ACCION POPULAR - Contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Acción popular

Las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, ya sea evitándose el daño contingente o haciendo cesar el peligro, la amenaza, agravio o vulneración o, en la medida de lo posible, restituyendo las cosas a su estado anterior, lo cual se logra a través de la efectividad de las medidas y correctivos implementados por las autoridades. Entre los derechos colectivos objeto de protección a través de las acciones populares, se encuentra consagrado la moralidad administrativa en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, el cual está estrechamente relacionado con uno de los principios orientadores de la función administrativa como es el de la moralidad. En relación con la contratación estatal, el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 reconoce la procedencia de la acción popular en ésta materia, específicamente en lo referente a la protección del derecho a la moralidad administrativa, que como se anotó anteriormente, también constituye uno de los principios que orientan el ejercicio de la función pública, lo cual implica, que los funcionarios que tienen a su cargo el manejo de dineros públicos tienen el deber de velar por la transparencia en la administración y distribución de los mismos para la satisfacción de las necesidades colectivas, que constituyen el fin primario de todo estado de derecho habida consideración al hecho de que su cobertura implica la obtención del beneficio general. El artículo 95 de la constitución Política consagra en su numeral 9 el deber de todos los ciudadanos de contribuir al financiamiento de las inversiones y gastos que efectúa el Estado dentro de los parámetros de equidad y justicia, teniendo el derecho correlativo a reclamar a los funcionarios claridad en su manejo y correcta destinación. De igual manera, el numeral 4 del articulo 26 de la Ley 80 de 1993 prevé que las actuaciones de los servidores públicos se sujetarán, de una parte, a las reglas sobre administración de los bienes ajenos y, de otra parte, a los postulados y mandatos que rigen una conducta ajustada a la justicia y a la ética.  Nota de Relatoría: Ver  Sentencia del 31 de mayo de 2002, Exp. AP-300-1999

COPIAS SIMPLES - Valor probatorio. Prueba aportada al proceso

El artículo 253 del C. de P. Civil establece que los documentos deben ser aportados al proceso en original o en copias, sin presentarse ningún inconveniente frente a los documentos originales pues su condición los exime del cumplimiento de cualquier formalidad adicional para su valoración probatoria. Contraria es la apreciación frente a los documentos allegados a través de copias informales, los cuales por determinación de la ley procesal (artículo 254 del C. de P. Civil) sólo podrán adquirir el mismo valor probatorio que el documento original, al cumplir con la exigencia de la autenticidad de los mismos, la cual se adquiere ya sea por  “provenir de la autorización del funcionario ante quien reposa el original, ora por la autenticación del notario previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente, ya por la reproducción del original o de copia auténtica que se ordene en el curso de una inspección judicial”, lo que genera seguridad al juzgador frente a su producción.

Nota de Relatoría: Ver sentencia T-271 del 14 de febrero de 2001. Magistrado Ponente: Nicolás Bechara Simancas.

ACCION POPULAR - Carga de la prueba / CARGA DE LA PRUEBA - Acción procesal

Desde el punto de vista procesal, los actores deben soportar la carga de la prueba de los hechos u omisiones que generan la vulneración o amenaza del derecho por el cual acudieron  a la jurisdicción en busca de protección. Así mismo, los demandados deben exonerarse de la imputación de la vulneración a dichos derechos probando que no existe nexo de causalidad entre el daño alegado y las actividades desplegadas por ellos. En conclusión, no quedó demostrada la desviación de dineros públicos hacia el patrimonio de los funcionarios de la Alcaldía Municipal de Pasto ni del contratista, con motivo de los supuestos sobrecostos y adiciones en tiempo en los contratos referidos, ni la existencia de aprovechamiento particular de los recursos oficiales, sin que se pueda por lo tanto pretender la recuperación de unos dineros que no han salido de la órbita del patrimonio público.  Nota de Relatoría Ver  Expediente AP-1471 del 29 de julio de 2004 y  Expediente AP-05-2001

INCENTIVO ECONOMICO - Fundamento / INCENTIVO ECONOMICO - Monto. Moralidad administrativa

El legislador consagró en el Capítulo XI de la Ley 472 de 1998, el reconocimiento al actor popular de un incentivo de carácter económico con el objetivo de estimular y recompensar su labor como protector de los derechos e intereses colectivos, para lo cual el legislador partió del supuesto de que la actividad desplegada por el actor tiene como único objetivo el beneficio de la comunidad y no la satisfacción de un interés individual, pues pretende la protección de los derechos colectivos, también denominados “difusos”, y no de un derecho subjetivo cuya vulneración lo afecta exclusivamente a él. Fue así como en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 se estableció que el actor popular tendrá derecho a recibir un incentivo que puede oscilar entre los 10 y 150 salarios mínimos mensuales, siendo tazado y reconocido por el juez popular, siempre y cuando se haya demostrado con las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso que el demandado con su actuación o con su omisión efectivamente amenazó o vulneró el derecho colectivo señalado, lo que implica, que la sentencia sea estimatoria, en otras palabras, el reconocimiento del incentivo depende de la prosperidad de las pretensiones, teniendo la entidad o persona demandada la carga de cancelar el monto fijado. Adicionalmente, el artículo 40 ibidem consagró el reconocimiento del incentivo en aquellas acciones populares que pretendan la protección al derecho colectivo a la moralidad administrativa, cuyo monto se estableció en el 15% del valor que recupere la entidad pública por el amparo al derecho colectivo señalado. Dispone además, que tratándose de sobrecostos u otras irregularidades provenientes de la contratación estatal, entrarán a responder solidariamente, para el pago de éste incentivo, el representante legal de la entidad contratante, contratista y todas las personas involucradas hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

INCENTIVO ECONOMICO - Oportunidad procesal. Líneas jurisprudenciales. Restrictiva. Amplia /  INCENTIVO ECONOMICO - Audiencia de pacto de cumplimiento / AUDICIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - Incentivo económico / ACCION POPULAR - Incentivo económico. Audiencia de pacto de cumplimiento

La interpretación dada por las distintas secciones del Consejo de Estado sobre la oportunidad procesal que tiene el juez para fijar y reconocer el monto del incentivo económico al actor popular no ha sido uniforme, y puede agruparse en dos grandes líneas jurisprudenciales: Una primera línea que podríamos denominar “restrictiva”, niega la posibilidad del reconocimiento del incentivo económico en la sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento, con fundamento en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998. Una interpretación taxativa de lo contemplado en éste artículo, ha permitido sostener que el juez sólo tiene competencia para reconocer y fijar el monto del incentivo en la sentencia que acoja las pretensiones del demandante, circunscribiéndose tal reconocimiento a aquellos procesos en donde se cumplió con todas sus etapas, léase presentación de la demanda, admisión, notificación, traslado, contestación, audiencia de pacto de cumplimiento fallida, periodo probatorio, presentación de alegatos y sentencia. No da vía al reconocimiento del incentivo cuando el proceso ha terminado a través de un pacto de cumplimiento en el cual las partes acuerdan que los derechos colectivos invocados como amenazados o vulnerados en la demanda, quedan amparados en los términos fijados por ellos y cuya aprobación está supeditada a la aprobación por parte del juez. En contraposición, una segunda línea jurisprudencial que podría denominarse “amplia”, considera que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 no consagra ningún tipo de distinción frente a la forma en que haya terminado el proceso como requisito para el reconocimiento del incentivo, por considerarse un estímulo de índole económico para que los ciudadanos participen en la protección de los derechos e intereses colectivos en beneficio de toda la comunidad, dado que la interpretación contraria, conduciría a que el demandante dentro de la audiencia de pacto de cumplimiento, se abstuviera de plantear y aceptar proyectos contentivos de fórmulas de arreglo, en espera de la terminación normal del proceso donde se le concedería el otorgamiento del incentivo económico, ocasionando retraso en el amparo de los derechos colectivos.  En esta oportunidad la Sala reitera la segunda tesis, por cuanto el fin, móvil o motivo de la incorporación del reconocimiento del incentivo al actor popular se traduce en la necesidad de inducir a los ciudadanos con miras a invitarlos a participar activamente en la protección a los derechos e intereses colectivos, bienes jurídicos que involucran una importante vocación social. En este orden de ideas, resulta indiferente el hecho del reconocimiento del incentivo cuando el proceso termina de forma normal con sentencia, o por el contrario, cuando en la audiencia de pacto de cumplimiento las partes llegan a un acuerdo que connota la protección del derecho colectivo señalado como amenazado o vulnerado, dado que la consecuencia en las dos hipótesis es la misma: la obtención de un beneficio para toda la comunidad.  El juez popular, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, tiene la facultad de aprobar a través de sentencia el proyecto de pacto de cumplimiento y, como quedo claro, de reconocer o negar y fijar el monto del incentivo económico a los actores populares.  Nota de Relatoría: Línea restrictiva: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 15 de marzo de 2001. Exp. AP-010-2000; Sección Primera, sentencia del 7 de octubre de 2001. Exp.  AP-164-2001; Sección Primera, sentencia del 22 de noviembre de 2001. Exp. AP-1086-2000; Sección Segunda, sentencia del 1 de marzo de 2001. Exp. AP-015-2000; Sección Segunda, sentencia del 24 de agosto de 2000. Exp. AP-090; Sección Segunda, sentencia del 27 de julio de 2000. Exp. AP-061; Sección Segunda, sentencia del 24 de agosto de 2000. Exp. AP-056 y Sección Cuarta, sentencia del 15 de septiembre de 2000. Exp. AP-069. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 15 de marzo de 2001. Exp. AP-010-2000. Línea amplia: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de julio de 2005. Exp. AP-187-2004; Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2005. Exp. AP-2260-2002; Sección Tercera, sentencia del 1 de marzo de 2001. Exp. AP-23-2000; Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 2003. Exp. AP-1178-2002; Sección Tercera, sentencia del 24 de enero de 2002. Exp. AP-330-2001; Sección Tercera, sentencia del 16 de marzo de 2005. Exp. AP-652-2004; Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005. Exp. AP-1477-2004; Sección Tercera, sentencia del 16 de noviembre de 2000. Exp. AP.110; Sección Cuarta, sentencia del 16 de julio de 2001. Exp. AP- 104-2001; Sección Cuarta, sentencia del 18 de mayo de 2001. Exp. AP-080-2000; Sección Cuarta, sentencia del 25 de octubre de 2001. Exp. 195-2001; Sección Cuarta, sentencia del 28 de septiembre de 2001 AP-197-2001;Sección Cuarta, sentencia del 18 de diciembre de 2001. Exp. AP-308-2001; Sección Cuarta, sentencia del 15 de abril de 2004. Exp. 2115-2001; Sección Cuarta, sentencia del 19 de julio de 2002. Exp. AP-350-2001; Sección Quinta, sentencia del 17 de mayo de 2002. Exp. AP-397-2001 y Sección Quinta, sentencia del 19 de octubre de 2002. Exp. AP-104. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 21 de septiembre de 2001. Exp. AP-180-2000.

ACCION POPULAR - Incentivo económico. Requisito / INCENTIVO ECONOMICO  - Reconocimiento. Contrato estatal / ACCION POPULAR - Sobrecostos en contratación. Incentivo  / INCENTIVO ECONOMICO -Sobrecostos en contratación. Carga de la prueba

La ley 472 de 1998 consagra, la prosperidad de las pretensiones, como requisito para el reconocimiento del incentivo económico al actor, habida consideración al hecho de que la protección al derecho colectivo señalado como amenazado o vulnerado implica un beneficio para toda la comunidad. El artículo 40 ibidem consagra como requisito para el reconocimiento del incentivo económico en acciones populares sobre moralidad administrativa, el hecho de probar los sobrecostos en que incurrió la entidad provenientes de la contratación estatal, estableciendo que sobre el monto que recupere la entidad en razón a la acción popular le corresponderá un 15% al actor popular. En el caso sub examine, aunque se protegió el derecho colectivo a la moralidad administrativa a través de la celebración y aprobación del pacto de cumplimiento, la actora no demostró la existencia de sobrecostos en la ejecución del contrato, lo que conllevó a que no prosperara la pretensión mediante la cual pretendía recuperar el excedente de dinero público otorgado por el Municipio de Pasto al contratista, lo que implica, que no se configure el requisito consagrado en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 para el reconocimiento del incentivo. De conformidad con las pruebas obrantes dentro del proceso y siguiendo el acuerdo planteado por las partes dentro del proyecto de pacto de cumplimiento aprobado por el A quo por no incurrir en ningún vicio de ilegalidad, se deduce que el reconocimiento del incentivo no es procedente en la medida que la actora popular encaminó como pretensión principal la recuperación de los sobrecostos del contrato, como se desprende de los hechos de la demanda y de las pretensiones, sin que haya probado el extravío de los dineros públicos al patrimonio de particulares ni se haga mención en el pacto de cumplimiento a este punto, acordando las partes que el puente peatonal de San Vicente entraría en funcionamiento el 31 de mayo de 2005 para tranquilidad de la accionante y de la comunidad, protegiéndose de esta manera el derecho colectivo a la moralidad administrativa señalado como vulnerado.  Nota de Relatoría:  Ver sentencia del 14 de noviembre de 2002.  Exp. No. AP-616-2000;  sentencia del 28 de febrero de 2002.  Exp. No. AP-324-2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C.,   veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006)

Radicación número: 52001-23-31-000-2004-02180-01(AP)

Actor: SANDRA MERCEDES RIVAS JIMENEZ

Demandado: MUNICIPIO DE PASTO

Referencia: ACCION POPULAR

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 30 de marzo de 2005, la cual será confirmada.

Mediante la sentencia apelada se resolvió:

“PRIMERO: Aprobar el pacto de cumplimiento acordado en el presente proceso en la audiencia especial llevada a cabo el día lunes, veintiocho (28) de marzo del año dos mil cinco (2.005) y que se contrae a los siguientes términos:

“El Municipio de Pasto, se obliga a cumplir con el puente peatonal en los mismos términos en que suscribió el acta mediante la cual la empresa Estructuras DUMAR se compromete a realizar estos trabajos de reparación, con el siguiente cronograma:  Desde el 7 (sic) marzo al 3 abril de 2005 se adelantan obras de taller, es decir, la fabricación de bases de acceso para encastres, del 4 al 10 abril de este mismo año se adelantarán los trabajos de montaje de bases hidráulicas y collarines para nivelación del puente y desde el 11 de abril al 31 de mayo de 2005 se deben adelantar obras de nivelación del puente y encastres advirtiendo que los dineros que demande los trabajos de reparación que adelante esta empresa serán cancelados con dineros que no ha percibido o no han sido cancelados por la construcción de la obra a INGENIEROS LICITANTES 2003, quien ha autorizado estos pagos, además para seguridad de la ciudadanía la Administración Municipal se compromete a recibir esta obra previa prueba de carga que garantice su normal utilización en estos términos. Entrega del puente y puesta en funcionamiento el mismo 31 de mayo de 2005.“  

SEGUNDO.- Ratificar la integración de la veeduría para la vigilancia y aseguramiento del cumplimento del pacto celebrado.  En ese sentido se designa a la Personería Municipal de Pasto y a la Defensoría del Pueblo Regional de Nariño, como auditores.  Esta auditoria será presidida por la Doctora DORIS VILLAREAL ARTEAGA, Personera Municipal de Pasto, quien dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de entrega y de puesta en funcionamiento del puente ya referenciado, deberá presentar por escrito un informe al Tribunal Administrativo de Nariño, alusivo a la vigilancia y cumplimiento del Pacto al cual se ha llegado.

TERCERO: Sin lugar a reconocer incentivo económico alguno a la actora popular, SANDRA MERCEDES RIVAS JIMÉNEZ.

CUARTO.-  Ordenar que la parte resolutiva de la presente sentencia sea publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas, quienes deberán allegar a esta Corporación una copia de la publicación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

QUINTO.-  Remitir copia de este fallo con destino al Registro Centralizado de acciones populares y de Acciones de Grupo de la Defensoría del Pueblo.” (fls. 190 a 199 c2)

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El 7 de diciembre de 2004 (fls. 1 a 6 c1), la ciudadana Sandra Mercedes Rivas Jiménez, actuando en nombre propio, interpuso acción popular en contra del MUNICIPIO DE PASTO con el fin de obtener la protección al derecho colectivo a la moralidad administrativa, solicitando se accediera a las siguientes pretensiones:

“1.  Determinar la responsabilidad de la Alcaldía Municipal de Pasto, en cuanto a sobrecostos del contrato, adiciones en tiempo, improvisaciones en la ejecución de los trabajos previos a la construcción, riesgo inminente para los transeúntes del sector incrementándose el peligro por se (sic) una vía principal de la ciudad y además una vía de carácter internacional, interrupción del tráfico normal de la vía por mayor tiempo al inicialmente estipulado.

2. Condenar al pago de perjuicios económicos a los responsables.

3. Suspender INMEDIATA y DEFINITIVAMENTE la obra para que no se siga lesionando el patrimonio público.

4. Ordenar a la Alcaldía Municipal de Pasto tomar las medidas técnicas necesarias para evitar cualquier tragedia y se adopten los correctivos técnicos.

5. Reconocer lo dispuesto en el Art. 40 de la Ley 472 de 1998 referente al incentivo económico en acciones populares sobre moral administrativa.

7. Dar aplicabilidad a lo estipulado por la ley 734 del 2004, en cuanto a las faltas gravísimas que incurren los alcaldes, en cuanto a contratación.”

2. Hechos

La actora popular indica que el derecho colectivo a la moralidad administrativa se encuentra vulnerado por parte de la Alcaldía Municipal de Pasto en cuanto se han presentado una serie de alteraciones tanto en el valor como en el tiempo de ejecución de los contratos de consultoría y obra celebrados por la Alcaldía de Pasto con el arquitecto Darío Gómez Cabrera y la ingeniera Karina Téllez y con la Unión Temporal Ingenieros Licitantes 2003 respectivamente, con el objeto de efectuar el diseño arquitectónico y la construcción del puente peatonal de la intersección de la avenida panamericana con vía de acceso a San Vicente.

Se afirmó en la demanda que como uno de los proyectos prioritarios en los cabildos para el año 2002 se encontraba la construcción de un puente peatonal sobre la Avenida Panamericana que une la Universidad de Nariño VIPRI, con el barrio San Vicente.

Para la realización del diseño arquitectónico, la Administración Municipal celebró el contrato de consultoría No. 002 con el arquitecto Darío Gómez Cabrera el 5 de Junio de 2002, por un valor de $5.000.000 y con un plazo para su elaboración de 30 días calendario.

Señaló el demandante que el acta de inicio del contrato referido se firmó el 15 de Julio de 2002, autorizando el plan vial al contratista a dar inicio en la fecha suscrita, suspendiéndose la obra el 18 de Julio del mismo año por inconsistencias en los levantamientos topográficos  suministrados por el plan vial y los realizados por el cálculo estructural, reiniciando labores el 26 de agosto de 2002, fijándose como nueva fecha de terminación el 20 de septiembre de 2002.

Indicó que para el diseño estructural y estudio de suelos se celebró el 27 de junio de 2002 el contrato de consultoría No. 004 con la ingeniera Karina Téllez, por un valor de $20.521.890 y con un plazo de entrega de 30 días calendario. Señaló que dentro de la propuesta económica presentada por la ingeniera Téllez, se incluye el AIU por un valor de $3.420.315, emolumento que sólo está permitido en los contratos de obra.

Agregó, que el acta de inicio del contrato de consultoría No. 004 se firmó el 7 de octubre de 2002, cien días después de legalizado, sufriendo cinco suspensiones por ajustes al estudio de los suelos y entrega de los diseños a la interventoría para su revisión, lo que hizo que los Diseños Estructurales se entregaran el 25 de abril de 2003, firmándose además el 3 de marzo de 2003, contrato adicional por un monto de $4.000.000 para el rediseño del puente San Vicente de conformidad con las solicitudes de la interventoria ejercida por la firma Proyectistas Civiles Asociados “PCA”.

Anotó, que el 30 de julio de 2003 se celebró el contrato de obra No. 028 entre el Alcalde del Municipio de Pasto y la Unión Temporal Ingenieros Licitantes 2003, con el objeto de efectuar la construcción del puente peatonal metálico sobre la Avenida Panamericana con carrera 33ª del barrio San Vicente de la ciudad de Pasto, por un monto de $709.497.885 y con un plazo de ejecución de 5 meses calendario.  El acta de inicio del contrato se firmó el mismo día de suscripción del contrato, sin que a la fecha se haya entregado el puente objeto del mismo.  Dicho contrato sufrió tres suspensiones por “legalización del predio por parte de la Universidad de Nariño, por festividades de año nuevo y por la dificultad de consecución del cable de tensionamiento para el tablero”.  Además se firmaron 3 contratos adicionales en tiempo y valor lo que condujo a que el contrato le costara al Municipio de Pasto $900.598.560 y la fecha de entrega se estipulará para el 15 de julio de 2004.

Se contrató por un valor de $34.079.988, a la ingeniera Ana Hilda Obando Enrique como interventora del contrato de obra No. 028.

Añadió que el Alcalde de Pasto, de una parte, mediante resolución No. 197 de 7 de junio de 2004 impuso una multa de $7.094.978 a la Unión Temporal Ingenieros Licitantes 2003, por haber incurrido en mora en la ejecución de la obra contratada y, de otra parte, mediante resolución 375 del 10 de noviembre de 2004, declaró el siniestro de incumplimiento del contrato y en consecuencia ordenó hacer efectiva la sanción penal pecuniaria establecida en su cláusula décimo primera, equivalente al 10% del valor del mismo incluyendo los valores adicionales.

3. Oposición del demandado.

Mediante auto de 17 de enero de 2005, el A quo admitió la acción popular y ordenó notificar al Alcalde Municipal de Pasto (fls. 121 y 122 c.1). La notificación se surtió el 28 de enero de 2005 (fl. 127 c. 1).  

3.1. El 16 de febrero de 2005, la Alcaldía Municipal de Pasto mediante apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 133 a 138 c.1.).

Destacó que el Municipio de Pasto no ha recibido a la fecha la obra del puente de San Vicente por fallas detectadas por la interventoria “P.C.A.” en la estructura de la construcción, como es la “necesidad de aumentar el calibre del tuvo para garantizar las condiciones de rigidez exigidas para este tipo de puentes peatonales metálicos”, lo que dio origen, entre otras razones, a 4 suspensiones del contrato, sin que se pueda demeritar el gran esfuerzo realizado por la administración con el fin de poder sanear la circunstancia anteriormente anotada, lo que conlleva a que no pueda hablarse de “improvisación o desidia por parte del Municipio”.

Agregó, que en la ejecución de cualquier obra surgen circunstancias ajenas a la voluntad de los contratantes las cuales afectan el cumplimiento de los términos pactados y que obligan a la administración a tomar una serie de medidas que buscan optimizar la utilidad de la obra.

Puntualizó en el hecho de que en todo proceso contractual, el seguimiento y sugerencias de la interventoría puede implicar la realización de una serie de “reuniones, suscripción de actas, modificaciones, ampliación de términos, contratos adicionales, etc.” que involucran el cumplimiento de determinados requisitos entre los cuales se encuentran el certificado de disponibilidad presupuestal y la fijación y aprobación de las pólizas, que comporta un retraso normal en este tipo de obras, sumándose a lo anterior el hecho de que en la ejecución del contrato han confluido dos administraciones municipales distintas.

De otra parte, observó que las declaraciones objeto de la presente acción popular son más reclamaciones de tipo contractual, las cuales deben ser perseguidas mediante la acción contractual prevista en el artículo 87 del C. C. A., recalcando en el hecho de que el accionante en ningún momento ha probado la inminente amenaza al interés colectivo señalado, limitándose a enunciar una serie de hechos que hacen parte de la relación contractual.

Propuso las excepciones de improcedencia de la acción popular en contra de la alcaldía de Pasto, improcedencia de la acción (sic) e indebida formulación de la pretensión.

3.2 El Defensor del Pueblo Regional de Nariño realizó algunas consideraciones frente a la acción popular en comento, empezando por coadyuvar a la parte demandante por considerar que existe vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte de la Alcaldía Municipal de Pasto en relación con la celebración del contrato de obra pública No. 028 de julio 30 de 2003.

Planteó que hay que tener en cuenta la finalidad de la administración pública al momento de ejercer la actividad administrativa para poder determinar cual es la acción conducente para la protección de los derechos subjetivos, dado que si el fin de la celebración del contrato es la mejor prestación del servicio orientada hacia la búsqueda del interés general, el presente caso no se soluciona a través de una acción popular sino haciendo uso de la acción de controversias contractuales. Por el contrario, si la finalidad de la actuación administrativa contractual estuvo encaminada al beneficio personal o de un tercero, se encuadra la actuación dentro de la órbita de la inmoralidad administrativa razón por la cual debe ser contrarrestada mediante la acción popular.

Señaló que con la actuación de la administración municipal de Pasto no solo se está vulnerando el derecho colectivo a la moralidad administrativa sino que también se ve directamente afectado el patrimonio público.

4. Audiencia de Pacto de Cumplimiento

El 28 de marzo de 2005 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento con la intervención de las partes, el apoderado de la Defensoría del Pueblo - Regional Nariño, la Personera Municipal de Pasto y el Procurador 35 delegado en lo judicial para asuntos administrativos.

4.1 La actora popular señala que la construcción del puente peatonal surgió de la necesidad de proteger a la comunidad educativa del liceo de la Universidad de Nariño y a todos los habitantes del sector de San Vicente, sin que se esté cumpliendo con éste objetivo, ocasionándose la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Establece, que una vez determinada la viabilidad de la obra se inició el proceso de contratación el cual careció de planeación, implicando que el puente en la actualidad no haya podido ser utilizado por la comunidad, razón por la cual propone que la Alcaldía fije las acciones necesarias para lograr tal objetivo.  

4.2 La Alcaldía de Pasto formuló proyecto de pacto de cumplimiento advirtiendo que la suscripción del mismo no implica la aceptación de los hechos y pretensiones de la demanda.

Consideró que la acción popular no es el mecanismo para obtener la declaración por parte del Municipio de Pasto y de la Unión Temporal Licitantes 2003 de sobre costos en el contrato adicional suscrito para el diseño estructural y estudios del suelo con la Ingeniera Téllez.

Señaló que la administración municipal ha cumplido con los principios que orientan la función administrativa en la celebración de los contratos, más aún en el caso concreto, en el que la Unión Temporal Licitantes 2003 sostiene que en el contrato del puente de San Vicente se ha roto el equilibrio financiero iniciando las actuaciones judiciales respectivas, lo que implica que de ninguna manera pudo haberse presentado sobre costos en la suscripción del contrato adicional ya referido.

Agregó que no puede reconocerse el incentivo consagrado en la Ley 472 de 1998 al actor popular dado que dicho incentivo de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, sólo se reconoce cuando se dicta sentencia  que ponga punto final a la acción popular y la suscripción del pacto de cumplimiento no cumple con esa condición.

Añadió que para poder poner en funcionamiento el puente de San Vicente sólo falta realizar “algunas reparaciones en el sistema de anclaje”, defecto aceptado por la Unión Temporal Licitantes 2003, la cual mediante acta suscrita con la administración municipal se comprometió a terminar la construcción del puente para cuyo fin ha contratado a la firma Construcciones DUMAR.  

Puntualizó que las suspensiones en la construcción del puente se originaron en hechos ajenos a la voluntad de los funcionarios de la Alcaldía Municipal.

Propuso el siguiente proyecto de pacto de cumplimiento:

“El Municipio de Pasto, se obliga a cumplir con el puente peatonal en los mismos términos en que suscribió el acta mediante la cual la empresa Estructuras DUMAR se compromete a realizar estos trabajos de reparación, en el siguiente cronograma:  desde el 7 marzo al 3 abril se adelantan obras de taller es decir, la fabricación de bases de acceso para encastresi, del 4 al 10 abril de este mismo año se adelantaran los trabajos de montaje de bases hidráulicas y collarines para nivelación del puente y desde el 11 de abril al 31 de mayo se deben adelantar obras de nivelación del puente y encastres advirtiendo que los dineros que demande los trabajos de reparación que adelante esta empresa serán cancelados con dineros que no ha percibido o no han sido cancelados por la construcción de la obra a INGENIEROS LICITANTES 2003, quien ha autorizado estos pagos, además para seguridad de la ciudadanía la administración municipal se compromete a recibir esta obra previa prueba de carga que garantice su normal utilización en estos términos”.  

Propuesta aceptada por la parte actora con la condición de que se fijara una fecha exacta para la puesta en funcionamiento del puente peatonal, a lo cual la Alcaldía señaló como fecha máxima de terminación y puesta en funcionamiento del puente de San Vicente el 31 de mayo de 2005, fecha que satisfizo la petición de la actora popular.

En consecuencia, se llegó finalmente al siguiente acuerdo:

“El Municipio de Pasto, se obliga a cumplir con el puente peatonal en los mismos términos en que suscribió el acta mediante la cual la empresa Estructuras DUMAR se compromete a realizar estos trabajos de reparación, en el siguiente cronograma:  desde el 7 marzo al 3 abril se adelantan obras de taller es decir, la fabricación de bases de acceso para encastresi, del 4 al 10 abril de este mismo año se adelantaran los trabajos de montaje de bases hidráulicas y collarines para nivelación del puente y desde el 11 de abril al 31 de mayo se deben adelantar obras de nivelación del puente y encastres advirtiendo que los dineros que demande los trabajos de reparación que adelante esta empresa serán cancelados con dineros que no ha percibido o no han sido cancelados por la construcción de la obra a INGENIEROS LICITANTES 2003, quien ha autorizado estos pagos, además para seguridad de la ciudadanía la administración municipal se compromete a recibir esta obra previa prueba de carga que garantice su normal utilización en estos términos, entrega del puente y puesta en funcionamiento del mismo (sic) 31 de mayo de 2005”.  

4.3 La Defensoría del Pueblo - Regional Nariño solicitó se conceda el incentivo a la actora popular como recompensa al diligente trámite en la acción.  

4.4  La Personería del Municipio de Pasto puntualizó en el hecho que dentro del trámite de la acción popular no se demostró la existencia de perjuicios o sobre costos endilgados a la administración municipal, y por el contrario, fueron ellos los que no han querido recibir la obra en tanto no se subsanen todas las deficiencias que presenta en protección a la comunidad.

4.5  El delegado del Ministerio Público avaló el proyecto de pacto de cumplimiento y coadyuvó la posición de la Personera Municipal en lo referente al incentivo.

5.  La Providencia Impugnada

El Tribunal Administrativo de Nariño en cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 8 del artículo 2 de la Ley 472 de 1998 procedió a dictar sentencia teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

Estimó como exitoso el manejo dado por parte de la actora y del Municipio de Pasto a la acción popular en comento al estructurar el pacto de cumplimiento.

En lo referente a la aprobación del proyecto de pacto elaborado entre las partes, señaló que no presenta ningún vicio de ilegalidad dado que los compromisos adquiridos por el Municipio de Pasto son totalmente viables desde el punto de vista jurídico, económico y técnico, permitiendo que tanto la actora popular como la comunidad y la misma entidad territorial satisfagan sus pretensiones en procura de proteger el derecho colectivo a la moralidad administrativa, razón por la cual aprueba el proyecto de pacto de cumplimiento presentado.

En lo relativo al incentivo económico solicitado por la actora popular, concluyó que no había lugar a su reconocimiento porque la acción popular se fundamentó en violación a la moralidad administrativa por “la existencia de sobre costos en la contratación, adiciones en tiempo, improvisaciones en la ejecución de los trabajos previos a la construcción y riesgo inminente para los transeúntes del sector”, sin que se haya demostrado el punto referente a los sobre costos, como tampoco la recuperación de dineros a favor de la Administración Municipal.

5.1 El Magistrado José Gabriel Santacruz Miranda salvó el porque en el pacto sólo se alude a lo referente a la terminación y funcionamiento del puente, sin que se comprenda los demás aspectos relacionados con el derecho colectivo vulnerado.  Por tal razón consideró que en el pacto no se acreditaron los requisitos de eficacia e idoneidad que requiere la protección al derecho colectivo a la moralidad administrativa objeto de discusión en el presente proceso.

Respecto al incentivo económico consideró que se debió reconocer a la actora, dado que ésta demostró dentro de las distintas etapas del proceso una actitud diligente y cuidadosa.

  

6. Razones de la impugnación

La actora presentó recurso de apelación para que se modifique el artículo tercero de la sentencia y se reconozca el incentivo dada la diligente actuación que adelantó dentro del proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Objetivo de esta acción

Según la demanda esta constituido por la búsqueda de la protección al derecho colectivo a la moralidad administrativa vulnerado por el Municipio de Pasto mediante la ejecución de los contratos de consultoría No. 002 del 5 de junio de 2002 y 004 del 27 de junio de 2002 y del contrato de obra No. 028 del 30 de julio de 2003, cuyo objeto, respectivamente, era la realización del diseño arquitectónico, estudios del suelo y construcción del puente peatonal sobre la avenida panamericana que une la Universidad de Nariño VIPRI, con el barrio San Vicente.  

1.1. Objetivo del recurso de apelación

El A quo mediante sentencia aprobó el proyecto de pacto de cumplimiento suscrito entre las partes el 28 de marzo de 2005, considerando que dicho acuerdo satisface las pretensiones de la actora popular y del ente territorial, protegiéndose el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

La inconformidad del actor popular surge frente al artículo tercero de la sentencia, en el cual no se le reconoce el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la ley 472 de 1998.  

En este orden de ideas, el análisis del caso se extenderá a la determinación de la procedencia de la acción popular en materia contractual y del reconocimiento del incentivo económico a la actora popular.

                 

3.  Procedencia de la acción popular en materia de contratación estatal.

Las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, ya sea evitándose el daño contingente o haciendo cesar el peligro, la amenaza, agravio o vulneración o, en la medida de lo posible, restituyendo las cosas a su estado anterior., lo cual se logra a través de la efectividad de las medidas y correctivos implementados por las autoridades

Entre los derechos colectivos objeto de protección a través de las acciones populares, se encuentra consagrado la moralidad administrativa en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, el cual está estrechamente relacionado con uno de los principios orientadores de la función administrativa como es el de la moralidad.

En relación con la contratación estatal, el artículo 4

 de la Ley 472 de 1998 reconoce la procedencia de la acción popular en ésta materia, específicamente en lo referente a la protección del derecho a la moralidad administrativa, que como se anotó anteriormente, también constituye uno de los principios que orientan el ejercicio de la función pública, lo cual implica, que los funcionarios que tienen a su cargo el manejo de dineros públicos tienen el deber de velar por la transparencia en la administración y distribución de los mismos para la satisfacción de las necesidades colectivas, que constituyen el fin primario de todo estado de derecho habida consideración al hecho de que su cobertura implica la obtención del beneficio general.

El artículo 95 de la constitución Política consagra en su numeral 9 el deber de todos los ciudadanos de contribuir al financiamiento de las inversiones y gastos que efectúa el Estado dentro de los parámetros de equidad y justicia, teniendo el derecho correlativo a reclamar a los funcionarios claridad en su manejo y correcta destinación.

Tal derecho ha sido reconocido por la Corte Constitucional con ocasión del estudio de constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 472 de 199:

“Constituye cabal desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia del interés general (Art. 1º.) ; la proclamación de un orden justo (Art. 2º.) y la vigencia de los principios axiológicos que en el Estado Social de Derecho guían la contratación pública, como modalidad de gestión que compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar (arts. 209) hacen, a todas luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de la contratación estatal,  con miras a la recuperación de la totalidad de las sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción administrativa, en materia de contratación pública.

“Es de todos conocido que la corrupción administrativa es uno de los más devastadores flagelos que carcomen el patrimonio público, y que ésta ha encontrado terreno fértil principalmente en el campo de la contratación pública, en el cual ha alcanzado en el último tiempo niveles insospechados, y que, por esa vía, cuantiosísimos recursos públicos resultan desviados de la inversión pública social,  con grave sacrificio para las metas de crecimiento económico y de mejoramiento de las condiciones de vida de la mayoría de los colombianos.

De igual manera, el numeral 4 del articulo 26 de la Ley 80 de 1993 prevé que las actuaciones de los servidores públicos se sujetarán, de una parte, a las reglas sobre administración de los bienes ajenos y, de otra parte, a los postulados y mandatos que rigen una conducta ajustada a la justicia y a la ética.

En el caso sub examine, la actora popular consideró que en la celebración, trámite y ejecución de los contratos de consultoría Nos. 002 del 5 de junio de 2002 y 004 del 27 de junio de 2002 y del contrato de obra No. 0028 del 30 de julio de 2003, cuyo objeto era la construcción del puente peatonal de San Vicente, el Municipio de Pasto vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa al efectuar adiciones en tiempo y aprobar sobrecostos en los contratos referidos, además de efectuar improvisaciones en la ejecución de los trabajos previos a la construcción del puente peatonal, lo que ha conllevado a que a la fecha de presentación de esta acción popular la obra contratada no se hubiera puesto en funcionamiento, acarreando un “riesgo inminente para los transeúntes del sector incrementándose el peligro por ser una vía principal de la ciudad y además una vía de carácter internacional”.

Cabe señalar que dentro del proceso obran copias simples de diferentes documentos relacionados con el desarrollo del contrato de obra No. 028 del 30 de julio de 2003 y los contratos de consultoría Nos. 002 del 5 de junio de 2002 y 004 del 27 de junio de 2002 los cuales, carecen de valor probatorio en lo términos del artículo 254 del C. de P. C.

En relación con lo anterior, el artículo 253 del C. de P. Civil establece que los documentos deben ser aportados al proceso en original o en copias, sin presentarse ningún inconveniente frente a los documentos originales pues su condición los exime del cumplimiento de cualquier formalidad adicional para su valoración probatoria. Contraria es la apreciación frente a los documentos allegados a través de copias informales, los cuales por determinación de la ley procesal (artículo 254 del C. de P. Civil) sólo podrán adquirir el mismo valor probatorio que el documento original, al cumplir con la exigencia de la autenticidad de los mismos, la cual se adquiere ya sea por  “provenir de la autorización del funcionario ante quien reposa el original, ora por la autenticación del notario previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente, ya por la reproducción del original o de copia auténtica que se ordene en el curso de una inspección judicial, lo que genera seguridad al juzgador frente a su producción.

En el caso concreto, aunque se advierte una serie de documentos allegados por las partes tendientes a demostrar, de una parte, la vulneración o amenaza al derecho colectivo a la moralidad administrativa y, de otra parte, el encuadramiento a los requisitos y exigencias contractuales, éstos no pueden ser valorados ni tenidos en cuenta para el fallo en esta instancia, por no cumplir con las exigencias procésales.

En la audiencia especial de pacto de cumplimiento realizada el 28 de marzo de 2005, el apoderado del Municipio de Pasto presentó proyecto de pacto de cumplimiento en el cual se obligó a entregar y colocar en funcionamiento el puente peatonal San Vicente, advirtiendo que los dineros que se invirtieran para alcanzar tal objetivo, serían cancelados con recursos que no ha percibido ni han sido cancelados al contratista Ingenieros Licitantes 2003, quien ha consentido que dichos pagos se efectúen a la Empresa Estructuras DUMAR quien en adelante será la encargada de finiquitar el puente objeto de controversia.  Dicho proyecto fue aceptado por la actora popular, quien solo reparó en el hecho de adquirir certeza frente a la fecha exacta de colocación en funcionamiento del puente, acordándose como fecha el 31 de mayo de 2005.

Como se observa, la actora popular aceptó que con las especificaciones realizadas en relación con la construcción y funcionalidad del puentes por parte del Municipio de Pasto se estaba amparando el derecho colectivo a la moralidad administrativa, sin efectuar ninguna observación frente a las demás pretensiones relativas a la etapa contractual y de ejecución de la obra, tales como, los sobrecostos en los contratos y adiciones en tiempo, sumándose a lo anterior el hecho de no existir pruebas dentro del expediente que sustenten las anteriores pretensiones.   

Desde el punto de vista procesal, los actores deben soportar la carga de la prueba de los hechos u omisiones que generan la vulneración o amenaza del derecho por el cual acudieron  a la jurisdicción en busca de protección. Así mismo, los demandados deben exonerarse de la imputación de la vulneración a dichos derechos probando que no existe nexo de causalidad entre el daño alegado y las actividades desplegadas por ellos

En conclusión, no quedó demostrada la desviación de dineros públicos hacia el patrimonio de los funcionarios de la Alcaldía Municipal de Pasto ni del contratista, con motivo de los supuestos sobrecostos y adiciones en tiempo en los contratos referidos, ni la existencia de aprovechamiento particular de los recursos oficiales, sin que se pueda por lo tanto pretender la recuperación de unos dineros que no han salido de la órbita del patrimonio públic.

4. Fundamento del incentivo económico dentro de las acciones populares.

4.1  Las disposiciones legislativas.

El legislador consagró en el Capítulo XI de la Ley 472 de 1998, el reconocimiento al actor popular de un incentivo de carácter económico con el objetivo de estimular y recompensar su labor como protector de los derechos e intereses colectivos, para lo cual el legislador partió del supuesto de que la actividad desplegada por el actor tiene como único objetivo el beneficio de la comunidad y no la satisfacción de un interés individual, pues pretende la protección de los derechos colectivos, también denominados “difusos”, y no de un derecho subjetivo cuya vulneración lo afecta exclusivamente a él.

Fue así como en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 se estableció que el actor popular tendrá derecho a recibir un incentivo que puede oscilar entre los 10 y 150 salarios mínimos mensuales, siendo tazado y reconocido por el juez popular, siempre y cuando se haya demostrado con las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso que el demandado con su actuación o con su omisión efectivamente amenazó o vulneró el derecho colectivo señalado, lo que implica, que la sentencia sea estimatoria, en otras palabras, el reconocimiento del incentivo depende de la prosperidad de las pretensiones, teniendo la entidad o persona demandada la carga de cancelar el monto fijado.

Adicionalmente, el artículo 40 ibidem consagró el reconocimiento del incentivo en aquellas acciones populares que pretendan la protección al derecho colectivo a la moralidad administrativa, cuyo monto se estableció en el 15% del valor que recupere la entidad pública por el amparo al derecho colectivo señalado. Dispone además, que tratándose de sobrecostos u otras irregularidades provenientes de la contratación estatal, entrarán a responder solidariamente, para el pago de éste incentivo, el representante legal de la entidad contratante, contratista y todas las personas involucradas hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

En el caso concreto, dentro de la audiencia de pacto de cumplimiento, el apoderado del Municipio de Pasto se opuso al incentivo económico solicitado por la actora popular apoyándose en jurisprudencia del Consejo de Estado, afirmando que el reconocimiento del incentivo solo procede con la terminación normal del proceso y no cuando éste termina a través de la celebración del pacto de cumplimiento.

De otra parte, el apoderado de la Defensoría del Pueblo - Regional Nariño, sostuvo que debe efectuarse el reconocimiento del incentivo tanto en el evento de aprobación del pacto o en la sentencia definitiva, siempre y cuando se observe que el actor fue diligente en el trámite de la acción popular.

El Tribunal Administrativo de Nariño, en la sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento, negó el reconocimiento del incentivo económico a la actora, por considerar que hasta esta etapa no se había demostrado ni acreditado la existencia de los sobrecostos alegados por la demandante, ni se habían recuperado dineros a favor de la administración municipal.

4.2 Las tesis jurisprudenciales.

La interpretación dada por las distintas secciones del Consejo de Estado sobre la oportunidad procesal que tiene el juez para fijar y reconocer el monto del incentivo económico al actor popular no ha sido uniforme, y puede agruparse en dos grandes líneas jurisprudenciales:

Una primer línea que podríamos denominar “restrictiva”, niega la posibilidad del reconocimiento del incentivo económico en la sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento, con fundamento en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 que prevé:

ARTICULO 34. SENTENCIA. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular.(...)” (subrayado fuera del texto)

Una interpretación taxativa de lo contemplado en éste artículo, ha permitido sostener que el juez sólo tiene competencia para reconocer y fijar el monto del incentivo en la sentencia que acoja las pretensiones del demandante, circunscribiéndose tal reconocimiento a aquellos procesos en donde se cumplió con todas sus etapas, léase presentación de la demanda, admisión, notificación, traslado, contestación, audiencia de pacto de cumplimiento fallida, periodo probatorio, presentación de alegatos y sentencia.

No da vía al reconocimiento del incentivo cuando el proceso ha terminado a través de un pacto de cumplimiento en el cual las partes acuerdan que los derechos colectivos invocados como amenazados o vulnerados en la demanda, quedan amparados en los términos fijados por ellos y cuya aprobación está supeditada a la aprobación por parte del jue.

En contraposición, una segund línea jurisprudencial que podría denominarse “amplia”, considera que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 no consagra ningún tipo de distinción frente a la forma en que haya terminado el proceso como requisito para el reconocimiento del incentivo, por considerarse un estímulo de índole económico para que los ciudadanos participen en la protección de los derechos e intereses colectivos en beneficio de toda la comunidad, dado que la interpretación contraria, conduciría a que el demandante dentro de la audiencia de pacto de cumplimiento, se abstuviera de plantear y aceptar proyectos contentivos de fórmulas de arreglo, en espera de la terminación normal del proceso donde se le concedería el otorgamiento del incentivo económico, ocasionando retraso en el amparo de los derechos colectivo.  

En esta oportunidad la Sala reitera la segunda tesis, por cuanto el fin, móvil o motivo de la incorporación del reconocimiento del incentivo al actor popular se traduce en la necesidad de inducir a los ciudadanos con miras a invitarlos a participar activamente en la protección a los derechos e intereses colectivos, bienes jurídicos que involucran una importante vocación social.

En este orden de ideas, resulta indiferente el hecho del reconocimiento del incentivo cuando el proceso termina de forma normal con sentencia, o por el contrario, cuando en la audiencia de pacto de cumplimiento las partes llegan a un acuerdo que connota la protección del derecho colectivo señalado como amenazado o vulnerado, dado que la consecuencia en las dos hipótesis es la misma: la obtención de un beneficio para toda la comunidad.

 El juez popular, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, tiene la facultad de aprobar a través de sentencia el proyecto de pacto de cumplimiento y, como quedo claro, de reconocer o negar y fijar el monto del incentivo económico a los actores populares.

4.3 La efectiva protección del derecho colectivo, como requisito para el reconocimiento del incentivo.

La ley 472 de 1998 consagra, la prosperidad de las pretensiones, como requisito para el reconocimiento del incentivo económico al actor, habida consideración al hecho de que la protección al derecho colectivo señalado como amenazado o vulnerado implica un beneficio para toda la comunidad.

El artículo 40 ibidem consagra como requisito para el reconocimiento del incentivo económico en acciones populares sobre moralidad administrativa, el hecho de probar los sobrecostos en que incurrió la entidad provenientes de la contratación estatal, estableciendo que sobre el monto que recupere la entidad en razón a la acción popular le corresponderá un 15% al actor popular

En el caso sub examine, aunque se protegió el derecho colectivo a la moralidad administrativa a través de la celebración y aprobación del pacto de cumplimiento, la actora no demostró la existencia de sobrecostos en la ejecución del contrato, lo que conllevó a que no prosperara la pretensión mediante la cual pretendía recuperar el excedente de dinero público otorgado por el Municipio de Pasto al contratista, lo que implica, que no se configure el requisito consagrado en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 para el reconocimiento del incentivo.

4.4 El caso concreto.

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del proceso y siguiendo el acuerdo planteado por las partes dentro del proyecto de pacto de cumplimiento aprobado por el A quo por no incurrir en ningún vicio de ilegalidad, se deduce que el reconocimiento del incentivo no es procedente en la medida que la actora popular encaminó como pretensión principal la recuperación de los sobrecostos del contrato, como se desprende de los hechos de la demanda y de las pretensiones, sin que haya probado el extravío de los dineros públicos al patrimonio de particulares ni se haga mención en el pacto de cumplimiento a este punto, acordando las partes que el puente peatonal de San Vicente entraría en funcionamiento el 31 de mayo de 2005 para tranquilidad de la accionante y de la comunidad, protegiéndose de esta manera el derecho colectivo a la moralidad administrativa señalado como vulnerado.

Por consiguiente, como con la decisión acordada no se ordenó el reintegro de sumas por la razón antes expuesta, no hay lugar a fijar el incentivo solicitado por la parte recurrente, dado que no se configura el presupuesto previsto en el artículo 40 de la Ley 472 de 199.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 30 de Marzo de 2005.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUELVASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de la Sala	MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ	GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA