GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca la sanción / INCIDENTE DE DESACATO / CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional prestar a la actora tratamiento integral para la patología que padece

Mediante escrito del 2 de noviembre de 2018 (fl. 176), la señora [A.L.R.P.] manifestó que desistía del incidente de desacato, por cuanto llegó a un acuerdo con la entidad accionada para dar cumplimiento al fallo de tutela. (...) Como quedó expuesto en los antecedentes, el 22 de enero del presente año, la señora [R.P.] le confirmó, vía telefónica, al despacho de la ponente que PROINSALUD S.A. ya estaba dando cumplimiento al fallo de tutela y que, de hecho, se encontraba en la Fundación Valle del Lili, con sede en Cali, en donde le estaban prestando los servicios médicos requeridos en la Fundación Valle de Lili. Dijo, además, que se encontraba en recuperación, toda vez que el pasado 19 de enero se le había practicado la cirugía ordenada por el médico tratante. (...) De lo informado por la propia actora se infiere que la EPS PROINSALUD S.A. ha venido cumpliendo las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 6 de mayo de 2014. En el caso particular, se advierte que la accionada adelantó las gestiones pertinentes para que la señora Rodríguez Palacios pudiera ser intervenida quirúrgicamente en la Fundación Valle del Lili, procedimiento necesario para continuar con el tratamiento integral del carcinoma papilar de tiroides que padece. (...) Lo anterior es suficiente para concluir que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Nariño al representante legal de PROINSALUD S.A. es improcedente y, por ende, se revocará la providencia consultada. Esto, desde luego, sin perjuicio de que, posteriormente, la señora [A.L.R.P.] pueda formular un nuevo incidente de desacato, teniendo en cuenta que las órdenes impartidas en el fallo de tutela del 6 de mayo de 2014 incluyen el tratamiento integral de la patología que padece, lo cual no puede entenderse agotado con la práctica de una cirugía, sino con todos los demás procedimientos, exámenes, medicamentos, etc., que, según el médico tratante, se requieran para que la paciente recobre o mejore su salud.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la responsabilidad subjetiva que involucra el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de diciembre de 1998, exp. T-763, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Con respecto al incidente de desacato en acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de noviembre de 2009, exp. T-171, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Respecto de la competencia del juez de la consulta en el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de febrero de 2003, exp. T-086, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00172-01(AC)A

Actor: AURA LIGIA RODRÍGUEZ PALACIOS

Demandado: PROINSALUD S.A.

La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 29 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que dispuso (fls. 171 vto. y 172):

PRIMERO.- Declarar configurado el desacato de la sentencia de tutela de fecha 6 de mayo de 2014, por parte del señor RICARDO VEGA MERA, en su calidad de Gerente y Representante Legal de PROINSALUD S.A.

SEGUNDO.- En consecuencia, imponer sanción de dos (02) días de arresto y un (1) salario mínimo mensual legal vigente al señor RICARDO VEGA MERA en su calidad de Gerente y Representante Legal de PROINSALUD S.A. La sanción de arresto se cumplirá en las instalaciones de la Policía Metropolitana de la ciudad de Pasto. Comuníquese esta determinación a la Policía Nacional para lo de su cargo (...).

TERCERO.- Ordenar al señor RICARDO VEGA MERA en su calidad de Gerente y Representante Legal de PROINSALUD S.A., que en un término de un (1) mes, adelante los trámites necesarios para garantizar que la señora AURA LIGIA RODRÍGUEZ PALACIOS continúe recibiendo su tratamiento integral en la FUNDACIÓN VALLE DE LILI (...).

A N T E C E D E N T E S

Hechos

La señora Aura Ligia Rodríguez Palacios instauró acción de tutela contra la EPS PROINSALUD S.A., por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana.

Mediante providencia del 6 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Nariño amparó los derechos fundamentales invocados por la señora Rodríguez Palacios y resolvió lo siguiente (fls. 7 vto. y 8):

SEGUNDO: Ordenar a PROINSALUD S.A., por conducto de representante legal, que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de [esta] sentencia disponga lo necesario para que la señora Aura Ligia Rodríguez Palacios sea atendida en la Fundación Valle de Lili de la ciudad de Cali, para la continuación de su tratamiento integral de Carcinoma Papilar de Tiroides; de igual forma, se le autoricen exámenes médico – científicos o de diagnóstico, procedimientos, cirugías pertinentes, sesiones de quimioterapia que fueren necesarias, otras terapias, asistencia médica especializada y de enfermería especializada periódica a domicilio y demás elementos, medicamentos o insumos y asistencia que fuere necesaria según lo disponga el médico tratante de la IPS Fundación Valle de Lili de la ciudad de Cali.

TERCERO: Ordenar a PROINSALUD S.A. asuma el costo del servicio de transporte que fuere necesario para el tratamiento integral de la paciente, y de ser necesario para un acompañante, desde la ciudad de Pasto a Cali y viceversa, u (sic) a otra ciudad fuera de Pasto, en caso de así requerirlo el médico o médicos tratantes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Se advierte a PROINSALUD S.A. que, si en razón del servicio integral ordenado se ocasionaren gastos por concepto de servicios de salud, o complementarios que no hicieren parte del contrato suscrito por parte de PROINSALUD S.A. a través de la Unión Temporal MAGISALUD 2, podrá efectuar el recobro procedente ante el contratante FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (que obra por conducto de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.).

QUINTO: Para efectos del oportuno y estricto cumplimiento de la presente acción de tutela ofíciese a la Gerencia de Servicios de Salud - Vicepresidencia Fondos de Prestaciones de la Fiduprevisora S.A. a quien corresponde las funciones de auditoria y vigilancia en la prestación de los servicios médico asistenciales y cumplimiento del objeto del contrato suscrito entre el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. y UNIÓN TEMPORAL MAGISALUD 2 (Cláusula 36-37).

El 16 de julio de  2018, el médico tratante de la señora Rodríguez Palacios profirió la orden clínica No. 11161464 con "prioridad urgente" para que i) se le practicaran una serie de exámenes necesarios para intervención quirúrgica; y ii) se le realizara una "cirugía de cabeza y cuello de alta complejidad – vaciamiento ganglionar radical modificado" (fl. 2).

El 21 de agosto de 2018 (fl. 1 a 4), la señora Aura Ligia Rodríguez Palacios formuló incidente de desacato, para lo cual manifestó que, a la fecha de presentación de dicho escrito, la entidad accionada no había dado cumplimiento al fallo de tutela del 6 de mayo de 2014.  

Trámite e informes rendidos

Mediante providencia del 24 de agosto de 2018 (fls. 10 y 11), el Tribunal Administrativo de Nariño requirió al representante legal de la EPS PROINSALUD S.A., con el fin de que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela y le advirtió que, en caso de que no se atendiera dicho requerimiento, se abriría el correspondiente incidente de desacato.

En memorial radicado el 30 de agosto de 2018 (fls. 12 a 14), el representante legal de PROINSALUD S.A. informó que no solo ha autorizado todos los procedimientos requeridos por la señora Aura Ligia Rodríguez Palacios, sino que le ha entregado los medicamentos necesarios para el tratamiento integral de sus patologías. Sin embargo, afirmó que la Fundación Valle de Lili es la que se ha negado a prestarle otros servicios a la señora Rodríguez Palacios, especialmente, el procedimiento quirúrgico ordenado por el médico tratante.

En consideración a lo anterior, mediante auto del 18 de septiembre de 2018 (fl. 71), el Tribunal Administrativo de Nariño vinculó a la Fundación Valle de Lili, a fin de que rindiera informe sobre los hechos y razones que sustentaron la solicitud de apertura del incidente de desacato.

Al contestar el requerimiento, la Fundación Valle del Lili señaló que no tenía convenio vigente con la EPS PROINSALUD S.A. para el direccionamiento de sus afiliados, razón por la cual se debía realizar una cotización de servicios y el pago anticipado del 100% de los mismos para atender a la señora Rodríguez Palacios (fl. 75).

Visto el informe presentado por la Fundación Valle de Lili, el Tribunal Administrativo de Nariño, en providencia del 2 de octubre de 2018 (fl. 77), le solicitó a PROINSALUD S.A. que informara sobre los trámites administrativos que había realizado ante la IPS en mención, para dar cumplimiento al fallo de tutela.

Como respuesta a lo anterior, el 10 de octubre de 2018 (fls. 84 a 86), el representante legal de PROINSALUD S.A. señaló que por la negativa de la Fundación Valle de Lili a prestar los servicios requeridos por la señora Rodríguez Palacios y, particularmente, ante las dificultades administrativas presentadas con el área de referencia y contrarreferencia de esa IPS para la autorización del procedimiento quirúrgico ordenado por el médico tratante, se realizó una reunión con la hija de la paciente en la que se acordó que aquella sería atendida en una clínica de PROINSALUD S.A., ubicada en la ciudad de Pasto.

En escrito radicado el 10 de octubre de 2018 (fls. 159 a 161), dirigido al Tribunal Administrativo de Nariño, la señora Aura Ligia Rodríguez Palacios manifestó que rechazaba el cambio de IPS propuesto por la EPS PROINSALUD S.A., teniendo en cuenta que venía siendo tratada en la Fundación Valle de Lili desde hace 5 años.

3. La decisión objeto de consulta y actuaciones posteriores

3.1. Mediante auto del 29 de octubre de 2018 (fls. 163 a 172), el Tribunal Administrativo de Nariño declaró configurado el desacato a las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 6 de mayo de 2014 y, como consecuencia, sancionó al señor Ricardo Vega Mera, en su calidad de representante legal de PROINSALUD S.A., con dos (2) días de arresto y un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

La decisión se fundamentó en que, a pesar de haberse autorizado varios tratamientos requeridos por la señora Aura Ligia Rodríguez Palacios, lo cierto era que la entidad accionada no había realizado los trámites administrativos que permitieran que la Fundación Valle de Lili continuara prestándole los servicios médicos, persistiendo, de este modo, la vulneración de sus derechos fundamentales.

3.2. En escrito radicado el 2 de noviembre de 2018 (fl. 176), la señora Aura Ligia Rodríguez Palacios manifestó que desistía del incidente de desacato, toda vez que llegó a un acuerdo con PROINSALUD S.A., en el que dicha EPS se comprometió a cumplir "con todo lo ordenado por el juzgado (sic) en primera instancia: como son las autorizaciones de los procedimientos y exámenes que deben realizarse en la FUNDACIÓN VALLE DEL LILI tal como lo ordena el médico tratante así como también con las autorizaciones médicas que requiero para el cuidado y mejoría de mi salud ".

Sin tener en cuenta la manifestación de desistimiento presentada por la señora Rodríguez Palacios, el 18 de diciembre de 2018 (fl. 177), el Tribunal Administrativo de Nariño remitió el presente asunto al Consejo de Estado para que se surtiera el trámite de consulta. El expediente entró al despacho de la consejera ponente el 21 de enero de 2019 (fl. 181).

Al día siguiente, esto es, el 22 de enero del año en curso, el despacho de la ponente se comunicó con la señora Aura Ligia Rodríguez Palacios al número telefónico registrado en la solicitud de cumplimiento del fallo de tutela del 6 de mayo de 2014 (fl. 4), y esta última confirmó que PROINSALUD S.A. estaba cumpliendo con las órdenes de tutela impartidas por el Tribunal Administrativo de Nariño. Agregó que, de hecho, se encontraba en la Fundación Valle del Lili, recuperándose de la cirugía ordenada por el médico tratante, la cual se había practicado dos días atrás[1].

CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia por medio de la cual se sancionó al señor Ricardo Vega Mera, en su calidad de representante legal de la EPS PROINSALUD S.A., de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

2. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta

El artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, consagra la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando estos resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o "contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión".

Una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el inmediato y juicioso cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela.

Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 establecen lo siguiente:

Artículo. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Artículo. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.

Así las cosas, resulta claro que el juez de tutela debe adoptar todas las medidas que estime necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado. Inclusive, si lo considera del caso, el juez está facultado para imponer sanción por desacato.

Cabe señalar que la sanción por desacato es solo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela. De ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez "podrá" sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. En todo caso, dicho poder sancionatorio es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes.

Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato se refieren al tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia trata de una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva.

En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados.

En cambio, como lo han sostenido la Corte Constitucional y esta Corporación, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y la modalidad de culpa o negligencia con que hubiere actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera[2].

De otro lado, el segundo inciso del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 prevé que las sanciones impuestas por el juez de tutela, en el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico, quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada. Ello obliga al juez que va a decidir la consulta a verificar si se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción sea la adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de garantizar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez de la consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, deberá revocar la sanción por ser improcedente.

3. Caso concreto

De conformidad con los hechos expuestos en la presente providencia, se tiene que, para la fecha de formulación del incidente de desacato, esto es el 21 de agosto de 2018 (fls.1 a 4), PROINSALUD S.A. no había dado cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 6 de mayo de 2014. Luego del trámite de rigor, el mismo Tribunal sancionó al señor Ricardo Vega Mera, en calidad de representante legal de PROINSALUD S.A., con dos (2) días de arresto y un (1) salario mínimo mensual legal vigente, por considerar que no había cumplido las órdenes de tutela impartidas.

Mediante escrito del 2 de noviembre de 2018 (fl. 176), la señora Aura Ligia Rodríguez Palacios manifestó que desistía del incidente de desacato, por cuanto llegó a un acuerdo con la entidad accionada para dar cumplimiento al fallo de tutela.

Como quedó expuesto en los antecedentes, el 22 de enero del presente año, la señora Rodríguez Palacios le confirmó, vía telefónica, al despacho de la ponente que PROINSALUD S.A. ya estaba dando cumplimiento al fallo de tutela y que, de hecho, se encontraba en la Fundación Valle del Lili, con sede en Cali, en donde le estaban prestando los servicios médicos requeridos en la Fundación Valle de Lili. Dijo, además, que se encontraba en recuperación, toda vez que el pasado 19 de enero se le había practicado la cirugía ordenada por el médico tratante.

De lo informado por la propia actora se infiere que la EPS PROINSALUD S.A. ha venido cumpliendo las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 6 de mayo de 2014. En el caso particular, se advierte que la accionada adelantó las gestiones pertinentes para que la señora Rodríguez Palacios pudiera ser intervenida quirúrgicamente en la Fundación Valle del Lili, procedimiento necesario para continuar con el tratamiento integral del carcinoma papilar de tiroides que padece.

Lo anterior es suficiente para concluir que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Nariño al representante legal de PROINSALUD S.A. es improcedente y, por ende, se revocará la providencia consultada. Esto, desde luego, sin perjuicio de que, posteriormente, la señora Aura Ligia Rodríguez Palacios pueda formular un nuevo incidente de desacato, teniendo en cuenta que las órdenes impartidas en el fallo de tutela del 6 de mayo de 2014 incluyen el tratamiento integral de la patología que padece, lo cual no puede entenderse agotado con la práctica de una cirugía, sino con todos los demás procedimientos, exámenes, medicamentos, etc., que, según el médico tratante, se requieran para que la paciente recobre o mejore su salud.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la providencia consultada, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 29 de octubre de 2018, por medio de la cual se impuso sanción por desacato al señor Ricardo Vega Mera, en calidad de representante legal de PROINSALUD S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen.

        MARÍA ADRIANA MARÍN                       MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] La llamada se realizó a las 8:52 a.m.

[2] Sobre la diferencia entre el trámite de cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, se pueden consultar, entre otras providencias, la sentencia T-280 de 2017 de la Corte Constitucional, M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís, y el auto del 24 de agosto de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, M.P. (e) Stella Jeannette Carvajal Basto.