MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Se tiene presente que el artículo 104 de la Ley 1437, expedida en 2011 (CPACA), vigente a partir de 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados “en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 104

ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ENTE TERRITORIAL / ENTIDAD ESTATAL / CONTRATO ESTATAL / PARTES DEL PROCESO / SUJETO PROCESAL

El acto administrativo de adjudicación de la Licitación Pública LP-DM-07-2012, objeto de demanda, fue proferido por el departamento del Magdalena y el contrato celebrado como producto de esa escogencia fue celebrado por la misma entidad que concurre como demandada en la presente causa. Así las cosas, al ser la parte demandada, departamento del Magdalena, un ente territorial que ostenta la naturaleza de entidad estatal, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / DOBLE INSTANCIA – Valor de la pretensión mayor / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / COMPETENCIA FUNCIONAL

En consideración a que en este caso se presentaron pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del acto de adjudicación (…)habría de conducir al consecuencial restablecimiento del derecho, por ser un acto proferido con ocasión de la actividad contractual del Estado -numeral 3 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011-, y teniendo en cuenta que el valor de la pretensión mayor resulta superior al monto equivalente a 300 salarios mínimos legales vigentes a la fecha de presentación de la demanda, se concluye que el proceso tiene vocación de doble instancia. A la misma conclusión se llega desde la óptica de la pretensión de nulidad absoluta del Contrato (…) en tanto que, en aplicación de lo dispuesto el numeral 5 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, y toda vez que el valor de la pretensión mayor excede al monto equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes a la fecha de presentación de la demanda, se evidencia que esta Corporación tiene competencia funcional para asumir el conocimiento del caso en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 152 NUMERAL 3 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 152 NUMERAL 5

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / UNIDAD DE CAUSA DE PRETENSIONES / PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRETENSIONES CONEXAS

En virtud de la figura de la acumulación de pretensiones a la cual alude el artículo 165 del CPACA, en las demandas presentadas ante esta jurisdicción resulta procedente acumular diferentes clases de pretensiones, siempre que sean conexas entre sí y se cumplan los (…) requisitos (…) El artículo 141 del CPACA, que regula el medio de control de controversias contractuales, establece que a través de esa vía “un tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato” (…) El inciso 2º del artículo en mención dispuso que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse a través de los medios de control de nulidad (artículo 137) o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138). (…) Como se advierte, en este caso se formulan de manera acertada y conjunta pretensiones propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de la de controversias contractuales consagrada en el artículo 141 de esa misma compilación.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 141 INCISO 2 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 165 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 137 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 138   

ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / PRETENSIÓN DE RESTABLECIMIENTO / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA / ACTO PRECONTRACTUAL

Cabe precisar que, en atención a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 137 del CPACA, de conformidad con el cual “Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente, en este caso es aplicable el procedimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 siguiente. A esto se ultimó se agrega que, al tratarse de actos precontractuales, por disposición del segundo inciso del artículo 141 del CPACA podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso, que, se itera, debe adelantarse por el cauce del medio previsto en el artículo 138 ibídem. [A]un cuando en la pretensión de nulidad del acto de adjudicación no se elevó solicitud de restablecimiento del derecho, lo que, en principio, podría dar lugar a considerar que el medio de control impetrado se habría de identificar con el de simple nulidad, lo cierto es que la nulidad de la decisión acusada aparejaría un restablecimiento automático para el ente precontratante, dado que lo que se busca con la declaratoria de ilegalidad de esa decisión es que los recursos que a título de aporte e inversión desembolsó el Invías  en el marco del convenio interadministrativo No. 649 de 2013, en cumplimiento del cual el departamento del Magdalena adelantó el procedimiento de selección que finalizó con el acto acusado, sean salvaguardados y restituidos a sus arcas.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 137 PARÁGRAFO / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 141 INCISO 2 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 138

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / TERCERO CON INTERÉS LEGÍTIMO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INVÍAS - No fue parte en el proceso de selección pero suscribió el convenio interadministrativo / PROCESO DE LICITACIÓN / CONCEPTO DE CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE COOPERACIÓN – En virtud de este se suscribió contrato de obra de mejoramiento / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – La legitimación en la causa debe derivarse exclusivamente del hecho de haber sido un oferente no favorecido dentro del procedimiento de selección

El demandante del presente litigio es el Instituto Nacional de Vías, entidad que, si bien no fue parte del procedimiento de selección que dio origen al acto acusado y a la consecuencial celebración del negocio jurídico, cuya nulidad se pretende, alegó que tiene un interés directo derivado de su condición de extremo suscribiente del convenio interadministrativo No. 649 de 2013, en desarrollo del cual el ente territorial adelantó el procedimiento de selección del contratista para la ejecución de las obras objeto del referido convenio. (…) En desarrollo de esa obligación, el departamento del magdalena abrió la Licitación LP-DM -07-2013, con el objeto de escoger al contratista para realizar las obras de mejoramiento (…) que culminó con la Resolución de adjudicación materia de impugnación y con la celebración del contrato de obra sobre el cual recae la solicitud anulatoria. Así las cosas, es claro para la Sala que el Invías se encuentra legitimado en la causa por activa para impetrar la pretensión de nulidad contra el acto de adjudicación y la de nulidad absoluta del contrato celebrado como producto de esta, dado que las normas que consagran la legitimación en manera alguna imponen que deba derivarse exclusivamente del hecho de haber sido un oferente no favorecido dentro del procedimiento de selección. (…) En similar sentido se encuentra legitimado en la causa por activa para pretender la nulidad absoluta del contrato celebrado como consecuencia del acto enjuiciado, en tanto que, por cuenta de las mismas circunstancias narradas, se evidencia el interés directo que le asiste para controvertir la legalidad del acuerdo censurado.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ENTE TERRITORIAL DEMANDADO / CONTRATISTA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ENTIDAD PRECONTRATANTE / CONSORCIO FAVORECIDO

La Sala encuentra legitimado en la causa por pasiva al departamento del Magdalena, en atención a que, en su calidad de entidad precontratante dentro del procedimiento de selección, fue la que expidió el acto administrativo impugnado y suscribió el acuerdo que tuvo allí su génesis. Por último, el consorcio  (…)se encuentra legitimado en la causa por pasiva, en calidad de favorecido en el procedimiento de selección adjudicado mediante el acto acusado de nulidad y como contratista del negocio cuya nulidad se pretende.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES – Para que proceda la acumulación no debe haber acaecido la caducidad de ninguna de ellas  

Como se anotó en precedencia, en virtud de la figura de la acumulación de pretensiones a la cual alude el artículo 165 del CPACA, en las demandas presentadas ante esta jurisdicción resulta procedente acumular diferentes clases de pretensiones, siempre que sean conexas entre sí y se cumplan varios requisitos, entre ellos, “Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas”. (…) Si se tiene en consideración que en el caso se presenta una acumulación de pretensiones correspondientes a dos medios de control cuyo trámite y procedimiento resultan autónomos, de acuerdo con la normativa del CPACA, se impone precisar que cada una debe ser promovida dentro de la oportunidad legal prevista para el medio de control que corresponda.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 165

RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – En anterior oportunidad se indicó que la caducidad de la nulidad y restablecimiento del derecho se subsumía por la no operancia de la de controversias contractuales / ACTO PRECONTRACTUAL / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Pone de relieve la Sala que, mediante auto del 2 de febrero de 2017, el despacho de la cual es titular la magistrada ponente de esta providencia, al resolver el recurso de apelación presentado en contra de la decisión del a quo que negó la excepción de caducidad de la acción formulada por el departamento del Magdalena, respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, resolvió confirmar la decisión, bajo el entendido de que no obstante estar caducado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al haberse presentado oportunamente la pretensión de nulidad absoluta del contrato, aquella se subsumía en esta que era la que prevalecía. Sin embargo, en esta oportunidad la Sala estima imperioso rectificar esa postura en el sentido de puntualizar lo que sigue En vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación sentó su postura en orden a articular los eventos en los que se elevaba la pretensión de nulidad de actos precontractuales cuando ya se había celebrado el contrato producto del procedimiento de selección y la oportunidad para ejercerla.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 29 de enero de 2014, Exp. 30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – En anterior oportunidad se indicó que la caducidad de la nulidad y restablecimiento del derecho se subsumía por la no operancia de la de controversias contractuales / ACTO PRECONTRACTUAL / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PRECONTRACTUAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – La jurisprudencia estableció la posibilidad de enjuiciar la legalidad de actos precontractuales a través de la acción de controversias contractuales cuando ya se hubiere celebrado el contrato, dentro del término de caducidad

[E]n orden a interpretar el sentido del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, esta Sección perfiló tres hipótesis, una de las cuales aludía a los eventos en que, si la pretensión de nulidad del acto precontractual invocada cuando el contrato ya se hubiere celebrado se impetraba por la vía de la acción de controversias contractuales dentro de los dos años de caducidad de esta última, podría estudiarse la legalidad del acto previo en cuestión y la nulidad del contrato con fundamento en este examen, con la prevención de que en esos casos no habría efecto restablecedor para el demandante por haberse ejercido tras vencerse el término de treinta días de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto para impugnar los actos precontractuales.

RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PRECONTRACTUAL / CPACA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PRECONTRACTUAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Con la entrada del CPACA la caducidad del acto previo respecto de la nulidad del contrato se sujetan a los términos de caducidad de manera independiente

Con todo, la posibilidad de enjuiciar la legalidad de actos precontractuales a través de la acción de controversias contractuales cuando ya se hubiere celebrado el contrato y que su interposición tuviera lugar en el término de caducidad de dos años de esta última se desvaneció con la entrada en vigor del nuevo Estatuto, en cuyo articulado no se contempló tal eventualidad, por lo que la pervivencia de la viabilidad de examinar la legalidad del acto previo no se sujetó a que esta pretensión se hubiere impetrado en el término de dos años de caducidad del medio de control de controversias contractuales. A diferencia de lo consagrado en el anterior Código Contencioso Administrativo, en esta nueva normativa se implementó la independencia, desde el punto de vista procesal, del examen de la legalidad del acto precontractual respecto del análisis de la nulidad absoluta del contrato, al punto de que cada una cuenta con su término de caducidad independiente y podrán acumularse siempre que no se encuentren caducadas.(…) En ese sentido, al margen de que el vínculo jurídico que tuvo origen con la expedición del acto de adjudicación se hubiere o no suscrito, el medio de control dispuesto para enjuiciar la legalidad del acto previo no es otro que el de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, para cuya interposición deberá observarse el término de caducidad prescrito en el segundo evento.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 164

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

En relación con la pretensión de nulidad absoluta del Contrato No. 617, celebrado el 4 de octubre de 2013, en cambio, fue acatado el término previsto en el literal j) del artículo 164 del CPACA, con apego al cual “Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento…”, toda vez que, para la fecha en que se radicó la demanda -17 de febrero de 2014-, no habían trascurrido los dos años contados desde el día siguiente a su suscripción.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 164

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No es óbice para continuar con el estudio de la nulidad absoluta del contrato / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES - El estudio de la nulidad del contrato basada en la invalidez de ese acto no tiene vocación de prosperidad

De entrada, debe acotar la Sala que en la acumulación de pretensiones la ocurrencia de la caducidad de una de ellas conduce a que se nieguen las pretensiones respecto de la otra, pero no obsta para que continúe el proceso en relación con aquella que fue formulada dentro del término legal, a no ser que esta haya sido elevada de manera consecuencial a la que fue interpuesta por fuera del plazo previsto en la ley. De la lectura de la demanda y del escrito de la apelación se evidencia que la pretensión de nulidad absoluta del contrato no se edificó sobre la base de alguna causal de ilegalidad prevista en el Estatuto de Contratación Estatal o el derecho común, desligada y diferente de aquella sustentada en la invalidez del acto en que se fundamentó su celebración, es decir, de la nulidad del acto de adjudicación. Tampoco se estructuró en la ocurrencia de un vicio sobreviniente a la expedición del acto acusado y anterior a la celebración del contrato. (…) En ese sentido debe tenerse en consideración que, al no ser procesalmente procedente adentrarse de fondo en el estudio de la validez del acto que adjudicó la licitación, en el que se condensaron todos los supuestos vicios en que incurrió el ente precontratante demandado en desarrollo del procedimiento de selección, correlativamente el estudio de la nulidad del contrato basada en la invalidez de ese acto no tiene vocación de prosperidad, lo que lleva a negar esta última pretensión.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Al estar cimentada en el acto precontractual no enjuiciado, no prospera / INEXISTENCIA DE COSA JUZGADA – Dado que no se enjuició el acto previo que según el demandante incidió en la nulidad del contrato

De cara a la presunción de legalidad que ampara esa decisión, la pretensión de nulidad absoluta del contrato cimentada en la supuesta invalidez de aquella no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la nulidad del acto previo en que se fundamentó el vicio del negocio jurídico no fue enjuiciada oportunamente, a lo que se suma que, además de no haber sido alegado por el demandante, tampoco la Sala evidencia de oficio y de manera fehaciente y palmaria la configuración de un vicio en la celebración de Contrato No. 617 de 2013, por la ocurrencia de alguna de las causales consagradas en la Ley 80 de 1993 o en el derecho común distintas de las relacionadas con la invalidez del acto de adjudicación, cuyo estudio no es posible por hallarse caducado el medio de control instaurado para su examen.Así las cosas, la Sala negará la pretensión de nulidad absoluta del contrato No. 617 de 2013, con la precisión de que esta determinación se adopta en concordancia con la causa petendi invocada en la demanda, cual fue la nulidad del acto de adjudicación, por lo que la decisión no tiene fuerza de cosa juzgada respecto de otras causales de nulidad distintas a la aquí analizada y respecto de las cuales, esta Subsección, en ejercicio de su facultad oficiosa, no encuentra acreditadas.

CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / PARTE VENCIDA / CRITERIO OBJETIVO / LIQUIDACIÓN DE CONDENA EN COSTAS – Por el tribunal de origen / AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHO – Corresponde al despacho conductor del proceso en auto posterior a la sentencia en firme

Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida en el recurso, es decir, a la parte demandante. La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. Para efectos de la fijación de agencias en derecho de la segunda instancia, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior una vez quede en firme la sentencia.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00045-02(62538)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS

Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y OTRO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Ley 1437 de 2011)

Temas: ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / cada una cuenta con un término de caducidad autónomo y no se subsume el primero en el segundo – LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DEL TERCERO CON INTERÉS PARA PRETENDER LA NULIDAD DEL ACTO DE ADJDUDICACIÓN Y DEL CONTRATO PRODUCTO DE ESTE / no se restringe a los oferentes que hubieran participado en la licitación pública que da origen al acto de adjudicación acusado y al contrato censurado – INCIDENCIA DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRENTE AL ACTO DE ADJUDICACIÓN Y AL EXAMEN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO CELEBRADO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 9 de mayo de 2018, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso

La presente controversia gira en torno a la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación de la Licitación Pública LP-DM-07-2012, adelantada por el departamento del Magdalena para contratar la ejecución de las obras de mejoramiento de unas vías de ese ente territorial, el cual se llevó a cabo en cumplimiento del convenio interadministrativo No. 649 de 2013, celebrado ente el ese departamento y el Invías, nulidad que se sustenta en el hecho de que el ente precontratante desconoció las normas y los términos que gobiernan el procedimiento de selección previsto en la Ley 80 de 1993. También se pretende la nulidad absoluta del contrato 617 de 2013, suscrito como resultado del mencionado procedimiento de selección.

2. La demanda

La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 17 de febrero de 2014 por el Instituto Nacional de Vías - Invías, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, contra el departamento del Magdalena y el consorcio Ribera Este, con el fin de que se declarara la nulidad de todo el trámite licitatorio adelantado por el departamento del Magdalena en desarrollo del convenio interadministrativo No. 649 de 2013, que dio origen a la adjudicación de la Licitación LP-DM-07-2012 y a la posterior suscripción del contrato No. 617 de 2013 entre el ente territorial y el consorcio.

Como consecuencia de la inadmisión de la demanda dispuesta por el tribunal de origen mediante providencia del 6 de marzo de 2014, con el fin de que se individualizaran los actos administrativos cuya impugnación se pretendía, el demandante señaló que sus pretensiones se dirigían a obtener la nulidad: i) del acto de adjudicación contenido en la Resolución No. 768 del 12 de agosto de 2013 y ii) del contrato No. 617 del 4 de octubre de 2013.

3. Los hechos

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes:

3.1. Que, el 31 de mayo de 2013, el departamento del Magdalena y el Invías suscribieron el convenio interadministrativo No. 649, con el fin de aunar esfuerzos para adelantar las obras de mejoramiento de la vía Palermo – Sitio Nuevo- Remolino – Guaimaro, ubicados en esa jurisdicción.

3.2. Que, de conformidad con lo pactado en la cláusula novena del mencionado convenio, con arreglo a la cual al departamento le correspondía contratar las obras requeridas, dicho ente abrió la Licitación No. DM-07-2012, cuyo objeto consistió en el mejoramiento de la vía descrita.

3.3. Que, durante el procedimiento de selección, el departamento del Magdalena incurrió en irregularidades consistentes en modificar requisitos sustanciales del pliego de condiciones, en inobservar los términos consagrados para llevar a cabo la audiencia de aclaraciones de los pliegos y la expedición de adendas.

3.4. Que, pese a que el Invías realizó varios requerimientos al departamento poniendo de relieve las falencias en que habría incurrido en el trámite de la escogencia, el departamento mediante Resolución 768 del 12 de agosto de 2013 adjudicó la Licitación No. LP-MD-07-2012 al consorcio Ribera Este y, como consecuencia, el 4 de octubre de 2013, el ente territorial y el consorcio celebraron el contrato No. 617.

4. Normas violadas y concepto de la violación

Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante señaló que la resolución acusada desconoció las normas en que debió fundarse, específicamente, los artículos 2, 6, 29, 83 y 209 de la Constitución Política; los artículos 5, 23, 24, 25, 26, 30 de la Ley 80 de 1993; artículo 8 de la Ley 1150 de 2007; articulo 224 del Decreto-ley 019 de 2012; artículo 89 de la ley 1474 de 2011; artículos 1502, 1603, 1741 y 1742 del Código Civil; el Decreto 734 de 2012 y el convenio interadministrativo No. 649 de 2013.

5. Actuación procesal

5.1. Mediante auto del 21 de marzo 2014, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda, ordenó la notificación a los demandados y al Ministerio Público.

5.2. Contestación de la demanda

5.2.1. Consorcio Ribera Este

El consorcio accionado contestó la demanda dentro del término legal.

Frente a los hechos planteados manifestó que unos eran ciertos, con las aclaraciones del caso, otros no y que el resto debían probarse.

En escrito separado formuló la excepción de falta de competencia, la cual fundamentó en el hecho de que en el presente proceso operó el fenómeno de la caducidad de la acción, lo que redundaba en la ausencia de competencia de esta jurisdicción para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

Indicó que la pretensión dirigida a obtener la nulidad del acto de adjudicación se hallaba caducada, por haber sido presentada con posteridad al vencimiento de los cuatro meses transcurridos desde la notificación de esa decisión, cuestión que se oponía a la acumulación de esa pretensión con aquella que procuraba la nulidad absoluta del contrato.

5.2.2. Departamento del Magdalena

La entidad accionada presentó escrito de contestación oportunamente.

Luego de plasmar una síntesis de los hechos ciertos que se relacionaban con el objeto de la controversia, propuso las excepciones de inepta demanda y de caducidad de la acción, por razones similares a las esgrimidas como sustento de los medios exceptivos formulados por el consorcio demandado.

Por último, formuló la excepción que denominó licitación libre de vicios.

5.3. Audiencia Inicial

El 22 de junio de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento. En esa oportunidad se inadvirtió la existencia de causal de nulidad que viciara lo actuado y así quedó expresamente convalidado por los intervinientes.

Frente a la excepción de inepta demanda, la consideró infundada sobre la base de que, del análisis del libelo, se advertía que al perseguirse la nulidad del contrato el medio de control de controversias contractuales era el procedente.

Se pronunció frente a la excepción previa de caducidad de la acción, aspecto en relación con el cual expuso que el Invías ostentaba la condición de tercero con interés para impugnar la validez del contrato celebrado como producto del acto de adjudicación demandado, por lo que al pretender la nulidad del negocio jurídico era la caducidad de dos años del medio de control de controversias contractuales la que debía aplicarse y no el término de cuatro meses respecto de la nulidad y restablecimiento del derecho del acto previo. Por lo anterior, declaró no probada la excepción de caducidad de la acción

Inconforme con esto último, el consorcio Ribera Este formuló recurso de apelación el cual fue concedido en desarrollo de la audiencia.

5.3.1. Decisión del recurso de apelación frente al auto que declaró no probada la caducidad de la acción

La Sección Tercera de esta Corporación decidió la impugnación formulada contra el auto que declaró no probada la excepción de caducidad de la acción en el sentido de confirmarlo.

Como sustento de la decisión, explicó que, cuando en una demanda se pretendía la nulidad absoluta del contrato sobre la base de la ilegalidad del acto previo de adjudicación en la que se habría fundamentado su celebración, prevalecía la pretensión del medio de control de controversias contractuales, por cuanto el acto no se juzgaría aisladamente sino en conexidad con el negocio jurídico al cual le dio origen. En esa medida, al caso se aplicaba el término de dos años de caducidad de la acción desde la celebración del contrato, sobre el cual recaía la pretensión de nulidad.

Se precisó que, en todo caso, si la pretensión de nulidad del contrato se edificaba sobre la nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto previo, para derivar de allí un efecto restablecedor, la demanda debía promoverse dentro del término de cuatro meses siguientes a la comunicación del acto previo cuestionado.

5.3.2. Reanudación de la audiencia inicial

Una vez proferido el auto en el que se dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por esta Corporación, el 27 de junio de 2017 el Tribunal de origen reanudó la audiencia inicial.

Al fijar el litigio lo circunscribió a establecer si el departamento del Magdalena adelantó la Licitación Pública No. LP-MD 07-2012 con infracción de las normas en que debía fundarse, específicamente, las contenidas en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012.

En caso afirmativo, debía determinarse si existieron irregularidades en el procedimiento de adjudicación, en relación con: i) el hecho de haber publicado en dos oportunidades avisos de las convocatorias; ii) en haber modificado los estudios previos un día hábil antes del cierre de la licitación; iii) por haber realizado la audiencia de aclaración de pliegos un día después del vencimiento del plazo legalmente establecido. Igualmente, debía definirse si lo anterior habría de conducir a la nulidad del acto de adjudicación y a la consecuencial nulidad absoluta del contrato.

Agotado esto, se pronunció acerca del valor de los elementos de prueba aportados al proceso y negó las pruebas documentales solicitadas por las partes, debido a que ya obraban en el expediente.

5.4. Alegatos de conclusión

El a quo prescindió de la audiencia de alegatos y de juzgamiento, por lo que corrió traslado a las partes por el término de diez días para que alegaran de conclusión y el Ministerio Publico rindiera concepto.

Las partes presentaron sus respectivos escritos de alegaciones, en los que reiteraron los argumentos expuestos en oportunidades procesales precedentes.

El Ministerio Público rindió concepto, en el que consideró que, si bien se había presentado un desfase en la fecha de la audiencia de distribución de riesgos, tal situación no tenía la entidad de viciar de nulidad el procedimiento de selección y a lo sumo ameritaría una investigación disciplinaria.

5.5. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda.

Después de referirse al material probatorio, precisó que en la publicación de la convocatoria de la Licitación Pública LP-DM07-2012 no se incurrió en alguna irregularidad, en razón a que las dos publicaciones efectuadas no superaron el límite cuantitativo previsto en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

En cuanto a la modificación de los estudios previos realizada por la entidad un día hábil antes del cierre de la licitación, advirtió que el departamento publicó el proyecto de pliegos el 18 de diciembre de 2012 y los estudios previos en esa misma fecha, a lo que sumó que el pliego definitivo se publicó el 11 de junio de 2013 y los estudios previos se publicaron el 13 de junio del mismo año. Con base en lo anterior, consideró que no se incurrió en falencias, dado que el artículo 8 de la Ley 1150 de 2007 ordenaba la publicación simultánea del proyecto de pliegos y los estudios previos, condición a la cual se sujetó la entidad demandada.

En relación con la audiencia de aclaración y revisión de riesgos, indicó que el término de tres días siguientes al inicio del plazo para presentar propuestas, dispuesto en el numeral 4 de la artículo 30 de la Ley 80, venció el 18 de junio de 2013; no obstante lo cual la referida audiencia se llevó a cabo el día siguiente, 19 de junio. El Tribunal consideró que lo anterior no constituía un vicio que invalidara el acto de adjudicación, toda vez que no tenía la virtualidad de transgredir los principios que regían la contratación estatal.

Respecto de las aclaraciones realizadas a los pliegos de condiciones que, en criterio del libelista, eran en realidad modificaciones, el a quo explicó que las aclaraciones introducidas no configuraron verdaderas modificaciones al pliego de condiciones y, en suma, estimó que, en caso de así considerarse, no tendría vocación de conducir a la nulidad del acto de adjudicación, por cuanto fueron publicadas a través del SECOP, cumpliéndose de esta manera con el principio de transparencia y publicidad.

Frente a este mismo punto señaló que las aclaraciones realizadas en torno a la conversión de 1.3 Ton/m3 a 2.3 Ton/m3 y en los requisitos del profesional de aseguramiento no configuraban modificaciones sustanciales sino aclaraciones realizadas en orden a evitar la ambigüedad de los requisitos del pliego y a asegurar la libre participación de los interesados en la licitación.

En lo concerniente a la modificación sobre el anticipo para la ejecución del contrato de obra, concluyó que el pliego inicial contenía una imprecisión referente a si se trataba de un pago anticipado o de un anticipo, pues se refería indistintamente a los dos conceptos, lo que requería que se expidiera la Adenda no. 3, con el fin de aclarar que se trataba de un pago anticipado, situación que, lejos de configurar una anomalía, merecía ser precisada.

Finalmente, el Tribunal a quo no condenó a la parte vencida.

5.6. El recurso de apelación

5.6.1. Parte actora

Como argumento de su inconformidad expuso que el departamento del Magdalena no observó las disposiciones legales en que debía fundar el procedimiento de selección, por cuanto:

Los avisos de la convocatoria se publicaron fuera del término previsto en la ley.

Los estudios previos no se publicaron con el acto de apertura de la licitación, con lo cual se pretermitió lo establecido en el inciso tercero del artículo 8 de la Ley 1150 de 2007.

Los estudios previos fueron modificados sustancialmente el 12 de junio de 2013, luego de la apertura del procedimiento de selección.

La audiencia de aclaración y revisión de riesgos se realizó un día después de vencerse el plazo legal para llevarla a cabo.

Se expidieron modificaciones sustanciales al pliego de condiciones luego de vencerse el plazo dispuesto para ese propósito.  

En el pliego de condiciones, en todo momento, se introdujo el término de anticipo, y posteriormente de manera injustificada se expidió la adenda No. 3 en la cual mutó esa figura a la de pago anticipado.

6. Actuación en segunda instancia

6.1. Mediante providencia del 23 de noviembre de 2018, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

6.2. Por medio de auto del 8 de febrero de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto.

En el término otorgado, los sujetos procesales presentaron su escrito de alegaciones, en el cual, en esencia, reiteraron los argumentos que soportaron la causa y la contradicción.

El Ministerio Público presentó concepto en el cual, luego de referirse a cada una de las irregularidades supuestamente presentadas en el procedimiento de selección, concluyó que la sentencia merecía ser confirmada, pues la licitación se adelantó en debida forma y se cumplieron los postulados de escogencia objetiva y transparencia.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) procedencia y oportunidad del medio de nulidad y restablecimiento del derecho y de controversias contractuales; 3) la legitimación en la causa por activa del tercero con interés para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el de controversias contractuales; 4) legitimación en la causa por pasiva; 5) oportunidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de controversias contractuales; 6) incidencia de la caducidad de la acción del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente al examen de la nulidad absoluta del contrato celebrado y 7) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado

A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación:

1.1. Se tiene presente que el artículo 10

 de la Ley 1437, expedida en 2011 (CPACA), vigente a partir de 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados “en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

El acto administrativo de adjudicación de la Licitación Pública LP-DM-07-2012, objeto de demanda, fue proferido por el departamento del Magdalena y el contrato celebrado como producto de esa escogencia fue celebrado por la misma entidad que concurre como demandada en la presente causa. Así las cosas, al ser la parte demandada, departamento del Magdalena, un ente territoria 

  que ostenta la naturaleza de entidad estatal, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto.

1.2. En consideración a que en este caso se presentaron pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del acto de adjudicación contenido en la Resolución 768 del 12 de agosto de 2013, que, como se verá más adelante, habría de conducir al consecuencial restablecimiento del derecho, por ser un acto proferido con ocasión de la actividad contractual del Estado -numeral 3 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011-, y teniendo en cuenta que el valor de la pretensión mayo' resulta superior al monto equivalente a 300 salarios mínimos legales vigentes a la fecha de presentación de la demand', se concluye que el proceso tiene vocación de doble instancia.

A la misma conclusión se llega desde la óptica de la pretensión de nulidad absoluta del Contrato No. 617 del 4 de octubre de 2013, celebrado como resultado del procedimiento de selección, formulada también en el escrito introductorio, en tanto que, en aplicación de lo dispuesto el numeral 5 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, y toda vez que el valor de la pretensión mayor excede al monto equivalente a 500 salarios mínimos legales vigente' a la fecha de presentación de la demanda, se evidencia que esta Corporación tiene competencia funcional para asumir el conocimiento del caso en segunda instancia.

2. Procedencia y oportunidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el de controversias contractuales

En virtud de la figura de la acumulación de pretensiones a la cual alude el artículo 165 del CPACA, en las demandas presentadas ante esta jurisdicción resulta procedente acumular diferentes clases de pretensiones, siempre que sean conexas entre sí y se cumplan los siguientes requisitos:

 

“1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución.

“2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

“3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.

“4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento”.

 

El artículo 141 del CPACA, que regula el medio de control de controversias contractuales, establece que a través de esa vía “un tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato”.

El inciso 2º del artículo en mención dispuso que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse a través de los medios de control de nulidad (artículo 137) o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138).

Se recuerda que las pretensiones de la demanda se dirigieron a obtener la declaratoria de nulidad: i) del acto de adjudicación contenido en la Resolución No. 768 del 12 de agosto de 2013, por medio del cual el departamento del Magdalena adjudicó la Licitación LP-DM-07-2012 al consorcio Ribera Este y ii) del contrato No. 617 del 4 de octubre de 2013, que como resultado de aquella decisión se celebró entre el departamento del Magdalena y el consorcio Ribera Este.

Como se advierte, en este caso se formulan de manera acertada y conjunta pretensiones propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de la de controversias contractuales consagrada en el artículo 141 de esa misma compilación.

Cabe precisar que, en atención a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 137 del CPACA, de conformidad con el cual “Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente, en este caso es aplicable el procedimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 siguiente.

A esto se ultimó se agrega que, al tratarse de actos precontractuales, por disposición del segundo inciso del artículo 141 del CPACA podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso, que, se itera, debe adelantarse por el cauce del medio previsto en el artículo 138 ibídem.

En relación con este punto, conviene precisar que, aun cuando en la pretensión de nulidad del acto de adjudicación no se elevó solicitud de restablecimiento del derecho, lo que, en principio, podría dar lugar a considerar que el medio de control impetrado se habría de identificar con el de simple nulidad, lo cierto es que la nulidad de la decisión acusada aparejaría un restablecimiento automático para el ente precontratante, dado que lo que se busca con la declaratoria de ilegalidad de esa decisión es que los recursos que a título de aporte e inversión desembolsó el Invías  en el marco del convenio interadministrativo No. 649 de 2013, en cumplimiento del cual el departamento del Magdalena adelantó el procedimiento de selección que finalizó con el acto acusado, sean salvaguardados y restituidos a sus arcas.

En ese orden, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el de controversias contractuales resultan ser los procedentes.

3. La legitimación en la causa por activa del tercero con interés para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el de controversias contractuales

Precisado lo anterior, en cuanto a la legitimación en la causa por activa que le asiste a la parte actora para impetrar las pretensiones aludidas, se tiene que:

El demandante del presente litigio es el Instituto Nacional de Vías, entidad que, si bien no fue parte del procedimiento de selección que dio origen al acto acusado y a la consecuencial celebración del negocio jurídico, cuya nulidad se pretende, alegó que tiene un interés directo derivado de su condición de extremo suscribiente del convenio interadministrativo No. 649 de 2013, en desarrollo del cual el ente territorial adelantó el procedimiento de selección del contratista para la ejecución de las obras objeto del referido convenio.

Planteado este panorama, es preciso advertir que la formulación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, según los dictados del artículo 138 del CPACA, se circunscribe a “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica”.

Por su parte, el artículo 141 de la misma codificación dispone “que un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato”.

En el caso particular se evidencia que en el expediente reposa el convenio específico de cooperación No. 649 el 31 de mayo de 2013, celebrado entre el Invías y el departamento del Magdalena, cuyo objeto consistió en aunar esfuerzos técnicos y financieros para el mejoramiento de la vía Palermo – Sitionuevo – Remolino – Guaimaro en el departamento del Magdalen. En la cláusula novena del referido convenio se acordaron las obligaciones asumidas por el ente territorial, dentro de las cuales se destaca (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“7.- Comunicar a la Procuraduría General de la Nación y demás entes de control que estime pertinentes, la iniciación del proceso de selección para la escogencia que llevará a cabo la ejecución de la obra objeto del presente Convenio. 8.- Adelantar, bajo su exclusiva responsabilidad, el proceso de selección por Licitación Pública, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, y el Decreto Reglamentario 734 de 2012”.

A su turno, el Instituto contrajo las siguientes obligaciones (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“2. Girar al DEPARTAMENTO el valor de su aporte a partir del año 2014, atendiendo lo establecido en el documento CONPES 3742 de 2013 (...), distribuido de la siguiente manera: Vigencia 2014: $70'000.000.000, vigencia 2015: $70'000.000.000; y vigencia 2016: $126.900'000.000, de manera proporcional al avance de las obras, contratados y aprobadas recibidas a satisfacción por la interventoría que se contrata para tal efecto. 3.- Apoyar técnicamente al DEPARTAMENTO en las cuestiones que demande para la correcta contratación de las obras, objeto del presente convenio, suministrando igualmente los diseños Fase III con que cuenta según comunicación DT-ATL-37236”.

En desarrollo de esa obligación, el departamento del magdalena abrió la Licitación LP-DM -07-2013, con el objeto de escoger al contratista para realizar las obras de mejoramiento de la vía Palermo –Sitionuevo – Remolino – Guaimaro, que culminó con la Resolución de adjudicación materia de impugnación y con la celebración del contrato de obra sobre el cual recae la solicitud anulatoria.

Así las cosas, es claro para la Sala que el Invías se encuentra legitimado en la causa por activa para impetrar la pretensión de nulidad contra el acto de adjudicación y la de nulidad absoluta del contrato celebrado como producto de esta, dado que las normas que consagran la legitimación en manera alguna imponen que deba derivarse exclusivamente del hecho de haber sido un oferente no favorecido dentro del procedimiento de selección.

En efecto, el demandante basa su reclamación en la posible transgresión de su derecho subjetivo derivado de su calidad de extremo suscribiente dentro del convenio interadministrativo, en cuyo marco se gestó el procedimiento de selección que dio origen al acto de adjudicación acusado, en tanto fue con el aporte de sus recursos y su apoyo técnico que se edificó la referida licitación.

En similar sentido se encuentra legitimado en la causa por activa para pretender la nulidad absoluta del contrato celebrado como consecuencia del acto enjuiciado, en tanto que, por cuenta de las mismas circunstancias narradas, se evidencia el interés directo que le asiste para controvertir la legalidad del acuerdo censurado.

4. Legitimación en la causa por pasiva

La Sala encuentra legitimado en la causa por pasiva al departamento del Magdalena, en atención a que, en su calidad de entidad precontratante dentro del procedimiento de selección, fue la que expidió el acto administrativo impugnado y suscribió el acuerdo que tuvo allí su génesis.

Por último, el consorcio Ribera Este se encuentra legitimado en la causa por pasiva, en calidad de favorecido en el procedimiento de selección adjudicado mediante el acto acusado de nulidad y como contratista del negocio cuya nulidad se pretende.

5. Oportunidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de controversias contractuales

Como se anotó en precedencia, en virtud de la figura de la acumulación de pretensiones a la cual alude el artículo 165 del CPACA, en las demandas presentadas ante esta jurisdicción resulta procedente acumular diferentes clases de pretensiones, siempre que sean conexas entre sí y se cumplan varios requisitos, entre ellos, “Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas”.

 

Se somete a consideración de la Sala, tanto la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación de la licitación LP-DM-07-2012, como la nulidad del contrato 617 de 2014, pretensiones cuya acumulación, se reitera, resulta procedente a través de la presente demanda.

Si se tiene en consideración que en el caso se presenta una acumulación de pretensiones correspondientes a dos medios de control cuyo trámite y procedimiento resultan autónomos, de acuerdo con la normativa del CPACA, se impone precisar que cada una debe ser promovida dentro de la oportunidad legal prevista para el medio de control que corresponda.

En defecto, si alguna de ellas se encuentra caducada, el procedimiento se seguirá respecto de aquella que haya sido formulada en tiempo y se terminará en relación con la que se presentó extemporáneamente, sin que sea posible que una se subsuma dentro de la otra, en tanto esa no es una posibilidad prescrita en el ordenamiento vigente.

En este punto resulta imperioso hacer las siguientes precisiones:

Pone de relieve la Sala que, mediante auto del 2 de febrero de 2017, el despacho de la cual es titular la magistrada ponente de esta providencia, al resolver el recurso de apelación presentado en contra de la decisión del a quo que negó la excepción de caducidad de la acción formulada por el departamento del Magdalena, respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, resolvió confirmar la decisión, bajo el entendido de que no obstante estar caducado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al haberse presentado oportunamente la pretensión de nulidad absoluta del contrato, aquella se subsumía en esta que era la que prevalecía.

Sin embargo, en esta oportunidad la Sala estima imperioso rectificar esa postura en el sentido de puntualizar lo que sigue:

En vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación sentó su postura en orden a articular los eventos en los que se elevaba la pretensión de nulidad de actos precontractuales cuando ya se había celebrado el contrato producto del procedimiento de selección y la oportunidad para ejercerl

––

.

Con ese propósito y en orden a interpretar el sentido del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, esta Sección perfiló tres hipótesis, una de las cuales aludía a los eventos en que, si la pretensión de nulidad del acto precontractual invocada cuando el contrato ya se hubiere celebrado se impetraba por la vía de la acción de controversias contractuales dentro de los dos años de caducidad de esta última, podría estudiarse la legalidad del acto previo en cuestión y la nulidad del contrato con fundamento en este examen, con la prevención de que en esos casos no habría efecto restablecedor para el demandante por haberse ejercido tras vencerse el término de treinta días de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto para impugnar los actos precontractuales.

Con todo, la posibilidad de enjuiciar la legalidad de actos precontractuales a través de la acción de controversias contractuales cuando ya se hubiere celebrado el contrato y que su interposición tuviera lugar en el término de caducidad de dos años de esta última se desvaneció con la entrada en vigor del nuevo Estatuto, en cuyo articulado no se contempló tal eventualidad, por lo que la pervivencia de la viabilidad de examinar la legalidad del acto previo no se sujetó a que esta pretensión se hubiere impetrado en el término de dos años de caducidad del medio de control de controversias contractuales.

A diferencia de lo consagrado en el anterior Código Contencioso Administrativo, en esta nueva normativa se implementó la independencia, desde el punto de vista procesal, del examen de la legalidad del acto precontractual respecto del análisis de la nulidad absoluta del contrato, al punto de que cada una cuenta con su término de caducidad independiente y podrán acumularse siempre que no se encuentren caducadas.

En atención al esquema trazado en el Estatuto actual desapareció el mandato de enjuiciar la legalidad de los actos previos expedidos con ocasión de la actividad negocial a través de la vía del medio de control de controversias contractuales cuando el contrato ya se hubiere celebrado. En ese sentido, al margen de que el vínculo jurídico que tuvo origen con la expedición del acto de adjudicación se hubiere o no suscrito, el medio de control dispuesto para enjuiciar la legalidad del acto previo no es otro que el de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, para cuya interposición deberá observarse el término de caducidad prescrito en el segundo evento.

Determinado lo anterior, con el propósito de establecer la oportunidad en el ejercicio de la pretensión del acto precontractual impugnado, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), al tenor del cual “Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”.

Dicho esto, la Resolución No. 768 del 12 de agosto de 2013, por medio de la cual el Invías adjudicó la Licitación LP-DM-07-2012, fue publicada el 14 de agosto de 2013 en el SECO.

Habida consideración de que la Resolución en comento se profirió en vigencia de la Ley 1437 de 201, el respectivo término de caducidad para su impugnación en sede judicial debe computarse con arreglo a lo dispuesto en la norma que se deja transcrita. Así, dado que la publicación del acto enjuiciado se produjo el 14 de agosto de 2013, la fecha inicial del conteo se ubica al día siguiente, el 15 de agosto de 2013, por lo que los cuatro meses para el vencimiento del término de caducidad de la acción se cumplieron el 16 de diciembre de 201.

 En atención a que la demanda se interpuso el 17 de febrero de 2014, se concluye que su ejercicio para pretender la nulidad del acto precontractual fue extemporáne

.

En relación con la pretensión de nulidad absoluta del Contrato No. 617, celebrado el 4 de octubre de 2013, en cambio, fue acatado el término previsto en el literal j) del artículo 164 del CPACA, con apego al cual “Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento…”, toda vez que, para la fecha en que se radicó la demanda -17 de febrero de 2014-, no habían trascurrido los dos años contados desde el día siguiente a su suscripción.

6. Incidencia de la caducidad de la acción del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente al examen de la nulidad absoluta del contrato celebrado

De entrada, debe acotar la Sala que en la acumulación de pretensiones la ocurrencia de la caducidad de una de ellas conduce a que se nieguen las pretensiones respecto de la otra, pero no obsta para que continúe el proceso en relación con aquella que fue formulada dentro del término legal, a no ser que esta haya sido elevada de manera consecuencial a la que fue interpuesta por fuera del plazo previsto en la ley.

En el caso concreto, aun cuando la pretensión de nulidad absoluta del contrato no fue formulada expresamente a título consecuencial de la de nulidad del acto de adjudicación enjuiciado, respecto de la cual ha operado la caducidad de la acción, en todo caso converge una particularidad que se opone a su prosperidad.

De la lectura de la demanda y del escrito de la apelación se evidencia que la pretensión de nulidad absoluta del contrato no se edificó sobre la base de alguna causal de ilegalidad prevista en el Estatuto de Contratación Estatal o el derecho común, desligada y diferente de aquella sustentada en la invalidez del acto en que se fundamentó su celebración, es decir, de la nulidad del acto de adjudicación. Tampoco se estructuró en la ocurrencia de un vicio sobreviniente a la expedición del acto acusado y anterior a la celebración del contrato.

En ese sentido debe tenerse en consideración que, al no ser procesalmente procedente adentrarse de fondo en el estudio de la validez del acto que adjudicó la licitación, en el que se condensaron todos los supuestos vicios en que incurrió el ente precontratante demandado en desarrollo del procedimiento de selección, correlativamente el estudio de la nulidad del contrato basada en la invalidez de ese acto no tiene vocación de prosperidad, lo que lleva a negar esta última pretensión.

Ello se explica en la medida en que el acto supuestamente ilegal que le sirvió de fundamento jurídico a la celebración del contrato y en el que descansa la causal de nulidad absoluta del acuerdo de voluntades se encuentra amparada por la presunción de legalidad, toda vez que no fue objeto de impugnación por parte del afectado y que, por contera, goza de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad.

De cara a la presunción de legalidad que ampara esa decisión, la pretensión de nulidad absoluta del contrato cimentada en la supuesta invalidez de aquella no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la nulidad del acto previo en que se fundamentó el vicio del negocio jurídico no fue enjuiciada oportunamente, a lo que se suma que, además de no haber sido alegado por el demandante, tampoco la Sala evidencia de oficio y de manera fehaciente y palmaria la configuración de un vicio en la celebración de Contrato No. 617 de 2013, por la ocurrencia de alguna de las causales consagradas en la Ley 80 de 1993 o en el derecho común distintas de las relacionadas con la invalidez del acto de adjudicación, cuyo estudio no es posible por hallarse caducado el medio de control instaurado para su examen.

Así las cosas, la Sala negará la pretensión de nulidad absoluta del contrato No. 617 de 2013, con la precisión de que esta determinación se adopta en concordancia con la causa petendi invocada en la demanda, cual fue la nulidad del acto de adjudicación, por lo que la decisión no tiene fuerza de cosa juzgada respecto de otras causales de nulidad distintas a la aquí analizada y respecto de las cuales, esta Subsección, en ejercicio de su facultad oficiosa, no encuentra acreditadas.

Conclusión

Con base en las consideraciones que anteceden, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar que operó la caducidad respecto de la pretensión de nulidad invocada contra la Resolución No. 768 del 12 de agosto de 2013, por medio de la cual el departamento del Magdalena adjudicó la licitación No. LP-DM-07-2012 al consorcio Ribera Este y negar la pretensión de nulidad absoluta del contrato 617 del 4 de octubre de 2013.

7. Costas

Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida en el recurso, es decir, a la parte demandante.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

Para efectos de la fijación de agencias en derecho de la segunda instancia, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior una vez quede en firme la sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVOCAR la sentencia proferida el 9 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia y en su lugar se dispone:

PRIMERO: Declarar que operó la caducidad respecto de la pretensión de nulidad invocada contra la Resolución No. 768 del 12 de agosto de 2013, por medio de la cual el departamento del Magdalena adjudicó la Licitación No. LP-DM-07-2012 al consorcio Ribera Este y, como consecuencia, negar la referida pretensión.

SEGUNDO: Negar la pretensión de nulidad absoluta del contrato 617 del 4 de octubre de 2013, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la parte demandante a pagar las costas del proceso.

Para la fijación de las agencias de derecho de la segunda instancia, una vez en firme la sentencia, se ordena a la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación regresar el expediente al despacho de la magistrada sustanciadora.

2. Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

3. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

         FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                               FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

          MARÍA ADRIANA MARÍN                MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO