EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTA DEMANDA   / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Requisito de procedibilidad de la acción  / PENSIÓN DE JUBILACIÓN / DERECHOS CIERTOS E INDISCUTIBLES – No son conciliables

Cuando las pretensiones se refieran al pago de prestaciones periódicas no es exigible el presupuesto procesal consagrado en el ordinal 1° del artículo 161 del cpaca, en la medida que son derechos irrenunciables y en el caso particular de las pensiones, estos además son ciertos e indiscutibles. Ello, sin perjuicio de que las partes puedan acudir voluntariamente a este medio alternativo de solución de conflictos cuando se discutan derechos laborales de este tipo, siempre que tal proceder no implique la renuncia del derecho. La postura anterior también cobija los casos en que se busca la reliquidación de la pensión puesto que la cuantía es parte esencial de esta, luego también se torna en un derecho con las características antes enunciadas. (...). La Sala Unitaria encuentra que el requisito de la conciliación prejudicial no era exigible en el caso bajo estudio, en tanto que lo pretendido versa sobre derechos pensionales, los cuales han sido catalogados como irrenunciables, ciertos e indiscutibles. En consecuencia no prospera la excepción planteada por la entidad enjuiciada.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la improcedencia de la conciliación prejudicial cuando se pretenda la reliquidación de la prestación de jubilación, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2017, radicación: 1123-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 ORDINAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00383-01(3252-17)

Actor: BLANCA IRMA PABÓN JÁUREGUI

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

Procede la Sala Unitaria a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander durante la audiencia inicial celebrada el día 28 de junio de 2017, mediante la que se declaró no probada la excepción de falta de conciliación prejudicial como  requisito de procedibilidad.

Antecedentes

Pretensiones[1]

La señora Blanca Irma Pabón Jáuregui en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos:

i) La Resolución gnr 11828 del 19 de enero de 2012, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones, a través de la cual se reconoció la pensión de vejez en su favor a partir del retiro definitivo.

ii) La Resolución gnr 325798 del 22 de octubre 2015, proferido por la entidad demandada, mediante la cual se negó la petición de reliquidación de la mesada pensional.

iii) Resolución vbp 2606 del 21 de enero de 2016, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución del ítem anterior y que la confirmó en todas su partes.

iv) Declarar la existencia del acto ficto o presunto derivado de la no resolución total de los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución gnr 325798 del 22 de octubre 2015. Igualmente, la nulidad del acto administrativo ficto mencionado.

A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la demandada lo siguiente:

i)  Reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios entre los que mencionó horas extras, recargo nocturno, las primas geográfica, técnica, de servicios, de navidad, de vacaciones, la mensual de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, prima electoral y las demás que resulten probadas, aplicando una tasa de remplazo del 75 % sobre el anterior ibl.

ii) Actualizar el ibl desde el año 2015 al 1.º de enero de 2016.

iii) Pagar las diferencias pensionales y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 1.º de agosto de 2016 y hasta que se pague la prestación social debidamente liquidada, e indexar la suma que sea reconocida.

Auto apelado

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander,  en la audiencia inicial celebrada el día 28 de junio de 2017[2], declaró no probada la excepción de falta de cumplimiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

Al respecto, el a quo precisó que este requisito no le era exigible a la demandante toda vez que el derecho debatido gira en torno a las condiciones en que le fue reconocida su pensión de vejez, particularmente en relación a su cuantía, asunto que por ser parte esencial del derecho a la pensión no puede ser conciliado.

Para sustentar su posición el Tribunal citó jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se precisa que las controversias que se susciten frente a la cuantía de la mesada pensional, incluida las pretensiones de reliquidación, forman parte del núcleo básico del derecho fundamental a la seguridad social y por lo tanto se encuentran exentas de conciliación.

Recurso de apelación

El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones presentó recurso de apelación contra la decisión referida[3]. Adujo que de acuerdo con el artículo 161 ordinal 2.º del cpaca es obligatorio agotar la conciliación previo a acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando lo discutido no son derechos ciertos e indiscutibles como los adquiridos.

A su juicio, en el presente toda vez que se pretende la reliquidación de la pensión de vejez, este asunto es accesorio a la mesada pensional, razón por la cual se trata de un derecho incierto y discutible y por ende, es indispensable el requisito previo de la conciliación.

Bajo esos supuestos, consideró que sí se debió agotar, previo a la demanda, el trámite de la conciliación prejudicial, y por lo tanto, debe darse por terminado el proceso.

Consideraciones

1.  Problema jurídico

Corresponde a la Sala Unitaria establecer si en el presente caso se debía cumplir el requisito de procedibilidad consagrado en el ordinal 1.° del artículo 161 del cpaca.

2.2 La conciliación como requisito de procedibilidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 señaló que a partir de su vigencia y cuando los asuntos sean conciliables «siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial». Debe advertirse que la regulación citada para el cpaca se aplica respecto de los medios de control establecidos en los artículos 138, 140 y 141 ibidem.

En esa medida, si el asunto que se controvierte en virtud de estos es conciliable, es requisito indispensable para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la realización de la conciliación prejudicial.

En efecto, así lo estableció también el ordinal 1.° del artículo 161 ibidem de la siguiente manera:

Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida.

Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación (Negrilla fuera de texto).

La normativa es clara en señalar que la conciliación prejudicial es requisito de procedibilidad solo cuando se vayan a demandar asuntos que sean «conciliables», con lo cual se descartó que tal obligación sea exigible cuando las pretensiones no tengan ese carácter.

En lo que se refiere a los temas conciliables, la jurisprudencia los ha definido como «aquellos derechos transables que tengan el carácter de "inciertos y discutibles[4]» y se dispuso que en cada situación se analizará la naturaleza de los derechos discutidos y su posibilidad de ser conciliados.

El análisis a que se alude ya se ha hecho acerca de los derechos laborales y específicamente, sobre las prestaciones periódicas se precisó por parte de esta Corporación que tienen la calidad de irrenunciables, posición que descarta la obligación de ser conciliadas. En efecto, al respecto se dijo[5]:

En otras decisiones y sobre el mismo tema, también precisó esta Corporación que gozaban de la calidad de derechos irrenunciables y, por ende, no susceptibles de conciliación, las prestaciones periódicas, como es el caso de los salarios, en vigencia del vínculo laboral, y las mesadas pensionales, sobre las cuales no hay lugar a transacción por ser derechos ciertos e indiscutibles.

Así las cosas, cuando las pretensiones se refieran al pago de prestaciones periódicas no es exigible el presupuesto procesal consagrado en el ordinal 1.° del artículo 161 del cpaca, en la medida que son derechos irrenunciables y en el caso particular de las pensiones, estos además son ciertos e indiscutibles.

Ello, sin perjuicio de que las partes puedan acudir voluntariamente a este medio alternativo de solución de conflictos cuando se discutan derechos laborales de este tipo, siempre que tal proceder no implique la renuncia del derecho.

La postura anterior también cobija los casos en que se busca la reliquidación de la pensión puesto que la cuantía es parte esencial de esta, luego también se torna en un derecho con las características antes enunciadas. Al respecto esta Corporación precisó[6]:

Para esta Sala, la cuantía de la mesada pensional forma parte del núcleo básico de este derecho, resultando desacertadas las posiciones que pretenden hacerle ver como un aspecto meramente accesorio o complementario al derecho pensional. De allí se sigue que las controversias en las que se debata su cuantía o que, en otras palabras, involucren pretensiones de reliquidación de la mesada pensional no sean conciliables y, por consiguiente, se encuentren exentas de cumplir con el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 (Resalta el Despacho).

Caso concreto

En el presente caso la parte demandada alega que previo a acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la señora Blanca Irma Pabón Jáuregui debió agotar la conciliación prejudicial de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

Sobre este punto, la Sala Unitaria advierte que en la demanda se solicitó la nulidad de la Resolución gnr 11828 del 19 de enero de 2012, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones, a través de la cual se reconoció la pensión de vejez en favor de la demandante.

Igualmente, se enjuició la Resolución gnr 325798 del 22 de octubre 2015, mediante la que Colpensiones negó la reliquidación de la prestación social referida con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio  y la Resolución vbp 2606 del 21 de enero de 2016, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra esta y que la confirmó en todas su partes.

A su vez, como restablecimiento del derecho se solicitó ordenar la reliquidación pensional, así como el pago retroactivo, indexación y reconocimiento de intereses moratorios a partir del 1 de agosto de 2016.

En  virtud de lo expuesto, la Sala Unitaria encuentra que el requisito de la conciliación prejudicial no era exigible en el caso bajo estudio, en tanto que lo pretendido versa sobre derechos pensionales, los cuales han sido catalogados como irrenunciables, ciertos e indiscutibles. En consecuencia no prospera la excepción planteada por la entidad enjuiciada.

En mérito de lo expuesto, la Sala Unitaria

Resuelve

Confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander durante el desarrollo de la audiencia inicial el día 28 de junio de 2017, mediante la cual declaró no probada la excepción de falta de realización de la conciliación prejudicial, dentro de la demanda interpuesta por la señora Blanca Irma Pabón Jáuregui contra la Administradora Colombiana de Pensiones- colpensiones.

Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Consejero de Estado

ysb/grar

[1] Folio 3 a 5.

[2] Folios 120 a 123.

[3] Folio 122 reverso. Ver cede minuto 16:14" a 20:11".

[4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", auto del 19 de abril de 2012, Actor Ciro Rodolfo Habib Manjarrés contra Cajanal, Radicación 44001-23-31-000-2011-00105-01(2029-11), Magistrado Ponente. Alfonso Vargas Rincón.

[5] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación: 27001-23-33-000-2013-00101-01(0488-14). Actor: Enoe Serna Rentería. Demandado: Departamento del Chocó, Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social el Chocó (Dasalud en Liquidación). Bogotá D.C. 27 de abril de dos 2016.

[6] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00206-01(1123-14). Actor: María Cristina Jiménez Rojas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D. C. 9 de marzo de 2017.