Radicado: 66001-23-33-000-2018-00513-01

                                                    Demandante: AMEN ANTONIO LUGO ORTEGA   

 

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Niega / INEXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE – Frente a la Agencia Nacional de Tierras respecto de los artículos 1 y 2 Decreto 1277 de 2013 / NORMA SOBRE LA CUAL SE EXIGE EL CUMPLIMIENTO NO CONTIENE LA OBLIGACIÓN PRETENDIDA / CREACIÓN DEL PROGRAMA ESPECIAL DE DOTACIÓN DE TIERRAS PARA PERSONAS VULNERABLES DE LA ZONA DE EJECUCIÓN DEL PROYECTO HIDROELÉCTRICO EL QUIMBO – Contenido de la disposición / CONDICIÓN DE BENEFICIARIOS DEL PROGRAMA ESPECIAL DE DOTACIÓN DE TIERRAS – Contenido de la disposición

En el presente asunto, la asociación accionante solicitó que se ordene a la Agencia Nacional de Tierras el cumplimiento de los “artículos 1.1, 2, 3 y 4 del Decreto 1277 de 2013, de manera independiente a las obligaciones contenidas en el Acuerdo de Cooperación de 2009 y a la Resolución 899 de 2009, bajo el entendido de que son dos obligaciones diferentes”. (…) en las referidas normas [artículos 1.1, 2,] el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, simplemente creó, instituyó o fundó un programa especial de tierras para las personas vulnerables, sin tierras o que no son sujetos de reforma agraria, de la zona de ejecución del proyecto hidroeléctrico El Quimbo e indicó las condiciones para ser beneficiario del mismo, o que tienen derecho de ser cobijados y las limitaciones para ser objeto del programa. Por tanto, tales normas no albergan el mandato que la parte actora pretende, esto es: i) la entrega real y material de tierras ii) se adecue el Acuerdo 329 de 2014, iii) se elimine el censo realizado por EMGESA o iv) se establezca una mesa de trabajo con la comunidad campesina, pues dichos preceptos solo establecen, crean, describen, y delimitan parámetros de forma general y abstracta sobre el programa especial de dotación de tierras y las condiciones para ser beneficiario del mismo, pero de su contenido en ninguna parte impone de forma directa obligación alguna a cargo de la ANT.

EXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE – Frente a la Agencia Nacional de Tierras respecto del artículo 3 Decreto 1277 de 2013 / DETERMINACIÓN DE LOS CRITERIOS Y PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DEL PROGRAMA ESPECIAL DE DOTACIÓN DE TIERRAS DE EL QUIMBO – Cumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia Nacional de Tierras / REGLAMENTACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE LA ETAPA INICIAL DEL PROGRAMA DE DOTACIÓN DE TIERRAS DE ACUERDO CON EL MARGEN DE DISCRECIONALIDAD OTORGADO

Ahora bien, el artículo 3º del Decreto 1277 del 21 de junio de 2013, prevé que le INCODER ahora ANT “determinará los criterios y el procedimiento de selección de los beneficiarios de los programas especiales de adquisición y dotación de tierras, el cual comprenderá, entre otros aspectos, la inscripción y registro de los aspirantes, los factores, criterios y puntajes para la escogencia y la calificación, la integración y funciones del comité de selección que se constituya para el efecto y demás asuntos que se consideren pertinentes”. El referido artículo contiene un mandato imperativo e inobjetable, toda vez que en este precepto el Presidente de la República de forma perentoria, clara y directa dispuso que corresponde al INCODER, ahora Agencia Nacional de Tierras, determinar lo referente a los criterios y el procedimiento de selección de los beneficiarios. (…) En cuanto a esa norma, como bien lo indicó la parte actora en su demanda el entonces INCODER expidió el Acuerdo 329 de 2014 "Por el cual se determinan los criterios y el procedimiento de priorización de casos del programo (sic) previsto por el Decreto 1277 de 2013 y la selección de beneficiarios del Quimbo”, acto por medio del cual se estableció: i) la metodología del registro, ii) calificación, iii) selección, iv) la creación del Comité de priorización de casos y v), en concreto, en el capítulo IV se ocupó del proceso de adjudicación de los predios destinados a los afectados del proyecto hidroeléctrico el Quimbo, indicando los beneficiarios de acuerdo con el censo que para tal efecto “entregará” la empresa propietaria del proyecto hidroeléctrico, Emgesa S.A. ESP, las etapas del proceso de inscripción, la revisión de los formularios y la constatación del cumplimiento de los requisitos de los sujetos de reforma agraria, entre otros. Así las cosas, con la expedición del mencionado acuerdo se encuentra acatado el artículo 3º del Decreto 1277 de 2013, pues con aquel se ordenó a la demandada reglamentar el procedimiento de esa etapa inicial del programa de dotación de tierras, lo cual ya realizó, de acuerdo con el margen de discrecionalidad que se le otorgó para el efecto. En ese sentido, la parte actora y sus coadyuvantes aluden a la confusión de obligaciones en que incurre la demandada en la expedición del Acuerdo 329 de 2014, por cuanto determinó, en el proceso de selección de beneficiarios, el censo que entregó la empresa Emgesa S.A. ESP, ante lo cual la Sala precisa que: i) no es un argumento que acredite el incumplimiento del mandato que aquí se estudia, pues atañe a la inconformidad en la forma en cómo se reguló el procedimiento de selección por parte del INCODER, ahora ANT, lo cual ii) se observa que se realizó de acuerdo con el margen de discrecionalidad que se otorgó.(…) Por demás, emitir un pronunciamiento en cuanto a la coexistencia de dos obligaciones que, en criterio de la parte accionante, confunde la autoridad demandada, respecto de la forma en cómo se reguló la etapa de inscripción y escogencia de beneficiarios del programa de dotación de tierras, esto es, del contenido del Acuerdo 329 de 2014 y la licencia ambiental Resolución 899 de 2009, escapa a la órbita de competencia del juez de cumplimiento toda vez que, implican el estudio de asuntos de fondo que no deben ser resueltos a través de este medio de control, por cuanto no depende solamente de la observancia de una ley o acto administrativo sino de la legalidad de la actuación administrativa que ha adelantado la ANT frente al programa de dotación de tierras de los afectados del proyecto hidroeléctrico de El Quimbo.

NORMA SOBRE LA CUAL SE EXIGE EL CUMPLIMIENTO NO CONTIENE LA OBLIGACIÓN PRETENDIDA / PROCEDIMIENTO PARA LA ADQUISICIÓN DE PREDIOS Y LA EXPROPIACIÓN – Contenido de la disposición

Ahora bien, el artículo 4° señaló las normas  que se deberían atender para adelantar “el procedimiento de selección de predios, la negociación directa, la determinación del precio y la forma de pago, así como las causales y el procedimiento de expropiación”, con el fin de atender el programa que en ese mismo acto se creó, el cual tampoco alberga el mandato que la parte actora pretende, esto es, i) la entrega real y material de tierras ii) se adecue el Acuerdo 329 de 2014, iii) se elimine el censo realizado por EMGESA o iv) se establezca una mesa de trabajo con la comunidad campesina, pues se reitera, indica las normas que se deben seguir para la adquisición de predios.

COADYUVANCIA – Se acepta / REMISIÓN DE LA NORMA / LÍMITES DE LA COADYUVANCIA EN MATERIA DE ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - a la actividad de quien funge como accionante y está supeditada a los argumentos y pretensiones expresados en la solicitud inicial

[L]a fundación El Curíbano y la ONG FIAN Colombia, solicitaron ser tenidos como coadyuvantes de la asociación accionante en el presente asunto. Al respecto, se observa que frente a la solicitud de la fundación El Curíbano, el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de auto de 4 de febrero de 2020, indicó que de conformidad con las previsiones de los artículos 223 y 224 del CPACA, que regulan la institución del coadyuvante, no exigen que se deba hacer un expreso pronunciamiento de la aceptación de la coadyuvancia. No obstante, la Sala advierte que los mencionados artículos refieren a la coadyuvancia y sus oportunidades expresamente de la siguiente forma: el 223, de los procesos de simple nulidad, el 224 a los procesos con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa y el artículo 228 de los procesos electorales y la improcedencia de dicha forma de intervención en los procesos de pérdida de investidura. De acuerdo con lo anterior, tales normas no son aplicables al trámite del medio de control de cumplimiento, contrario a lo que indicó el Tribunal en primera instancia, se repite, por cuanto son expresas respecto de los asuntos en que regulan la intervención de coadyuvancia, razón por la cual en virtud de la remisión que la Ley 393 de 1997 hace al CPACA, no corresponde a la acción de cumplimiento y, por tanto, se debe hacer la remisión que esta última normativa realiza en su artículo 306 al CGP (…) se tiene que la coadyuvancia en materia de acción de cumplimiento se rige por las previsiones del artículo 71 del CGP que indica que esta es procedente en los procesos declarativos, como lo es este medio de control, puede formularse antes de que se dicte la sentencia de segunda instancia, su intervención está “supeditada a los argumentos y pretensiones expresados en la solicitud inicial” y corresponde al juez aceptar su intervención. En consecuencia, como la fundación El Curíbano y la ONG FIAN Colombia, se limitan a apoyar los argumentos y pretensiones de la demanda que formuló ASOQUIMBO, serán aceptadas sus solicitudes en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1277 DE 2013 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1277 DE 2013 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1277 DE 2013 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1277 DE 2013 – ARTÍCULO 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 71

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 41001-23-33-000-2019-00518-01(ACU)

Actor: ASOCIACIÓN DE AFECTADOS DEL PROYECTO HIDROELÉCTRICO EL QUIMBO - ASOQUIMBO

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS

Tema: Acción de cumplimiento – confirma sentencia de primera instancia

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide las impugnaciones interpuestas por la parte actora y su coadyuvante contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, en la cual se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Emgesa S.A. ESP, declaró improcedente el medio de control de cumplimiento respecto del numeral 1º del artículo 1º, y los artículos 2º, y 4º del Decreto 1277 del 21 de junio de 2013 y negó las pretensiones en cuanto al artículo 3º ibídem.

ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

A través de escrito radicado el 1º de noviembre de 201, la Asociación de Afectados del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo – en adelante, ASOQUIMBO por medio de su representante legal, demandó a la Agencia Nacional de Tierras, con el objeto de que se ordene el cumplimiento de los mandatos contenidos en el numeral 1º del artículo 1º, y los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 1277 del 21 de junio de 2013.

1.2. Hechos

La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:

1.2.1. - El 16 de marzo de 2009, la Gobernación del Huila, las Alcaldías de El Agrado, Garzón, Altamira, Gigante, Paicol y Tesalia, la empresa Emgesa S.A. ESP y los Ministerios de Minas y Agricultura suscribieron un "DOCUMENTO DE COOPERACIÓN", con el objeto de mejorar la capacidad socioeconómica de los municipios y de sus habitantes, y afianzar el correcto desarrollo del proyecto hidroeléctrico El Quimbo.

Entre los compromisos se determinó que Emgesa S.A. ESP “Asume el costo de adecuar dos mil novecientas (2.900) has. de riego adicionales a las contempladas en el Plan de Manejo Ambiental, hasta completar 5.200 ha. proporcionalmente a la pérdida de cada municipio, en la medida que sea viable su adecuación. La cual será determinada conjuntamente por la Secretaría de Agricultura Departamental y los MUNICIPIOS, y presentada la identificación de tales hectáreas a los Ministerios de Agricultura y de Minas para su adquisición y su declaratoria de utilidad pública respectivamente”.

Asimismo, el Ministerio de Agricultura se comprometió a adquirir "DOS MIL SETECIENTAS (2.700) has previa presentación del estudio por EMGESA SA de los predios sobre los que construirá la estructura de riego por gravedad, para adelantar allí una reforma agraria en la cual se incluyan las comunidades vulnerables de la zona de ejecución del Proyecto que no sean propietarias (madres cabeza de familia, partijeros, mayordomos, pescadores, jornaleros y paleros, entre otros), de acuerdo con lo previsto con el numeral tercero de las obligaciones de EMGESA S.A..

1.2.2. Por medio de la Resolución 0899 del 15 de mayo de 2009, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, otorgó licencia ambiental a Emgesa S.A. ESP para desarrollar el proyecto hidroeléctrico El Quimbo. En el artículo 12 de la citada resolución se incluyeron las obligaciones del referido DOCUMENTO DE COOPERACIÓN" de 2009.

1.2.3. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1277 de 2003, por medio del cual se creó un programa especial de dotación de tierras a favor de las comunidades campesinas, en especial, personas vulnerables de la zona de ejecución del proyecto hidroeléctrico El Quimbo en el departamento del Huila, para lo cual se determinó que correspondía al entonces Instituto de Desarrollo Rural - INCODER-, ahora Agencia Nacional de Tierras, establecer los criterios y procedimientos de selección de los beneficiarios del referido programa.

1.2.4. El INCODER expidió el Acuerdo 329 de 2014 en el que se fijaron los criterios de inscripción de los beneficiarios del programa especial de dotación de tierras de El Quimbo, acto que, en criterio de la parte actora, confundió las obligaciones que tiene la autoridad con los afectados del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, al indicar que los beneficiarios del programa son aquellos que la empresa Emgesa S.A. ESP determine mediante la entrega de censo “Es decir, confundió las obligaciones que se desprenden del Decreto –y que atañen exclusivamente, al Estado- en virtud del derecho social de acceso a la tierra de poblaciones campanas, derivado del artículo 64 de la Constitución Política, con las obligaciones que se desprenden de una licencia ambiental y que atañen principalmente a un particular; dirigidas a compensar a los afectados”.

1.2.5. Refirió que en el trámite de supresión del Instituto de Desarrollo Rural - INCODER-, su liquidador y la directora encargada de la Agencia Nacional de Tierras, suscribieron el 6 de diciembre de 2016 el “acta de entrega y recibo 0215”, a través de la cual, ésta última recibió los expedientes de la compra de 4 predios, la proyección de adquisición de 30 más, sin que fueran adjudicados y donde consta los recursos asignados por el gobierno nacional en el marco de los compromisos suscritos con organizaciones campesinas (cuenta denominada acreedores varios sujetos a devolución).

1.2.6. En el extenso escrito de la demanda, se hace referencia y se aportan  múltiples requerimientos y reuniones realizadas entre 2016 a 2019 por parte de la actora y la ANT, con la finalidad de que se precise cuáles han sido las actuaciones que se han adelantado para el programa especial de dotación de tierras a favor de las comunidades campesinas, en especial la adquisición y adjudicación de las mismas, ante lo cual la entidad demandada ha indicado aquellas atinentes a las obligaciones del "DOCUMENTO DE COOPERACIÓN" y que se incorporaron en la licencia ambiental de la Resolución 0899 del 15 de mayo de 2009, (incluso afirmando que las obligaciones son una misma) como lo son:  i) recolección de la documentación de las familias censadas que no habían suministrado ninguna información para iniciar el proceso de pre-calificación de sujetos de reforma agraria, ii) estudios hidrológicos en los predios adquiridos por el antiguo INCODER para conocer la disponibilidad de agua y adecuarlos con riego por gravedad, iii) solicitó el correspondiente concepto técnico a la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, y en la medida en que dicha entidad ambiental concluyó que existen dificultades de abastecimiento de agua y no ha sido posible determinar la disponibilidad de las fuentes hídricas cercanas y el número de parcelas que se van a adjudicar, es necesario modificar la licencia ambiental.

1.2.7. El 15 de octubre de 2019, la parte actora solicitó a la Agencia Nacional de Tierras el cumplimiento de los mandatos contenidos en el numeral 1º del artículo 1º, y 2º, 3º y 4º del en el Decreto 1277 de 2013, sin que la entidad diera respuesta a dicho requerimiento.

1.2.8. La asociación accionante en el escrito de demanda concretamente indica, como argumento para sustentar la presente acción de cumplimiento, que "de manera abiertamente ilógica desde el punto de vista de la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico colombiano, la Agencia Nacional de Tierras ha subsumido la obligación de cumplir con el Programa Especial de Tierras -contenido en el Decreto 1277 de 2013- en la obligación contenida en un acto administrativo derivado del proceso de licenciamiento ambiental, y que en ello radica el incumplimiento normativo alegado. Lo anterior se suma al hecho incontestable de que, a la fecha y a pesar de la existencia de recursos presupuestales, no se ha dotado de tierras a ninguna persona vulnerable de la zona de ejecución del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, tal como ordena la norma".

1.3. Pretensiones

En el escrito de demanda se solicitó:

“[…] PRIMERA. Que se ORDENE a la Agencia Nacional de Tierras dar cumplimiento, en el menor tiempo posible, a los artículos 1.1, 2, 3 y 4 del Decreto 1277 de 2013, de manera independiente a las obligaciones contenidas en el Acuerdo de Cooperación de 2009 y a la Resolución 899 de 2009, bajo el entendido de que son dos obligaciones diferentes.

SEGUNDA. Que para dar cumplimiento a los artículos 1.1, 2, 3, y 4, ORDENE a la Agencia Nacional de Tierras adoptar las medidas necesarias para adecuar el Acuerdo 329 de 2014 expedido por el INCODER, a la fuente de la obligación a la cual emana, eliminando el censo realizado por EMGESA como herramienta para tener en cuenta los beneficiarios del Programa Especial de Dotación de Tierras contemplados en el artículo 1.1 del Decreto 1277 de 2013.

TERCERA. Que se ORDENE a la Agencia Nacional de Tierras establecer una mesa de participación de representantes de campesinos y campesinas vulnerables de la zona de ejecución del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, con miras a analizar las rutas jurídicas y técnicas que sean necesarias para dar cumplimiento a los artículos 1.1, 2, 3, y 4 del Decreto 1277 de 2013, garantizando el derecho de participación de las comunidades campesinas en decisiones que les afectan".  […]”.

1.4. Trámite en primera instancia

Efectuado el reparto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 5 de noviembre de 2019, remitió por competencia el asunto al Tribunal Administrativo del Huila en atención al domicilio de la asociación accionante.

El Tribunal Administrativo del Huila, por medio de providencia de 25 de noviembre de 2019, admitió la acción de cumplimiento. En consecuencia, ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Tierras y vinculó a la empresa Emgesa S.A. ESP, para que rindieran los informes y aportaran o solicitaran las pruebas que consideraran pertinentes en el presente asunto, al efecto se les concedió el término de tres (3) días, contados a partir de la notificación de esa providencia, la cual se realizó el 5 de diciembre de 201.

_{Informes presentados}

La Agencia Nacional de Tierras presentó informe el 12 de diciembre de 2019, de manera extemporánea, razón por la cual los argumentos expuestos no serán considerados en el presente asunt.

La Empresa Emgesa S.A. ESP, por medio de su representante legal para asuntos judiciales y administrativos, allegó memorial el 10 de diciembre de 2019, dentro del término otorgado, en el que indicó que se han analizado técnica y jurídicamente 92 predios ubicados en el área de influencia del proyecto hidroeléctrico El Quimbo (cerca de 7.600 hectáreas). Sin embargo, la mayoría presenta escasez en la oferta hídrica; por lo tanto, la Corporación Autónoma Regional del Magdalena recomendó adquirir predios fuera del área de influencia (en los municipios de Villavieja, Baraya y Tello); lo cual, implicaría modificar la licencia ambiental.

En cuanto al caso concreto, propuso las excepciones: i) improcedencia de la acción de cumplimiento por cuanto estas no pueden perseguir el acatamiento de normas que establezcan gastos, por tanto, como la finalidad de los accionantes es que cumpla con unas actividades que implican la asignación de presupuesto por parte de la entidad accionada, esta deviene en improcedente; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto las pretensiones de la asociación demandante se encuentran dirigidas contra la ANT razón por la cual en su criterio, “no sólo no puede vincular a Emgesa por que como ya dijimos se trata de una obligación para la Empresa que está sujeta a la compra de unas tierras, actividad que a la fecha ha resultado un imposible, en consecuencia, no es procedente la vinculación ordenada por el H. Magistrado y menos aún que pueda contener órdenes en este sentido contra mi representada" y iii) “Petición antes de tiempo” al respecto indicó que las normas que se piden cumplir no prevén término para la ejecución del programa de dotación de tierras y por el contrario se han adelantado diversas actuaciones pese a que se advierte la necesidad de modificar la licencia ambiental otorgada.

_{Intervención de ASOQUIMBO}

Por medio de memorial radicado el 19 de diciembre de 2019, la asociación accionante manifestó “contestar las excepciones” que propusieron la Agencia Nacional de Tierras y Emgesa S.A. ESP.

Al respecto, aludió que ninguno de los informes de las autoridades logra desvirtuar su argumento expuesto en la demanda, esto es, el incumplimiento de la obligación de implementar el programa de dotación de tierras para la población vulnerable de la zona de ejecución del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, contenida en el Decreto 1277 de 2013 y, nuevamente, se confunde la obligación emanada del Decreto y la obligación que se desprende de la licencia ambiental, insiste, dos obligaciones diferentes que tienen causas, fuentes, contenidos, obligados y beneficiarios diferentes, con lo cual se busca evadir su acatamiento, en la medida en que las actuaciones adelantadas están encaminadas a la licencia ambiental y no el decreto, por lo que ninguno prueba el cumplimiento de las normas que se invocaron (porque no es posible hacerlo), pues a la fecha no hay, una sola hectárea de tierra adjudicada como consecuencia del Decreto 1277 de 2013.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta indicó que se encontraba de acuerdo con lo expuesto por Emgesa por cuanto en su criterio “no era necesario vincular al presente trámite a la empresa mencionada, ya que la única obligada a cumplir con el Decreto 1277 de 2013 es la ANT”.

Frente a la excepción de improcedencia de la acción porque el acatamiento de la norma que se pide cumplir implica gasto, indicó que se aportaron pruebas de la existencia de recursos específicamente asignados para la compra de tierras del Decreto 1277 de 2013.

Respecto a la excepción que denominó “petición antes de tiempo” aludió que no se puede excusar el incumplimiento de un deber en el hecho de que no haya plazos, pues los Estados están obligados a emprender acciones que progresivamente avancen en el cumplimiento de sus deberes en materia de derechos sociales.

Finalmente, en cuanto a la Agencia Nacional de Tierras indicó que su contestación fue extemporánea por cuanto “El auto admisorio se notificó por correo electrónico el día 5 de diciembre de 2019. A partir del 6 de diciembre de 2019 se corrió el traslado para contestar. El día 10 de diciembre de 2019 se venció el término de traslado anterior, y el memorial de contestación suscrito por el apoderado de la ANT fue allegado el 12 de diciembre”. Sin embargo, posteriormente aludió a los argumentos expuestos por la ANT, frente a lo cual esta Sala no hará mención en razón a que de citarlos sería traer a colación los argumentos que son extemporáneos.

1.7. Intervención coadyuvante.

El 19 de diciembre de 2019, la fundación El Curíbano manifestó coadyuvar a la parte actora, precisó que existen dos obligaciones autónomas: i) la consignada en el Decreto 1277 de 2013 que en su opinión es una norma de carácter reglamentario, y otra ii) derivada del acuerdo de cooperación suscrito en el año 2009, el cual, fue integrado a la Resolución 0899 de esa misma anualidad (licencia ambiental), que en su criterio es un título ejecutivo complejo.

Considera que "...no se pueden confundir las obligaciones adquiridas por la empresa en el marco de la licencia ambiental, como a los sujetos beneficiarios y adicionalmente, someter a una población que tiene un beneficio adquirido por los daños ocasionados con la ejecución del PHEQ y por su condición de afectados, a un proceso de dotación especial y al análisis del cumplimiento de los requisitos de reforma agraria, esto iría en detrimento de sus derechos fundamentales y ocasionaría el incumplimiento de la Resolución como ha sucedido hasta la fecha.

De igual manera, no se puede incumplir un Decreto reglamentario que beneficia a personas vulnerables por la ejecución del PHEQ en el departamento del Huila, en donde su condición de vulnerabilidad no debe ser determinada por un particular, sino por el Estado, bajo los criterios establecidos en la Ley 160 de 1994 y en los Decretos que la reglamentan, Han pasado más de seis (06) años desde la expedición del Decreto 1277 de 2013 y a la fecha la ANT no ha cumplido con su obligación”.

1.8. Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo del Huila, por medio de sentencia del 16 de enero de 2020 i) declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Emgesa S.A. ESP, ii) declaró improcedente el medio de control de cumplimiento respecto del numeral 1º del artículo 1º, 2º, y 4º del Decreto 1277 del 21 de junio de 2013 y iii) negó las pretensiones en cuanto al artículo 3º ibídem.

En primer lugar, en cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Emgesa, expuso que “el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial le otorgó a Emgesa SA ESP la licencia ambiental para desarrollar el proyecto hidroeléctrico (Resolución 0899 del 15 de mayo de 2009), y en condición de concesionaria, suscribió el documento de cooperación de 2009 (con el gobernador del Huila, con los alcaldes de El Agrado, Garzón, Altamira, Gigante, Paicol y Tesalia, Emgesa y con los Ministerios de Minas y Agricultura); asumiendo la responsabilidad de realizar el estudio de las 2.700 hectáreas que posteriormente debía adquirir el Ministerio de Agricultura para desarrollar un programa de reforma agraria con las comunidades vulnerables de la zona. En ese orden de ideas, está llamada a comparecer al proceso en calidad de accionada, por lo tanto, se declarará no probada la exceptiva”.

En segundo lugar, respecto de los artículos 1-1, 2 y 4 del Decreto 1277 de 2013, indicó que de tales preceptos no se infiere que contengan un mandato perentorio, imperativo, claro, directo e inobjetable, por lo que la acción era improcedente.

Finalmente, en cuanto al artículo 3 del Decreto 1277 de 2013, precisó que este sí contenía un mandato imperativo e inobjetable en el cual corresponde al consejo directivo del INCODER determinar los criterios y procedimientos de selección de los beneficiarios del programa de dotación de tierras. Sobre el particular, concluyó que tal obligación fue satisfecha, porque expidió el Acuerdo 329 del 20 de febrero de 2014, "Por el cual se determinan los criterios y el procedimiento de priorización de casos del programo (sic) previsto por el Decreto 1277 de 2013 y la selección de beneficiarios del Quimbo”. En ese orden, consideró que operó el denominado hecho superado.

1.9. Solicitud de adición de la sentencia

Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, la fundación El Curíbano, coadyuvante de la parte accionante, solicitó la adición del fallo de 16 de enero de 2020, al respecto aludió que si bien en esta se realizó un resumen de los argumentos que expuso, no existe pronunciamiento de su solicitud de coadyuvancia en la parte resolutiva de la providencia.

El Tribunal Administrativo del Huila, por medio de auto de 4 de febrero de 2020, indicó que de conformidad con las previsiones de los artículos 223 y 224 del CPAC, que regulan la institución del coadyuvante, no exigen que se deba hacer un expreso pronunciamiento de la aceptación de la coadyuvancia. Siendo suficiente la referencia a su intervención en la sentencia de 16 de enero de 2020, lo cual, de suyo, le otorga la condición de tercero interviniente. En consecuencia, ordenó a estarse a lo resuelto en la decisión de primera instancia.

1.10. Impugnaciones

1.10.1. ASOQUIMBO, por medio de la apoderada judicial, impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó que fuera revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Al respecto, señaló que el Tribunal declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento bajo argumentos que no están sustentados y que no toman en cuenta los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios que soportan la acción de cumplimiento de la referencia. Indicó que el deber contemplado en las disposiciones cuyo cumplimiento se alega sí es determinable, pues la propia autoridad emprendió acciones “dirigidas a supuestamente cumplir con su deber”, solamente que lo hizo en un sentido manifiestamente contrario al Decreto 1277 de 2013, confundiéndolo con las obligaciones de licenciamiento ambiental Resolución 0899 de 2009.

En su criterio, no estamos frente al caso de una obligación genérica, como indicó el Tribunal, sino frente a una obligación muy concreta y específica, pero que ha sido desviada en su objetivo por parte de la autoridad llamada a cumplirla.

De acuerdo con lo anterior indicó que ASOQUIMBO cumplió con su carga argumentativa, por lo que le correspondía al fallador de primera instancia justificar por qué los argumentos expuestos no eran suficientes para declarar la procedencia de la acción de cumplimiento.

Aludió que el Tribunal no tuvo en cuenta el “Acta de entrega y recibo de la administración de los acreedores varios sujetos a devolución que se encuentran en la dirección del tesoro nacional N° 0215”. Dicho documento, en su criterio, no solamente es prueba de que hay una destinación presupuestal, sino que acredita la especificidad misma de la obligación y de su carácter perentorio, imperativo, claro, directo e inobjetable, pues no de otra manera se explica la existencia de un rubro destinado a cumplir con la obligación contenida en el Decreto 1277 de 2013.

En cuanto a los argumentos referentes al artículo 3º del Decreto 1277 de 2013, de acuerdo con el Tribunal, el solo hecho de que el entonces INCODER hubiera expedido el Acuerdo 329 de 2014, es motivo suficiente para concluir que se cumplió con la obligación, ante lo cual alude que de nuevo el fallador de primera instancia desconoce la argumentación presentada en la demanda, orientada a demostrar que, incluso la expedición del Acuerdo 329 se 2014, es un incumplimiento por cuanto se confunden las obligaciones con las del licenciamiento ambiental de la Resolución 0899 de 2009. Ante lo cual indicó “que es lo mismo, no toda acción de la administración encaminada a ejecutar un mandato se debe entender como cumplimiento, máxime si como se argumentó, sin haber sido considerado por el Tribunal, dichas acciones desvían el mandato exigible a la administración”.

Finalmente, manifestó que el Tribunal desconoció su derecho a la defensa al haber omitido el escrito de contestación de las excepciones propuestas por EMGESA S.A. E.S.P, y no dar por probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva sin haber tenido en cuenta los argumentos que esgrimió en dicho escrito.

1.10.2. La fundación El Curíbano impugnó la sentencia de primera instancia solicitó que la decisión fuera revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Sobre el particular, se limitó a indicar que: i) el mandato del Decreto 1277 de 2013, es imperativo e inobjetable, ii) que la parte accionante acreditó la renuencia de la ANT, respecto de la obligación que tiene, iii) que la acción de cumplimiento es el medio idóneo para hacer acatar el Decreto 1277 de 2013 y iv) que el Tribunal no tuvo en cuenta los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios que soportan la demanda de cumplimiento.

El Tribunal Administrativo del Huila por medio de 2 de marzo de 2020 concedió las impugnaciones presentadas y ordenó remitir el presente asunto a esta Corporación para que se surtiera la segunda instancia.

1.11. Intervención de coadyuvancia en segunda instancia

El señor Juan Carlos Morales González, quien indicó ser el representante legal de la ONG FIAN Colombihttp://www.fiancolombia.org/somos/fian-en-colombia/, y las señoras Adriana Patricia Fuentes López y Carolina Carvajal Castro, quienes manifestaron ser integrantes de dicha organización, presentaron escrito en el que mencionaron coadyuvar a la parte actora en sus pretensiones e impugnación.

  

Realizaron un recuento de los hechos que dieron origen a la acción de cumplimiento y aludieron que el Tribunal incurrió en un “terrible yerro” al declarar la improcedencia de la acción, la cual, según su criterio, no solo es procedente, por cuanto se acreditó la renuencia de la demandada, no proceden otros mecanismos de defensa judicial y la disponibilidad presupuestal para el acatamiento de las normas que se pidieron en la demanda, sino que además debe conducir a un pronunciamiento de fondo que haga cumplir el deber omitido.

Una vez resumieron el contenido de las normas que se piden acatar enfatizaron en que sí existe un mandato u obligación en cabeza de la ANT “consiste en ESTABLECER O CREAR UN PROGRAMA DE DOTACIÓN DE TIERRAS PARA PERSONAS VULNERABLES AFECTADAS POR EL PROYECTO HIDROELÉCTRICO EL QUIMBO QUE NO SEAN PROPIETARIAS DE TIERRA Y QUE SEAN SUJETOS DE REFORMA AGRARIA.”.

Precisaron que no basta con que se cree el programa, sino que éste debe ejecutarse, es decir, que efectivamente las personas que cumplen los requisitos deben recibir las tierras y los títulos de propiedad sobre las mismas, “pues de nada serviría crear un programa en el papel y que no se le dé tierra a nadie. La finalidad de la norma es que efectivamente el programa se cree y se ejecute”.

En cuanto a si los mandatos son imperativos, refirieron que al revisar el tenor del artículo 1º del Decreto 1277 de 2013, la norma dice muy claramente “Establécese el programa especial de dotación de tierras” a favor de “las personas afectadas del proyecto hidroeléctrico el Quimbo”, indicaron que no dice “podrá crearse” o “se establecerá” o “se deberá establecer” o “se va a establecer” o “el gobierno en tal tiempo analizará si establece”. Por tanto, la norma es imperativa y gramaticalmente asimilable del verbo “establecer” que es a su vez sinónimo de: crear, fundar, instaurar, implantar, mandar, decretar, entre otros.

Señalaron que si la norma no fuera tan clara como es, bastaría con revisar la Ley 160 de 1994, el Decreto Ley 902 de 2017 y las funciones de la Agencia Nacional de Tierras definidas en el Decreto 2363 de 2015 y demás normas concordantes, para ver que no es extraño a las funciones de la ANT ejecutar programas de dotación o entrega de tierras para personas de escasos recursos sin tierra o con tierra insuficiente, pues esa es su misión.

Manifestaron que la Agencia Nacional de Tierras puede cumplir la obligación de dotar de tierras comprándolas, tomando de las que tenga disponibles en el Fondo Nacional Agrario, mediante adjudicación de baldíos o a través de Subsidios Integrales de Reforma Agraria (Ley 160/94) o Subsidios Integrales de Tierra (DL 902/2017) entre otros mecanismos, beneficiando a quienes cumplan los requisitos, que no son de ninguna manera abstractos, pues en este caso además ya están muy bien definidos quienes son los beneficiarios y qué requisitos deben cumplir.

En cuanto a si el mandato es inobjetable, precisaron que el alcance del deber i) es claro, esto es, establecer un programa de dotación de tierras para las personas afectadas y vulnerables por el proyecto hidroeléctrico El Quimbo, lo cual es parte del quehacer de la entidad que está dedicada a dar tierras a quienes carecen de ella como expresión del mandato del artículo 64 de la Constitución Política, ii) es expreso, pues no condiciona dicho imperativo a nada, no dice que “se establecerá el programa cuando ocurra una condición” o “en tal tiempo” o “cuando suceda un hecho futuro” y iii) es exigible, en tanto está perfectamente dirigida a una autoridad en concreto, esto es, al entonces INCODER, hoy Agencia Nacional de Tierras, y el Decreto 1277 de 2013 entró en vigencia, luego de que se surtió la publicación en el Diario Oficial.

Sobre la conclusión del Tribunal según la cual hay hecho superado sobre el artículo 3 del Decreto 1277 de 2013, indicaron que “en efecto se expidió el Acuerdo 329 de 2014 que trae estos criterios y procedimiento, lo cierto es que aunque dicho procedimiento y criterios estén ya en una norma, no se están aplicando porque no hay ninguna persona de las vulnerables afectadas por el Quimbo a la que le hayan entregado tierras en el marco del programa creado por Decreto 1277 y el Acuerdo 329. Entonces si se hace la lectura exegética que hizo el Tribunal del Huila conforme a la cual la obligación es determinar los criterios y procedimientos pues entonces sí el artículo 3 está cumplido. Pero si se hace la lectura teleológica y finalística de la norma, y se entiende que el sentido de la acción de cumplimiento es precisamente el de evitar que las normas se queden en el papel sin ninguna eficacia real, y que por el contrario se hagan sus mandatos realidad, y aplicando además el principio general del derecho de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, se llega a la conclusión de que el mandato no está cumplido, porque la finalidad de definir criterios y procedimientos era la selección y atención efectiva a los beneficiarios y a la fecha no hay ninguna persona a la que se le haya dado tierra”.

Finalmente, indicaron que si bien el escenario de la acción de cumplimiento no está diseñado para hacer una controversia sobre derechos fundamentales, resaltaron, que la falta de cumplimiento de las normas en cuestión desde hace más de 6 años, ha afectado gravemente derechos humanos fundamentales de las comunidades, como lo son el derecho a la alimentación adecuada, acceso a la tierra, al agua, a la salud (física y psicológica), al trabajo, al acceso a medios para garantizarse una vida digna, entre otros.

1.11.2 Memorial allegado por la apoderada de la parte actora

Por medio de memorial enviado, vía correo electrónico, a la Secretaría General de esta Corporación, el 3 de agosto de 2020, la abogada Viviana Tacha Gutiérrez, quien manifestó ser la apoderada de la asociación actora de conformidad con el poder que se otorgó junto con la demanda, obrante a folio 43 del cuaderno 1 del expediente, puso de presente que no había sido reconocida su personería para actuar en el trámite de primera instancia y, en atención a las condiciones propiciadas por la pandemia del Covid-19 y las herramientas dispuestas para el acceso digital a los expedientes que reposan en el Consejo de Estado, no había sido autorizado su acceso y el de su representada al aplicativo  SAMAI dispuesto para tales efectos. Razón por la cual una vez impartidas las instrucciones internas por parte del Despacho, la Secretaría General de esta Corporación autorizó el acceso solicitado, tal y como consta en la actuación registrada el 6 de agosto de 2020 en el aplicativo SAMAI.

CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Esta Sección es competente para resolver las impugnaciones presentadas contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con lo dispuesto en los artículos; 3º de la Ley 393 de 199 

 

  , 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento[…]”.

2.2. Generalidades de la acción de cumplimient

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º.

ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º).

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

2.2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos

Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política

Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa

Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […].

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales.

Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […].

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gasto, a menos que estén apropiado; o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior

2.2.2. Cuestión previa 1 – respecto de la falta de reconocimiento de personería de la apoderada de la parte actora.

Como se indicó en los antecedentes del presente asunto la abogada Viviana Tacha Gutiérrez, manifestó ser la apoderada de la asociación actora de conformidad con el poder que se otorgó junto con la demanda, obrante a folio 43 del cuaderno 1 del expediente, puso de presente que no había sido reconocida su personería para actuar en el trámite de primera instancia.

Al respecto, se observa que en efecto, ninguna de las providencias que se dictaron en el trámite de esta acción se refirieron sobre el particular. Sin embargo, el escrito por medio del cual se impugnó la decisión de primera instancia fue radicado por parte de la apoderada de la sociedad actora y se concedió su impugnación por medio de auto de 2 de marzo de 2020. Asimismo, el despacho ponente y la Secretaría General adelantaron las gestiones necesarias para garantizar el acceso de ella y de su prohijada al aplicativo SAMAI, respecto del trámite de segunda instancia que se surte ante esta Corporación, como consta en la actuación registrada el 6 de agosto de 2020.

Ahora, si bien para el ejercicio de esta acción no se requiere de apoderado judicial, lo cierto es que se otorgó poder para el efecto, razón por la cual, se reconocerá la personería de la mencionada apoderada en la parte resolutiva de esta providencia.

2.2.3. cuestión previa 2 – respecto de las solicitudes de coadyuvancia

Como se indicó en los antecedentes, la fundación El Curíbano y la ONG FIAN Colombia, solicitaron ser tenidos como coadyuvantes de la asociación accionante en el presente asunto.

Al respecto, se observa que frente a la solicitud de la fundación El Curíbano, el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de auto de 4 de febrero de 2020, indicó que de conformidad con las previsiones de los artículos 223 y 224 del CPAC, que regulan la institución del coadyuvante, no exigen que se deba hacer un expreso pronunciamiento de la aceptación de la coadyuvancia.

No obstante, la Sala advierte que los mencionados artículos refieren a la coadyuvancia y sus oportunidades expresamente de la siguiente forma: el 223, de los procesos de simple nulidad, el 224 a los procesos con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa y el artículo 228 de los procesos electorales y la improcedencia de dicha forma de intervención en los procesos de pérdida de investidura.

De acuerdo con lo anterior, tales normas no son aplicables al trámite del medio de control de cumplimiento, contrario a lo que indicó el Tribunal en primera instancia, se repite, por cuanto son expresas respecto de los asuntos en que regulan la intervención de coadyuvancia, razón por la cual en virtud de la remisión que la Ley 393 de 1997 hace al CPACA, no corresponde a la acción de cumplimiento y, por tanto, se debe hacer la remisión que esta última normativa realiza en su artículo 306 al CGP, que en su artículo 71 indica:

“ARTÍCULO 71. COADYUVANCIA. Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia.

El coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio.

La coadyuvancia solo es procedente en los procesos declarativos. La solicitud de intervención deberá contener los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya y a ella se acompañarán las pruebas pertinentes.

Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará de plano y considerará las peticiones que hubiere formulado el interviniente.

La intervención anterior al traslado de la demanda se resolverá luego de efectuada esta.”.

En cuanto a la legitimación por activa y la coadyuvancia en materia del medio de control de cumplimiento, esta Sección ha indicado que:

“(…) a todos interesa, por igual, el sometimiento a la legalidad que se logra por la vía del cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo. Así las cosas, si a todos interesa el sometimiento a la legalidad, la parte activa de la relación jurídica procesal en esta clase de acciones la puede integrar válida y suficientemente cualquier persona.

En ese sentido lo entendió la Ley 393 de 1997 al referirse a la persona legitimada para interponer la acción de cumplimiento, pues parte del principio de que “toda persona” o “cualquier persona” puede acudir a esa acción, tal como expresamente lo prevé el artículo 87 constitucional. No obstante, el cumplimiento de la ley que se persigue por la vía de la acción de cumplimiento solo se puede exigir de aquel que, conforme al ordenamiento jurídico, sea el competente para cumplir con el deber omitido, quien, además, debe tener la calidad de autoridad pública o particular que ejerce funciones públicas.

Así entendida esa relación jurídica procesal, es claro, entonces que el deber de vinculación oficiosa que surge para el juez en esta clase de acciones sólo se predica de la persona que “conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido”. Y, en cuanto a los terceros intervinientes en la acción de cumplimiento, es del caso precisar que su vinculación siempre será admisible sin necesidad de acreditar interés subjetivo alguno, pues, se insiste, a todos interesa el cumplimiento de la ley, por cuanto ese interés, en cuanto predicable de toda la colectividad, permite, además, concluir en el carácter esencialmente voluntario de las intervenciones de terceros en ésta acción.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que debe accederse a la solicitud de coadyuvancia formulada (…) en este sentido, se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

(…) esta Sala recuerda que en cuanto a los límites de la coadyuvancia en materia de acción de cumplimiento, esta Sección ha indicado:

“La Sala no dará trámite al recurso planteado por quien se presentó en condición de coadyuvante de las pretensiones de la acción de cumplimiento, habida cuenta que en la formulación de la apelación desconoció que su actuación está limitada a la actividad de quien funge como accionante - quien no apeló -, y además está supeditada a los argumentos y pretensiones expresados en la solicitud inicial.

Lo anterior por cuanto el objeto de la apelación desborda el planteamiento de la solicitud de cumplimiento en tanto reclama que el juez de la segunda instancia se pronuncie respecto de aspectos que no fueron planteados ni en la demanda ni en el escrito mediante el cual se agotó el requisito de procedibilidad.  

Sobre el particular, esta Corporación en relación con los límites de los coadyuvantes, puntualizó:

“La Sala advierte que la coadyuvancia a la demanda, presentada por la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral –ACEMI-, en los alegatos de conclusión, no tiene que ver con los aspectos tratados por la actora en su demanda. (…) Así las cosas, para la Sala es claro que cuando una tercera persona coadyuva los argumentos expuestos en la demanda, como sucede en el sub judice, es necesario que jurídicamente exista coincidencia con la causa petendi propuesta por el actor, ya que de lo contrario, se estaría vulnerando el principio constitucional del debido proceso y, por ende, el derecho de defensa, máxime si se tiene en cuenta que la referida “coadyuvancia”, en su contexto, está integrada por elementos fácticos y jurídicos nuevos, que indudablemente afectan a la parte demandada, al no poder ser controvertidas por esta, dado que fue presentada en la oportunidad procesal correspondiente a los alegatos de conclusión.”

De acuerdo con todo lo anterior, se tiene que la coadyuvancia en materia de acción de cumplimiento se rige por las previsiones del artículo 71 del CGP que indica que esta es procedente en los procesos declarativos, como lo es este medio de control, puede formularse antes de que se dicte la sentencia de segunda instancia, su intervención está “supeditada a los argumentos y pretensiones expresados en la solicitud inicial” y corresponde al juez aceptar su intervención. En consecuencia, como la fundación El Curíbano y la ONG FIAN Colombia, se limitan a apoyar los argumentos y pretensiones de la demanda que formuló ASOQUIMBO, serán aceptadas sus solicitudes en la parte resolutiva de esta providencia.

2.2.4. De la renuencia

El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de ést y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”

Sobre este tema, esta Secció ha dicho que:

“[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.

Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente:

“[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.

En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadan.

Para cumplir con el requisito de renuencia la parte accionante presentó escrito el 15 de octubre de 2019 en el que solicitó a la Agencia Nacional de Tierras que cumpla y ejecute el numeral 1º del artículo 1º, 2º, 3º y 4º del Decreto 1277 del 21 de junio de 2013.

A su turno, no obra en el expediente respuesta a la solicitud mencionada, dentro de los 10 días siguientes a su presentación, circunstancia que para la Sala es suficiente para encontrar cumplido el requisito de constitución en renuencia, respecto del numeral 1º del artículo 1º y los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 1277 del 21 de junio de 2013. En consecuencia, se procederá a estudiar los requisitos de procedencia del presente medio de control.

2.2.5. Lo que se pide cumplir

La parte actora en su escrito pidió el cumplimiento del numeral 1º del artículo 1º y los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 1277 del 21 de junio de 2013, los cuales prevén:

“Artículo 1°. Establécese el programa especial de dotación de tierras, a favor de los siguientes sujetos: 

  

1. Personas vulnerables de la zona de ejecución del proyecto hidroeléctrico "El Quimbo" en el departamento del Huila, que no sean propietarias de tierras y sean sujetos de reforma agraria. 

(…)

Artículo 2°. Tienen la condición de beneficiarios del programa especial de dotación de tierras que se establece en este Decreto: 

  

1. Hombres y mujeres sujetos de reforma agraria, de escasos recursos y mayores de 16 años que no posean tierras, salvo los propietarios de predios que se enmarquen dentro de alguno de los casos establecidos en el artículo anterior. 

  

2. Quienes no hayan sido sujetos de la aplicación de la caducidad administrativa o de la condición resolutoria de la Adjudicación, salvo que la misma haya sido revocada o anulada, en sede administrativa o judicial. 

  

3. Quienes no tengan penas privativas de la libertad pendientes de cumplimiento impuestas mediante sentencia penal ejecutoriada. 

  

Artículo 3°. El Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), determinará los criterios y el procedimiento de selección de los beneficiarios de los programas especiales de adquisición y dotación de tierras, el cual comprenderá, entre otros aspectos, la inscripción y registro de los aspirantes, los factores, criterios y puntajes para la escogencia y la calificación, la integración y funciones del comité de selección que se constituya para el efecto y demás asuntos que se consideren pertinentes. 

  

Parágrafo. Con el fin de garantizar el acceso a programas para proyectos productivos, las personas beneficiarias del programa especial de adquisición y dotación de tierras señalado en este Decreto, podrán acceder al Subsidio Integral para Proyectos Productivos del Subsidio Integral de Reforma Agraria (SIRA), en los casos excepcionalmente establecidos por el Consejo Directivo del Incoder. 

  

CAPÍTULO II

Del procedimiento para la adquisición de predios y la Expropiación

Artículo 4°. El procedimiento para la selección de predios, la negociación directa, la determinación del precio y la forma de pago, así como las causales y el procedimiento de expropiación se adelantarán con sujeción a lo establecido en los artículos 32 y 33 de la Ley 160 de 1994 y el Decreto Reglamentario 2666 de 1994, en lo pertinente. […]”.

Bajo este panorama, la Sala encuentra que se cumple con el primero de los requisitos de procedencia de la acción constitucional, toda vez que se busca la materialización un acto administrativo que fue expedido por el Presidente de la República en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y que se encuentra vigente, tal y como lo exige el artículo 1º de la Ley 393 de 1997.

2.2.6. De las causales de improcedencia de la acción constitucional  

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr la efectiva materialización de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

En el caso concreto, la asociación accionante pretende el cumplimiento del numeral 1º del artículo 1º y los artículos, 2º, 3º y 4º del Decreto 1277 del 21 de junio de 2013, con el fin de que se cumpla el programa especial de dotación de tierras a favor de las comunidades campesinas, en especial, personas vulnerables de la zona de ejecución del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, aspecto, frente al cual no se advierte que la parte actora cuente con otro mecanismo de defensa judicial.

2.2.7. Igualmente, la Sección observa que las normas cuya aplicación se solicita no generan gasto. En efecto, las normas que se piden acatar establecen el programa especial de dotación de tierras a favor de personas vulnerables de la zona de ejecución del proyecto hidroeléctrico El Quimbo y determinan los parámetros iniciales de cómo se debe desarrollar el mencionado programa.

2.2.8. Ahora bien, según el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 no es procedente la acción de cumplimiento cuando los derechos puedan ser protegidos mediante la tutela, lo cual no se advierte en el presente asunto por cuanto la asociación accionante no solicitó la protección de derechos fundamentales ni de carácter colectivo.

En suma, la Sala encuentra que no se materializan las causales de improcedencia de la acción de cumplimiento previstas en la Ley 393 de 1997, razón por la que es procedente analizar si las disposiciones invocadas en la demanda contienen o no un mandato imperativo e inobjetable.

2.2.9. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable

En el presente asunto, la asociación accionante solicitó que se ordene a la Agencia Nacional de Tierras el cumplimiento de los “artículos 1.1, 2, 3 y 4 del Decreto 1277 de 2013, de manera independiente a las obligaciones contenidas en el Acuerdo de Cooperación de 2009 y a la Resolución 899 de 2009, bajo el entendido de que son dos obligaciones diferentes”.

En consecuencia, se ordene: i) adecuar “el Acuerdo 329 de 2014 expedido por el INCODER, a la fuente de la obligación a la cual emana, eliminando el censo realizado por EMGESA como herramienta para tener en cuenta los beneficiarios del Programa Especial de Dotación de Tierras contemplados en el artículo 1.1 del Decreto 1277 de 2013” y ii) “establecer una mesa de participación de representantes de campesinos y campesinas vulnerables de la zona de ejecución del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, con miras a analizar las rutas jurídicas y técnicas que sean necesarias para dar cumplimiento a los artículos 1.1, 2, 3, y 4 del Decreto 1277 de 2013, garantizando el derecho de participación de las comunidades campesinas en decisiones que les afectan”.

Para sustentar lo anterior, indicó que “la Agencia Nacional de Tierras ha subsumido la obligación de cumplir con el Programa Especial de Tierras -contenido en el Decreto 1277 de 2013- en la obligación contenida en un acto administrativo derivado del proceso de licenciamiento ambiental, y que en ello radica el incumplimiento normativo alegado. Lo anterior se suma al hecho incontestable de que, a la fecha y a pesar de la existencia de recursos presupuestales, no se ha dotado de tierras a ninguna persona vulnerable de la zona de ejecución del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, tal como ordena la norma".

En primer lugar, es necesario precisar que la finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el acatamiento de normas con fuerza material de ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes.

Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.

Ello significa que los preceptos que se dicen incumplidos deben ser lo suficientemente precisos, y no puede generar ningún tipo de incertidumbre en cuanto a su objeto, vigencia y exigibilidad.

En segundo lugar, descendiendo al caso concreto, el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1277 de 2013 indica: “Establécese el programa especial de dotación de tierras, a favor de los siguientes sujetos: (…) Personas vulnerables de la zona de ejecución del proyecto hidroeléctrico "El Quimbo" en el departamento del Huila, que no sean propietarias de tierras y sean sujetos de reforma agraria. 

A su turno, el artículo 2° ibídem señala: “Tienen la condición de beneficiarios del programa especial de dotación de tierras que se establece en este Decreto: 

  

1. Hombres y mujeres sujetos de reforma agraria, de escasos recursos y mayores de 16 años que no posean tierras, salvo los propietarios de predios que se enmarquen dentro de alguno de los casos establecidos en el artículo anterior. 

  

2. Quienes no hayan sido sujetos de la aplicación de la caducidad administrativa o de la condición resolutoria de la Adjudicación, salvo que la misma haya sido revocada o anulada, en sede administrativa o judicial. 

  

3. Quienes no tengan penas privativas de la libertad pendientes de cumplimiento impuestas mediante sentencia penal ejecutoriada.” 

De acuerdo con lo anterior, en las referidas normas, el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, simplemente creó, instituyó o fundó un programa especial de tierras para las personas vulnerables, sin tierras o que no son sujetos de reforma agraria, de la zona de ejecución del proyecto hidroeléctrico El Quimbo e indicó las condiciones para ser beneficiario del mismo, o que tienen derecho de ser cobijados y las limitaciones para ser objeto del programa.

Por tanto, tales normas no albergan el mandato que la parte actora pretende, esto es: i) la entrega real y material de tierras ii) se adecue el Acuerdo 329 de 2014, iii) se elimine el censo realizado por EMGESA o iv) se establezca una mesa de trabajo con la comunidad campesina, pues dichos preceptos solo establecen, crean, describen, y delimitan parámetros de forma general y abstracta sobre el programa especial de dotación de tierras y las condiciones para ser beneficiario del mismo, pero de su contenido en ninguna parte impone de forma directa obligación alguna a cargo de la ANT.

Ahora bien, el artículo 3º del Decreto 1277 del 21 de junio de 2013, prevé que le INCODER ahora ANT “determinará los criterios y el procedimiento de selección de los beneficiarios de los programas especiales de adquisición y dotación de tierras, el cual comprenderá, entre otros aspectos, la inscripción y registro de los aspirantes, los factores, criterios y puntajes para la escogencia y la calificación, la integración y funciones del comité de selección que se constituya para el efecto y demás asuntos que se consideren pertinentes”. 

  

El referido artículo contiene un mandato imperativo e inobjetable, toda vez que en este precepto el Presidente de la República de forma perentoria, clara y directa dispuso que corresponde al INCODER, ahora Agencia Nacional de Tierras, determinar lo referente a los criterios y el procedimiento de selección de los beneficiarios.

A su turno, el parágrafo del mismo artículo indica que “Con el fin de garantizar el acceso a programas para proyectos productivos, las personas beneficiarias del programa especial de adquisición y dotación de tierras señalado en este Decreto, podrán acceder al Subsidio Integral para Proyectos Productivos del Subsidio Integral de Reforma Agraria (SIRA), en los casos excepcionalmente establecidos por el Consejo Directivo del Incoder.” 

De acuerdo con dicho precepto se previó la posibilidad de que las personas beneficiarias del programa de dotación de tierras puedan “acceder al Subsidio Integral para Proyectos Productivos del Subsidio Integral de Reforma Agraria (SIRA), en los casos excepcionalmente establecidos por el Consejo Directivo del Incoder”.

En cuanto a esa norma, como bien lo indicó la parte actora en su demanda el entonces INCODER expidió el Acuerdo 329 de 2014 "Por el cual se determinan los criterios y el procedimiento de priorización de casos del programo (sic) previsto por el Decreto 1277 de 2013 y la selección de beneficiarios del Quimbo”, acto por medio del cual se estableció: i) la metodología del registro, ii) calificación, iii) selección, iv) la creación del Comité de priorización de casos y v), en concreto, en el capítulo IV se ocupó del proceso de adjudicación de los predios destinados a los afectados del proyecto hidroeléctrico el Quimbo, indicando los beneficiarios de acuerdo con el censo que para tal efecto “entregará” la empresa propietaria del proyecto hidroeléctrico, Emgesa S.A. ESP, las etapas del proceso de inscripción, la revisión de los formularios y la constatación del cumplimiento de los requisitos de los sujetos de reforma agraria, entre otros.

Así las cosas, con la expedición del mencionado acuerdo se encuentra acatado el artículo 3º del Decreto 1277 de 2013, pues con aquel se ordenó a la demandada reglamentar el procedimiento de esa etapa inicial del programa de dotación de tierras, lo cual ya realizó, de acuerdo con el margen de discrecionalidad que se le otorgó para el efecto.

En ese sentido, la parte actora y sus coadyuvantes aluden a la confusión de obligaciones en que incurre la demandada en la expedición del Acuerdo 329 de 2014, por cuanto determinó, en el proceso de selección de beneficiarios, el censo que entregó la empresa Emgesa S.A. ESP, ante lo cual la Sala precisa que: i) no es un argumento que acredite el incumplimiento del mandato que aquí se estudia, pues atañe a la inconformidad en la forma en cómo se reguló el procedimiento de selección por parte del INCODER, ahora ANT, lo cual ii) se observa que se realizó de acuerdo con el margen de discrecionalidad que se otorgó.

En efecto, como se indicó, el artículo 3º del Decreto 1277 de 2013 contiene la obligación a cargo de la demandada de reglamentar el procedimiento de la etapa inicial del programa de dotación de tierras e, incluso, se le otorgó plena discrecionalidad a la ANT, pues indicó que podía reglamentar los demás “asuntos que se consideren pertinentes”, por lo cual podía acudir como herramienta para establecer los criterios de selección de beneficiarios el censo que para tal efecto “entregará” la empresa propietaria del proyecto hidroeléctrico, Emgesa S.A. ESP.

Por demás, emitir un pronunciamiento en cuanto a la coexistencia de dos obligaciones que, en criterio de la parte accionante, confunde la autoridad demandada, respecto de la forma en cómo se reguló la etapa de inscripción y escogencia de beneficiarios del programa de dotación de tierras, esto es, del contenido del Acuerdo 329 de 2014 y la licencia ambiental Resolución 899 de 2009, escapa a la órbita de competencia del juez de cumplimiento toda vez que, implican el estudio de asuntos de fondo que no deben ser resueltos a través de este medio de control, por cuanto no depende solamente de la observancia de una ley o acto administrativo sino de la legalidad de la actuación administrativa que ha adelantado la ANT frente al programa de dotación de tierras de los afectados del proyecto hidroeléctrico de El Quimbo.

Ahora bien, el artículo 4° señaló las norma que se deberían atender para adelantar “el procedimiento de selección de predios, la negociación directa, la determinación del precio y la forma de pago, así como las causales y el procedimiento de expropiación”, con el fin de atender el programa que en ese mismo acto se creó, el cual tampoco alberga el mandato que la parte actora pretende, esto es, i) la entrega real y material de tierras ii) se adecue el Acuerdo 329 de 2014, iii) se elimine el censo realizado por EMGESA o iv) se establezca una mesa de trabajo con la comunidad campesina, pues se reitera, indica las normas que se deben seguir para la adquisición de predios.

En tercer lugar, la parte actora y sus coadyuvantes discrepan de la conclusión de primera instancia, para lo cual aludieron que el Tribunal i) desconoció los supuestos fácticos, probatorios y jurídicos de la presente acción, refieren que del contenido de las normas, y atendiendo a un criterio teleológico de estas, corresponde a la ANT ejecutar el programa de dotación de tierras, ii) el “Acta de entrega y recibo de la administración de los acreedores varios sujetos a devolución que se encuentran en la dirección del tesoro nacional N° 0215”, no solo prueba de que hay una destinación presupuestal, sino que acredita la especificidad misma de la obligación y de su carácter perentorio, imperativo, claro, directo e inobjetable y iii) que bastaría con revisar la Ley 160 de 1994, el Decreto Ley 902 de 2017 y las funciones de la Agencia Nacional de Tierras definidas en el Decreto 2363 de 2015 y demás normas concordantes, para ver que no es extraño a las funciones de la demandada ejecutar programas de dotación o entrega de tierras para personas de escasos recursos sin tierra o con tierra insuficiente, pues esa es su misión.

En cuanto a lo anterior i) no desconoce la Sala que la finalidad del Decreto 1277 de 2013, en efecto, es garantizar el acceso a la tierra de la población afectada de El Quimbo, entre otros. Así como tampoco que corresponda dentro de sus funciones a la ANT atender tales propósitos. Sin embargo, las normas respecto de las cuales se constituyó en renuencia y que seguidamente se solicitó su acatamiento por medio del ejercicio de esta acción, no se adecúan a las obligaciones y alcances que la parte actora pretende, y en ninguna parte se determinó a) la entrega real y material de tierras, b) se adecue el Acuerdo 329 de 2014, c) se elimine el censo realizado por EMGESA o d) se establezca una mesa de trabajo con la comunidad campesina.

Por su parte ii) el “Acta N° 0215” simplemente acredita la entrega y recibo de los asuntos que en el año 2016 realizó el INCODER a la ANT y la existencia de la disponibilidad presupuestal con que se contaba en su momento respecto del programa especial de dotación de tierras, pero no tiene la virtualidad de otorgarle el carácter de imperativo e inobjetable a las normas que se indicaron en precedencia pues tal carácter se deriva de su propio contenido, del cual como se indicó no contiene los mandatos que la parte actora pretende. Asimismo, como se determinó en el acápite anterior, las normas que se piden acatar no implican gasto, razón por la cual ese aspecto no es objeto de discusión en este punto y tampoco fue el argumento por el cual el Tribunal declaró la improcedencia del presente medio de control.

iii) La Ley 160 de 1994, el Decreto Ley 902 de 2017, el Decreto 2363 de 2015 y el Acuerdo 329 de 2014, que alude la parte actora y sus coadyuvantes, no fueron las normas cuyo cumplimiento se solicitó en el escrito de renuencia ni en la presente demanda de cumplimiento, razón por la cual, no pueden hacerse extensivas sus previsiones al presente caso, pues debe recordarse que la jurisprudencia de esta Sección ha sido reiterad–– en precisar que el medio de control de cumplimiento no permite al juez constitucional hacer interpretaciones de sus postulados, para ampliar o restringir sus alcances.

En cuarto lugar, la parte actora aludió en su escrito de impugnación que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta sus argumentos respecto de la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la empresa EMGESA S.A. razón por la cual vulneró su derecho de defensa.

Al respecto, se tiene que el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de providencia de 25 de noviembre de 2019, admitió la acción de cumplimiento y vinculó a la empresa Emgesa S.A. ESP, para que presentara informe y aportara o solicitara las pruebas que considerara pertinentes en el presente asunto.

La Empresa Emgesa S.A. ESP, por medio de memorial el 10 de diciembre de 2019, entre otras, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto las pretensiones de la asociación demandante se encuentran dirigidas contra la ANT razón por la cual en su criterio, “no sólo no puede vincular a Emgesa por que como ya dijimos se trata de una obligación para la Empresa que está sujeta a la compra de unas tierras, actividad que a la fecha ha resultado un imposible, en consecuencia, no es procedente la vinculación ordenada por el H. Magistrado y menos aún que pueda contener órdenes en este sentido contra mi representada". En cuanto lo anterior, la asociación accionante, en el escrito que denominó “contestación a las excepciones” manifestó que acompañaba los argumentos de la referida empresa, razón por la cual solicitó su desvinculación del presente asunto.

A su turno, el Tribunal Administrativo del Huila en el fallo impugnado, en cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Emgesa, expuso que “el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial le otorgó a Emgesa SA ESP la licencia ambiental para desarrollar el proyecto hidroeléctrico (Resolución 0899 del 15 de mayo de 2009), y en condición de concesionaria, suscribió el documento de cooperación de 2009 (con el gobernador del Huila, con los alcaldes de El Agrado, Garzón, Altamira, Gigante, Paicol y Tesalia, Emgesa y con los Ministerios de Minas y Agricultura); asumiendo la responsabilidad de realizar el estudio de las 2.700 hectáreas que posteriormente debía adquirir el Ministerio de Agricultura para desarrollar un programa de reforma agraria con las comunidades vulnerables de la zona. En ese orden de ideas, está llamada a comparecer al proceso en calidad de accionada, por lo tanto, se declarará no probada la exceptiva”.

De acuerdo con lo anterior, esta Sala considera que los argumentos que alude la parte actora sí fueron tenidos en cuenta en la decisión de primera instancia, solo que fueron decididos de forma contraria a su tesis, toda vez que el Tribunal sí se pronunció respecto de la excepción propuesta.

Sin embargo, sobre este punto esta Sala debe precisar que en atención a las previsiones del artículo 5º de la Ley 393 de 1997 corresponde al juez de cumplimiento de oficio “notificar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido”     

 ^y. Lo cual, como se observó del contenido de las normas demandadas no se indica en ninguna parte a la empresa EMGESA S.A. ESP, por cuanto no es acertado tenerla como autoridad accionada.

A su turno, se tiene que si bien la vinculación en sede de acción de cumplimiento, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 393 de 1997, tiene como destinatarios a las autoridades o a los particulares que en ejercicio de función pública deben ser llamados para cumplir el deber legal o el acto administrativo que se dice desacatado, no se desconoce que se presentan casos excepcionales en los que se requiere llamar al trámite constitucional a quien pueda resultar afectado con la decisión que ponga fin a la controversia.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-1064 de 2007, concluyó:

“[…] En efecto, ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado, que de manera muy excepcional, cuando la pretensión planteada en ejercicio de una acción pública involucre la afectación directa de una relación jurídica sustancial, es preciso vincular a todos los sujetos determinados o determinables.

[…]

Puede suceder entonces, que excepcionalmente, la pretensión planteada en ejercicio de la acción de cumplimiento conduzca a una afectación directa de una relación jurídica sustancial que se predica entre sujetos determinados.

Así, a pesar de que el propósito de quien ejerce la acción de cumplimiento sea, sin más, la obtención de una orden que permita materializar el cumplimiento de la ley por parte del demandado renuente a acatarla, ocurre que, en ocasiones, se repite, muy excepcionales, tal orden lleva implícita la afectación de una relación jurídica sustancial entre sujetos determinados, en cuanto la conducta pretendida se materializa, precisamente, en una acción u omisión del demandado que lleva consigo tal afectación.

En tales eventos, ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado, si bien no sería apropiado referirse  a esa relación  jurídica sustancial como aquella sobre la cual versa el proceso de acción de cumplimiento –dada  la naturaleza no contenciosa de esa acción pública- “lo evidente es que la afectación directa  (favorable o desfavorable) de una determinada relación jurídica material del demandante, es cuestión sustancial que obliga al juez de conocimiento a obrar de conformidad con ese alcance de la pretensión, garantizando a los titulares de tal relación, en cuanto sujetos determinados, la posibilidad de ejercer una oportuna y eficaz defensa de sus intereses.” […]”.

Así las cosas, como la parte actora en la demanda de cumplimiento buscó que la Agencia Nacional de Tierras acate normas referentes al programa especial de dotación de tierras a favor de las comunidades campesinas, en especial, personas vulnerables de la zona de ejecución del proyecto hidroeléctrico El Quimbo y refirió a hechos que atañen al origen y la propia la licencia ambiental del citado proyecto, contenida en la Resolución 0899 de 2009, por medio de la cual se autorizó su ejecución a la empresa Emgesa S.A. ESP, cuyas obligaciones aludió son independientes a las contenidas en los artículos que se pidieron acatar del Decreto 1277 de 2013 y ante lo cual indicó que la ANT ha confundido para incumplir con sus obligaciones, respecto de lo cual se indicó que escapa a la órbita del juez de cumplimiento estudiar tales aspectos, para la Sala dicha circunstancia justifica la vinculación de la referida empresa por cuanto se advierte una relación jurídica sustancial que atañe a Emgesa S.A. ESP y la Agencia Nacional de Tierras y los argumentos que se expusieron en este asunto, por lo que cualquier decisión que se tome resulta de su interés, pero en condición de tercero interesado y no como autoridad accionada.

Ante esta situación, la Sala considera que se debe confirmar la decisión de primera instancia en cuanto a que no accedió a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la empresa Emgesa S.A. ESP, pero bajo el entendido de que su vinculación en el presente asunto es como tercero con interés y no como autoridad accionada.

2.2.10. Conclusión

Por todo lo expuesto, la Sala i) reconocerá personería para actuar como apoderada de la asociación accionante a la abogada Viviana Tacha Gutiérrez ii) aceptará las solicitudes de coadyuvancia que presentaron la fundación el Curíbano y la ONG FIAN Colombia y iii) confirmará la sentencia de primera instancia, en el sentido de: a) declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la empresa Emgesa S.A. ESP, bajo el entendido de que su vinculación en el presente asunto es como tercero con interés y b) negar las pretensiones de la demanda de la acción de cumplimiento, por cuanto las normas no contienen el mandato que pretende la parte accionante y, por el contrario, del contenido de las normas cuyo acatamiento se solicitó se advierte que cumplió con la obligación que tiene a su cargo, de conformidad con lo expuesto.

_DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. RECONOCER personería para actuar como apoderada de la asociación accionante a la abogada Viviana Tacha Gutiérrez, identificada con la tarjeta profesional No 165.019, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura de conformidad con el poder que se otorgó junto con la demanda, obrante a folio 43 del cuaderno 1 del expediente.

SEGUNDO. ACEPTAR las solicitudes de coadyuvancia que presentaron la fundación el Curíbano y la ONG FIAN Colombia, de conformidad con lo expuesto en la presente providencia.

TERCERO. CONFIRMAR la sentencia del 16 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de EMGESA S.A. ESP y que negó las pretensiones de la demanda de cumplimiento formulada por ASOQUIMBO, pero de acuerdo con las razones y explicaciones que se expusieron en el presente proveído.

CUARTO. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

QUINTO. En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(firmado electrónicamente)

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Presidente

(firmado electrónicamente)

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

(firmado electrónicamente)

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

(firmado electrónicamente)

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.