MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL DIFERENCIA CON EL   MEDIO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /  CONCURSO DE MÉRITOS /  MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia

Esta corporación ha tenido la oportunidad de estudiar la diferencia entre los precitados medios de control y ha observado que el de nulidad electoral busca simplemente que se realice el control de legalidad en estricto sentido, mientras que el de nulidad y restablecimiento del derecho busca además que como consecuencia de tal declaratoria se proceda a realizar los reconocimientos a que haya lugar.   A partir de la providencia transcrita se evidencia que el caso concreto se debe estudiar desde la óptica del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que precisamente se trata de un caso de un concurso de méritos en el que se pretende que además de la nulidad relativa se proceda al restablecimiento del derecho de la señora Ingrid Paola Estrada Ordoñez y no un control abstracto de legalidad.   NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 30 de junio de 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A.

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 52001-33-33-000-2016-00083-01(1709-16)

Actor: INGRID PAOLA ESTRADA ORDOÑEZ

Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Autoridades nacionales/ Apelación auto interlocutorio.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede el despacho a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto que dispuso el rechazo de la demanda, previas las siguientes consideraciones:

                                              ANTECEDENTES

Mediante demanda presentada ante la jurisdicción contencioso-administrativa el 6 de marzo de 2014, la ciudadana Ingrid Paola Estrada Ordoñez, a través de apoderado, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), para solicitar la nulidad parcial de la Resolución 100 de 8 de agosto de 2013, expedida por el señor presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali por la cual se nombró en provisionalidad a la actora en el cargo de juez civil del circuito especializado en restitución de tierras.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se reconozcan y paguen perjuicios materiales y morales que se estimaron respectivamente en 10 y 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; además, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; por otra parte, que sobre las sumas objeto de condena se realicen los ajustes de valor conforme se dispone en el artículo 187 del mismo cuerpo normativo y que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho tal como se dispone en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

                                    EL AUTO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, mediante auto de 19 de febrero de 2016 rechazó la demanda debido a que encontró que en el caso concreto operó el fenómeno de la caducidad, conforme a los argumentos que se resumen a continuación:

1. Por tratarse de una solicitud de nulidad de un nombramiento de una funcionaria pública, se debió haber acudido ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad electoral y no de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 que en lo pertinente señaló:

«Artículo 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas».

1. Con fundamento en la providencia de 12 de marzo de 2014 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado[1], indicó que la competencia para conocer de las demandas de nulidad electoral le corresponde a los Tribunales Administrativos en primera instancia y al Consejo de Estado en Segunda, y que el término de caducidad de las mismas es de 30 días, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
2. La resolución cuya nulidad parcial se pretende fue notificada a la actora el 20 de agosto de 2013 y la demanda fue radicada el 6 de marzo de 2014.
3. En consecuencia, el término para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra caducado.

                  LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en de manera oportuna[2], el apoderado de la demandante apeló la anterior decisión, para lo cual argumentó en síntesis que el a-quo debió haber tenido en cuenta que mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se pretendió exclusivamente que se declarara la nulidad del acto acusado, sino que además se procediera al restablecimiento del derecho de la señora Estrada Ordoñez.

Con fundamento en la providencia de 16 de octubre de 2014[3], sostuvo que de acuerdo con el artículo 139 del CPACA, el medio de control de nulidad electoral solo procede cuando no se persigue el restablecimiento del derecho alguno por parte de quien se considere titular de un derecho subjetivo, lo cual no sucede en el caso concreto.

                                       CONSIDERACIONES DE LA SALA

Anotación previa.

Para efectos de resolver el recurso de apelación objeto de estudio, se deberá tener en cuenta la disposición contenida en el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

«Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica».

De la anterior prescripción se desprende que las decisiones interlocutorias son competencia del ponente, como lo sería la presente providencia. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en caso de que se confirme el auto de 18 de abril de 2016, por tratarse de una de las decisiones que pone fin al proceso (numeral 3 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), deberá ser adoptada por la sala.

Una vez realizada la anterior aclaración se procede a formular el problema jurídico.

Problema jurídico

En el caso concreto el problema jurídico se contrae a determinar el medio de control adecuado para enjuiciar el acto administrativo contenido en la Resolución 100 del 8 de agosto de 2013, esto es, si se debe estudiar en el marco de la acción con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra contemplada en el artículo 138 del CPACA, o por el contrario, si se debe tramitar conforme se establece en el artículo 139 del mismo cuerpo normativo, esto es, desde la perspectiva del medio de control de nulidad electoral.

De la decisión que al respecto se adopte se desprenderá el análisis que le corresponderá realizar al a quo en relación con la oportunidad para presentar la demanda.

La diferencia entre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el medio de control de nulidad electoral.

Esta corporación ha tenido la oportunidad de estudiar la diferencia entre los precitados medios de control y ha observado que el de nulidad electoral busca simplemente que se realice el control de legalidad en estricto sentido, mientras que el de nulidad y restablecimiento del derecho busca además que como consecuencia de tal declaratoria se proceda a realizar los reconocimientos a que haya lugar. En ese sentido, en providencia de 30 de junio de 2016 la Sección Quinta del Consejo de Estado estableció lo siguiente:

«Lo primero que debe dilucidar esta Sala es si la nulidad electoral es el medio de control adecuado en el asunto bajo análisis, para luego de determinarlo, proceder a verificar los aspectos procesales que tuvo en cuenta el Tribunal a quo, pues conforme al mandato constitucional cada juicio debe observar sus formas propias para permitir concretar la garantía–derecho del debido proceso.

No debe perderse de vista que la adecuación del medio de control a las pretensiones de la demanda es un asunto que corresponde establecer de acuerdo con criterios objetivos fijados por la ley, en salvaguarda de la seguridad jurídica, sin que se permita a los demandantes optar por el que más les convenga para eludir cargas procesales o el propio término de caducidad.

(...)

Para controvertir la legalidad del acto de designación, trátese de elección, nombramiento o llamamiento, dos vías esenciales han sido vistas como pasibles de ser ejercidas.

La nulidad electoral cuando la pretensión es discutir la legalidad del acto declaratorio de elección o acto electoral propiamente dicho y, la nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el propósito pretensional sea la obtención de un restablecimiento, expreso si se solicita por postulación de parte, o tácito, implícito o automático, cuando del planteamiento de la causa petendi así se advierta.

De tiempo atrás, el Consejo de Estado, buscando definir la situación procesal de las demandas contra el acto electoral planteó algunas consideraciones para diferenciar las acciones adecuadas, como sucedió al tratar de determinar quién debía conocer del asunto al interior de esta Corporación. La Sección Segunda optó por remitir a la Sección Quinta, el conocimiento de la demanda contra el Decreto Presidencial mediante el cual se nombró a los ministros del Despacho, bajo las siguientes consideraciones:

"Ha expresado esta Corporación reiteradamente que, cuando cualquier persona, en ejercicio de la acción pública de nulidad demanda un acto de nombramiento o elección, su trámite corresponde al especial que la ley ha señalado para los juicios electorales, pues se trata de una acción electoral, que igualmente es pública y su titularidad la tiene cualquier persona, sin necesidad de demostrar interés directo.

En otras palabras, contra los actos administrativos de nombramiento o elección, caben solo dos acciones, a saber: la de nulidad y restablecimiento del derecho, antes denominada de plena jurisdicción cuando el accionante acredite interés jurídico, o la acción electoral, esta sí de carácter público que puede intentarse por cualquier persona...".

Si bien acertada e ilustrativa es la posición jurisdiccional para el caso concreto, lo cierto es que tan sólo incide en dos aspectos, la demanda contra el acto electoral propiamente dicho por ser el declarativo y la materia que siendo asunto electoral no era conocible por la sección laboral del Consejo de Estado.

En época reciente, la Sección Segunda , al confirmar la decisión del a quo de declarar no probada la excepción de "inepta demanda por indebida escogencia del medio de control", indicó que si el propósito del  actor es que se resuelva sobre la ilegalidad del acto electoral, el medio idóneo para acudir a la jurisdicción, es la nulidad electoral, mientras que si a más de la ilegalidad y de pretender que el acto se retire del ordenamiento jurídico, se considera que el acto vulneró un derecho subjetivo que se busca restablecer, debe demandarse a través de la nulidad y restablecimiento del derecho. Y agregó:

"Precisa el Despacho, que lo expuesto ha sido reiterado desde cuando se encontraba en vigencia el Código Contencioso Administrativo, que preveía la nulidad electoral en el artículo 277, bajo el entendido de que "lo que determina la procedencia de las acciones de nulidad (con sus diferentes especies) o de nulidad y restablecimiento del derecho no es la clase de acto que se demanda (general o particular como los de nombramiento o elección) sino los motivos por lo que se demanda y las finalidades que se persiguen al demandar (...) ".

Pues bien, ha de recordarse que en la acción de nulidad electoral sólo procede la declaratoria de nulidad del acto de designación, por tratarse exclusivamente de un juicio puro de legalidad objetiva cuyo propósito es proteger la institucionalidad del Estado y la democracia, así que las decisiones de realización de escrutinios, cancelación de las credenciales iniciales y otorgamiento de las nuevas, son consecuenciales al acto declaratorio de la designación que se anula y operan por virtud de la ley, no pretenden restablecimiento alguno.

Por su parte, la esencia de la nulidad y el restablecimiento del derecho, está determinada porque ese restablecimiento es pretensión consecuencial a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, encontrándose en éste un criterio finalístico consistente en que el propósito expreso, mediante la formulación pretensional, o tácito, a través de la inferencia que el operador jurídico haga, permite concluir que en el trasfondo hay una necesidad o utilidad de quien demanda de restablecer el derecho que considera vulnerado por el acto que ha sido o se declarará nulo, pues lleva ínsito un interés particular y concreto.

Pero ese restablecimiento deprecado o de carácter automático debe corresponder en forma directa al resarcimiento del derecho directo y sin elucubración o suposición en la materia que contiene el acto administrativo cuya presunción ha sido quebrada mediante la declaratoria de nulidad.

Puede afirmarse entonces que mientras la nulidad electoral se queda exclusivamente en el plano de la legalidad sin ningún otro condicionamiento o consecuencia, la nulidad y restablecimiento del derecho conlleva el propósito de proteger el derecho o interés particular y concreto, es decir, se condiciona a la lesión del derecho subjetivo amparado en una norma causado por la decisión adoptada por la administración.

Por eso con buen criterio, el operador jurídico de la nulidad electoral debe rechazar cualquiera pretensión de restablecimiento o reparación de daño subjetivo que se pretenda derivar del acto electoral.

(...)

En materia de actos de actos de nombramiento y elección, como ya se vio, su control se puede realizar de diferentes maneras, pero a partir del ejercicio del medio de control, serán variadas las cargas procesales a cumplir, como diferentes los efectos y alcances de las decisiones por la administración de justicia. En efecto:

(i) A través del medio de control de nulidad y restablecimiento de naturaleza laboral, cuando su propósito sea el restablecimiento de los derechos individuales o personales del afectado.

(ii) A través del medio de control de nulidad electoral, cuando su propósito sea el control de la legalidad objetiva del acto demandado y la protección de la democracia.

Ahora bien, en casos como el presente, en el cual la elección se realiza mediante un concurso de méritos, en estricto sentido el acto demandado es un acto electoral impropio susceptible de demanda de carácter laboral en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por los siguientes motivos:

(i) El acto electoral se caracteriza por reflejar la decisión de los electores de votar por un determinado candidato, razón por la cual tiene un carácter discrecional.

(ii) El elemento de discrecionalidad no es predicable para los actos por medio de los se realiza una elección mediante concurso de méritos, dado que en estos casos simplemente se reafirma el principio de meritocracia, por el cual la persona que debe acceder al cargo debe ser la que obtuvo una mejor evaluación en el concurso.

(iii) En las elecciones por concurso el órgano elector (en el presente caso el Concejo) obra como Administración y simplemente se debe limitar a elegir al mejor candidato, de conformidad con las evaluaciones realizadas.

(iv) Consecuentemente, en las elecciones por concurso de méritos el acto de elección no reflejará la voluntad de los electores sino simplemente reconocerá el derecho de un candidato a ocupar el cargo por ser el mejor, de ahí que se repute impropio.

A través del medio de control de nulidad electoral nunca pueden perseguirse pretensiones de restablecimiento de derechos individuales, dado que en estos casos los candidatos únicamente tienen una expectativa de derecho de ser elegidos derivada de la discrecionalidad de la voluntad de los electores, decisión que se tomará con base en la conveniencia.

Debido a las anteriores diferencias, por regla general, el acto que declara una elección como consecuencia de un concurso de méritos realmente no puede catalogarse como un acto electoral propiamente dicho, sino como, un acto electoral impropio, dado que este acto no refleja la discrecionalidad y conveniencia de los electores sino simplemente el derecho del mejor a ocupar un cargo, por lo que su impugnación debería realizarse a' través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral.

Sin embargo, el artículo 139 del CPACA le otorga el carácter de electoral a los actos mediante los cuales se declara una elección por concurso de méritos, por ser actos electorales impropios, por lo que su control de legalidad puede realizarse mediante el medio de control de nulidad electoral.

Por lo tanto, es posible que coexistan demandas de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas contra un mismo acto que declara una elección como consecuencia de un concurso de méritos, como sucede en el presente caso.

En estos casos que se ejerza simultáneamente el medio de control de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que declara una elección con ocasión de un concurso de méritos, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

(i) Desde el punto de vista de la legitimación en la causa por activa, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sólo podría ser ejercido por la persona que tenía derecho a ocupar el primer puesto en el concurso.

En cambio, el medio de control de nulidad electoral, podría ser ejercido por cualquier persona, sin importar que haya o no participado en el concurso de méritos, e inclusive podría ser ejercido por la persona que tendría derecho a ocupar el primer puesto en el concurso.

(ii) Desde el punto de vista de las pretensiones que se pueden ejercer, en la nulidad electoral, por las razones explicadas no se puede solicitar nunca el restablecimiento del derecho.

Si la persona que tiene el derecho a ocupar el cargo por haber sido el mejor en el concurso de méritos desea obtener el restablecimiento de sus derechos, ésta pretensión solamente podrá ser formulada mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral.

A partir de la providencia transcrita se evidencia que el caso concreto se debe estudiar desde la óptica del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que precisamente se trata de un caso de un concurso de méritos en el que se pretende que además de la nulidad relativa se proceda al restablecimiento del derecho de la señora Ingrid Paola Estrada Ordoñez y no un control abstracto de legalidad.

En consecuencia, a continuación se procederá a estudiar la oportunidad en la presentación de la demanda a partir de lo dispuesto en el literal d, del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Análisis de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el caso concreto la Resolución 100 de 8 de agosto de 2013 le fue notificada a la señora Ingrid Paola Ordoñez Estrada el 20 de agosto de 2013 tal como consta en el folio 27 del expediente. De acuerdo con lo anterior, en principio tenía hasta el día 21 de diciembre de 2013 para interponer la demanda, conforme se establece en el literal d), del numeral 2, del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo, tal como se puede apreciar en el folio 78, presentó la solicitud de conciliación el 18 de diciembre de 2013, con lo cual se suspendió el término de caducidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, hasta la fecha en que se expidió la constancia de fallida de la conciliación, esto es, hasta el 6 de marzo de 2014.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el mismo 6 de marzo de 2014 interpuso la demanda, es necesario concluir que lo hizo dentro del término señalado para los efectos.

Por lo anterior el despacho RESUELVE:

1.- REVOCAR en todas sus partes el auto proferido el 19 de febrero de 2016   por el Tribunal Administrativo de Nariño, que rechazó la demanda por caducidad, y en su lugar ordena realizar el estudio de admisión correspondiente, salvo en lo relativo a la oportunidad procesal para interponer la demanda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

                                                   Consejero de Estado          

[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 12 de marzo de 2014, radicación número: 11001-03-28-000-2014-00012-00, magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro.

[2] Folios 141 a 144 del expediente.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 16 de octubre de 2014