COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO - En razón a la cuantía y contra auto que rechazo la demanda

El Despacho, de conformidad con los artículos 150, 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011 "CPACA", es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que rechazó la demanda porque, en el caso concreto, se revocará la decisión apelada y, en consecuencia, se dispondrá que el proceso sea admitido y continúe su trámite. (...) el Despacho tiene competencia en virtud del factor objetivo porque el proceso –controversias contractuales– tiene vocación de doble instancia ya que la pretensión mayor individualmente considerada ($704´434.550,00) , supera la exigida para que un asunto de esta naturaleza tenga segunda instancia ante el Consejo de Estado ($322´175.000,00) .

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243

RENUNCIA TÁCITA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA APLICABLE A PROCESOS ANTERIORES A LA LEY 1563 DE 2012 - Reiteración jurisprudencial / PACTO ARBITRAL FICTO - Noción. Definición. Concepto / RENUNCIA TACITA AL PACTO ARBITRAL O CLÁUSULA COMPROMISORIA - Noción. Definición. Concepto

La Sección Tercera en esa oportunidad recogió la jurisprudencia tradicional sostenida hasta el momento –que aceptaba la renuncia tácita de la cláusula compromisoria– para sostener, con base en el principio de que "las cosas se deshacen como se hacen", que la única forma de retractarse del compromiso es mediante un acuerdo de voluntades que cumpla con las mismas formalidades del pacto inicial.(...) es importante precisar que este cambio jurisprudencial solo resulta aplicable a los compromisos que no se rijan por la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral Colombiano), por cuanto este cuerpo normativo consagró a nivel legal la posibilidad de renunciar tácitamente al pacto arbitral o cláusula compromisoria. (...) los parágrafos de los artículos 3 y 21 de la Ley 1563 de 2012 establecen las figuras del "pacto arbitral ficto" y de la "renuncia tácita al pacto arbitral", respectivamente. La primera ocurre cuando una de las partes en un proceso –ante cualquier juez o árbitros– alega la existencia de una cláusula compromisoria o compromiso y la contraparte no la niega expresamente, caso en el cual se tendrá por probada la existencia del compromiso y, si es del caso, se ordenará remitir el proceso a la justicia arbitral. La segunda, por el contrario, se presenta cuando el demandado ante cualquier juez no formula la excepción de compromiso o cláusula compromisoria –falta de jurisdicción técnicamente hablando– lo que genera la renuncia del compromiso y que, por lo tanto, el proceso continúe  su trámite ante la jurisdicción estatal correspondiente. (...) los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esa ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores. Por consiguiente solo serán renunciables tácitamente las cláusulas compromisorias en aquellos procesos promovidos a partir de la entrada en vigencia del Estatuto Arbitral que, de acuerdo con el artículo 119 ibídem, ocurrió tres meses luego de su promulgación, es decir, el 12 de octubre de 2012. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, auto del 18 de abril de 2013, exp. 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CLÁUSULAS ESCALONADAS - Noción. Definición. Concepto / CLÁUSULA POTESTATIVA - Noción. Definición. Concepto / CLÁUSULAS POTESTATIVAS - No son válidas. Son nulas

Las cláusulas escalonadas, esto es, aquellas que establecen requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son obligatorias para las partes y su desatención no constituye incumplimiento del negocio jurídico. Por lo tanto, las partes de un contrato pueden pactar trámites o procedimientos previos de arreglo directo de las diferencias surgidas (v.gr. conciliación, mediación, arreglo directo, etc.), sin que ello constituya óbice para acudir directamente al administrador de justicia. Distintas son las cláusulas compromisorias potestativas, es decir aquellas en que las partes acuerdan acudir o no al arbitramento de forma condicional pero sujeta la condición a la sola voluntad de las partes. Este tipo de cláusulas compromisorias no son válidas y, por lo tanto, no tienen la virtualidad para sustraer la controversia de la jurisdicción estatal, toda vez que el artículo 1535 del Código Civil determina que son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición meramente potestativa, es decir, las que consisten en la sola voluntad de la persona que se obliga.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1535 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 3 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 21 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 119

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Procedencia. Existencia de una cláusula potestativa

La demanda se presentó el 14 de diciembre de 2015 –en vigencia del Estatuto Arbitral– y, por lo tanto, era posible que las partes renunciaran tácitamente a la cláusula compromisoria, tal y como se expuso en precedencia. En efecto, la vigencia del Estatuto Arbitral –normas procesales– no está dada por la fecha en que se pactó la cláusula compromisoria sino por la fecha en que se promueva el conflicto. Así las cosas, a la luz del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 las partes en el sub examine podían optar por renunciar tácitamente o no a la cláusula compromisoria. (...) la cláusula decimoquinta del contrato n.° 20080147 carece de validez porque es potestativa, ya que las partes al momento de su redacción usaron el verbo condicional "podrán", lo que no denota una intención inequívoca de someter los futuros conflictos o litigios a la justicia arbitral, lo que lleva a concluir que –como consecuencia de tal formulación equívoca-  la competencia no se sustrajo de la jurisdicción estatal en este caso concreto. (...) el Despacho revocará la decisión apelada para, en su lugar, ordenar que se continúe con el trámite del proceso por parte de esta jurisdicción, para lo cual el a quo deberá validar si se cumplen  los requisitos de procedibilidad y admisibilidad de la demanda.  

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 50001-23-33-000-2015-00667 01(58461)

Actor: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL

Demandado: MARÍA ISABEL MORENO MORENO Y SEGUROS DEL ESTADO S.A

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 23 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante el que se rechazó la demanda por falta de jurisdicción.

1. ANTECEDENTES:

1. La demanda y trámite procesal

1.1. El 14 de diciembre de 2015, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, mediante apoderado judicial, interpuso demanda de controversias contractuales contra María Isabel Moreno Moreno y Seguros del Estado S.A. para que se declarara el incumplimiento del contrato n.° 20080147 relacionado con proyectos de incentivos forestales y se hicieran efectivas las garantías.

Como pretensiones de la demanda, solicitó que se ordenara (i) la devolución de los valores recibidos con ocasión del citado contrato que ascienden a $704.434.550,00  y, (ii) el pago de la cláusula penal pecuniaria que equivale al diez por ciento (10%) del valor del negocio jurídico, esto es, la suma de $74´434.550,00, y que, por consiguiente, se declarara siniestrada la póliza que garantiza el cumplimiento del contrato (f. 2 c. 1).

2. El auto apelado

El 23 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta profirió el auto impugnado, en el que rechazó la demanda por falta de jurisdicción y competencia. Al respecto,  puntualizó (se transcribe de manera literal, incluso los errores):

"Respecto de la cláusula compromisoria, se tiene que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, modificó la tesis jurisprudencial en relación con la renuncia tácita de la cláusula compromisoria solemne pactada por las partes en un contrato estatal y acogió la tesis nueva de la 'irrenunciabilidad tácita de las partes de la cláusula compromisoria', a asuntos gobernados por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012, precisando lo siguiente...

En este punto de la discusión y sin perder de vista que el contrato en el caso de marras se suscribió el 26 de junio de 2008, es decir, antes que entrara a regir la Ley 1563 de 2012, esta ley (sic) establece en el inciso segundo del artículo 3 que: 'El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria'.

Así las cosas, concluye esta colegiatura que en el caso de marras las partes no pueden omitir el cumplimiento de una cláusula compromisoria pactada, esto es, deben acudir primeramente a la justicia arbitral para solucionar las controversias suscitadas entre las partes con ocasión al contrato  No. 2008147, por lo que este Tribunal deberá rechazar la demanda por carecer de jurisdicción y competencia para su conocimiento" (f. 232 y 233 c. ppal.).   

3. Recurso de apelación

Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación con apoyo en los siguientes argumentos:

i) La cláusula compromisoria es un pacto voluntario, de tal manera que si no se alega en la contestación de la demanda como una excepción previa se debe entender que las partes renunciaron a ese acuerdo.

ii) El artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, que admite la renuncia tácita del pacto arbitral, es una norma de orden público de inmediato cumplimiento, sin que sea válido negarle a una parte el acceso gratuito a la administración de justicia.

iii) La tesis acogida por el tribunal de primera instancia desconoce el principio de voluntariedad del arbitramento, que ha sido reconocido no solo por el propio Consejo de Estado sino también por la Corte Constitucional.

iv) La cláusula compromisoria del contrato, cuyo incumplimiento se demanda, quedó pactada de forma potestativa, es decir, señala que las partes podrán acudir al arbitramento, lo que significa que no se las puede constreñir a acudir al juez arbitral cuando esa circunstancia era facultativa.

El a quo concedió el recurso de apelación en auto del 15 de noviembre de 2016, y dispuso la remisión del expediente a esta Corporación (f. 244 c. ppal.).

1. CONSIDERACIONES:

1. Competencia[1]

El Despacho, de conformidad con los artículos 150, 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011 "CPACA", es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que rechazó la demanda porque, en el caso concreto, se revocará la decisión apelada y, en consecuencia, se dispondrá que el proceso sea admitido y continúe su trámite.  

De igual forma, el Despacho tiene competencia en virtud del factor objetivo porque el proceso –controversias contractuales– tiene vocación de doble instancia ya que la pretensión mayor individualmente considerada ($704´434.550,00)[2], supera la exigida para que un asunto de esta naturaleza tenga segunda instancia ante el Consejo de Estado ($322´175.000,00).

2. La jurisprudencia unificada de la Sección Tercera en relación con la renuncia tácita de la cláusula compromisoria

La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación,  mediante providencia del 18 de abril de 2013[4] unificó la tesis jurisprudencial en relación con la renuncia tácita de la cláusula compromisoria para los casos regidos por las normas anteriores al Estatuto Arbitral –Ley 1563 de 2012–.

En esa oportunidad, la Sala Plena de la Sección declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso y ordenó la integración del respectivo tribunal de arbitramento, con fundamento en el siguiente razonamiento que se trascribe in extenso y de manera textual:

"La sala, con fundamento en los razonamientos que se desarrollan a continuación, recoge en esta oportunidad la tesis que ha sostenido hasta el momento, en relación con la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria.

 2.5.1 Las normas legales vigentes que regulan los asuntos arbitrales, en cuanto a los contratos estatales se refiere, establecen la solemnidad del escrito como un requisito indispensable de la cláusula compromisoria.

Así, el artículo el artículo 2 A del Decreto 2270 de 1989[5], 'por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones' dice que 'se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral' (se resalta).

Pues bien, así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solmene) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger  entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros.

Esta tesis, que ahora acoge la Sala, no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es de recordar que 'en derecho las cosas se deshacen como se hacen'.           

No sobra destacar que la solemnidad a cuya observancia las normas legales supeditan la existencia del pacto arbitral, lejos de responder a un simple capricho del legislador o, peor aún, a un atavismo o anhelo del juez, reviste la mayor importancia y encuentra fundamento en el interés público que dicho pacto involucra, en atención a los importantísimos y muy significativos efectos de estirpe procesal que dicho acuerdo está llamado a generar, asunto en el cual, como es obvio, se encuentran directamente involucradas tanto la seguridad jurídica como, más importante todavía, la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares las partes que intervienen en la celebración de tales acuerdos –una de las cuales deberá ser, al menos, una entidad estatal– puesto, que a partir de su perfeccionamiento, dichas partes quedarán atadas a lo que hubieren decidido o convenido cuando alguna de ellas requiera poner en movimiento la función judicial del Estado.  

2.5.2  La autonomía de la cláusula compromisoria constituye una de sus principales características, al punto que los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el evento de que el contrato sobre el cual deban fallar sea nulo o inexistente, es decir, la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes[6].

Sobre el particular, la Corte Constitucional[7] manifestó:

'(...) Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía - ciertamente, en forma válida - el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio.

(...) El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos (...)' (resalta la Sala).

Significa lo anterior

'... que la existencia, validez y eficacia de la cláusula compromisoria no pende de la validez y ni siquiera de la existencia misma del contrato celebrado o pretendido entre el particular y la entidad estatal, como para que pueda afirmarse que si la cláusula en mención no se encuentra incorporada en el texto del mismo, es porque no ha sido pactada por las partes y, por lo tanto, resulte inexistente'[8].

Así, para la Sala es claro que los efectos que comporta la cláusula compromisoria en el mundo jurídico son de tales importancia y envergadura que, incluso, por razón de su autonomía, la misma subsiste aunque no ocurra lo mismo con el contrato que le dio origen –bien por razón de su nulidad, o bien por su inexistencia–; por lo mismo y con mayor razón hay que admitir, entonces, que ella debe permanecer incólume en el mundo jurídico si las partes que la convienen nada deciden de manera expresa, conjunta y por escrito, acerca de su modificación o eliminación.

Por consiguiente, la inferencia o deducción que, en sentido contrario,  haga el juez institucional o permanente, a partir de la conducta procesal asumida por las partes del contrato estatal, a fin de concluir que cada una decidió, de manera unilateral, renunciar a la cláusula compromisoria o eliminarla, a pesar de que conjuntamente hayan convenido expresamente y por escrito tal posibilidad, desconoce abiertamente el carácter autónomo que caracteriza a la cláusula compromisoria.  

2.5.3 Si se acude al pacto arbitral es porque, previamente y conforme al principio de planeación del contrato, se ha analizado su necesidad y/o conveniencia y, por lo mismo, no puede, de la noche a la mañana, dejarse de lado lo acordado, con el pretexto de que una de las partes acudió al juez institucional y la otra no formuló la excepción de pacto compromisorio.  

En efecto, el consentimiento forjado por la Administración sobre bases de planeación del negocio y de razonabilidad, consolidado en el acuerdo documental de voluntades de las partes contratantes, se traduce materialmente –como ya se vio- en la existencia de una cláusula compromisoria contenida en el contrato, o en un acuerdo posterior, denominado compromiso, en ambos casos con la fuerza, autonomía y sustancia necesarias para demarcar el ámbito de acción de los particulares que habrán de resolver los conflictos emanados de la relación contractual principal, a la cual se accede por estas vías extraordinarias.

Pues bien, esta forma alternativa de solución de conflictos contractuales deriva su existencia de la voluntad de la Administración, soportada en estudios previos elaborados en virtud del principio de planeación contractual y aceptada por la otra parte negocial. Dicho consentimiento es admitido y reconocido por la Constitución Política (artículo 116, inciso cuarto) como un mecanismo válido para investir con autoridad judicial a determinadas personas naturales, con lo cual se forja la autonomía de la voluntad[9], y constituye el sustento supremo del mecanismo arbitral y, por lo mismo, es dable señalar que la habilitación de árbitros tiene como soporte adicional el principio de planeación de los contratos estatales, el cual, además, guarda relación directa e inmediata con los principios de interés general y de legalidad, de  manera que todo redunde en seguridad jurídica para los coasociados.

2.5.4 Conforme a lo anterior, si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia; de lo contrario, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C.

Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que ha de decidir el conflicto entre ellas presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas puede conocer y decidir sobre el particular.

En suma, cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión de los conflictos que lleguen a surgir de un contrato estatal, para someterlos a la justicia arbitral, ninguna de ellas tiene la posibilidad de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia institucional contenciosa o a la arbitral; por el contrario, sólo tiene una opción, cual es la de someterse a la decisión arbitral, de modo que, si una de las partes que concurrió a la celebración de un pacto arbitral acude al juez de lo contencioso administrativo, en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, dicho acto no desaparece, ni siquiera si el demandado no excepciona falta de jurisdicción, y ello supone, necesaria e indefectiblemente, que el juez contencioso al que se asigne el caso le dé aplicación rechazando la demanda o declarando la nulidad de lo actuado, esto último con apoyo en las causales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P.C.   

2.5.5. Es menester recordar que, en materia de nulidades procesales, el Código Contencioso Administrativo remite (artículo 165) a las causales consagradas en el Código de Procedimiento Civil, estatuto que dispone, por un lado, la facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables (artículo 145) y, por el otro, que una de éstas es, precisamente, la falta de jurisdicción (artículos 140-1 y 144, inciso final), entendida ésta como la carencia de la potestad de administrar justicia en un asunto cuya competencia le ha sido asignada (bien por la ley o bien por las partes) a otra autoridad de diferente jurisdicción, a lo cual se suma que, en lo contencioso administrativo, según dispone el segundo inciso del artículo 164 del primero de los códigos en cita, 'En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada' (se resalta).

Esta última disposición constituye fundamento suficiente para concluir que, en los casos de la falta de jurisdicción y de competencia por razón de la existencia de un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), el juez institucional de lo contencioso administrativo se encuentra en el deber de declarar probada dicha excepción en la sentencia, cuando la encuentre acreditada en el proceso, aunque la misma no hubiere sido propuesta o formulada en la oportunidad procesal prevista para la contestación de la demanda, de modo que ningún efecto procesal de importancia reviste al respecto el silencio de la parte demandada, máxime que dicho silencio no sanea la nulidad que llevan consigo las anotadas ausencias de jurisdicción y de competencia del juez institucional, para conocer del respectivo litigio.

De esta manera, la única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o poner fin de manera válida el pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad –escrito– que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original" (Destacado de la Sala).

Como se aprecia, la Sección Tercera en esa oportunidad recogió la jurisprudencia tradicional sostenida hasta el momento –que aceptaba la renuncia tácita de la cláusula compromisoria– para sostener, con base en el principio de que "las cosas se deshacen como se hacen"[10], que la única forma de retractarse del compromiso es mediante un acuerdo de voluntades que cumpla con las mismas formalidades del pacto inicial.

Ahora bien, es importante precisar que este cambio jurisprudencial solo resulta aplicable a los compromisos que no se rijan por la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral Colombiano), por cuanto este cuerpo normativo consagró a nivel legal la posibilidad de renunciar tácitamente al pacto arbitral o cláusula compromisoria:

"Artículo 3°. Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.

En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho.

Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral.

".............................................................................................................

Artículo 21. Traslado y contestación de la demanda. De la demanda se correrá traslado por el término de veinte (20) días. Vencido este, se correrá traslado al demandante por el término de cinco (5) días, dentro de los cuales podrá solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones de mérito.

Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes. Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso.

Parágrafo. La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto".

Como se aprecia, los parágrafos de los artículos 3 y 21 de la Ley 1563 de 2012 establecen las figuras del "pacto arbitral ficto" y de la "renuncia tácita al pacto arbitral", respectivamente. La primera ocurre cuando una de las partes en un proceso –ante cualquier juez o árbitros– alega la existencia de una cláusula compromisoria o compromiso y la contraparte no la niega expresamente, caso en el cual se tendrá por probada la existencia del compromiso y, si es del caso, se ordenará remitir el proceso a la justicia arbitral. La segunda, por el contrario, se presenta cuando el demandado ante cualquier juez no formula la excepción de compromiso o cláusula compromisoria –falta de jurisdicción técnicamente hablando– lo que genera la renuncia del compromiso y que, por lo tanto, el proceso continúe  su trámite ante la jurisdicción estatal correspondiente.

Ahora bien, la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera –en atención a su ratio decidendi– solo tiene aplicación para los procesos que se promovieron antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, de conformidad con lo establecido en la norma de vigencia de ese estatuto, contenida en el artículo 119[11]. En síntesis, los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esa ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores. Por consiguiente solo serán renunciables tácitamente las cláusulas compromisorias en aquellos procesos promovidos a partir de la entrada en vigencia del Estatuto Arbitral que, de acuerdo con el artículo 119 ibídem, ocurrió tres meses luego de su promulgación, es decir, el 12 de octubre de 2012.

3. Las cláusulas compromisorias escalonadas y potestativas

De tiempo atrás, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que el acceso a la administración de justicia no puede quedar condicionado o sujeto al agotamiento de requisitos o instancias previas, esto es, al cumplimiento de cláusulas escalonadas o condicionadas. Así, en efecto, razonó esta Subsección:

"Desde el momento mismo en que se suscribió la primera cláusula compromisoria se expresó la voluntad de los miembros del Consorcio de acudir a un Tribunal de Arbitramento para resolver las controversias derivadas del contrato MI-100, lo cual vincula a la sociedad Alstom Power Italia S.p.A., excepto en lo referente al procedimiento previo fijado en la modificación para acudir al procedimiento arbitral. Al respecto se observa que la modificación que el otrosí número 13 introdujo a la cláusula arbitral inicialmente suscrita, básicamente, se refiere a temas relativos al procedimiento previsto por las partes para acudir al arbitramento y que en momento alguno alteró la inequívoca decisión de las partes de someter los conflictos derivados de ese contrato a un Tribunal de Arbitramento regido por el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional. En esta ocasión se reitera que tales requisitos no tienen la virtualidad de condicionar el acceso a la justicia arbitral, toda vez que, como lo ha precisado la Sala de Sección, las partes no pueden condicionar este acceso al agotamiento de requisitos o instancias previas, con carácter de presupuestos procesales; así lo ha señalado la Sala"[12] (Negrillas del Despacho).

Esta postura jurisprudencial fue acogida por la vía legislativa con la expedición del Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012– comoquiera que el inciso segundo del artículo 13 preceptúa de manera expresa que: "[l]as estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda".

Significa lo anterior, que las cláusulas escalonadas, esto es, aquellas que establecen requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son obligatorias para las partes y su desatención no constituye incumplimiento del negocio jurídico. Por lo tanto, las partes de un contrato pueden pactar trámites o procedimientos previos de arreglo directo de las diferencias surgidas (v.gr. conciliación, mediación, arreglo directo, etc.), sin que ello constituya óbice para acudir directamente al administrador de justicia.    

Distintas son las cláusulas compromisorias potestativas, es decir aquellas en que las partes acuerdan acudir o no al arbitramento de forma condicional pero sujeta la condición a la sola voluntad de las partes.

Este tipo de cláusulas compromisorias no son válidas y, por lo tanto, no tienen la virtualidad para sustraer la controversia de la jurisdicción estatal, toda vez que el artículo 1535 del Código Civil determina que son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición meramente potestativa, es decir, las que consisten en la sola voluntad de la persona que se obliga.

Una cláusula compromisoria condicional es patológica, dado que no tiene validez por la sencilla pero potísima razón de que para que el compromiso tenga eficacia es imperativo que el consentimiento de las partes esté directamente encaminado a la intención de someter determinado conflicto al conocimiento de los árbitros. En otros términos, la voluntad de las partes debe ser inequívoca con el objetivo de que el conflicto surgido sea conocido y decidido por árbitros.  

4. Caso concreto

Las partes de la controversia suscribieron el 26 de junio de 2008 el contrato n.° 20080147, cuyo objeto era la ejecución por parte del contratista del plan de establecimiento y manejo forestal presentado, que comprendía la reforestación y mantenimiento forestal de cuatrocientas hectáreas de acuerdo con las condiciones establecidas (f. 109 c. 1).

En la cláusula décima quinta del citado negocio jurídico, las partes acordaron lo siguiente (se transcribe textualmente, incluso los errores):

"En caso de diferencias, discrepancias o conflictos generados entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución, modificación o terminación del presente contrato, intentarán solucionarlas en primera instancia en forma directa. De no lograrse una solución íntegra por esta vía dentro de los diez (10) días siguientes al surgimiento del conflicto, podrán entonces someter la controversia a decisión un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá y fallará en derecho, de conformidad con las normas legales que regulan la materia" (f. 113 c. 1 - negrillas adicionales).

En criterio del a quo, la existencia de la cláusula compromisoria contenida en el contrato n.° 20080147 es suficiente para que, de conformidad con el criterio unificado de la Sala Plena de esta Sección, se declare la falta de jurisdicción por ser un asunto competencia de un Tribunal de Arbitramento.

El Despacho se aparta de esa conclusión, por las razones que se exponen a continuación:

i) La demanda se presentó el 14 de diciembre de 2015 –en vigencia del Estatuto Arbitral– y, por lo tanto, era posible que las partes renunciaran tácitamente a la cláusula compromisoria, tal y como se expuso en precedencia. En efecto, la vigencia del Estatuto Arbitral –normas procesales– no está dada por la fecha en que se pactó la cláusula compromisoria sino por la fecha en que se promueva el conflicto. Así las cosas, a la luz del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 las partes en el sub examine podían optar por renunciar tácitamente o no a la cláusula compromisoria.

ii) Además de lo anterior –que, por sí solo determinaría la decisión que habrá de adoptarse- , la cláusula decimoquinta del contrato n.° 20080147 carece de validez porque es potestativa, ya que las partes al momento de su redacción usaron el verbo condicional "podrán", lo que no denota una intención inequívoca de someter los futuros conflictos o litigios a la justicia arbitral, lo que lleva a concluir que –como consecuencia de tal formulación equívoca-  la competencia no se sustrajo de la jurisdicción estatal en este caso concreto.

En ese orden de ideas, el Despacho revocará la decisión apelada para, en su lugar, ordenar que se continúe con el trámite del proceso por parte de esta jurisdicción, para lo cual el a quo deberá validar si se cumplen  los requisitos de procedibilidad y admisibilidad de la demanda.  

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR el auto del 23 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta.

SEGUNDO. En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Meta verificará si se cumplen con los requisitos de procedibilidad y admisibilidad de la demanda, para, de conformidad con ello, proceda a adoptar la decisión que corresponda.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, se proceda a DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

[1] El Consejero Ponente aclara el voto en relación con la hermenéutica que se ha desprendido de un obiter dictum contenido en la providencia del 25 de junio de 2014 de Sala Plena (Rad. 49.299) que hace depender la competencia para resolver la apelación de autos (numerales 1 a 4 del artículo 243 del CPACA) de la decisión que se adopte, según se ponga o no fin al proceso.

Y si bien, el Consejero Ponente participó y acompañó la decisión de Sala Plena, lo cierto es que en la actualidad se aparta de la lógica y dinámica que ha hecho carrera al interior de la Sección Tercera que, se itera, hace pender la competencia para adoptar las providencias de primera y segunda instancia de la decisión que se profiera, lo cual es a todas luces inadmisible porque niega la naturaleza de la competencia como normas de orden público y, por consiguiente, permite que ésta sea variable y sujeta al criterio del juez.   

Esta interpretación genera una distorsión de las normas de competencia que son de orden público, inmutables e improrrogables por el juez o por las partes. En efecto, la competencia viene dada por la ley y, por tanto, el sentido de la decisión del fallador de segunda instancia no debe tener la virtualidad de alterarla. Una lectura articulada de los artículos 125 y 243 del CPACA lleva a concluir que los autos de que tratan los numerales 1 a 4 de la última disposición deben ser proferidos por la respectiva sala de decisión en primera y en segunda instancia, en todos los casos, con independencia de si se pone o no fin al proceso.

[2] F. 2 c. 1.

[3] Suma que es resultado de multiplicar el salario mínimo de 2015, esto es, $644.350 por 500.

[4] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de abril de 2013, rad. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[5] Modificado por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998.

[6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871.

[7] Corte Constitucional, sentencia C-248 de 1999; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente  32.871.

[9] La jurisprudencia constitucional ha resaltado el papel determinante que tiene, en este asunto, la autonomía de la voluntad de las partes, al ser las únicas con potestad para habilitar el tribunal arbitral, facultando a los sujetos intervinientes en una relación contractual para optar por éste (Corte Constitucional, sentencia C–294 de 1995; M.P.: Jorge Arango Mejía).

[10] Unumquodque dissolvitur eo modo quo colligatum est.

[11] Al respecto consultar: auto del 1º de febrero de 2016, rad. 50.045, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y auto del 5 de diciembre de 2016, rad. 58.082, M.P. Jaime Rodríguez Navas.

[12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2012, rad. 39.332. Al respecto, consultar de igual forma: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, rad. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.