DERECHO DE ACCESO A LOS SERVICIOS PUBLICOS - Alcance. Vulneración / EFICIENCIA - Concepto / OPORTUNIDAD - Concepto

El derecho de acceso a los servicios públicos en este sentido, está esencialmente constituido por la capacidad que detentan los miembros de una comunidad de convertirse en usuarios o beneficiarios de aquellas actividades que los desarrollan. Debe funcionar de manera permanente, es decir, de manera regular y continua para que pueda satisfacer necesidades de las comunidades, sobre los intereses de quienes los prestan. A esta capacidad debe agregársele el cumplimiento de dos requisitos por parte de las personas encargadas de su prestación: eficiencia y oportunidad. Por eficiencia, debe entenderse la prestación de los servicios públicos utilizando del mejor modo posible los instrumentos o recursos necesarios para cumplir los fines propuestos. Por oportunidad, se debe entender la respuesta dentro de un plazo razonable que debe tener un usuario cuando requiera estos servicios, así como la permanencia de la prestación de los mismos. La vulneración de este derecho colectivo entonces se manifiesta cuando se lesione el interés subjetivo de la comunidad a que le presten servicios públicos de manera eficiente y oportuna.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITCA – ARTICULO 365 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 366

NOTA DE RELATORIA: Sobre la eficiencia y oportunidad en la prestación de servicios públicos: Consejo de Estado, Seccion Tercera, Providencia de 19 de abril de 2007, Rad. 2003-00266, MP.: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

SERVICIO PUBLICO DE ACUEDUCTO EN CUCUTA - Vulneración por prestación deficiente y discontinua

Del acervo probatorio aportado al proceso, es posible deducir que la prestación del servicio de acueducto a los habitantes de las comunas 3, 4, 6, 7 y 8 del Municipio de San José de Cúcuta es deficiente y discontinuo, a causa de la insuficiencia de la infraestructura existente y de su irregular funcionamiento. (…) Para la Sala no resultan atendibles las razones que EIS CÚCUTA ESP. aduce para exonerarse de responsabilidad, pues no demostró haber actuado con diligencia ante las entidades concernidas para que se remediaran los factores causantes de la interrupción y discontinuidad en la prestación del servicio de acueducto, al no haber probado que los reportó oportunamente a la central termoeléctrica TERMOTASAJERO ESP. ni le demandó, ni requirió para que subsanara las deficiencias causadas por el desgaste de las bombas de la estación de bombeo de agua cruda Tasajero; como tampoco demostró que la eficiente operación de la estación de bombeo Nidia fuese ajena a su responsabilidad; desconociendo de esta manera que la prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. (Artículo 136 de la Ley 142) En este sentido, no le es dable a EIS CÚCUTA E.S.P. afirmar que no hubo falla en el servicio porque no se dejó de suministrar por un lapso superior a 15 días, pues para la Sala es claro que, según la citada Ley 142 de 1994, la falla, como se dijo, se presenta por la no prestación continua de un servicio de buena calidad -situación que se comprobó en el caso concreto- mientras que el margen de los 15 días establecido por el legislador hace referencia al hecho constitutivo del derecho a la reparación, en los términos del artículo 137 ídem:

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 136 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 137

ACCION POPULAR - Improcedente frente a indemnización de perjuicios / ACCION POPULAR - Objeto

Ahora bien, en el presente caso, no puede haber pronunciamiento sobre la pretensión de indemnización del actor, en atención a dos razones. En primer lugar, el Tribunal en la sentencia apelada negó la pretensión de indemnización y el actor no recurrió la decisión. Además, no pueden tenerse en cuenta las apreciaciones del escrito presentado por éste en el trámite de segunda instancia, debido a su extemporaneidad. En segundo lugar, porque la acción popular no es el mecanismo procesal idóneo para acceder a la indemnización de perjuicios, comoquiera que la misma se encuentra instituida para la protección de los derechos e intereses colectivos, con miras a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre tales derechos e intereses,  o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, pero no para indemnizar los perjuicios que se hayan causado a una persona o a un grupo de personas determinadas.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la acción popular frente a la reparación de perjuicios: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia  de 26 de octubre de 2006, Rad. 2003-02001, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 54001-23-31-000-2005-00507-01(AP)

Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA

Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA

Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 14 de diciembre de 2005 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander amparó los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios de los habitantes de las comunas 3, 4, 6, 7 y 8 del Municipio de San José de Cúcuta.

I.-  ANTECEDENTES

La acción.

El ciudadano Hermann Gustavo Garrido Prada, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitó la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios de los habitantes de las comunas 3, 4, 6, 7 y 8 del Municipio de San José de Cúcuta, presuntamente vulnerados por la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. – en adelante EIS CÚCUTA E.S.P.- debido a la defectuosa prestación del servicio público de acueducto.

Manifiesta el actor que la prestación del servicio público de acueducto a los habitantes de las comunas 3, 4, 6, 7 y 8  del Municipio de San José de Cúcuta por parte de EIS CÚCUTA E.S.P. es deficiente, irregular y discontinua, debido a los constantes racionamientos de agua.

Expresa que la empresa tiene un funcionario que se encarga de abrir y cerrar las válvulas de la red de agua potable con el fin de suministrársela a otros barrios, obligando a los habitantes de las comunas a adquirir el agua de los carrotanques.

Las comunas 1, 2, 5, 9 y 10 si cuentan con el servicio de agua de manera continua e ininterrumpida y pagan la misma tarifa.

EIS CÚCUTA E.S.P. no ha dado cumplimiento al artículo 13

 de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en el sentido de indemnizar a los usuarios por la falla del servicio, suspender el cobro del cargo básico y devolver los dineros cobrados por concepto de cargo fijo.

Las pretensiones.

“1.1 Que se le ordene a la señora agente especial de la EIS CÚCUTA E.S.P. a la mayor brevedad posible garantice la prestación continua, eficiente e ininterrumpida, sin excepción alguna, del servicio público domiciliario de Acueducto a todos los habitantes de las comunas 3,4, 6, 7 y 8 del Municipio de San José de Cúcuta (Norte de Santander) y así mismo les garantice la calidad del bien objeto del servicio público de agua potable y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de estos ciudadanos.

1.2 Que se le ordene a la señora agente especial de la EIS CÚCUTA E.S.P. realice los estudios técnicos que estime pertinentes – si a la fecha no cuenta con ellos – en procura de realizar los correctivos que le permitan a los habitantes de las comunas 3, 4, 6, 7 y 8 del Municipio de San José de Cúcuta (Norte de Santander) disfrutar de la prestación continua e ininterrumpida del servicio de acueducto, labor que deberá estar satisfecha en el término que para el efecto disponga el H: Tribunal en la sentencia definitiva.

1.3 Que para que las cosas vuelvan a su estado anterior, vale decir, para que se les repare a los usuarios la falla en la prestación del servicio, se sirva el H. Tribunal ordenarle a la señora agente especial de la EIS CÚCUTA E.S.P. que, de oficio,… no les haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo o de la adquisición de bienes o servicios recibidos, por estarse presentando una falla en la prestación de servicio de agua potable y, correlativamente, que a tales usuarios se les devuelvan las sumas de dineros cobradas por el cargo básico tanto de acueducto como de alcantarillado, desde el primer momento en que se les preste un servicio continuo y de buena calidad, devolución que deberá hacer la accionada en el mismo acto administrativo que de cumplimiento al numeral anterior, cuyo término deberá ser fijado por el H. Tribunal al proferir la sentencia definitiva.”

3. La contestación.

EIS CÚCUTA E.S.P. , propuso las excepciones de improcedencia de la acción popular para obtener resarcimiento o indemnización de perjuicios y para declarar el incumplimiento de un contrato, e inexistencia de la falla del servicio.

Adujo que no existe relación entre las pretensiones de la demanda y el objeto de las acciones populares, pues éste es el de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, mientras que la demanda pretende la declaración del incumplimiento del contrato de condiciones uniformes de prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y su eventual indemnización.

Indicó que EIS CÚCUTA E.S.P., dentro de sus limitaciones, ha prestado el servicio público de acueducto a los usuarios de las comunas 3, 4, 5, 6, 7 y 8, cubriendo sus necesidades básicas, sin que se haya presentado una falla del servicio en los términos de la Ley 142 de 1994, comoquiera que no han transcurrido 15 días o más dentro de un mismo período de facturación, sin suministrarse el recurso hídrico.

4. El pacto de cumplimiento.

El 24 de agosto de 2005 se llevó cabo la audiencia pública de pacto de cumplimiento consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se declaró fallida, por inasistencia del actor.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2005, amparó los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios de los habitantes de las comunas 3, 4, 6, 7 y 8 del Municipio de San José de Cúcuta. En consecuencia, ordenó a EIS CÚCUTA E.S.P., en un término de dos (2) meses, iniciar todas las acciones administrativas tendientes a garantizar la prestación del servicio de agua en forma continua a los habitantes de las comunas 3, 4, 6, 7 y 8 del Municipio de San José de Cúcuta.

El Tribunal consideró que de las pruebas aportadas demuestran que el servicio de acueducto no se presta de manera continua y eficiente en las comunas 3, 4, 6, 7 y 8 del Municipio de San José de Cúcuta.

Anotó que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado y hacen parte de los derechos económicos y sociales cuya materialización implica una erogación económica. Que de acuerdo con el artículo 61 de la Ley 142 de 1994, cuando una empresa de servicios públicos entre en proceso de liquidación, el representante legal o el revisor fiscal deberá dar aviso a la autoridad competente para la prestación del respectivo servicio, para que ella asegure que no se interrumpa la prestación del servicio. Y que EIS CÚCUTA E.S.P. no ha prestado el servicio de manera continua, en los términos de la referida ley.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

EIS CÚCUTA E.S.P., argumentó que el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que las acciones populares son juicios de responsabilidad y como tales, corresponde a la parte actora probar en forma idónea tres supuestos: i) una situación actual que implique un peligro contingente, una amenaza, vulneración o agravio de uno o varios derechos e intereses colectivos ii) la ocurrencia de acciones u omisiones de autoridades públicas o de particulares y iii) el nexo causal entre estas acciones u omisiones y la situación de amenaza o agravio en mención, supuestos que deben ser demostrados de manera idónea en el proceso.

Adujo que en el caso concreto no existía una situación actual que implicara una amenaza o vulneración de los derechos colectivos, pues las pruebas aportadas al proceso demostraban que se presentó una crisis coyuntural que se superó con el suministro de agua por medio de carrotanques, es decir, EIS CÚCUTA E.S.P., garantizó la prestación del servicio a través de medios alternativos.

Así mismo, asegura que en las ocasiones en que se interrumpió la prestación del servicio, obedecen a causas ajenas no atribuibles, relacionadas con la turbidez del agua, o por razones técnicas de “desestabilidad” del tanque Nidi.

Resalta que no se ha presentado falla del servicio en los términos de la Ley 142, por cuanto no han transcurrido 15 días o más dentro de un mismo periodo de facturación, sin suministro de agua.

Por último, aclara que EIS CÚCUTA E.S.P., responsable de la prestación del servicio público de acueducto de Cúcuta, ha hecho un gran esfuerzo para que esta gestión sea eficiente, continua e ininterrumpida en las comunas de la ciudad, empero dicha tarea se dificulta por factores exógenos que escapan a su alcance.

III. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

El 6 de septiembre de 2006, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

El 21 de septiembre de 2006 el actor presentó escrito visible a folio 139, para ser considerado al momento de la decisión.

La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, afirmó que se cumplen los presupuestos para la procedencia de la acción popular, teniendo en cuenta que la entidad demandada no desvirtuó su condición de empresa prestadora del servicio de acueducto en Cúcuta, que el suministro del agua no es continuo en las comunas objeto de la acción, por hechos atribuibles a la Empresa, dada la mencionada condición y, que esa circunstancia constituye una amenaza de los derechos colectivos ante la falta del vital líquido.

Mencionó que no es de recibo que la entidad demandada pretenda justificar su omisión aduciendo que solamente constituye una falla del servicio la no prestación del mismo por un lapso igual o superior a 15 días dentro de un mismo periodo de facturación, cuando el sentido de la norma es el de considerar que existe falla del servicio cuando se incumple su prestación continua, y que ello da lugar a la reparación consagrada en el artículo 137.1 de la Ley 142 de 1994, esto es, a que no se le haga cobro alguno al usuario por concepto distinto del consumo o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos.

Por lo expuesto, solicitó confirmar la sentencia apelada, en relación con la protección de los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

De otra parte, mediante proveído de 5 de marzo de 2010, la Consejera Sustanciadora advirtió que el Municipio de San José de Cúcuta no fue vinculado al proceso y ordenó ponerle en conocimiento la causal de nulidad consagrada en el numeral 9° del artículo 140 del C. P.C., haciéndole saber que si dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación no la alegaba, la misma quedaría saneada y el proceso continuará su curso.

Durante el traslado, el Municipio guardó silencio.

II.- CONSIDERACIONES

En primer lugar, comoquiera que el Municipio de San José de Cúcuta no alegó la nulidad que se le notificó por aviso, visible a folio 159 del expediente, según lo ordenado por el artículo 145 del C.P.C

 , ésta se considera saneada y se procede a decidir el fondo del asunto.

1. De la acción popular.

La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos.

2. Del asunto planteado a la Sala.

En la sentencia apelada el Tribunal ordenó la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios, porque estimó que el servicio de acueducto no se presta de manera continua y oportuna a los habitantes de las comunas 3, 4, 6, 7 y 8, en la forma prevista en la Constitución y la Ley 142 de 199.

Por su parte, EIS CÚCUTA E.S.P., aseguró que el Tribunal valoró indebidamente las pruebas aportadas al proceso, pues argumentó que de ellas se desprendía la responsabilidad de la Empresa en la vulneración de derechos colectivos, sin tener en cuenta que no se demostró una situación actual que implique peligro, amenaza o vulneración de los derechos colectivos; dado que lo acontecido en las comunas del Municipio, obedecía a una situación coyuntural que se superó con el suministró de agua por medio de carrotanques.

En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si EIS CÚCUTA E.S.P. ha garantizado la protección de los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, con el suministro oportuno e ininterrumpido de agua potable a las comunas 3, 4, 6, 7 y 8 del Municipio de San José de Cúcuta.

3. Marco normativo de la prestación del servicio público de acueducto.

Es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio. En este sentido, es responsabilidad de los municipios la prestación del servicio de acueducto, según lo dispuesto en los artículos 365 y 366 de la Constitución Política, 3-5 de la Ley 136 de 1994 y 5-1 de la Ley 142 de 1994, cuyo tenor literal es el siguiente:

Constitución Política.

“Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.  Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.  Los servicios públicos [...] podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente [...] En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

LEY 136 de 1994

Artículo 3o. Funciones. Corresponde al municipio.

[...]

5. Solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable,  servicios  públicos  domiciliarios, vivienda, recreación  y deporte, con especial énfasis en la niñez, la mujer, la tercera  edad y  los   sectores discapacitados, directamente y, en concurrencia, complementariedad y coordinación con las demás entidades territoriales y la Nación, en los términos que defina la le.

LEY 142 DE 1994

Artículo 5. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos.

Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguient

».

En el marco de la Constitución Política los servicios públicos son inherentes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población (Art. 366); pueden ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares; en todo caso, el Estado mantiene la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos (Art. 365); y estos tienen prioridad en los planes y presupuesto de la Nación y de las entidades territoriales, como gasto público social (Arts. 350 y 366).

La Nación, por su parte, transfiere a los municipios recursos a través del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios, para atender los servicios a cargo de éstos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación. (C.P. art. 356)

Según lo preceptuado en los artículos 3° y 4° de la Ley 715 de 200151 que desarrolla el Acto Legislativo 01 de 2001, hace parte del Sistema General de Participaciones una participación de propósito general del 17% (Art. 4) que incluye los recursos para agua potable y saneamiento básico, y que se denomina participación para propósito general.

Con relación a la destinación de los recursos, señala la Ley 715 de 2001:

“Artículo 76. Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias:

76.1. Servicios Públicos. Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.

[...]

Artículo 78. Destino de los recursos de la Participación de Propósito General. Los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª, podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la Participación de Propósito General.

El total de los recursos de la Participación de Propósito General asignado a los municipios de categorías Especial, 1ª, 2ª y 3ª; el 72% restante de los recursos de la Participación de Propósito General para los municipios de categoría 4ª, 5ª o 6ª; y el 100% de los recursos asignados de la Participación de Propósito General al departamento archipiélago de San Andrés y Providencia, se deberán destinar al desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en la presente ley.

Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

El cambio de destinación de estos recursos estará condicionado a la certificación que expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, en el sentido que el municipio o distrito tienen:

1. Coberturas reales superiores a noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado.”

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad de las Empresas de Servicios Públicos el capítulo III de la Ley 142 de 1994:

“CAPÍTULO III: EL CUMPLIMIENTO Y LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO.

ARTICULO 136. .- Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.

El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta ley, falla en la prestación del servicio.

La empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas.

ARTICULO 137. .- Reparaciones por falla en la prestación del servicio. La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones:

137.1.- A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.

137.2.- A que no se le cobre el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, si en cualquier lapso de treinta días la frecuencia de recolección es inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo previsto en el contrato para la zona en la que se halla el inmueble.

137.3.- A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; mas el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; mas el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para  suplir el servicio.

La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito.

No podrán acumularse, en favor del suscriptor o usuario, el valor de las indemnizaciones a las que dé lugar este numeral con el de las remuneraciones que reciba por las sanciones impuestas a la empresa por las autoridades, si tienen la misma causa.”

4. Las pruebas del proceso.

Oficio DSSPD 014941 de 20 de diciembre de 2004 (folio 27) en que la agente especial designada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios destaca:

La Estación de Bombeo de agua cruda de Tasajero ha venido presentando un alto grado de desgaste en sus 4 bombas, debido al deterioro de la cuenca. Este deterioro ha generado un incremento de turbidez de diseño de las bombas 900 U.N.T, que ha obligado a TERMOTASAJERO a suspender la operación de las bombas tornillo.

La estación de bombeo de agua potable de Nidia ha presentado una inestabilidad estructural desde su construcción, por estar cerca de una falla geotécnica activa; situación frente a la cual se están realizando los respectivos estudios geotécnicos y de estabilidad.

Para contrarrestar los efectos de estas contingencias, la EIS CÚCUTA ha adelantado brigadas de abastecimiento de la Ciudadela Juan Atalaya, por medio de carrotanques.

Oficio DAA 0557 de 16 de noviembre de 2004 (folio 30) de EIS CÚCUTA E.S.P., que da cuenta de las brigadas de agua potable con carrotanques, para atender las emergencias de abastecimiento en el sector Atalay.

Oficio 019884 de 29 de septiembre de 2005, en que el Jefe de la Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos (e) de EIS CÚCUTA E.S.P. (folio 74) relaciona las reclamaciones por falla en la prestación del servicio desde el 15 de octubre de 2004 y la forma en que estas se respondieron.

Oficio 21236 de 21 de octubre de 2005 suscrito por el Jefe de la unidad de Acueducto de EIS CÚCUTA E.S.P. (folio 105) en que relaciona los días de abastecimiento de agua para la Ciudadela Juan Atalaya.

5. Caso concreto.

El derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportun

.

Se entiende por servicio público toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privada

.

La Constitución Política de 1991, en su Título XII, consagra un capítulo denominado “De la finalidad del Estado y de los Servicios Públicos”. Aunque en sus primeros dos artículos (365 y 366) se refiere a los servicios públicos en general, el enfoque central está dado hacia los servicios públicos domiciliarios, particularment.

Por su parte, el artículo 9° de la Ley 472 de 1998, definió los siguientes derechos de los usuarios de los servicios públicos:

“ARTÍCULO 9o. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.

9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

9.3. Obtener los bienes y servicios ofrecidos en calidad o cantidad superior a las proporcionadas de manera masiva, siempre que ello no perjudique a terceros y que el usuario asuma los costos correspondientes.

9.4. Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

PARÁGRAFO. Las Comisiones de Regulación, en el ejercicio de las funciones conferidas por las normas vigentes, no podrá desmejorar los derechos de los usuarios reconocidos por la ley.”

El derecho de acceso a los servicios públicos en este sentido, está esencialmente constituido por la capacidad que detentan los miembros de una comunidad de convertirse en usuarios o beneficiarios de aquellas actividades que los desarrollan. Debe funcionar de manera permanente, es decir, de manera regular y continua para que pueda satisfacer necesidades de las comunidades, sobre los intereses de quienes los prestan.

A esta capacidad debe agregársele el cumplimiento de dos requisitos por parte de las personas encargadas de su prestación: eficiencia y oportunidad.

Por eficiencia, debe entenderse la prestación de los servicios públicos utilizando del mejor modo posible los instrumentos o recursos necesarios para cumplir los fines propuestos. Por oportunidad, se debe entender la respuesta dentro de un plazo razonable que debe tener un usuario cuando requiera estos servicios, así como la permanencia de la prestación de los mismo.

La vulneración de este derecho colectivo entonces se manifiesta cuando se lesione el interés subjetivo de la comunidad a que le presten servicios públicos de manera eficiente y oportuna.

Del acervo probatorio aportado al proceso, es posible deducir que la prestación del servicio de acueducto a los habitantes de las comunas 3, 4, 6, 7 y 8 del Municipio de San José de Cúcuta es deficiente y discontinuo, a causa de la insuficiencia de la infraestructura existente y de su irregular funcionamiento.

En efecto, como se extrae del informe presentado por la Agente Especial designada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario

 a la Procuradora Provincial, las estaciones de bombeo de Tasajero y de Nidia presentan deficiencias que han generado emergencias en el abastecimiento del sector de Atalaya, las cuales, pese al plan de contingenci

 que ha adelantado EIS CÚCUTA E.S.P., no han sido suficientes para garantizar el derecho al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, en los términos señalados en esta providencia.

Tal como se demuestra en el cronograma semanal de bombeo del servicio de acueducto del municipio especificado en sectores, días y horarios

 los barrios de la Ciudadela de Juan Atalaya, reciben el servicio en forma discontinua, dos días a la semana. En efecto, así lo ilustra el siguiente reporte:

“El sistema Río Zulia tiene su planta de tratamiento en el Carmen de Tonchalá y dos tanques de almacenamiento y distribución por bombeo ubicados en el Barrio Doña Nidia. De este sistema, los barrios de la Ciudadela de Juan Atalaya se atienden así:

**Por gravedad los días miércoles (6 AM a 6 PM a través de la válvula EL RODEO para los barrios Valle del Rodeo, La Pastora (un sector), Urb. Las Coralinas, Urb. Minuto de Dios.

**Por bombeo se atienden tres turnos así: Turno 1 los días lunes y viernes se atienden los barrios de… Turno 2 los días martes y sábado se atienden los barrios de … y Turno 3 los días miércoles y domingos se atienden los barrios de…”

Para la Sala no resultan atendibles las razones que EIS CÚCUTA ESP. aduce para exonerarse de responsabilidad, pues no demostró haber actuado con diligencia ante las entidades concernidas para que se remediaran los factores causantes de la interrupción y discontinuidad en la prestación del servicio de acueducto, al no haber probado que los reportó oportunamente a la central termoeléctrica TERMOTASAJERO ESP. ni le demandó, ni requirió para que subsanara las deficiencias causadas por el desgaste de las bombas de la estación de bombeo de agua cruda Tasajero; como tampoco demostró que la eficiente operación de la estación de bombeo Nidia fuese ajena a su responsabilidad; desconociendo de esta manera que la prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. (Artículo 136 de la Ley 142)

En este sentido, no le es dable a EIS CÚCUTA E.S.P. afirmar que no hubo falla en el servicio porque no se dejó de suministrar por un lapso superior a 15 días, pues para la Sala es claro que, según la citada Ley 142 de 1994, la falla, como se dijo, se presenta por la no prestación continua de un servicio de buena calidad -situación que se comprobó en el caso concreto- mientras que el margen de los 15 días establecido por el legislador hace referencia al hecho constitutivo del derecho a la reparación, en los términos del artículo 137 ídem:

“ARTÍCULO 137. REPARACIONES POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones:  

137.1. A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.”(Resaltado fuera del texto).

Ahora bien, en el presente caso, no puede haber pronunciamiento sobre la pretensión de indemnización del actor, en atención a dos razones.

En primer lugar, el Tribunal en la sentencia apelada negó la pretensión de indemnización y el actor no recurrió la decisión. Además, no pueden tenerse en cuenta las apreciaciones del escrito presentado por éste en el trámite de segunda instancia, debido a su extemporaneidad

 En segundo lugar, porque la acción popular no es el mecanismo procesal idóneo para acceder a la indemnización de perjuicios, comoquiera que la misma se encuentra instituida para la protección de los derechos e intereses colectivos, con miras a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre tales derechos e intereses,  o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, pero no para indemnizar los perjuicios que se hayan causado a una persona o a un grupo de personas determinadas.

En este sentido, ha señalado esta Sala que las acciones populares aunque se encaminen a la protección y amparo judicial de los intereses y derechos colectivos, no pueden ejercerse con el objeto de perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos, toda vez que para estos últimos fines, está instituida la acción de grupo, además de las acciones ordinarias pertinente

.

En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto a la vulneración de los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna de los habitantes de las comunas 3, 4, 6, 7 y 8 del Municipio de San José de Cúcuta, y la modificará en relación con las órdenes de protección, la responsabilidad del Municipio y el pago del incentivo.

6. La decisión.

La Sala declarará la responsabilidad conjunta de EIS CÚCUTA E.S.P. y del Municipio de Cúcuta, de conformidad con lo considerado en esta providencia, y les ordenará efectuar en el plazo de dos (2) meses (dentro de los cuales informarán al Comité de Verificación sobre el cumplimiento de ésta orden) los estudios y las obras que sean pertinentes con el fin de garantizar el suministro efectivo de agua en condiciones aptas para el consumo humano a los habitantes de las comunas 3, 4, 6, 7 y 8 del Municipio de San José de Cúcuta, para lo cual se les concede un término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la providencia.

Se modificará la orden de pago del incentivo al actor, el cual será a cargo de EIS CÚCUTA E.S.P. y del Municipio de Cúcuta, en partes iguales.

7. La inasistencia injustificada del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento.

Sobre la inasistencia injustificada del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento, esta Sala, en reiterada jurisprudenci

, ha puesto de presente que el juez está obligado a imponer las sanciones previstas en la ley. Al respecto esta Corporación ha señalado:

«En sentencia del 25 de agosto de 2001 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la AP-15001-23-31-000-2000-2099-01, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se precisó que del texto del artículo antes transcrito (artículo 27 de la Ley 472 de 1998)  claramente se advierte que para efectos de la audiencia especial de pacto de cumplimiento la Ley 472 de 1998 únicamente previó que la inasistencia a la misma por parte de los funcionarios competentes, constituía causal de mala conducta, sancionable con la destitución del cargo. Sin embargo, el artículo 44, ibídem, señala que en los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidades de tales acciones, lo cual, en principio, permite considerar que el juzgador está autorizado para acudir a otras disposiciones que sí prevén la sanción pecuniaria como consecuencia de la inasistencia a una audiencia o diligencia, verbigracia, el artículo 74 de la Ley 446 de 1998, 101 del C.P.C., o el artículo 114 del C.C.A.

Claro está, que no puede perderse de vista que además de esas normas, citadas a manera de ejemplo, en sentencia proferida en el año 2001 para resolver ese caso concreto en ese momento y en lo que resultare pertinente, también cabe tener presente el artículo 39 del C.P.C. relacionado con los poderes disciplinarios del juez, en virtud de cuyo numeral 1º dicho funcionario puede “sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos, y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución.”. (Resaltado fuera del texto)

Esto cobra más importancia si se concibe a la audiencia de pacto de cumplimiento como la primera oportunidad para lograr la reivindicación del derecho colectivo conculcado, materializándose así sea naturaleza altruista propia de la acción popular que igualmente debe caracterizar a quien la ejerce, y por tanto desprovista de todo interés económico.

Posteriormente, en sentencia del 6 de octubre de 2005, proferida dentro de la acción popular 90074, con ponencia de la Consejera Dra. María Claudia Rojas Lasso, se dispuso:

«Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a quo imponer a ésta las sanciones previstas en la ley.»

El Tribunal no impuso multa al actor por la inasistencia injustificada a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin embargo, dicha sanción no puede decretarse en esta instancia pues con ello violaría el derecho de defensa. No obstante, conviene instar al Tribunal para que en adelante multe al demandante por su inasistencia a dicho acto procesal.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 14 de diciembre de 2005, en cuanto a la vulneración de los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna de los habitantes de las comunas 3, 4, 6, 7 y 8 del Municipio de San José de Cúcuta.

SEGUNDO: MODIFÍCASE el numeral tercero de la providencia, el cual quedará así:

ORDÉNASE a EIS CÚCUTA E.S.P. y al Municipio de Cúcuta, de conformidad con lo considerado en esta providencia, que en el plazo de dos (2) meses (dentro de los cuales informarán al Comité de Verificación sobre el cumplimiento de ésta orden) efectúen los estudios y las obras que sean pertinentes con el fin de garantizar el suministro continuo y permanente de agua en condiciones aptas para el consumo humano a los habitantes de la referida localidad, para lo cual se les concede un término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la providencia.

TERCERO: MODIFÍCASE el numeral cuarto de la providencia, en el entendido de que la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de incentivo, les corresponde en partes iguales a EIS CÚCUTA E.S.P. y al Municipio de Cúcuta.

CUARTO ÍNSTASE al Tribunal para que en adelante, ante la ausencia injustificada del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento, le imponga las sanciones pertinentes.

QUINTO: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA          MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO               

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO