ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / APROBACIÓN DE ACUERDO DE CONCILIACIÓN / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO / COMPETENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / AUTO APROBATORIO DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / AUTO QUE APRUEBA LA CONCILIACIÓN

La Sala es competente para decidir sobre la aprobación del acuerdo de conciliación al que llegaron las partes, en atención a la competencia que le otorga el artículo 129 del CCA para conocer del asunto en segunda instancia, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 132 del CCA. Para la determinación de la cuantía, en el caso concreto, resulta aplicable el artículo 20 del CPC, de conformidad con lo señalado en el artículo 134E del CCA. La competencia asignada incluye la facultad de resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias y los autos susceptibles de este medio de impugnación, proferidos en primera instancia por los Tribunales Administrativos, así como para decidir sobre la procedencia de los supuestos que ponen fin al proceso, como la conciliación. El auto que apruebe o impruebe el acuerdo conciliatorio corresponde a la Sala, en virtud de lo establecido en el artículo 65A de la Ley 23 de 1991.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 20 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 134 LITERAL E / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 65 LITERAL A

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / SOLICITUD DE AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / OPORTUNIDAD PARA LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN / ACUERDO DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Celebrado antes de dictar sentencia / FACULTAD DE CONCILIACIÓN DEL ABOGADO / FACULTADES DEL ABOGADO / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO / REPRESENTANTE LEGAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / AUTO QUE APRUEBA LA CONCILIACIÓN / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 446 de 1998, en segunda instancia, cualquiera de las partes puede solicitar que se convoque a audiencia de conciliación, antes de proferirse el fallo. En el presente asunto, las partes celebraron acuerdo conciliatorio antes de dictarse sentencia. En cuanto a los demás requisitos, se tiene[n] (…) los artículos 59 y 65A de la Ley 23 de 1991.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 104 / LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 59 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 65 LITERAL A / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 60

COMITÉ DE CONCILIACIÓN / FACULTADES DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN – Emitir conceptos / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEL ORDEN NACIONAL / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO / INTEGRACIÓN DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN / FUNCIONES DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN

El Decreto 1069 de 2015, por su parte, compiló las normas del Decreto 1716 de 2009 y estableció la obligatoriedad de contar con el concepto del Comité de Conciliación, cuando intervenga una entidad pública del orden nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1716 DE 2009

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / PRESUPUESTOS DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / FACULTAD DE CONCILIACIÓN DEL ABOGADO / FACULTADES DEL ABOGADO / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO / REPRESENTANTE LEGAL / CONFLICTOS ECONÓMICOS - Carácter particular / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / MEDIOS DE PRUEBA / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEL ORDEN NACIONAL / COMITÉ DE CONCILIACIÓN - Concepto / FACULTADES DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN

[S]on presupuestos para la prosperidad de la conciliación judicial: i) que las partes hubieran actuado a través de sus representantes legales y que a estos les hubiera sido conferida facultad expresa para conciliar; ii) que el conflicto tenga carácter particular y contenido económico, y sea susceptible de ser demandado mediante las acciones contempladas en los artículos 85, 86 y 87 del CCA; iv) que el acuerdo se funde en pruebas aportadas al proceso; además, que no sea violatorio de la ley ni resulte lesivo para el patrimonio público; y v) que al tratarse de una entidad pública del orden nacional, se hubiera aportado el concepto del Comité de Conciliación de la entidad demandada, y respetando los parámetros dispuestos en este.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN / PRESUPUESTOS DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / FACULTAD DE CONCILIACIÓN DEL ABOGADO / FACULTADES DEL ABOGADO / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO / REPRESENTANTE LEGAL / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / REQUISITOS DEL PODER DE REPRESENTACIÓN DEL ABOGADO

Visto que los poderes fueron conferidos en debida forma y que las partes actuaron a través de sus apoderados, quienes contaban con facultad expresa para conciliar, se encuentra satisfecho el requisito bajo estudio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 65 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 54 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 74

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL / PRESUPUESTOS DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / CONFLICTOS ECONÓMICOS - Carácter particular / INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DE CIVIL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REPARACIÓN DE PERJUICIOS / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / TITULARIDAD DE LA ACCIÓN JUDICIAL / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / ASUNTOS CONCILIABLES – Derechos renunciables

Los demandantes interpusieron acción de reparación directa con el fin de que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por los perjuicios que padecieron por la muerte de los jóvenes (…) Como consecuencia, solicitaron imponer condena en contra de la entidad demandada, de contenido pecuniario, como medida de reparación por el daño atribuido a sus agentes. Las pretensiones de la demanda permiten colegir que el litigio es de carácter particular, en tanto se discute la responsabilidad del Estado por el fallecimiento de los jóvenes (…). Adicionalmente, los demandantes promovieron el proceso en su condición de madre, abuela y hermanos de las víctimas, con base en lo cual afirmaron tener la titularidad para reclamar la reparación solicitada. De otra parte, la declaratoria de responsabilidad trae aparejada una petición indemnizatoria, valorada en una suma de dinero, supuestos que son propios de la acción de reparación directa regulada en el artículo 86 del CCA, tal como se verificó desde la admisión de la demanda. Los derechos invocados en la demanda, sobre los cuales recayó el acuerdo conciliatorio, son renunciables y, por ende, susceptibles de conciliación. Con lo anterior, se satisface el segundo presupuesto para la aprobación del acuerdo conciliatorio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO DAÑOSO / MUERTE DE CIVIL / FALLA DEL SERVICIO / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / CASO FALSO POSITIVO – Ejecución extrajudicial de civiles presentados por miembros del Ejército como miembros de grupo subversivo / FALSO POSITIVO / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Al tenor de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos. En el presente asunto, la responsabilidad patrimonial se hace recaer en la falla del servicio imputable al Ejército Nacional por la muerte de los jóvenes (…). Según se refirió en la demanda, las víctimas fueron entregadas a miembros del Ejército Nacional, quienes los llevaron a un paraje (…) en donde les dieron muerte, y luego los reportaron como miembros de grupos subversivos dados de baja en combate. (…) [L]a demanda (…) fue oportuna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – 136 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 1285 DE 2009

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / HECHOS DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL

La legitimación en la causa ha sido analizada por la jurisprudencia de esta Corporación desde dos dimensiones: la de hecho y la material. La primera, surge de la formulación fáctica y de la imputación presentada en la demanda, mientras que la segunda se deriva del análisis probatorio y pretende acreditar o desvirtuar la configuración de la responsabilidad atribuida a la parte demandada. El estudio de la legitimación material de la parte demandada tiene lugar en la sentencia.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / REQUISITOS DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PRUEBA DEL PARENTESCO / REGISTRO CIVIL / REGISTRO DE NACIMIENTO / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

[L]os accionantes demostraron que les asiste interés para comparecer al proceso. Se hicieron presentes dos grupos familiares, a saber: Por la muere del señor (…) acudieron al proceso las señoras (…) en calidad de madre y abuela de la víctima. El vínculo de las demandantes con el señor (…) se acreditó con los registros civiles de nacimiento. (…) En relación con el segundo grupo familiar, que corresponde al del señor (…) acudieron al proceso los señores (…) quienes acreditaron su legitimación en la causa por activa, a través de los respectivos registros civiles de nacimiento que dan cuenta de su condición de hermanos de la víctima, en tanto son hijos de la misma madre (…). Los documentos relacionados son suficientes para concluir que les asiste, a todos los demandantes, legitimación en la causa por activa para acudir ante esta jurisdicción.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EJÉRCITO NACIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO

[L]e asiste legitimación en la causa por pasiva a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, toda vez que el daño se imputó al actuar de sus agentes.

MEDIOS DE PRUEBA / FUNDAMENTO PROBATORIO / PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA / TRASLADO DE LA PRUEBA / PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA DE DOCUMENTO / COPIA DEL EXPEDIENTE / REMISIÓN DEL EXPEDIENTE / SOLICITUD DE TRASLADO DE LA PRUEBA / PRUEBA TRASLADADA SOLICITADA POR AMBAS PARTES / ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA

Al proceso se trasladaron las copias de los expedientes contentivos de la investigación penal y de la investigación disciplinaria, adelantadas por la muerte de los señores (…) en atención a la prueba decretada en auto (…), traslado que había sido solicitado tanto por la parte demandante como por la demandada.

MUERTE DE CIVIL / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / CONFIGURACIÓN DE LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / FALSO POSITIVO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA / INEXISTENCIA DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO

[L]a muerte de los jóvenes (…) fueron causadas por integrantes del Ejército Nacional, quienes emplearon sus armas de dotación oficial; así mismo, por la manera en la que se produjo el deceso, es posible inferir que no se presentó un enfrentamiento armado, como lo señaló la entidad demandada, por cuanto las pruebas técnicas practicadas a los cadáveres de los occisos evidenciaron que las heridas que presentaban los cuerpos fueron producidas por proyectiles de arma de fuego disparados a corta distancia y su trayectoria permitía inferir que se encontraban rodeados, lo cual contradice la versión de la existencia de un combate armado. (…) su fallecimiento obedeció a una ejecución extrajudicial, tal como lo sostuvieron la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación en las investigaciones penal y disciplinaria que se adelantaron en contra de los militares que participaron en los hechos, (…) ni en los procesos penal y disciplinario, ni en el asunto de la referencia se aprecia al menos un indicio que permita justificar el actuar de los uniformados, que pudiera configurar un eximente de responsabilidad por legítima defensa o por culpa exclusiva de la víctima. El comportamiento desproporcionado e injustificado de los integrantes del Ejército Nacional resulta suficiente para estructurar la responsabilidad de esa entidad, bajo el título de imputación de falla del servicio.

ACUERDO DE CONCILIACIÓN / AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN INTEGRAL / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / DIFUSIÓN DE LA SENTENCIA / DISCULPA PÚBLICA / COMANDANTE GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES / EJÉRCITO NACIONAL / CONCILIACIÓN POR MUTUO ACUERDO / EFECTOS DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / REPARACIÓN DE PERJUICIOS / ASUNTOS CONCILIABLES - Derechos renunciables / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO

La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en la audiencia celebrada (…) propuso el pago del 100% de los valores liquidados en el fallo de primera instancia. Adicionalmente, presentaron una propuesta de medidas no pecuniarias, en sustitución de la decretada por el tribunal a-quo y, por último, se aclaró que el pago se realizaría conforme a lo estipulado en los artículos 192 y siguientes del CPACA, y no en la forma dispuesta por los artículos 176 y 177 del CCA. La apoderada de los demandantes manifestó que entendía el ofrecimiento efectuado por la entidad demandada, y lo aceptó expresamente, de manera integral. Como se señaló, los derechos en controversia son renunciables y, por ende, podían ser objeto de conciliación.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 192 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177

DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Procede el reconocimiento de una indemnización que supere los topes fijados jurisprudencialmente / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / CASO FALSO POSITIVO / INTENSIDAD DEL DAÑO / MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL

En cuanto a la cuantía de la indemnización reconocida a cada demandante, se advierte que esta guarda consonancia con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, el 28 de agosto de 2014, en la que se dejó explicado que en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada para los eventos de muerte, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que el monto total de la indemnización supere el triple de los montos estipulados para dicho evento.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación y reconocimiento de perjuicios morales ver sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.  

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / CONCEPTO DE DAÑO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PARENTESCO DE AFINIDAD / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRIMER NIVEL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / SEGUNDO NIVEL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TERCER NIVEL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CUARTO NIVEL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / QUINTO NIVEL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / SEXTO NIVEL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE HIJO / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE HERMANO / PERJUICIO MORAL POR MUERTE COMPAÑERO PERMANENTE

El daño moral se encuentra referido al dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo. En caso de muerte, la Sala estableció cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. En el primer nivel se ubicaron “las relaciones conyugales o paterno-filiales” y en el segundo nivel se ubican las “relaciones afectivas, propias del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)”; así mismo, se especificó que en el primer y segundo grado de cercanía, bastaba la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes, para demostrar el perjuicio irrogado.

CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRIMER NIVEL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / SEGUNDO NIVEL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL

[L]os demandantes se encontraban en el primer y segundo nivel de cercanía afectiva con las víctimas (madre, hermanos y abuela), por lo que el acuerdo de conciliación celebrado con la entidad demandada respeta los lineamientos fijados por la jurisprudencia de unificación (…), en tanto le fueron reconocidos 300 smlmv a la madre y 150 a cada uno de los hermanos y abuela, valor que guarda armonía con lo establecido por esta Corporación. En ese orden de ideas, el acuerdo de conciliación celebrado con la entidad demandada no resulta lesivo para el patrimonio público, por cuanto respetó los lineamientos fijados por la jurisprudencia de esta Corporación.

DAÑO INMATERIAL / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PERJUICIO INMATERIAL / PERJUICIO INMATERIAL / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / DAÑO AUTÓNOMO / MEDIDA DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL / DERECHO A LA REPARACIÓN INTEGRAL DE LA VÍCTIMA / MEDIDAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / GARANTÍA DE SATISFACCIÓN / GARANTÍA DE NO REPETICIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / VÍCTIMA DIRECTA / PARENTESCO DE AFINIDAD / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL

En cuanto a la indemnización por los bienes y derechos convencional y constitucionalmente amparados (…) en la sentencia de unificación de agosto de 2014, (…) se presentaron algunas precisiones en torno al daño en comento (…). [L]a sentencia de unificación privilegió las medidas de reparación no pecuniarias frente a este tipo de daño y, en casos excepcionales, contempló la posibilidad de otorgar indemnización a favor de la víctima directa, hasta por 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización por los bienes y derechos convencional y constitucionalmente amparados ver sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.  

DAÑO ANTIJURÍDICO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / VIOLACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / RATIFICACIÓN DEL CONVENIO INTERNACIONAL / RATIFICACIÓN DEL TRATADO INTERNACIONAL / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA / MEDIDAS DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA / DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR / NÚCLEO FAMILIAR / INTENSIDAD DEL DAÑO / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / CASO FALSO POSITIVO / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO

[E]l origen del daño se relaciona con una violación a derechos humanos, perpetrada por agentes del Estado, hecho reprochable que va en contravía de las normas internacionales sobre derechos humanos contenidas en los instrumentos internacionales ratificados por Colombia y que constituye una grave afrenta a la dignidad humana, lo cual exige la imposición de medidas de reparación integral. En tal sentido, la orden indemnizatoria que se estudia se muestra apropiada para resarcir el bien jurídico vulnerado -derecho a la unidad familiar y a la protección integral de la familia-, el cual se considera de mayor intensidad teniendo en cuenta el autor del delito, así como la alteración de la composición del núcleo familiar a la que se vio abocada la demandante con motivo de la ejecución extrajudicial de su hijo y que, además, se adopta en sustitución de algunas de las medidas de reparación no pecuniaria, que fueron decretadas por el a quo, pero que la entidad demandada propuso modificar y así lo aceptó la parte demandante. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que el acuerdo de conciliación no menoscaba injustamente el patrimonio público.

FUENTE FORMAL: DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS / CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS / CONVENIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES / RESOLUCIÓN 60147 DE 2005 DE LA ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS / LEY 975 DE 2005 / LEY 1448 DE 2011

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del acuerdo de conciliación ver auto del 20 de febrero de 2020, Exp. 58780, C.P. María Adriana Marín.

COMITÉ DE CONCILIACIÓN – Concepto / EJÉRCITO NACIONAL / FACULTADES DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN – Autorizó conciliar por el 100% del valor de la condena de primera instancia / CONDENA DE PRIMERA INSTANCIA / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEL ORDEN NACIONAL / INTEGRACIÓN DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN / FUNCIONES DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN / AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN / COMITÉ DE DEFENSA JUDICIAL Y CONCILIACIÓN – Ministerio de Defensa Nacional / AUTO APROBATORIO DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / AUTO QUE APRUEBA LA CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL - Cumplimiento

La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional es una entidad de naturaleza pública, del orden nacional, por tanto, era requisito, para la celebración de la conciliación, contar con el respectivo concepto del Comité de Conciliación, en atención a lo dispuesto en el Decreto 1069 de 2015. En la audiencia de conciliación, el apoderado de la entidad demandada aportó el concepto (…) mediante el cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa Nacional reconsideró la decisión adoptada (…) y autorizó conciliar en la forma acordada por las partes, es decir, por el 100% de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia (...). De conformidad con el análisis efectuado, resulta procedente aprobar el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes, en la audiencia (…), como quiera que se encuentran satisfechos todos los requisitos exigidos para ese efecto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1069 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00264-01(57210)

Actor: DIEGO FERNANDO PALACIO BUSTAMANTE Y OTROS

Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: CONCILIACIÓN JUDICIAL / APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN– Presupuestos.

Procede la Sala a analizar el acuerdo de conciliación celebrado entre la parte demandante y la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en la audiencia realizada el 6 de febrero de 2020, con el fin de decidir sobre su aprobación.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

Mediante escrito presentado el 16 de julio de 2010 (fl. 4-69 c. 1.), los señores Idalí Garcera Valdés, María de Jesús Valdés de Garcera, Adriana Palaci y Diego Fernando Palacio Bustamante, por intermedio de apoderado judicial (fl. 1-3 c. n.° 1), interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios que se les causaron por la muerte de los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante, en hechos ocurridos el 25 de agosto de 2008, en el sitio conocido como “El Poleo”, vereda El Pampanito, del Municipio de Ocaña, Norte de Santander.

Como consecuencia, se solicitó condenar a las demandadas al pago de las siguientes indemnizaciones: i) por concepto de perjuicios morales, 300 smlmv para la madre del señor Diego Alberto Tamayo Garcera y 200 smlmv cada uno de los demás demandantes; ii) a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, $68'607.101, a favor de la señora Idalí Garcera Valdés, y $83'262.483 a favor de los señores Adriana Palacio y Diego Fernando Palacio Bustamante; y iii) por concepto de alteración de las condiciones de existencia, el equivalente a 500 smlmv, para cada uno de los demandantes.

El fundamento fáctico de las pretensiones, se sintetiza así:

Los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante vivían junto con sus respectivas familias en el Municipio de Soacha, lugar en el que se dedicaban a las labores de construcción.

El 23 de agosto de 2008, los mencionados jóvenes salieron por última vez de sus respectivos hogares, y el 25 de agosto siguiente, la Brigada 15 del Ejército Nacional los reportó como “guerrilleros dados de baja en combate” en el sitio conocido como “El Poleo”, vereda el Pampanito del Municipio de Ocaña, Norte de Santander.

2. Trámite de primera instancia

El asunto fue radicado en el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta, Norte de Santander, el cual, en proveído de 26 de julio de 2010, declaró su falta de competencia, por el factor cuantía, y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Norte de Santander (fls. 247-248 c. 1).

Mediante auto de 13 de agosto de 2010, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda (fl. 252 c. 1). La providencia fue notificada en debida forma a la entidad demandada (fl. 256 c. 1) y al Ministerio Público (fl. 253 c. 1).

1. Contestación de la demanda

La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional contestó en tiempo la demanda y se opuso a sus pretensiones, para lo cual aseguró que, de acuerdo con los informes presentados por los militares que llevaron a cabo la operación, es evidente que la actuación de sus miembros fue legítima, ajustada a la normatividad y desarrollada en ejercicio de las funciones que constitucionalmente les correspondían.

Acerca de los hechos que se adujeron en la demanda, sostuvo que de los elementos probatorios allegados con la misma, la información recibida y que sirvió de base para la orden de operaciones, así como las armas y el material de guerra que les fue hallado a los cadáveres de los señores Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante, se podía concluir que se produjo un combate en el que se les dio de baja, porque con su actuar quisieron impedir o, al menos, entorpecer las acciones que esa entidad desplegaba en el sector donde sucedieron los hechos.

Concluyó que dado que el procedimiento adelantado por esa fuerza, en el que perdieron la vida las víctimas, se ajustó a derecho y se llevó a cabo en estricto cumplimiento de un deber legal, era evidente que se había configurado la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de las víctimas (fls. 257-264 c. 1).

2. Alegatos de conclusión

El 10 de marzo de 2011, se abrió el período probatorio (fls. 277 y 278 c. 1); luego, el 9 de marzo de 2015, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 516 c. 2).

En esa oportunidad, las partes se pronunciaron como se sintetiza a continuación:

- La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional adujo que “el solo hecho de que una persona haya sido muerta por terceras personas no conlleva a que el Estado deba responder por ello, ya que en estos casos no se configura una responsabilidad objetiva, sino subjetiva en la cual se deben probar los presupuestos de la responsabilidad como son un hecho, un daño y un nexo causal” e insistió en que las pruebas recaudadas reafirmaban que se había configurado el eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de las víctimas, dado que los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante se habían enfrentado a la Brigada Móvil 15 que se encontraba cumpliendo su deber legal y constitucional (fls. 559-563 c. 2).

-  La parte actora indicó que las pruebas aportadas al proceso dejaban claro que la muerte de los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante fue causada por integrantes del Ejército Nacional, pertenecientes al Batallón de contraguerrilla n.° 96 “TC Omar Pío Vellogin Guillot”.

En respaldo de la anterior afirmación, la misma parte se refirió a algunas declaraciones rendidas durante la investigación penal, en las cuales los deponentes narran los hechos antecedentes a la muerte de los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante, específicamente, relataron que aquellos fueron engañados, para su traslado de Soacha a la ciudad de Ocaña, donde fueron entregados a los militares.

También transcribió apartes de la providencia dictada por la Procuraduría Delegara Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, el 29 de agosto de 2014, mediante la cual esa entidad le imputó cargos a varios miembros del Ejército Nacional, por haber dado muerte a los señores Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante “quienes se encontraban en estado de indefensión y que por ende ostentaban la condición de personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario”. Así mismo, refirió la gran cantidad de noticias y documentales que se han hecho sobre el tema (fls. 519-557 c. 2).

3. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 30 de junio de 2015, profirió la siguiente condena en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional:

Primero: Declárese patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por el daño antijurídico causado a la parte accionante con ocasión de la muerte de los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante, en hechos ocurridos el 25 de agosto de 2008 en jurisdicción del Municipio de Ocaña, en el sitio conocido como El Poleo vereda El Agua de la Virgen, según las circunstancias de que da cuenta esta sentencia y conforme lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, condénese a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar a favor de los demandantes los siguientes perjuicios:

A favor del núcleo familiar de Diego Alberto Tamayo Garcera, lo siguiente:

Por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades, a favor de las siguientes personas:

Idalí Garcera Valdés (1 nivel)      300 smlmv

María de Jesús Valdés (2 nivel) 150 smlmv

Total              450 smlmv

El monto del salario mínimo legal mensual, será el que se encuentre vigente a la fecha de ejecutoria de la presenten sentencia.

A favor de la señora Idalí Garcera Valdés la suma de cien (100)   smlmv por concepto de grave vulneración a derechos y bienes constitucional y convencionalmente protegidos.

A favor del núcleo familiar de Jáder Andrés Palacio Bustamante, lo siguiente:

Por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades, a favor de las siguientes personas:

Adriana Palacio Bustamante (2 nivel) 150 smlmv

Diego Fernando Palacio Bustamante (2 nivel) 150 smlmv

Total 300 smlmv

El monto del salario mínimo legal mensual, será el que se encuentre vigente  a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

Tercero: Niéguense la demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

Cuarto: Ordénese a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, el cumplimiento de las siguientes medidas de justicia restaurativa, conforme lo expuesto en la parte motiva:

I.- La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional llevará a cabo la difusión y publicación de esta sentencia por todos los medios de comunicación, electrónicos, documentales, redes sociales y páginas web, tanto de su parte motiva, como de su resolutiva, por un período ininterrumpido de un (1) año, contado  partir de la ejecutoria de la misma.

II.- La realización, en cabeza del señor Ministro de Defensa y del señor Comandante de las Fuerzas Militares, y del Comandante de la Brigada Móvil 15 del Batallón contraguerrillas 96 TC  Omar Pío Vellojín Guillot, de un acto público de reconocimiento de responsabilidad, petición de disculpas y reconocimiento a la memoria de los jóvenes Jáder Andrés Palacio Bustamante y Diego Alberto Tamayo Garcera, por los hechos acaecidos el 25 de agosto del 2008, en jurisdicción del Municipio de Ocaña, en el sitio conocido como El Poleo vereda El Agua de la Virgen, en donde se exalte la dignidad humana como miembros de la sociedad.

Este acto público deberá realizarse en dicha localidad con la presencia de toda la comunidad y de los miembros de dicha Brigada, debiéndose dar difusión por medios televisivos y radiales al acto público.

III.- Así mismo, y como garantía de no repetición, desde la ejecutoria de la presente sentencia, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional realizará capacitaciones en todos los Comandos, Batallones, Unidades y patrullas militares en materia de procedimientos militares según los estándares convencionales y constitucionales exigiéndose la difusión de ejemplares impresos de la Convención Americana de Derechos Humanos, de la Convención de Naciones Unidas sobre desaparición forzada y tortura, las cuales deben ser tenidas en cuenta en los manuales institucionales y operacionales, y su revisión periódica por los mandos militares, de manera que se pueda verificar que se esa cumpliendo los estándares convencionales en todo el territorio nacional, y en especial en la Brigada Móvil n.° 15.

De todo lo ordenado, la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional deberá entregar a este Tribunal, informes del cumplimiento dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia, con una periodicidad de treinta (30) días calendario y por escrito, de los que deberán dar difusión por los canales de comunicación web, redes sociales, escrito y cualquier otro a nivel local y nacional.

En caso de no remitirse el informe pertinente, se solicitará a la Procuraduría adelantar las averiguaciones de su competencia ante la orden dada por la sentencia judicial y se adopten las decisiones a que haya lugar en orden disciplinario.

El tribunal resaltó que de las pruebas recaudadas en el proceso se podía concluir que los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante no eran residentes ni tenían vínculo de arraigo con el municipio de Ocaña y, por el contrario, estaba demostrado que era oriundos del municipio de Soacha, donde los vecinos los vieron días antes de su deceso, lugar que se encuentra muy alejado del sitio donde resultaron muertos.

Se agregó que, a pesar de que el Ejército presentó la muerte de los jóvenes como hecho producido en combate contra miembros de grupos al margen de la ley, no es posible dar por demostrado ese hecho, pues, por el contrario, lo que se probó fue que estos no accionaron arma de fuego alguna y, de acuerdo con la trayectoria de los disparos que recibieron, es dable concluir que fueron rodeados por los militares.

En relación con la excepción de culpa exclusiva de la víctima, se concluyó que los amplios elementos indiciarios obrantes en el expediente permiten afirmar que no existió el enfrentamiento referido por la entidad demandada y tampoco que los jóvenes hubieran adelantado actos que generaron o propiciaron sus propias muertes. En cambio, si está demostrado que fueron trasladados, mediante engaños, del municipio en el que vivían al departamento de Norte de Santander, donde fueron entregados a miembros del Ejército Nacional, quienes los redujeron y vigilaron por varias horas y luego en la madrugada “procedieron a dispararles en una reprochable ejecución extrajudicial, y luego los presentaron como muertos en combate”.

Para reconocer indemnización, a título de compensación por los daños originados en la falla atribuida a la entidad demandada, encontró demostrado el parentesco existente entre los demandantes y las víctimas, razón por la cual se presumió el perjuicio moral. Se procedió a liquidar los perjuicios solicitados en la demanda, en el siguiente orden:

i) Para la tasación del perjuicio moral, se concedió a cada demandante el valor máximo de indemnización reconocido por la jurisprudencia de esta Corporación, en la sentencia 32988 del 28 de agosto de 2014, para aquellos eventos en los que la causa eficiente del perjuicio es una ejecución extrajudicial.

ii) En cuanto al perjuicio que denominó “alteración a las condiciones de existencia”, se reconoció únicamente a favor de la señora Idalí Garcera Valdés, madre del joven Diego Alberto Tamayo Garcera, bajo el argumento de que el derecho que le fue vulnerado se produjo en su mayor intensidad, dado que sufrió la muerte de su hijo y “por las circunstancias que rodearon la muerte del joven a manos de grupos del mismo Ejército Nacional”.

4. Recursos de apelación

Inconformes con lo resuelto, las partes interpusieron, de manera oportuna, sendos recursos de apelación, los cuales sustentaron, así:

1. Parte actora

Solicitó que se reconociera a los demás demandantes el daño a la vida de relación, teniendo en cuenta que a pesar de ser parientes de segundo grado también “sufrieron el dolor de perder a un ser querido en tan lamentables condiciones”.

Pidió, además, el aumento de los perjuicios inmateriales en cuantía de 1.000 S.M.L.M.V., para cada uno de los demandantes, teniendo en cuenta la gran magnitud del daño.

Por último, pidió al juez de segunda instancia reconocer el perjuicio material solicitado por la madre del joven Diego Alberto Tamayo Garcera, en el entendido de que para el momento de su muerte tenía 25 años de edad, era hijo único, soltero y residía con su madre y su abuela, mujeres de edad avanzada y con delicado estado de salud (fls. 628-642 c. 3).

2. Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Alegó que hasta el momento en que se profirió la sentencia de  primer grado no había sido dictada la decisión penal en la cual hubiera quedado demostrara la responsabilidad de sus agentes, lo cual era requisito necesario para que se le pudieran atribuir los daños alegados en la demanda.

Agregó que el Ejército Nacional es unas de las instituciones que hacen posible “la efectividad de los derechos y la existencia del Estado. Por eso, cuando uno de aquellos o éste se ven amenazados, surge la utilización racional y legítima de la fuerza para protegerlos, pero dicha protección al igual conlleva un riesgo”.

Mencionó que si se decide conservar la declaración de responsabilidad, se debe revisar la tasación de los perjuicios morales, que según su criterio, fueron elevados, a pesar de que el caso no tiene las características necesarias para su aumento.    

Por último, se opuso a las medidas restaurativas impuestas, porque, insistió, aún no existe condena penal por la muerte de los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante, a partir de lo cual pueda determinarse su responsabilidad por esos hechos (fls. 621-627 c. 3)

5. Trámite de segunda instancia

El 10 de mayo de 2016, se celebró audiencia de conciliación, en atención a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio; como consecuencia, se concedieron los recursos de apelación interpuestos por las partes (fl. 680 c. 3).

Mediante auto de 23 de junio de 2016, esta Corporación, admitió los recursos de apelación y, por providencia de 18 de octubre de 2016, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 691, 692 y 698 c. 3).

En esa oportunidad procesal, la parte demandante solicitó confirmar la sentencia de primera instancia en relación con la declaratoria de responsabilidad y acceder a las solicitudes reparatorias presentadas en el escrito de apelación (fls. 700-733 c. 3).

6. Acuerdo de conciliación

Mediante auto de 12 de noviembre de 2019, se fijó fecha y hora para celebrar audiencia de conciliación judicial, en atención a la solicitud presentada por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional (fls. 845-846 c. 3).

En la fecha señalada, se dio inicio a la diligencia, a la cual comparecieron el apoderado del Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y el representante del Ministerio Público. La apoderada de la parte demandante solicitó aplazamiento de la diligencia, debido a que, por motivos de orden público, no le fue posible viajar a esta ciudad. Por lo anterior, se fijó nueva fecha para continuar con la audiencia.

El 5 de diciembre de 2019 se reanudó la audiencia de conciliación. Acudieron los apoderados de las partes, quienes contaban con facultad expresa para conciliar, de acuerdo con los poderes aportados al plenario; también se hizo presente el agente del Ministerio Público. El Ministerio de Defensa-Ejército Nacional propuso el pago del 85% del valor de la condena proferida en la sentencia de primera instancia, ante lo cual la parte actora solicitó presentar reconsideración al Comité de Conciliación, para que se autorizara el reconocimiento del 100% de dichos valores. Por lo anterior, se fijó nuevamente fecha para continuar con la audiencia.

Finalmente, el 6 de febrero del año en curso se reanudó la audiencia de conciliación. Acudieron los apoderados de las partes y el agente del Ministerio Público.

En la audiencia, el apoderado de la entidad demandada, en consideración a lo decidido por el Comité de Conciliación del Ejército Nacional, en sesión celebrada el 6 de febrero de 2020, propuso la siguiente fórmula de arreglo:

El 100% del valor de la condena proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 30 de junio de 2015.

Medidas de reparación no pecuniarias.

En sustitución de la totalidad de las medidas no pecuniarias ordenadas en la sentencia se ofrece la publicación del auto aprobatorio de la conciliación en la página web del Ejército Nacional por el término de seis meses, así como la publicación de una nota de estilo donde el Comandante de la Unidad Militar con jurisdicción en el lugar de ocurrencia de los hechos ofrecerá disculpas a las familias de las víctimas, por el mismo término en la página web y en las instalaciones de la Unidad Militar.

El pago de la presente conciliación se realizará de conformidad con lo estipulado en los artículos 192 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011.

Acto seguido, la parte demandante manifestó, expresamente, que aceptaba la propuesta presentada por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

El representante del Ministerio Público, por su parte, indicó que consideraba viable la fórmula de arreglo propuesta por el Ministerio de Defesa-Ejército Nacional, por lo que solicitó al Despacho considerar la aprobación de la propuesta conciliatoria (fls. 895-896 c. ppal.).

III. CONSIDERACIONES

Competencia

La Sala es competente para decidir sobre la aprobación del acuerdo de conciliación al que llegaron las partes, en atención a la competencia que le otorga el artículo 129 del CC

 para conocer del asunto en segunda instancia, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantí–, según lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 132 del CC

. Para la determinación de la cuantía, en el caso concreto, resulta aplicable el artículo 2

 del CPC, de conformidad con lo señalado en el artículo 134E del CC20.

La competencia asignada incluye la facultad de resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias y los autos susceptibles de este medio de impugnación, proferidos en primera instancia por los Tribunales Administrativos, así como para decidir sobre la procedencia de los supuestos que ponen fin al proceso, como la conciliación. El auto que apruebe o impruebe el acuerdo conciliatorio corresponde a la Sala, en virtud de lo establecido en el artículo 65A de la Ley 23 de 199

.

Caso concreto

Corresponde a la Sala determinar la viabilidad de aprobar el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes, el 6 de febrero de 2020. Para ello, se analizarán los supuestos señalados en la ley para ese efecto.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 446 de 1998, en segunda instancia, cualquiera de las partes puede solicitar que se convoque a audiencia de conciliación, antes de proferirse el fall. En el presente asunto, las partes celebraron acuerdo conciliatorio antes de dictarse sentencia.

En cuanto a los demás requisitos, se tiene lo siguiente:

Los artículos 5 y 65

 de la Ley 23 de 1991 dispusieron:

Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo 1. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.

Parágrafo 2. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

Artículo 65A. El auto que apruebe o impruebe el acuerdo conciliatorio corresponde a la Sala, Sección o Subsección de que forme parte el Magistrado que actúe como sustanciador; contra dicho auto procede recurso de apelación en los asuntos de doble instancia y de reposición en los de única.

El Ministerio Público podrá interponer el recurso de apelación para ante el Tribunal, contra el auto que profiera el Juez Administrativo aprobando o improbando una conciliación. Las partes podrán apelarlo, sólo si el auto imprueba el acuerdo.

La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público.

El Decreto 1069 de 201, por su parte, compiló las normas del Decreto 1716 de 200 y estableció la obligatoriedad de contar con el concepto del Comité de Conciliación, cuando intervenga una entidad pública del orden nacional, así:

Artículo 2.2.4.3.1.2.1. Campo de aplicación. Las normas sobre comités de conciliación contenidas en el presente capítulo son de obligatorio cumplimiento para las entidades de derecho público, los organismos públicos del orden nacional, departamental, distrital, los municipios que sean capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles. 

Estos entes pondrán en funcionamiento los comités de conciliación, de acuerdo con las reglas que se establecen en el presente capítulo. 

Parágrafo. Las entidades de derecho público de los demás órdenes podrán conformar comités de conciliación. De hacerlo se regirán por lo dispuesto en el presente capítulo.

Artículo 2.2.4.3.1.2.5. Funciones. El Comité de Conciliación ejercerá las siguientes funciones:

5. Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación. Para tal efecto, el Comité de Conciliación deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada.

De acuerdo con las disposiciones transcritas, en el presente asunto son presupuestos para la prosperidad de la conciliación judicial: i) que las partes hubieran actuado a través de sus representantes legales y que a estos les hubiera sido conferida facultad expresa para conciliar; ii) que el conflicto tenga carácter particular y contenido económico, y sea susceptible de ser demandado mediante las acciones contempladas en los artículos 85, 86 y 87 del CCA; iv) que el acuerdo se funde en pruebas aportadas al proceso; además, que no sea violatorio de la ley ni resulte lesivo para el patrimonio público; y v) que al tratarse de una entidad pública del orden nacional, se hubiera aportado el concepto del Comité de Conciliación de la entidad demandada, y respetado los parámetros dispuestos en este.

Apoderados que suscribieron el acuerdo de conciliación

En representación de la parte actora, acudió la abogada Marcela Astrid Clavijo Pantaleón, en virtud del mandato que obra a folios 1 a 3 del cuaderno no. 1, mediante el cual los señores Idalí Garcera Valdés, María de Jesús Valdés de Garcera, Adriana Palacio y Diego Fernando Palacio Bustamante, le otorgaron poder para interponer la demanda y ejercer su defensa en el presente asunto, y la facultaron expresamente para conciliar (fls. c. 1-3 c. 1).

Por la parte demandada compareció el abogado Leonardo Melo Melo, quien presentó poder otorgado por la directora de asuntos legales del Ministerio de Defensa Nacional (e), mediante el cual le confirió facultad para “conciliar dentro de los parámetros establecidos por el Comité de Conciliación” de ese ministerio. El poder se acompañó de los documentos que acreditan la calidad con la que actuó la poderdante (fls. 854-873 c. 3).

Visto que los poderes fueron conferidos en debida form y que las partes actuaron a través de sus apoderados, quienes contaban con facultad expresa para conciliar, se encuentra satisfecho el requisito bajo estudio.

Conflicto de carácter particular y contenido económico

Los demandantes interpusieron acción de reparación directa con el fin de que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por los perjuicios que padecieron por la muerte de los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante, en hechos ocurridos el 25 de agosto de 2008, en el sitio conocido como “El Poleo”, vereda El Pampanito, del municipio de Ocaña, Norte de Santander.

Como consecuencia, solicitaron imponer condena en contra de la entidad demandada, de contenido pecuniario, como medida de reparación por el daño atribuido a sus agentes.

Las pretensiones de la demanda permiten colegir que el litigio es de carácter particular, en tanto se discute la responsabilidad del Estado por el fallecimiento de los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante, en las precisas circunstancias señaladas en el escrito introductorio. Adicionalmente, los demandantes promovieron el proceso en su condición de madre, abuela y hermanos de las víctimas, con base en lo cual afirmaron tener la titularidad para reclamar la reparación solicitada. De otra parte, la declaratoria de responsabilidad trae aparejada una petición indemnizatoria, valorada en una suma de dinero, supuestos que son propios de la acción de reparación directa regulada en el artículo 86 del CCA, tal como se verificó desde la admisión de la demanda.

Los derechos invocados en la demanda, sobre los cuales recayó el acuerdo conciliatorio, son renunciables y, por ende, susceptibles de conciliación. Con lo anterior, se satisface el segundo presupuesto para la aprobación del acuerdo conciliatorio.

Acuerdo fundado en pruebas, no violatorio de la ley ni lesivo para el patrimonio público

Se procede a analizar, en primer lugar, la legalidad de la actuación procesal surtida en el asunto de la referencia, con el fin de verificar los supuestos de caducidad y legitimación en la causa, para luego proseguir con el estudio de los presupuestos restantes.

Caducidad

Al tenor de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos público.

En el presente asunto, la responsabilidad patrimonial se hace recaer en la falla del servicio imputable al Ejército Nacional por la muerte de los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante, ocurridas el 25 de agosto de 200. Según se refirió en la demanda, las víctimas fueron entregadas a miembros del Ejército Nacional, quienes los llevaron a un paraje denominado  “El Poleo”, vereda El Pampanito, del municipio de Ocaña, Norte de Santander, en donde les dieron muerte, y luego los reportaron como miembros de grupos subversivos dados de baja en combate.

En ese entendido, el término de caducidad señalado en la norma aludida inició, en principio, a correr el 26 de agosto de 2008 y venció dos años después, es decir, el 26 de agosto de 2010. Como la demanda se radicó el 16 de julio de 2010, se concluye que fue oportun.

Legitimación en la causa

La legitimación en la causa ha sido analizada por la jurisprudencia de esta Corporación desde dos dimensiones: la de hecho y la material. La primera, surge de la formulación fáctica y de la imputación presentada en la demanda, mientras que la segunda se deriva del análisis probatorio y pretende acreditar o desvirtuar la configuración de la responsabilidad atribuida a la parte demandada. El estudio de la legitimación material de la parte demandada tiene lugar en la sentencia.

En el presente asunto, los accionantes demostraron que les asiste interés para comparecer al proceso.

Se hicieron presentes dos grupos familiares, a saber:

Por la muere del señor Diego Alberto Tamayo Garcera, acudieron al proceso las señoras Idalí Garcera Valdés y María de Jesús Valdés de Garcera, en calidad de madre y abuela de la víctima. El vínculo de las demandantes con el señor Diego Alberto Tamayo Garcera se acreditó con los registros civiles de nacimiento, visibles a folios 73 y 74 del cuaderno n.° 1.

En relación con el segundo grupo familiar, que corresponde al del señor Jáder Andrés Palacio Bustamante, acudieron al proceso los señores Adriana Palacio y Diego Fernando Palacio Bustamante, quienes acreditaron su legitimación en la causa por activa, a través de los respectivos registros civiles de nacimiento que dan cuenta de su condición de hermanos de la víctima, en tanto son hijos de la misma madre (fl. 76-78 c. n.° 1).

Los documentos relacionados son suficientes para concluir que les asiste, a todos los demandantes, legitimación en la causa por activa para acudir ante esta jurisdicción.

De otra parte, le asiste legitimación en la causa  por pasiva a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, toda vez que el daño se imputó al actuar de sus agentes.

Soporte probatorio del acuerdo

A partir de las pruebas allegadas al plenario, resultan acreditados los siguientes hechos:

El señor Diego Alberto Tamayo Garcera falleció el 25 de agosto de 2008, en el Municipio de Ocaña, de acuerdo con el registro civil de defunción, que obra a folio 72 del cuaderno n.° 1. En el protocolo de necropsia elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, unidad básica de Ocaña, se concluyó que el deceso se produjo por “shock hipovolémico por heridas de proyectil de armas de fuego”, se estableció que “se encontraron nueve impactos por proyectil de arma de fuego que ocasionaron lesiones en extremidades inferiores, tórax y abdomen”. Se indicó, además, que la muerte correspondió a: “violenta-homicidio”  (fls. 80-84 c. pruebas n.° 1).

El señor Jáder Andrés Palacio Bustamante también falleció el 25 de agosto de 2008, en el Municipio de Ocaña, de acuerdo con el registro civil de defunción que obra a folio 75 del cuaderno n.° 1. En el protocolo de necropsia elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, unidad básica de Ocaña, se concluyó que la muerte se produjo por “proyectil de arma de fuego”, que “se encontraron siete heridas por proyectil de arma de fuego que lesionaron tórax, y extremidades y causaron shock hipovolémico”. Se dijo, además, que la muerte fue: “violenta-homicidio”  (fls. 91-95 c. pruebas n.° 1).

De acuerdo con la Orden de Operaciones Fragmentaria-Misión Táctica “Alforja”, de 24 de agosto de 2008, la Brigada Móvil n.º 15, tuvo conocimiento de que en la jurisdicción del municipio de Ocaña, específicamente, en los sitios conocidos como “Agua la Virgen, Pueblo Nuevo, El Poleo, San Benito, La Palmita”, un grupo de aproximadamente de 5 narcoterroristas pertenecientes a las Bacrim, se encontraban realizando actividades de inteligencia delictiva, extorsiones, secuestros, tráfico de base de coca y “coordinando nuevas acciones terroristas en contra de las tropas”. En desarrollo de dicha misión táctica, el 25 de agosto de 2008, aproximadamente a las 24:05 horas, en la vereda Pampanito hubo un enfrentamiento con “al parecer integrantes de las BACRIM”, en el que resultaron muertas tres personas (fls. 356-360, 363 c. 2).

Sobre las circunstancias en las cuales se produjo el deceso de esas personas, obra informe de patrullaje, sin fecha (fls. 369-370 c. pruebas n.° 2), en el cual el comandante de patrulla de la Unidad “Espada 1”, afirmó que:

Por medio del presente me permito informar al sr. Cdte de la Brigada Móvil n.º 15 los hechos ocurridos el día 24 y 25 de agosto de 2008. A las 18:00 horas se reciben instrucciones del Sr. TC Rincón Amado Gabriel, Oficial de Operaciones de la Brigada Militar 15 ordena alistar la Unidad de Espada Uno para realizar operaciones sobre el sector de Agua la Virgen, por informaciones de presuntos bandidos sobre el sector según misión táctica Alforja.

Aproximadamente entre las 18:30 y 19:00 horas del día 24 de agosto de 2008 iniciamos movimiento motorizado desde el puesto de mando en Ocaña hasta el sector de Agua la Virgen. A las 20:00 desembarcamos en coordenadas 08`12`24-73`22`59` e iniciamos movimiento táctico a pie, aproximadamente a las 21:00 horas llegamos a coordenadas 08´12´21´-73`22`45` sobre el sector de la Y de la vía que conduce a Ocaña-San Martín y vereda Pampanito.

Se ordena por parte del Comandante Espada 1 al Sr. CP Zorrilla Agamez Manuel que con su equipo de combate realice una emboscada sobre la parte alta de la vía que conduce Ocaña-San Martín, al sr. C.3 Coronado Martínez Ricardo con su equipo de combate lo ubica sobre el camino que conduce a la finca la Estrella y vereda Poleo, para que sirva de seguridad del equipo que se encuentra en la emboscada, posteriormente el señor CS Jojoa Bastidas Ricardo se ubica de seguridad sobre la vía que conduce a la vereda Pampanito.

Siendo aproximadamente a las 24:05 horas del día 25 de agosto del 2008 escuché unos disparos sobre el sector donde se encontraba ubicado el equipo del CS Jojoa Bastidas Ricardo, inmediatamente se toma contacto radial con el Suboficial para que me informe lo sucedido, el Suboficial me informa que escuchó ruido de personas sobre la vía cuando se estaban  acercando lanzó la proclama, le respondieron con disparos, motivo por el cual hubo un intercambio de disparos que en el momento de realizar el registro de encontraron (03) bandidos muertos en combate.

El 25 de agosto de 2008, el Comandante del grupo Espada 1 presentó informe sobre el gasto de municiones en el combate sostenido en las coordenadas 08-12-21-73-22-45, al parecer con integrantes de las Bacrim, operativo que había dejado como resultado “tres bandidos dados de baja”, sin que se presentaran bajas en la tropa (fl. 363 c. 2).

El comandante de la Central de Inteligencia Táctica de Ocaña puso en conocimiento del Cuerpo Técnico de Investigación de Ocaña, mediante escrito del 25 de agosto de 2008, que en el sitio denominado El Poleo, de la vereda Agua de la Virgen, se había presentado un combate entre tropas pertenecientes a la contraguerrilla Espada 1 y bandas criminales al servicio del narcotráfico, en el cual habían resultado muertos “en combate 03 sujetos”, quienes portaban “02 armas cortas y 01 escopeta de repetición”. Lo anterior, con el fin de que se tomaran las medidas necesarias para realizar el levantamiento de los cadáveres (fl2. 371-372 c. 2).

Según la inspección técnica de los cadáveres de los jóvenes Jáder Andrés Palacio Bustamante y Diego Alberto Tamayo Garcera, realizada por la Policía Judicial CTI Ocaña, para el momento de los hechos, éstos se encontraban vestidos con prendas poco adecuadas para el clima de la zona, esto es, el primero de los nombrados tenía una chaqueta color azul, un buzo negro, un buzo azul claro, un pantalón azul petróleo “y debajo de este una sudadera” y el segundo tenía una chaqueta impermeable beige, una chaqueta de jean azul, un buzo negro, un pantalón jean azul, una pantaloneta naranja, en ambos se encontraron perforaciones en sus pantalones y chaquetas y, el segundo, también presentaba perforaciones en las medias (fs. 95-101 c. 1).

En el mismo documento, se dejó como observación que no se tomaban muestras de residuos de pólvora en manos porque “estos occisos quedaron expuestos a las lluvias, intemperie y por ser una zona de orden público se coordinó el desplazamiento a eso de las 8:00 A.M. con el Ejército”.  

En relación con la descripción del lugar, se dijo que correspondía a una zona montañosa a 78,40 mts de la vía principal que conduce a la vereda Pampanito; que en el sitio se encontraron una pistola Prieto Beretta, con número de serial borrado, con 12 cartuchos en el proveedor, una pistola calibre 9 mm, serie 324374, marca Walther, con 5 cartuchos 9 mm y una escopeta marca Winchester, serie L3129132 con 4 cartuchos calibre 12.

Al proceso se trasladaron las copias de los expedientes contentivos de la investigación penal y de la investigación disciplinaria, adelantadas por la muerte de los señores Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante, en atención a la prueba decretada en auto de 10 de marzo de 2011, traslado que había sido solicitado tanto por la parte demandante como por la demandada (fls. 277-278 c. n.° 1).  

El 15 de mayo de 2009, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Soacha, con funciones de control de garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento. En dicha diligencia se formularon cargos por los delitos de desaparición forzada agravada, homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo y concierto para delinquir agravado a veintiún militares y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 12 de junio de 2009, la Fiscalía adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario radicó el escrito de acusación, con base en las investigaciones y entrevistas recaudadas, que señalaban que “lejos de tratarse de una situación real de combate, y en total estado de indefensión, se dispara por parte de los soldados profesionales de la Contraguerrilla Espada 1 contra las víctimas”. En audiencia de 15 de mayo de 2009, el Juzgado Penal Municipal de Soacha le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad a los investigados (fls. 1-51 c. 11).

El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, mediante providencia del 3 de abril de 2017, declaró penalmente responsables a los implicados de los delitos que les habían sido imputados. Decisión que fue sustentada en los siguientes términos:

Se puede concluir entonces que todos y cada uno de los aquí acusados, deben ser considerados como coautores de los punibles objeto de acusación, porque siendo miembros activos de la fuerza pública, hicieron parte del plan criminal para reclutar, desaparecer y dar muerte a jóvenes provenientes del municipio de Soacha que eran presentados como un logro operacional.

Y, es que como se demostró en párrafos anteriores, se desvirtúa por completo la existencia de combates, y en su lugar, surge palmario que la recepción de los jóvenes, su subsiguiente muerte, la puesta en escena de los cadáveres con apariencia de enfrentamiento y el reporte de las víctimas son atribuibles a los acusados, porque así lo acordaron y prestaron su concurso para obtener ese resultado, es decir, de común acuerdo planificaron y ejecutaron el suceso, con división de trabajo, el cual incluía a los civiles de Soacha, denominados como reclutadores.

Se asume que el acto delictivo perpetrado se debe mirar como una unidad, en la que cada uno de los encartados dentro de la repartición de funciones cumplió con su rol derivado del acuerdo común y previo, en la medida que mientras a unos les correspondió la labor de solicitar a los civiles la consecución de jóvenes, otros eran quienes los recibían en el municipio de Ocaña y los entregaban a otro grupo en un falso retén, donde todo se encontraba dispuesto por los demás militares integrantes de la organización criminal para montar un teatro de los acontecimientos simulando la ocurrencia de un enfrentamiento armado y que los muertos fueron producto de un combate. Todo ello, previo a la entrega de dinero y órdenes emanadas por altos mandos de la Brigada 15 para la implementación de esos operativos, denominados y conocidos comúnmente como “falsos positivos”.

En conclusión, se demostró más allá de toda duda que los enjuiciados, conforme a lo endilgado a cada uno de ellos en el escrito de acusación, son coautores de los delitos atribuidos, y de los cuales fueron víctimas en hechos ocurridos los días 26 de enero, 23 y 24 de agosto de 2008, los jóvenes (…) Diego Alberto Tamayo Garcera, (…) y Jáder Andrés Palacio Bustamante.   

La Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los derechos Humanos, mediante decisión del 7 de diciembre de 2015, declaró disciplinariamente responsables a seis militares “por su incursión en falta disciplinaria tipificada en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el numeral 34 del artículo 58  de la Ley 836 de 2003 (incurrir en graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, falta que se concreta en la muerte de los ciudadanos (…), Diego Armando Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante”. Decisión que fue apelada y confirmada en todas sus partes por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el 30 de enero de 2018, en los siguientes términos:

Para la Sala Disciplinaria las pruebas allegadas demuestran de manera contundente el homicidio y la condición de personas protegidas que tenían los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera, … y Jáder Andrés Palacio Bustamante, pero además permiten establecer en grado de certeza las reales circunstancias de modo en que ocurrió su deceso y la participación de los militares involucrados.

Admitir como justificadas las muertes violentas de los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera, (…) y Jáder Andrés Palacio Bustamante con las solas afirmaciones inconsistentes de los militares involucrados, y con base en ellas generar planos de duda para dar aplicación al principio –in dubio pro disciplinado- y consecuencialmente liberar de toda responsabilidad disciplinaria a los militares involucrados, como lo pretenden sus defensores, resulta a todas luces improcedente y altamente lesivo de los principios de verdad y justicia, que exigen una rigurosa observancia en el cumplimiento de los deberes a cargo de quienes personifican y representan al Estado, además de ser perjudicial para el conglomerado social que confía en su fuerza pública, independientemente del rango que ostenten sus miembros al ejercer el monopolio de la fuerza y de las armas. Nótese como en el presente caso los militares involucrados, lejos de poner las armas al servicio de la comunidad, la utilizaron injustificadamente en contra de tres de sus miembros y con pleno conocimiento de su comportamiento y percepción deshumanizada y cruel del ser humano cegaron la vida de personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario.

Resultaría desacertado desconocer la contundencia de las pruebas que demuestran el homicidio en persona protegida de los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera, (…) y Jáder Andrés Palacio Bustamante a manos de los militares involucrados, ello por cuanto luego de confrontar y analizar las explicaciones dadas por los disciplinados y sus defensores, de cara a los diferentes medios de pruebas allegados al proceso, entre otras, las experticias técnicas e informes presentados por el personal especializado de la Fiscalía General de la Nación, actas de inspección de cadáver, protocolos de necropsia y el cúmulo de pruebas documentales y testimoniales que obran en el expediente, de manera clara y suficiente se concluye que se ha demostrado en grado de certeza que los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera, (…) y Jáder Andrés Palacio Bustamante , fueron ejecutados arbitrariamente estando en estado de indefensión, pero además ha quedado probada la inexistencia de un combarte y en igual medida se refleja la intención de los militares investigados por mostrar su reprochable actuar como un resultado operacional cobijado por las funciones que constitucional y legalmente les corresponde ejercer como miembros de la fuerza pública, proceder delictivo que no solo comportó la violación de principios básicos del Derecho Internacional Humanitario, como el de distinción, cuyo propósito principal es proteger a los civiles que no participan en las hostilidades, sino que además se transgredió la esencia misma del Estado, es decir: el respeto por el derecho fundamental a la vida a cargo de agentes del Ejército Nacional a quienes les ha sido confiada la salvaguarda de los derechos de los ciudadanos.

Según los informes periciales n.º 165110 y 165115 rendidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, realizados con el fin de determinar los residuos de pólvora en las prendas de vestir que llevaban los occisos al momento de los hechos, se determinó que “la distancia de disparo entre la boca de fuego y los orificios producidos por los proyectiles fue igual o superior a 250 cms aproximadamente” (fls. 289-291 y 329-332 c. 7).

De acuerdo con las entrevistas realizadas por la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación a familiares y a algunas personas que conocieron a los señores Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante, estos residían, junto con sus familias, en el municipio de Soacha, e inclusive, un día antes de su deceso, se encontraban en ese lugar y se dedicaban a labores varias, entre ellas, la de construcción de bienes inmuebles (fls. 149-170 c. 20). En similar sentido fueron las declaraciones rendidas en este proceso, en las cuales, los testigos aseguraron que la actividad económica que desarrollaban los occisos, principalmente, era en labores de construcción, así como también destacaron las buenas relaciones que aquellos tenían con sus vecinos, familiares y amigos. También fueron enfáticos en señalar que su lugar de residencia era el municipio de Soacha, donde se encontraban días antes de su deceso (fls. 453-459  c. 2).

Con fundamento en las pruebas relacionadas, se concluye que la muerte de los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante fueron causadas por integrantes del Ejército Nacional, quienes emplearon sus armas de dotación oficial; así mismo, por la manera en la que se produjo el deceso, es posible inferir que no se presentó un enfrentamiento armado, como lo señaló la entidad demandada, por cuanto las pruebas técnicas practicadas a los cadáveres de los occisos evidenciaron que las heridas que presentaban los cuerpos fueron producidas por proyectiles de arma de fuego disparados a corta distancia y su trayectoria permitía inferir que se encontraban rodeados, lo cual contradice la versión de la existencia de un combate armado.

Los supuestos acreditados en el plenario restan credibilidad a la tesis de defensa presentada por la entidad demandada, por cuanto no obra prueba indicativa de que para el momento de los hechos, los señores Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio pertenecieran a algún grupo al margen de la ley, ni que hubiera participado en un enfrentamiento armado, dado que, por el contrario, lo que quedó probado fue que el sitio de arraigo de estos era la ciudad de Soacha, lugar donde residía su familia y en donde estuvieron hasta el día anterior al que fueron reportados como muertos en combate, y donde, además, ejercían todas sus actividades, situación que quedó plenamente demostrada tanto con las entrevistas recaudadas por el ente acusador, como por la Procuraduría y con los testimonios practicados en este proceso.

Las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que perdieron la vida los señores Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio dan cuenta de que su fallecimiento obedeció a una ejecución extrajudicial, tal como lo sostuvieron la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación en las investigaciones penal y disciplinaria que se adelantaron en contra de los militares que participaron en los hechos, y discurrió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de primera instancia, para lo cual es preciso resaltar que ni en los procesos penal y disciplinario, ni en el asunto de la referencia se aprecia al menos un indicio que permita justificar el actuar de los uniformados, que pudiera configurar un eximente de responsabilidad por legítima defensa o por culpa exclusiva de la víctima.

El comportamiento desproporcionado e injustificado de los integrantes del Ejército Nacional resulta suficiente para estructurar la responsabilidad de esa entidad, bajo el título de imputación de falla del servicio.

De otra parte, el daño ocasionado a los demandantes resulta demostrado con la prueba del vínculo que tenían con las víctimas (madres, abuela, hermanos), y de su convivencia para la época de los hechos.

Así las cosas, dado que se encuentra acreditado, de una parte, el daño ocasionado a los accionantes y, de otra parte, la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, cabe concluir que el acuerdo conciliatorio al que se llegó en el sub lite goza de respaldo probatorio.

Legalidad y alcance del acuerdo

La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en la audiencia celebrada el 6 de febrero de 2020, propuso el pago del 100% de los valores liquidados en el fallo de primera instancia. Adicionalmente, presentaron una propuesta de medidas no pecuniarias, en sustitución de la decretada por el tribunal a-quo y, por último, se aclaró que el pago se realizaría conforme a lo estipulado en los artículos 192 y siguientes del CPACA, y no en la forma dispuesta por los artículos 176 y 177 del CCA.

La apoderada de los demandantes manifestó que entendía el ofrecimiento efectuado por la entidad demandada, y lo aceptó expresamente, de manera integral. Como se señaló, los derechos en controversia son renunciables y, por ende, podían ser objeto de conciliación.

Se procede, entonces, a verificar si los valores acordados resultan lesivos o no para el patrimonio público.

En la sentencia de primera instancia, se dictó la siguiente condena:

A favor del núcleo familiar de Diego Alberto Tamayo Garcera: i) por perjuicios morales, 300 smlmv para la madre y 150 smlmv para la abuela; ii) por concepto de grave vulneración a derechos y bienes constitucional y convencionalmente protegidos, 100 smlmv para la madre señora Idalí Garcera Valdés, en su calidad de madre de la víctima.

A favor del grupo familiar de Jáder Andrés Palacio Bustamante, se reconoció por perjuicios morales, 150 smlmv para cada uno de los demandantes.

 También se impuso la siguiente medida de reparación no pecuniaria:

La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional llevará a cabo la difusión y publicación de esta sentencia por todos los medios de comunicación, electrónicos, documentales, redes sociales y páginas web, tanto de su parte motiva, como de su resolutiva, por un período ininterrumpido de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria de la misma.

La realización, en cabeza del señor Ministro de Defensa y el señor Comandante de las Fuerzas Militares, y del Comandante de la Brigada Móvil No. 15 del Batallón de Contraguerrillas 96 TC Omar Pío Vellojín Guillot, de un acto público de reconocimiento de responsabilidad, petición de disculpas y reconocimiento a la memoria de los jóvenes Jáder Andrés Palacio Bustamante y Diego Alberto Tamayo Garcera, por los hechos acaecidos el 25 de agosto del 2008, en jurisdicción del Municipio de Ocaña, en el sitio conocido como El Poleo vereda el Agua la Virgen (sic), en donde se exalte la dignidad humana como miembros de la sociedad.

Este acto público, deberá realizarse en dicha localidad con la presencia de toda la comunidad y de los miembros de dicha Brigada, debiéndose dar difusión por medios televisivos y radiales al acto público.

Así mismo, y como garantía de no repetición, desde la ejecutoria de la presente sentencia, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional realizará capacitaciones en todos los Comandos, Batallones, Unidades y patrullas militares en materia de procedimientos militares según los estándares convencionales y constitucionales, exigiéndose la difusión de ejemplares impresos de la Convención Americana de Derechos Humanos, de la Convención de Naciones Unidas sobre la desaparición forzada y tortura, las cuales deben ser tenidas en cuenta en los manuales institucionales y operacionales, y su revisión periódica por los mandos militares, de manera que se pueda verificar que se está cumpliendo los estándares convencionales en todo el territorio nacional, y en especial en la Brigada Móvil No. 15.   

  

En cuanto a la cuantía de la indemnización reconocida a cada demandante, se advierte que esta guarda consonancia con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, el 28 de agosto de 201, en la que se dejó explicado que en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada para los eventos de muerte, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que el monto total de la indemnización supere el triple de los montos estipulados para dicho evento.

El daño moral se encuentra referido al dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo. En caso de muerte, la Sala estableció cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. En el primer nivel se ubicaron “las relaciones conyugales o paterno-filiales” y en el segundo nivel se ubican las “relaciones afectivas, propias del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)”; así mismo, se especificó que en el primer y segundo grado de cercanía, bastaba la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes, para demostrar el perjuicio irrogado.

En el caso concreto, los demandantes se encontraban en el primer y segundo nivel de cercanía afectiva con las víctimas (madre, hermanos y abuela), por lo que el acuerdo de conciliación celebrado con la entidad demandada respeta los lineamientos fijados por la jurisprudencia de unificación aludida, en tanto le fueron reconocidos 300 smlmv  a la madre y 150 a cada uno de los hermanos y abuela, valor que guarda armonía con lo establecido por esta Corporación.

En ese orden de ideas, el acuerdo de conciliación celebrado con la entidad demandada no resulta lesivo para el patrimonio público, por cuanto respetó los lineamientos fijados por la jurisprudencia de esta Corporación.

En cuanto a la indemnización por los bienes y derechos convencional y constitucionalmente amparados, se advierte:

En el fallo de primera instancia se reconoció indemnización a favor de la señora Idalí Garcera Valdés, bajo el siguiente fundamento:

Encuentra la Sala, entonces, que para el presente caso resulta posible conceder la indemnización por la grave vulneración de los derechos convencional y constitucionalmente protegidos, en cabeza de la señora Idalí Garcera Valdés en su condición de madre del joven Diego Alberto Tamayo Garcera, pues considera la Sala que el derecho vulnerado a ella se manifiesta en su mayor intensidad, en primer lugar, por tratarse de la muerte de su hijo, lo cual, en el sentido más básico de justicia, genera el dolor en su más grande manifestación; y en segundo lugar, por las circunstancias que rodearon la muerte del joven Tamayo Garcera a manos del mismo Ejército Nacional.

El reconocimiento por el anterior perjuicio inmaterial guarda relación con lo dispuesto en la sentencia de unificación de agosto de 201, en la que se presentaron algunas precisiones en torno al daño en comento, así:

i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial.

ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales.

iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular.

iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al (sic) grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.  

15.4.2. La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos:

i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.

ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia.  

iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º (sic) de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas 'de crianza', en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.

iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado.

Como se aprecia, la sentencia de unificación privilegió las medidas de reparación no pecuniarias frente a este tipo de daño y, en casos excepcionales, contempló la posibilidad de otorgar indemnización a favor de la víctima directa, hasta por 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En el presente asunto, el origen del daño se relaciona con una violación a derechos humanos, perpetrada por agentes del Estado, hecho reprochable que va en contravía de las normas internacionales sobre derechos humanos contenidas en los instrumentos internacionales ratificados por Colombi y que constituye una grave afrenta a la dignidad humana, lo cual exige la imposición de medidas de reparación integra. En tal sentido, la orden indemnizatoria que se estudia se muestra apropiada para resarcir el bien jurídico vulnerado -derecho a la unidad familiar y a la protección integral de la familia-, el cual se considera de mayor intensidad teniendo en cuenta el autor del delito, así como la alteración de la composición del núcleo familiar a la que se vio abocada la demandante con motivo de la ejecución extrajudicial de su hijo y que, además, se adopta en sustitución de algunas de las medidas de reparación no pecuniaria, que fueron decretadas por el a quo, pero que la entidad demandada propuso modificar y así lo aceptó la parte demandant.

De acuerdo con lo expuesto, se concluye que el acuerdo de conciliación no menoscaba injustamente el patrimonio público.

v) Concepto del Comité de Conciliación

La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional es una entidad de naturaleza pública, del orden nacional, por tanto, era requisito, para la celebración de la conciliación, contar con el respectivo concepto del Comité de Conciliación, en atención a lo dispuesto en el Decreto 1069 de 2015.

En la audiencia de conciliación, el apoderado de la entidad demandada aportó el concepto de 6 de febrero de 2020, mediante el cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa Nacional reconsideró la decisión adoptada en sesión de 26 de septiembre de 201, y autorizó conciliar en la forma acordada por las partes, es decir, por el 100% de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia (fl. 894 c. ppal.).

3. Conclusión

De conformidad con el análisis efectuado, resulta procedente aprobar el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes, en la audiencia de 6 de febrero de 2020, como quiera que se encuentran satisfechos todos los requisitos exigidos para ese efecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE:

PRIMERO: Aprobar el acuerdo conciliatorio celebrado entre la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y los demandantes Idalí Garcera Valdés, María de Jesús Valdés de Garcera, Adriana Palacio y Diego Fernando Palacio Bustamante, por los perjuicios ocasionados con la muerte de los jóvenes Diego Alberto Tamayo Garcera y Jáder Andrés Palacio Bustamante, ocurrida entre el 25 de agosto de 2008, en el sitio conocido como El Poleo, vereda El Pampanito del municipio de Ocaña, Norte de Santander.

En la conciliación se convino el pago de los siguientes valores:

- Por concepto de perjuicios morales: i) trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (300 smlmv), a favor de la señora Idalí Garcera Valdés; ii) ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (150 smlmv), a favor de cada uno de los señores María de Jesús Valdés de Garcera, Adriana Palacio y Diego Fernando Palacio Bustamante.

- Por concepto de daño a los bienes y derechos convencional y constitucionalmente amparados, el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv), a favor de la señora Idalí Garcera Valdés.

-Otras medidas restaurativas: la publicación de este auto aprobatorio de la conciliación, en la página web del Ejército Nacional, por el término de seis meses, así como la publicación de una nota de estilo en la cual el Comandante de la Unidad Miliar con jurisdicción en el lugar de ocurrencia de los hechos ofrecerá disculpas a las familias de las víctimas, por el mismo término, en la página web, y en las instalaciones de la Unidad Militar.

SEGUNDO: Declarar terminado el proceso.

TERCERO: Según lo acordado por las partes, la conciliación se cumplirá en los términos dispuestos por los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO: Para el cumplimiento de esta providencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

SEXTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                                 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN                   MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO