de las vacancias que puedan presentarse en el cargo en orden descendente (...)". En este orden de ideas, la norma cuyo cumplimiento se solicita contiene un mandato imperativo e inobjetable, la Sala pasará a estudiar si en el sub judice se demostró su incumplimiento por parte de la Procuraduría General de la Nación, en el caso específico de la provisión de las vacantes en los cargos de procurador judicial II de infancia, adolescencia y la familia de dicha entidad. Debe destacarse que las listas de elegibles para proveer los cargos de procurador judicial II correspondientes a las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005, 006 y 007 ya perdieron su vigencia, pues según el tercer inciso del artículo 20 de la Resolución 040 de 2015 estás tenían una vigencia de dos años, contados a partir de la fecha de su publicación. Si bien en el caso de las convocatorias 004 y 006 las listas de elegibles fueron modificadas con ocasión de decisiones judiciales que alteraron su conformación, lo cierto es que su vigencia no se vio afectada por su recomposición (...) Por lo tanto, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda dirigidas a que la entidad demandada proceda a nombrarla en una vacante con los mismos requisitos, en razón a que es integrante de la lista de elegibles, debido a que ya expiró su vigencia, condición necesaria para la exigibilidad del mandato contenido en las normas cuyo cumplimiento se solicita, pues el término de vigencia de éstas culminó el 7 de julio de 2018

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 262 DE 2000 - ARTÍCULO 216 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 5 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 7 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 15 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 21 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 25

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 41001-23-33-000-2018-00297-01(ACU)

Actor: LINA MARÍA GUARNIZO TOVAR

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Asunto: Acción de cumplimiento – Fallo de segunda instancia

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala decide la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia de 10 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la acción constitucional.

ANTECEDENTES

Solicitud de cumplimiento

Mediante escrito presentado el 28 de agosto de 2018[1], en la Oficina Judicial de Administración Judicial, Seccional Neiva, la señora Lina María Guarnizo Tovar quien actúa a través de apoderada judicial[2], ejerció acción de cumplimiento contra la Procuraduría General de la Nación, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000[3], con el fin de que sea nombrada en el cargo que concursó o uno igual como integrante de la lista de elegibles.

Como pretensión solicitó:

"...para el caso particular de mi representada doctora Lina María Guarnizo a expresa solicitud el cumplimiento de la norma contenida en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000 para tal efecto proceda a vincularla a un cargo en el mismo empleo o uno igual al que le corresponde como integrante de la lista de elegibles, es decir para el cual se exijan los mismos requisitos que se encuentre vacante en la entidad o en su defecto nombrarla en un cargo de inferior jerarquía sin importar la especialidad que se encuentre vacante en la planta de la entidad"[4].

Hechos probados y/o admitidos

La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:

El 20 de enero de 2015 la demandada, mediante Resolución No. 040 de 2015 abrió el proceso de selección para proveer cargos de Procurador Judicial grados I y II.

2.2. La demandante participó para el cargo de Procurador Judicial II de Infancia Adolescencia y Familia, aprobando todo el proceso y ubicándose en el puesto 90 de la lista de elegibles.

La Procuraduría desatendió su deber de nombrar a la accionante en empleos iguales o de inferior jerarquía y ante la evidencia de que existen en la entidad numerosos cargos no provistos en propiedad de listas de Procuradores Judiciales I y II en todo el país, que no fueron provistos por el concurso y recientemente haberse anunciado por los medios la creación de 12 nuevas Procuradurías Judiciales I y II para atender los asuntos de la JEP, la señora Guarnizo Tovar decidió solicitar el cumplimiento del artículo 216 del Decreto 262 mediante petición expresa de fecha 12 de junio de 2018.

Indicó que la ley cuya aplicación se exige, no realiza distinción por especialidad o énfasis, sino que simplemente hace relación a cargos vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se requieren idénticos requisitos, o en cargos de inferior jerarquía, es decir de semejante especialidad o puede ser otra en otro cargo equivalente para el cual se pidan los mismos requisitos o uno de inferior jerarquía siempre sin importar la especialidad.

El 12 de julio de 2018[5], la accionante solicitó a la Procuraduría General de la Nación, el cumplimiento del artículo 216 del Decreto 262 de 2000 "...que establece los nombramientos de la lista de elegibles, teniendo en cuenta que hago parte de la lista del cargo de Procurador Judicial II de Infancia Adolescencia y Familia, y no es posible por la ausencia de cargos acceder a uno de estos, de manera comedia (sic) solicito se de aplicación a la norma descrita, ya sea para optar por otro similar en el cual se exijan los mismos requisitos o uno inferior que se encuentre vacante dentro de la entidad antes del vencimiento de la lista".

En respuesta la Procuraduría General el 13 de agosto de 2018[6], informó a la señora Guarnizo Tovar que:

"...se reitera que para el cargo de Procurador Judicial I para asuntos civiles, no existen vacantes ni cargos pendientes de proveer, por lo que no es posible acceder a la solicitud de ser nombrado en dicho cargo y dependencia.

Ahora bien, en cuanto a su solicitud de ser nombrado en cualquier cargo de Procurador Judicial I vacante, le informo que, no es posible acceder a petición (sic), en razón a que:

Los cargos ofertados en las convocatorias 001 a la 007 de 2015, no exige los mismos requisitos del cargo para el cual usted participó, dado que estos cargos se ofertaron con temática y especialidad relacionados con el propósito del mismo, asuntos de restitución de tierras, asuntos ambientales, agrarios, laborales y seguridad social, conciliación administrativa, para el Ministerio Público en asuntos penales, en asuntos derechos (sic) de infancia, adolescencia y la familia (sic).

Es importante resaltar que el puntaje a usted otorgado en la prueba de análisis de antecedentes, fue el resultado de la evaluación hecha a los documentos aportados en la etapa de inscripción, los cuales son específicos respecto del empleo de la convocatoria 007 de 2015 cuya temática y especialidad corresponde a derechos de infancia, adolescencia y la familia.

Es por lo anterior que realizar un eventual nombramiento a su favor en cargo con un perfil diferente al que usted participó, implica infringir en las reglas del concurso y en el principio transparencia (sic), al trasladar el resultado de un análisis de antecedentes a un cargo que no existe idénticos requisitos, dada la afinidad y especificidad requerida para cada empleo, en virtud de las funciones y actividades a desempeñar para cada uno".

3. Actuaciones procesales relevantes

3.1. Admisión de la demanda

Con auto del 30 de agosto de 2018[7], el Juzgado Octavo Administrativo del Huila, declaró la falta de competencia y remitió el expediente al Tribunal Administrativo del Huila, autoridad judicial que en proveído del 17 de septiembre de 2018[8], avocó conocimiento, admitió la demanda y ordenó notificar a la Procuraduría General de la Nación.

3.2. Contestación de la demanda

3.2.1. La apoderada judicial de la Procuraduría General de la Nación, en escrito del 28 de septiembre de 2018[9], solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda, en la medida en que no se ha incumplido los postulados contenidos en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000.

3.2.2. Sostuvo que la actora "...se encuentra en el puesto 90 de la lista de elegibles para el cargo de Procurador Judicial II de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia y la familia, en la cual se ofertaron 45 cargos, se nombraron en uso de la lista de elegibles a 45 personas y ya a la fecha se encuentran inscritos en carrera administrativa los concursantes integrantes de la lista que ocuparon cargos superiores al de la señora Guarnizo Tovar, por lo que los cargos de la lista para la cual se presentó la actora no se encuentran vacantes, tal y como se le ha señalado a la señora Guarnizo, pues desde el 6 de enero de 2017 todos los cargos se encuentran ocupados siendo por último nombrada la señora Gloria Amparo Orozco Casadiego, quien ocupó el puesto 46 de la lista".

3.3. Fallo impugnado

En sentencia del 10 de octubre de 2018[10], el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la parte actora, al considerar que "...la lista de elegibles de la convocatoria a la cual optó la accionante y en la cual ocupó el puesto 90, solo permitía proveer las vacantes de esa especialidad y no otros, por eso no existía para la demandada el imperativo de acoger lo pretendido y más cuando la entidad con oficio de 20 del año en curso indicó que no hay vacantes en los cargos de Procurador Judicial II – Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia donde la actora  pudiera ser designada en periodo de prueba".

      

3.4. Impugnación

3.4.1. La parte actora, mediante escrito radicado el 22 de octubre de 2018[11] impugnó el fallo antes referenciado, para lo cual adujo que la norma incumplida, esto es el Decreto 262 de 2000, no fue analizada por el Tribunal, pues "...específicamente tiene que ver con un deber, una obligación imperativa a cargo del Procurador General de la Nación como nominador en este caso, cual es: además de proveer las vacantes con las personas integrantes de la lista en el mismo empleo, proveer vacantes también con esa lista para otros empleos iguales o inferiores: 'El nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o en empleos de inferior jerarquía. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles'. Pero el Tribunal nada dijo respecto de ello y se limitó a repetir lo que ya había considerado la entidad demandada".

3.4.2. Indicó que la sentencia se equivoca al sustentar que "...por la especialidad que reguló el acto administrativo de convocatoria, la Procuraduría solo deba nombrar en el empleo y solo en el empleo en el que pertenezca la lista, porque la ley (Decreto 262 de 2000) existiendo lista de elegibles, los obliga a nombrar en otros cargos similares o inferiores, para los cuales se exijan los mismos requisitos (no se establece en la norma legal la especialidad de la convocatoria), y todos los cargos de procurador judicial legalmente los cobijan los mismos requisitos como ocurre con los cargos de jueces y magistrados ante quienes interviene (abogado con experiencia de dos, cuatro y ocho años), los cuales en cualquier área del derecho son cumplidos por mi representada".

  

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las "apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento".

2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento

Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 10 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la acción de cumplimiento, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la Procuraduría General de la Nación de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?
2. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la entidad accionada, el cumplimiento del artículo 216 del Decreto 262 de 2000, en el sentido de nombrarla en el cargo que concursó o uno igual o inferior con los mismos requisitos, en razón a que es integrante de la lista de elegibles?

3. Razones jurídicas de la decisión

Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto.

3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento

3.1.1. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

3.1.2. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

3.1.3. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

3.1.4. Como lo señaló la Corte Constitucional "el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo" [12](Subraya fuera del texto).

3.1.5. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[13].

ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito "cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable", caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

3.2. De la renuencia

3.2.1. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

3.2.2. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Procuraduría General de la Nación, antes de instaurar la demanda.

3.2.3. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que "el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento"[14].

3.2.4. Para cumplir con el requisito de renuencia la señora Lina María Guarnizo Tovar, el 12 de julio de 2018, solicitó a la Procuraduría General de la Nación, el cumplimiento del artículo 216 del Decreto 262 de 2000 "...que establece los nombramientos de la lista de elegibles, teniendo en cuenta que hago parte de la lista del cargo de Procurador Judicial II de Infancia Adolescencia y Familia, y no es posible por la ausencia de cargos acceder a uno de estos, de manera comedia (sic) solicito se de aplicación a la norma descrita, ya sea para optar por otro similar en el cual se exijan los mismos requisitos o uno inferior que se encuentre vacante dentro de la entidad antes del vencimiento de la lista".

3.2.5. En respuesta la Procuraduría General el 13 de agosto de 2018[15], informó a la señora Guarnizo Tovar que "...se reitera que para el cargo de Procurador Judicial I para asuntos civiles, no existen vacantes ni cargos pendientes de proveer, por lo que no es posible acceder a la solicitud de ser nombrado en dicho cargo y dependencia. Ahora bien, en cuanto a su solicitud de ser nombrado en cualquier cargo de Procurador Judicial I vacante, le informo que, no es posible acceder a petición (sic), en razón a que: Los cargos ofertados en las convocatorias 001 a la 007 de 2015, no exige los mismos requisitos del cargo para el cual usted participó, dado que estos cargos se ofertaron con temática y especialidad relacionados con el propósito del mismo, asuntos de restitución de tierras, asuntos ambientales, agrarios, laborales y seguridad social, conciliación administrativa, para el Ministerio Público en asuntos penales, en asuntos derechos (sic) de infancia, adolescencia y la familia (sic) (...)".

3.2.6. En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia a la Procuraduría General de la Nación, respecto del artículo 216 del Decreto 262 de 2000.

3.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento

3.3.1. Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

3.3.2. En el sub judice la parte actora pretende que se le ordene a la parte accionada, en cumplimiento del artículo 216 del Decreto 262 de 2000, en el sentido de nombrarla en el cargo que concursó o uno igual o inferior con los mismos requisitos, en razón a que es integrante de la lista de elegibles, caso en el cual es procedente la acción de cumplimiento, pues la accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para ello.

3.3.3. La Sala considera que el cumplimiento pretendido no implica la ejecución de un gasto, razón por la cual la acción es procedente.

3.3.4. Finalmente, se destaca que lo solicitado por la accionante no implica la protección de derechos fundamentales.

3.4. Análisis del caso concreto

3.4.1. Disposiciones que se pretenden cumplir

La parte actora pretende el cumplimiento del artículo 216 del Decreto 262 de 2000[16].

3.4.2. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable

3.4.2.1. La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el acatamiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional.

3.4.2.2. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar que se ejecute toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como "deberes"[17]. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un deber "imperativo e inobjetable" en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.

3.4.2.3. Ahora bien, el artículo 5º de la Ley 393 de 1997 señala que la presente acción se dirigirá contra la autoridad a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, es decir, impone al demandante la carga de establecer, tanto para la constitución en renuencia y la interposición de la demanda, la autoridad pública o el particular en ejercicio de funciones públicas que debe cumplir la norma.

3.4.2.4. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo. Así, por ejemplo, si la norma consagra una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio.

3.4.2.5. En el presente caso, la parte actora pretende el cumplimiento por parte de la Procuraduría General de la Nación del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, con el fin de que la entidad demandada proceda a nombrarla en el cargo al que concursó o uno igual o inferior con los mismos requisitos, en razón a que es integrante de la lista de elegibles.

3.4.2.6. Frente al artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, esta Sección ha reconocido que dicha norma contiene un mandato consistente en que "(...) llevados a cabo los nombramientos, la entidad retirará de la lista a las personas en quienes hayan recaído las designaciones, lo cual implica la nueva composición de la misma para su utilización en la provisión de las vacancias que puedan presentarse en el cargo en orden descendente (...)".[18]

3.4.2.7. Así mismo, la Sala precisó que si bien la norma no consagra un término específico para realizar la reintegración de la lista de elegibles, para efectos de proveer las vacantes, "(...) no implica que el cumplimiento de este deber pueda ser prolongado indefinidamente, sin solución para quienes tienen interés en la provisión del cargo después de agotar todas las etapas del concurso (...)".

3.4.2.8. Por lo tanto, advirtió que "(...) la obligación contenida en la norma debe ser cumplida por la respectiva autoridad en un tiempo prudencial de acuerdo con las diferentes circunstancias que involucre el acatamiento del precepto cuya eficacia persigue el ejercicio de la acción (...)", y que en el caso de la reintegración de las listas de elegibles originadas en concursos de méritos, "(...) debido al margen de tiempo requerido para la definición de aquellas situaciones administrativas, un año contado a partir de la publicación de la lista de elegibles puede considerarse como el plazo razonable para llevar a cabo la recomposición de la misma con miras a continuar la provisión de los cargos en ejercicio de sus facultades legales (...)".

3.4.2.9. En este orden de ideas, la norma cuyo cumplimiento se solicita contiene un mandato imperativo e inobjetable, la Sala pasará a estudiar si en el sub judice se demostró su incumplimiento por parte de la Procuraduría General de la Nación, en el caso específico de la provisión de las vacantes en los cargos de procurador judicial II de infancia, adolescencia y la familia de dicha entidad.

3.4.2.10. Debe destacarse que las listas de elegibles para proveer los cargos de procurador judicial II correspondientes a las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005, 006 y 007 ya perdieron su vigencia, pues según el tercer inciso del artículo 20 de la Resolución 040 de 2015 estás tenían una vigencia de dos años, contados a partir de la fecha de su publicación.

3.4.2.11. Si bien en el caso de las convocatorias 004 y 006 las listas de elegibles fueron modificadas con ocasión de decisiones judiciales que alteraron su conformación, lo cierto es que su vigencia no se vio afectada por su recomposición, tal como lo advirtió la Procuraduría General de la Nación en el oficio No. 000151 de 13 de marzo de 2018, en el cual se señaló lo siguiente:

"(...) de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000 y en el artículo Vigésimo de la Resolución 040 de 2015, norma reguladora de la convocatoria, la lista de elegibles tendrá una vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación, en ese sentido, la lista publicada a través de la Resolución 345 de 8 de julio de 2016 tendrá vigencia hasta el 7 de julio de 2018 toda vez que los dos años deben ser contados desde la primera publicación, pues considerar que el término debe ajustarse cada vez que la entidad tenga que realizar modificaciones en cumplimiento de órdenes judiciales, generaría una continuidad que a todas luces desbordaría los dos años previstos legalmente, además de vulnerar la naturaleza misma del acto administrativo ya que se trata de un acto particular de vigencia transitoria. (...)".

Adicionalmente, se considera necesario señalar que en el curso de una acción popular[19], mediante auto de 6 de julio del mismo año, se "...ordenó la suspensión inmediata y transitoria de la vigencia de las listas de elegibles del concurso convocado a través de la Resolución No. 040 de 2015", como medida cautelar de urgencia, dicha medida fue levantada por el magistrado que tiene a cargo el proceso, el 18 de septiembre de 2018, y si bien ésta fue recurrida, esta Sala debe advertir que de conformidad con el artículo 236 del CPACA "las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno", lo que quiere decir que dicho medio de impugnación es abiertamente improcedente; por tanto, la lista de elegibles se encuentra vencida.

3.5. Conclusión

Por lo tanto, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda dirigidas a que la entidad demandada proceda a nombrarla en una vacante con los mismos requisitos, en razón a que es integrante de la lista de elegibles, debido a que ya expiró su vigencia, condición necesaria para la exigibilidad del mandato contenido en las normas cuyo cumplimiento se solicita, pues el término de vigencia de éstas culminó el 7 de julio de 2018.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero

Ausente con permiso

[1] Folio 9 del expediente.

[2] La señora Lina María Guarnizo Tovar, otorgó poder especial, amplio y suficiente a la abogada Ana Marcela Gómez Amézquita, para que la represente en el proceso de la referencia, de conformidad con el folio 3 del expediente.

[3] "Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos".

[4] Folio 8 del expediente.

[5] Folio 11 del expediente.

[6] Folios 14 y 15 del expediente.

[7] Folio 18 del expediente.

[8] Folios 26 y 27 del expediente.

[9] Folios 84 a 92 del expediente.

[10] Folios 185 a 192 del expediente.

[11] Folio 198 del expediente.

[12] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

[13] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

[14] Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

[15] Folios 14 y 15 del expediente.

[16] Decreto 262 de 2000

"Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos".

(...)

"ARTÍCULO 216. Lista de elegibles. Formarán parte de la lista de elegibles para el empleo correspondiente los concursantes que obtengan, un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso.

La lista de elegibles se elaborará en riguroso orden de mérito. Tendrá vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación y deberá estar contenida en resolución proferida por el Procurador General.

La provisión de los empleos objeto de convocatoria será efectuada con quien ocupe el primer puesto en la lista y en estricto orden descendente.

La lista deberá fijarse en donde se publicaron los demás actos expedidos dentro del proceso de concurso.

Quienes obtengan puntajes totales iguales tendrán el mismo puesto en la lista de elegibles. Si esta situación se presenta en el primer lugar, el nombramiento recaerá en quien haya obtenido el puntaje superior en la prueba de conocimientos y si el empate persiste, en quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones públicas inmediatamente anteriores. Si no se puede dirimir el empate, el nominador escogerá discrecionalmente.

Efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos, se retirarán de la lista de elegibles los servidores en los que hayan recaído dichos nombramientos, salvo que no hayan aceptado o no se hayan posesionado por razones ajenas a su voluntad. El nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o en empleos de inferior jerarquía. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles."

[17] Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas. (Diccionario de la Real Academia Española).

[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 20001-23-39-000-2017-00499-01. Sentencia de 8 de marzo de 2018. C.P.: Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio.

[19] La cual cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Rad. No. 25000234100020180066600