Guía General de Intervención y Conciliación

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REPARACIÓN DIRECTA - Condena

SÍNTESIS DEL CASO: A la Sociedad SINARCOL LTDA, propietaria de un inmueble destinado a la explotación de una cantera en el departamento del Quindío, el gobierno departamental ocupo temporalmente el bien propiedad de la demandante y allí, a través de terceros realizo la extracción de material pétreo para la reconstrucción víal de la región, generando perjuicios en contra de dicha sociedad que tenía el título minero para realizar la extracción.

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Reparación directa / EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - No se acreditó

[E]n principio, podría considerarse que existe una indebida escogencia de la acción en relación con los cargos invocados en la demanda referidos a que la solicitud de autorización temporal de explotación presentada por el departamento del Quindío debió rechazarse de plano, de conformidad con el artículo 43 del Decreto 2655 de 1988, en tanto existía una superposición total con el predio objeto del contrato de concesión 21395; el relacionado a que no se vinculó a Sinarco Ltda. al trámite administrativo para la expedición de la autorización temporal de explotación y el que mencionó que ese acto administrativo se expidió con una autorización del Corpes de Occidente cuando era Minercol Ltda. la encargada de esa función, tal como lo requería el artículo 12 del Decreto 2462 de 1989 , situaciones de las cuales se podría evidenciar una expedición irregular del acto administrativo. No obstante lo anterior, una vez leída en su totalidad la demanda y a pesar de la imprecisión técnica que cometió la parte actora, la Sala considera que, en efecto, no se buscaba el enjuiciamiento de acto administrativo alguno, sino simplemente el pago de los perjuicios causados por no poder explotar la mina Balcones mientras estuvo vigente la autorización temporal intransferible AH3-091, de la cual se hace expresa aceptación en el libelo al considerarse que su expedición fue atinada frente a la situación de emergencia derivada del terremoto del año 1999, en el eje cafetero. (...) la parte actora no fue acertada en la redacción de algunos argumentos de la demanda, pero lo cierto es que en el acápite de pretensiones no formuló cargos de violación ni solicitó la anulación de la autorización temporal intransferible AH3-091, por lo que se continuará el análisis del proceso en relación con las pretensiones y argumentos que buscaban la declaratoria de responsabilidad patrimonial extracontractual de la demandada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2655 DE 1988 - ARTÍCULO 43

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / TÉRMINO DE CADUCIDAD - En casos de responsabilidad del Estado por ocupación de bien inmueble

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos. En el presente asunto la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños que se alegaron sufridos por la sociedad Sinarco Ltda. con ocasión de: i) la ocupación, explotación y extracción de material pétreo de la cantera "Balcones" entre el 27 de abril de 1999 y el 1° de noviembre de 2002 de la cual era concesionaria y porque el departamento del Quindío no cumplió con las actividades aprobadas en el diseño minero de la autorización temporal intransferible de esa misma cantera, así como por ii) la perturbación que ocasionó aquel con la ejecución del contrato de obra n.° 002/04 entre el 12 de abril y el 6 de mayo de 2004. (...) la demanda presentada el 29 de octubre de 2004 se interpuso en la oportunidad correspondiente, en tanto que se inició dentro de los dos años siguientes al momento en que finalizó la ocupación de la cantera "balcones" causada por la autorización temporal intransferible AH3-091 (1° de noviembre de 2002) y, además, en tiempo en relación con la perturbación ocasionada, entre el 12 de abril y el 6 de mayo de 2004, por la ejecución del contrato de obra n.° 002/04.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO - 44

PRINCIPIO DE COSA JUZGADA - Naturaleza. Alcance. Efecto / NON BIS IN IDEM / COSA JUZGADA - Se declara parcialmente sobre uno de los demandantes

[L]a cosa juzgada constituye un mecanismo que brinda seguridad jurídica al otorgarle "intangibilidad" e "inimpugnabilidad" a las decisiones judiciales, por lo que es una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza. Como consecuencia de ello, se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados. (...) El concepto de cosa juzgada material hace alusión a la intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. Por el contrario, la formal considera la posibilidad de volver sobre una decisión adoptada en una providencia que hubiere quedado ejecutoriada, en los eventos en que la ley lo haya autorizado expresamente. Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y 175 del Código Contencioso Administrativo, en los cuales se contienen los elementos formales y materiales para su configuración. Del contenido de estas disposiciones normativas, se desprende que son tres los requisitos que deben concurrir para que se configure la cosa juzgada: i) identidad jurídica de partes, ii) identidad de objeto e iii) identidad de causa. (...) existe identidad jurídica de partes parcialmente, esto es, solamente en relación con Minercol Ltda. que, como ya se explicó en el acápite de legitimación, correspondería, por virtud de la extinción de su persona jurídica, al Ministerio de Minas y Energía, circunstancia que fuerza concluir que respecto de este ha operado el fenómeno de la cosa juzgada. Por lo anterior, la Sala confirmará la configuración de cosa juzgada decretada por el Tribunal Administrativo del Quindío, pero modificará la sentencia en el sentido de incluirlo en la parte resolutiva, en tanto que, como se explicó previamente, el a quo omitió dicha declaratoria a pesar de haberse pronunciado expresamente sobre la misma en la parte motiva del fallo de primera instancia. No obstante lo dicho, resulta claro que no está configurada la res judicata en relación con el departamento del Quindío, en tanto que no fue demandado en el proceso antecedente, por lo que resultaba posible ejercer el derecho de acción en contra de aquel, tal como ocurrió en el sub examine.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 332 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 175

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Elementos / DAÑO ANTIJURÍDICO - Acreditación

[E]n la demanda se alegaron dos daños cuyas causas fueron distintas, de un lado, el derivado de la i) ocupación, explotación y extracción de material pétreo de la cantera "Balcones" entre el 27 de abril de 1999 y el 1° de noviembre de 2002, de la cual era concesionaria y porque el departamento del Quindío no cumplió con las actividades aprobadas en el diseño minero de autorización temporal intransferible de esa misma mina y, por otra parte, el relacionado con ii) la perturbación que ocasionó aquel con la ejecución del contrato de obra n.° 002/04 entre el 12 de abril y el 6 de mayo de 2004. En relación con el primero, de conformidad con el análisis probatorio que se hizo previamente, para la Sala es claro que está probado el daño por el cual demandó la sociedad Sinarco Ltda. ya que: i) era la titular de la concesión 21395 ii) no pudo explotar el predio concesionado por causa de la "servidumbre minera" adjudicada en la autorización temporal intransferible AH3-091 y iii) se acreditó que el departamento del Quindío extrajo material pétreo de la cantera Balcones. Sin embargo, no puede decirse lo mismo respecto del daño derivado por la perturbación ocasionada con la ejecución del contrato de obra 002/04, ya que al expediente no fue allegado material probatorio que identifique cuáles fueron esos daños, cómo se configuraron, ni su cuantía (...) el departamento ejecutó un contrato de obra sobre la mina cuyo concesionario era la sociedad Sinarco Ltda., pero la Sala no está probado en el plenario el daño causado con esa actividad, ya que no se acreditó exactamente en qué consistió ese detrimento más allá de las afirmaciones de la parte actora relacionadas con que tuvo que demoler las obras al considerarlas "inútiles" y los cálculos realizados en la demanda derivados de las obras que tuvo que ejecutar para corregir dichos yerros. Además, no se acreditó por qué y cómo la construcción de drenes subhorizontales, zanjas interceptoras de aguas y trinchos con material forestal y el plan de revegetalización causaron una afectación a la actividad minera que se estaba desarrollando por parte de la sociedad Sinarco Ltda., ni en qué lugares se realizaron las obras, en tanto que bien pudieron o no haberse realizado en lugares alejados a los frentes de explotación y que no conllevaran la suspensión de las labores mineras.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE - Régimen aplicable / DAÑO ESPECIAL - Daño derivado de una actuación legitima del Estado

[E]l título minero debidamente otorgado e inscrito estructura una situación jurídica consolidada que le dispensa al adjudicatario o concesionario un derecho exclusivo y excluyente de aprovechamiento de la riqueza minera del área otorgada, así como su apropiación mediante la extracción y posterior tráfico económico. Para el caso concreto, se tiene que en favor de la sociedad Sinarco Ltda. se constituyó una situación jurídica consolidada originada en el contrato de concesión 21395 que se vio afectada por el terremoto del eje cafetero del año de 1999, en tanto que el departamento del Quindío ocupó la cantera Balcones para extraer material pétreo con el fin de reconstruir las vías del departamento. Así, entiende la Sala que la parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con ocasión de la afectación de una situación jurídica consolidada que se vio afectada por una circunstancia de calamidad pública que si bien no se discute, lo cierto es que causó un desequilibrio en las cargas públicas que la sociedad Sinarco Ltda. tenía que soportar. (...) en casos en los que el daño antijurídico alegado por la parte actora provenga de una actuación legítima del Estado, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante y coherente al considerar que el análisis de la procedencia de la declaratoria de la responsabilidad patrimonial de la administración pública resulta procedente hacerla en términos de la figura del daño especial, en la medida en que dicha actuación, ajustada al ordenamiento, pudiere generar un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas que deben asumir los habitantes del territorio.

SUPERPOSICIÓN A TÍTULO MINERO - Por realización de obras de interés público / OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE

[P]ara desarrollar los proyectos viales previstos por el Corpes de Occidente que constituían obras de interés público y que los materiales que requerían para su desarrollo se encontraban cerca de los lugares donde se ejecutarían las obras, justificaron la expedición de la autorización temporal. También conviene precisar que, según la normativa vigente para la época de los hechos que suscitan la presente litis, no existía un impedimento para que fuera otorgada una autorización temporal sobre un predio dentro del cual ya existía un título minero . En efecto, la superposición total de la autorización temporal e intransferible sobre el contrato de concesión 21395 no era obstáculo para otorgarla, en tanto que estaba permitido por el artículo 9° de la Ley 36 de 1966 (...) la ocupación realizada por el departamento del Quindío se produjo por una situación excepcional de emergencia y que aquella implicaba la correspondiente indemnización de perjuicios, tanto en la etapa de ocupación que realizó con fundamento en el Decreto 919 de 1989 , como en el período que lo hizo por virtud de la autorización temporal intransferible AH3-091.

FUENTE FORMAL: LEY 36 DE 1966 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 919 DE 1989

DAÑO DERIVADO DE LA MALA EXTRACCIÓN DE LOS MINERALES DURANTE LA OCUPACIÓN TEMPORAL - No se acreditó

[C]onforme a los documentos que obran en el plenario, no se probó que el departamento del Quindío no hubiera realizado las obras y la explotación de conformidad con el diseño minero de la autorización temporal intransferible AH3-091; por el contrario, se advirtió que fue requerido por Minercol Ltda. para que ajustara su explotación a tales diseños y que, posteriormente, tal extracción fue aprobada en el informe final. Por otra parte, debe decirse que el perito no estableció si efectivamente Sinarco Ltda. incurrió en gastos para la realización técnica de las actividades de explotación de los frente de la cantera, como lo pretendió Sinarco Ltda. , en tanto que se limitó a realizar la cotización de la cantidad de obras que en el escrito de la demanda le señaló la parte actora; sin embargo, no verificó si dichas actividades realmente se efectuaron, máxime si se tiene en cuenta que en el proceso no se allegó prueba que permita establecer que se realizaron esas actividades.

OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE - Cantera para extracción de materiales de construcción / EXTARCCIÓN DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN - Para reconstrucción vial del eje cafetero

[L]a cantera Balcones fue ocupada entre el 27 de abril de 1999 y el 1° de noviembre de 2002; no obstante, las labores de extracción solo vinieron a iniciarse por parte del departamento del Quindío el 4 de julio de 2000, cuando suscribió el contrato de obra 020/00. Sin embargo, de conformidad con el informe de 17 de noviembre de 1999, Minercol Ltda. dejó constancia que la mina estaba siendo explotada por el municipio de Filandia, esto a pesar de que el concepto técnico de la CRQ de 3 de mayo de 2000 indicara que se había efectuado visitas a la cantera pero que no se habían "evidenciado actividades de extracción de la peña". (...) si bien la mina no estaba siendo explotada directamente por parte del departamento del Quindío, lo cierto es que sí se estaban realizando labores de extracción en la cantera desde antes del 4 de julio de 2000, pero no se tiene certeza de la forma y la cantidad de la misma. En ese orden de ideas, huelga decir que al departamento del Quindío le asiste responsabilidad en relación con la extracción que realizaron los terceros en la cantera Balcones, en tanto ese predio se encontraba bajo su posesión y le correspondía velar por la seguridad de la misma en procura de que, en efecto, aquella fuera explotada para reconstruir el eje vial del departamento.

CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Fuerza mayor / CAUSA EXTRAÑA - Elementos. Características / FUERZA MAYOR - No se acreditó / CAUSA EXTRAÑA - Daño no proviene del sismo del eje cafetero

[L]a causal invocada por la parte demandada hace referencia a una fuerza mayor, ya que tiene como sustento el terremoto que azotó al eje cafetero en el año 1999, hecho notorio que no necesita ser probado en el expediente. Ahora, para que opere la causal se deben precisar tres elementos concomitantes para admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado. Además, para que tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad, es necesario determinar que, en el caso concreto, sea la causa del daño y la raíz determinante del mismo. En relación con la característica de la imprevisibilidad, se señala que este elemento no se excluye con la simple posibilidad vaga o abstracta de que el hecho pueda ocurrir, sino con la posibilidad concreta y real de que el mismo pudiera ser previsto, y también que debe distinguirse entre el evento y sus consecuencias (...) En lo que hace a la irresistibilidad, cabe señalar que esta se vincula con juicios de carácter técnico y económico, es decir, la valoración sobre la resistibilidad del suceso involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos que deban disponerse para conjurar los eventos causantes del daño. (...) la causa eficiente del daño en el plenario, relacionada con la ocupación, no deviene del movimiento telúrico, sino, en cambio, en un primer momento del uso del Decreto 919 de 1989 en procura de solventar una calamidad pública y, en un segundo término, de la explotación originada en la autorización temporal instranferible AH3-091. En efecto es claro que el juicio de imputación de responsabilidad en el proceso no se da por causa de que el movimiento telúrico haya provocado directamente los daños que fueron alegados en la demanda, sino, en cambio, de una actividad desarrollada por el departamento del Quindío con posterioridad a aquel.

ERROR GRAVE - Dictamen pericial / CONTRADICCIÓN DE DICTÁMEN PERICIAL - Requisitos

El 6 de febrero de 2008, la parte demandada objetó por error grave el dictamen pericial rendido, puesto que consideró, básicamente, que la apreciación de los documentos en los que basó sus conclusiones el experto eran planos topográficos que no correspondían al período de explotación del departamento del Quindío; el precio por metro cúbico usado para la liquidación era errado, ya que el material rondaba casi los $7000 pesos; para el cálculo de los volúmenes se utilizó un área intervenida de 15.462m2 cuando el área de explotación solo fue de 4.600m2 y, finalmente, se cometió un yerro al mencionar que la extracción de material ascendió a 210.714m3 porque "superaba por mucho las expectativas del diseño minero". En escrito de ese mismo día, la parte actora solicitó aclaración y complementación del dictamen, por lo que, el 5 de marzo de 2008, el experto presentó el correspondiente documento, en el que mencionó "quiero corregir el tiempo de explotación de la cantera Balcones por la gobernación del Quindío afirmado en el dictamen. Este tiempo fue de 23.13 meses o sea 693.9 días". Lo demás fueron cálculos matemáticos sobre la cantidad de material extraído y si a esas cifras de material se les había agregado el que se derivaba del "horizonte vegetal, descapote y [los] estériles". El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, que regula el tema de la contradicción del dictamen pericial, establece, entre otras cosas, que las partes podrán objetar por error grave aquel "que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas". Así, el error grave al cual se refiere la norma "es aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos". (...) el dictamen pericial obrante en el expediente estuvo rendido sobre el objeto adecuado, el cual consistía en analizar la cantidad de material y condiciones de la cantera Balcones, ello con el fin de calcular el monto de la pérdida económica que sufrió la sociedad Sinarco Ltda. por los hechos que dieron origen al presente proceso, de ahí que no se acceda a la objeción por error grave del dictamen rendido, pues –se insiste- dicha objeción se basó en falta de elementos probatorios que dieran credibilidad al razonamiento efectuado por el perito, lo cual no constituye un error grave.

DICTAMÉN PERICIAL - Valor probatorio. Valoración probatoria / DICTAMÉN PERICIAL - No se le da valor probatorio debido a imprecisiones en su contenido

[E]l dictamen se apoyó en a) el cruce de planos y carteras topográficas del año 1998 y julio de 2002, b) las cantidades de materiales extraídos, material fotográfico, estudio de exploración, costos de materiales y mano de obra, documentos que, en gran parte, fueron suministrados por la parte demandante. Además, puso de presente expresamente que si se requerían datos más exactos en el dictamen, debía realizarse un estudio de campo topográfico y la toma de muestras de material de la cantera y, finalmente, huelga aclarar que sobre los montos que liquidó como consecuencia de la readecuación de la mina, no se allegó ningún soporte documental que diera cuenta de ellos. (...) no cumple con los requisitos mencionados en precedencia para poder calcular los volúmenes de material extraído de la cantera Balcones y mucho menos los gastos en lo que incurrió la sociedad Sinarco Ltda. para readecuar la mina cuando le fue entregada. En efecto, de un lado, el perito no certificó su condición de experto en la materia (contabilidad y valuación) para efectos de calcular la liquidación de los valores aducidos en el dictamen; tuvo en cuenta planos y carteras topográficas que no correspondían exactamente al período que fue explotada la mina por el departamento del Quindío y, además, aceptó que su dictamen resultaba impreciso si no se realizaban otros estudios técnicos, todo lo cual resulta ambiguo y confuso si se buscaba calcular el volumen que fue extraído de la cantera Balcones. (...) no hay respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen, razón por la cual la Sala no le dará valor de convicción a esta prueba.

TASACIÓN DE PERJUICIOS - De acuerdo a la cantidad de material extraído de la cantera objeto de la ocupación

[L]a Sala comparte en principio el análisis realizado por el a quo, en relación con la cantidad total de material explotado durante el plazo de la autorización temporal, que, a su juicio, ascendió a 48.000 m3, dado que esa cifra fue la que se consignó en los informes semestrales de control y seguimiento presentados por el departamento del Quindío a Minercol Ltda., entidad que los aprobó. Sin embargo, la totalidad del material explotado de la mina Balcones no podía ser aprovechado directamente por el demandado para la reconstrucción de las vías del departamento, por lo que, a diferencia de lo que estableció el Tribunal Administrativo del Quindío, la Sala solo indemnizará por la cantidad de material extraído que era aprovechable, es decir, no tendrá en cuenta el material relacionado con la capa vegetal, el suelo o los estériles. (...) el material aprovechable económicamente es únicamente el que los informes denominaron como "recebo", el cual, según las pruebas aludidas, correspondería al equivalente a 29.000 m3. Por esta razón, la Sala, a diferencia de lo que manifestó el a quo, considera que la cantidad material indemnizable corresponde solamente a dicho volumen.

PERJUICIO DERIVADO DE LA EXTRACCIÓN DE MATERIAL POR PARTE DE TERCEROS - Arbitrio iuris

[E]n el expediente no se probó la cantidad ni el período exacto en el que ocurrieron esas extracciones de terceros, ya que aquello únicamente se mencionó en el informe de 17 de noviembre de 1999, proferido por Minercol Ltda., en el que advirtió que la mina estaba siendo explotada por el municipio de Filandia, Quindío. Por lo anterior, como ya en otras oportunidades lo ha hecho, la Sala acudirá al arbitrio juris, a cuyo auxilio debe acudirse en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero en el que no se recaudaron elementos certeros demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar. Bajo ese contexto, se encuentra razonable y proporcional que, ante la imposibilidad de realizar un cálculo exacto y técnico, se reconozca el equivalente a 4000m3 como cantidad a la que ascendió la explotación realizada por terceros en la cantera Balcones, por cuanto i) dicha cifra es el equivalente a un mes de extracción en la cantera, de conformidad con la estimación realizada por la parte actora en el informe final de exploración y el programa de trabajos e inversiones (PTI) presentado al Ministerio de Minas y Energía y ii) porque no se probó otra explotación realizada por terceros más que la del municipio de Filandia, Quindío, según constancia de Minercol Ltda. de 17 de noviembre de 1999

LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS - Precio estimado de material de construcción extraído del bien ocupado / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS - Actualización. Indexación / PERJUICIOS - Se descuentan gastos de explotación minera

la Sala, a diferencia del a quo, encuentra acertado tomar el precio estimado de venta del metro cúbico del material de construcción proporcionado por la misma parte actora en el informe final de exploración y el programa de trabajos e inversiones (PTI) presentado al Ministerio de Minas y Energía, el cual asciende a la suma de $9.200 por metro cúbico. A dicha cifra se le descontará el 1% correspondiente a las regalías que habría tenido que pagar la sociedad Sinarco Ltda. de haber podido explotar la mina directamente, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 141 de 1994 (norma vigente para la época de los hechos). Una vez hecho el cálculo, el resultado es el siguiente: $9.108 por metro cúbico. La cifra se actualizará a valor presente con aplicación de los índices de precios al consumidor. Para actualizar la mencionada suma se dará aplicación a la fórmula de actualización, tomando como índice inicial el correspondiente al marzo de 1998 y como índice final, el último conocido a la fecha de esta providencia (...) el departamento del Quindío, en la contestación de la demanda, solicitó que se descontaran las sumas que erogó para explotar directamente la cantera Balcones, aserto que la Sala encuentra procedente, en tanto que resulta evidente que esos valores los pagó para realizar la explotación del material de construcción, el cual se está indemnizando a la parte actora sin que llegara a ejercer directamente alguna labor extractiva. Por lo anterior, es dable recordar que el contrato 020 tuvo en costo total de $37'327.000 y por el contrato 083 de 2000 se pagó una suma equivalente a $32'060.000, lo cual arroja un total de $69'387.000. Dicho valor se traerá a valor presente. Para actualizar la mencionada suma se dará aplicación a la fórmula de actualización, tomando como índice inicial el correspondiente al mes de mayo de 2000 y como índice final, el último conocido a la fecha de esta providencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 63001-23-31-000-2004-00848-01(40868)

Actor: SERVICIOS DE INGENIERÍA ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN LTDA. (SINARCO LTDA.)

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - EMPRESA NACIONAL MINERA MINERCOL LTDA.- DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA

Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS DERIVADOS DE LA OCUPACIÓN Y PERTURBACIÓN / función social de la propiedad - ocupación fundada en el Decreto 919 de 1989 / terremoto del eje cafetero del año 1999 / La cosa juzgada y el principio del non bis in ídem / Decreto 2655 de 1988 –Código de Minas- / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD – daño especial / SERVIDUMBRE MINERA - extracción de material pétreo / autorización temporal intransferible contenida en el Decreto 2642 de 1989 / material de construcción para vías públicas / superposición de la autorización temporal con título minero de explotación / caso fortuito y fuerza mayor / valoración del dictamen pericial – objeción por error grave.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El 20 de noviembre de 1998, el Ministerio de Minas y Energía suscribió el contrato de concesión minera n.° 21395 con la sociedad Servicios de Ingeniería Arquitectura y Construcción Ltda. (Sinarco Ltda.), cuyo objeto era la explotación técnica de un yacimiento de materiales pétreos ubicado en la cantera "Balcones" (también denominada "La India") en inmediaciones del municipio de Filandia, Quindío. Con ocasión del terremoto del eje cafetero y con base en sendos decretos del orden nacional relacionados con la atención de desastres, el 27 de abril de 1999, el departamento del Quindío ocupó el área concesionada, con el fin de explotarla para la reconstrucción de las vías del departamento afectadas con el movimiento telúrico. Solo hasta el 29 de julio siguiente, el ente territorial solicitó a la Empresa Nacional de Minería Ltda. (Minercol Ltda.) la expedición de una autorización temporal intransferible de explotación sobre la cantera, la cual le fue otorgada el 23 de septiembre del mismo año y se identificó con el n.° AH3-091.

El departamento del Quindío explotó la cantera Balcones mientras estuvo vigente la autorización temporal intransferible, pero, a pesar de los requerimientos del titular de la concesión –Sinarco Ltda.-, no pagó las indemnizaciones a que había lugar por causa de la "servidumbre minera" y tampoco canceló los materiales pétreos que extrajo de la mina, ni los daños derivados de la extracción antitécnica que realizó sobre el predio.

El 1° de noviembre de 2002, se venció el plazo otorgado en la autorización temporal intransferible, por lo que la ocupación cesó ese mismo día; no obstante, el departamento del Quindío, sin contar con título minero vigente y/o permiso del titular del mismo, ejecutó sobre el predio el contrato de obra civil n.° 002/04 con el fin de realizar las obras de recuperación ambiental descritas en la licencia.

II. A N T E C E D E N T E S

1.- La demanda

1.1.- Las pretensiones

Mediante demanda presentada el 29 de octubre de 2004 (fls. 1 a 37 c. 8), la sociedad Servicios de Ingeniería Arquitectura y Construcción Ltda. (en adelante Sinarco Ltda.), por conducto de apoderado judicial (fls. 38 c. 8), en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable al departamento del Quindío[1], por los perjuicios de orden material que, afirmó, le fueron irrogados como consecuencia de la ocupación, explotación y extracción de material pétreo[2] de la cantera "Balcones" entre el 27 de abril de 1999 y el 1° de noviembre de 2002, así como por no cumplir con las actividades aprobadas en el diseño minero de la autorización temporal intransferible de esa misma cantera y, finalmente, por la perturbación que se ocasionó con la ejecución del contrato de obra n.° 002/04 entre el 12 de abril y el 6 de mayo de 2004.

En concreto, la demandante solicitó, como pretensiones declarativas, las siguientes:

1. Que el Departamento del Quindío es administrativamente responsable:

a. Del material extraído de la cantera Balcones, por haber ocupado, explotado y extraído de allí desde el 27 de abril de 1999 hasta el 01 de noviembre de 2002, la cantidad de 427.267,30 m³de materiales pétreos.

b. De los perjuicios y daños que ocasionó por no cumplir con las actividades aprobadas en el diseño minero de la autorización temporal intransferible N° AH3-091 correspondiente a la explotación de la cantera Balcones.

c. De la perturbación que ocasionó por la explotación de la cantera Balcones con la ejecución del contrato de obra No. 002/04 desde el 12 de abril de 2004 hasta el 06 de mayo de 2004.

2. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones el Departamento del Quindío es administrativamente responsable:

2.1. Del pago de los materiales pétreos extraídos de la cantera Balcones desde el 27/04/99 hasta el 01/11/02,

2.2. Del pago de los materiales deteriorados al ser arrojados en las laderas y patios de la cantera Balcones durante este lapso de tiempo.

2.3. Del pago de las indemnizaciones correspondientes a las obras que se deben realizar en el área de la cantera Balcones para retirar los materiales deteriorados y depositados en ladera y patios.

2.4. Del pago de la indemnización por las obras correspondientes a la construcción de los bancos descendentes en la cantera balcones,

2.5. Del pago de la indemnización por el tiempo que se ha empleado y emplea en realizar las actividades anteriormente descritas en la cantera Balcones, dado que el tiempo total del contrato de concesión No. 21935 es fijo;

2.6. Del pago de la indemnización por las actividades que se deben realizar en el área de la cantera Balcones para demoler y retirar los escombros de las obras correspondientes al contrato civil de obra No. 002/04,

2.7. Del pago de la indemnización por el tiempo que duró la perturbación por parte del Departamento del Quindío con la ejecución del contrato civil de obra No. 002/04 en el área de la cantera Balcones,

2.8. Del pago de la indemnización por el tiempo que se emplea en la realización de las actividades de demolición y retiro de escombros del contrato 002/04.

Como pretensiones condenatorias y de contenido patrimonial, la sociedad actora solicitó lo siguiente:

3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, el Departamento del Quindío, pagará a la sociedad demandante, los perjuicios integrados por daño emergente y lucro cesante, causados por la imposibilidad de comercializar para su beneficio los materiales pétreos explotados y extraídos de la zona, durante los períodos que relacionaré a continuación:

3.1. Primero: Desde el 27 de abril de 1999 hasta el 23/10 /99, fechas estas en que el Departamento del Quindío, ocupó, explotó y extrajo materiales del área a través de los decretos de emergencia [nros] 919/89, 182/99, 195/99;

3.2. Segundo: Con la autorización temporal de intransferible No. AH3-091 desde el 23/09/99 hasta el 01/11/02; y

3.3. Tercero: Con los perjuicios que se causan a la sociedad al tener que realizar en la cantera Balcones actividades que no estaban contempladas en el P.T.I. elaborado en 1998, las cuales se generaron por la antitécnica explotación realizada por el Departamento del Quindío;

3.4. Cuarto: Con la perturbación de las actividades de acoplo de materiales de los patios de las patas de las laderas que realizaba Sinarco Ltda., las cuales hubo que suspenderse con la ejecución del contrato civil de obra No. 002/04 (...).

4. Las sumas que deberá pagar el Departamento son:

4.1. La suma de OCHO MIL CIENTO DIECIOCHO MILLONES SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE CON OCHENTA ($8.118'078.779,80) PESOS MONEDA CORRIENTE correspondientes al pago de 427.267,30 m³del material (sub. base) extraído del área de la cantera Balcones de Filandia desde el 27/04/99 hasta el 01/11/02.

4.2. La suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS MIL ($343'900.000.oo) PESOS MONEDA CORRIENTE, correspondientes al pago de 18.100 m³ del material (sub. base) deteriorado y arrojado en las laderas y patios de la cantera Balcones de Filandia desde el 27/04/99 hasta el 01/11/02.

4.3. La suma de TREINTA MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS ($30'795,426,oo) PESOS MONEDA CORRIENTE, correspondiente a:

Las actividades que debió y no realizó el Departamento del Quindío en cumplimiento de la licencia ambiental No. 0321/00 y que se discriminan en:

4.3.1. Rocería y limpieza de parte del área intervenida, 2.0 hectáreas (20.000 m²) por valor de $279'789.216.

4.3.2. Retiro de lodos de tanques desarenadores por valor de $100.000,

4.3.3. Retiro de formaletas de los 2 tanques sedimentadores de cunetas de $100.000,00 pesos;

4.3.4. Limpieza y retiro de lodos de los 450 metros lineales de cunetas en concreto dentro de la cantera por valor de $402.059,00 pesos;

4.3.5. Conformación, limpieza y retiro de lodos de 1600 metros lineales (ml) de cunetas en concreto y/o en tierra que conducen de la cantera Balcones al río Barbas por valor de $1'429.545,oo pesos;

4.3.6. Retiro manual de 120 metros cúbicos de derrumbes en tierra de la vía que conduce de la cantera Balcones al río Barbas por valor de $785.607,oo pesos;

Actividades realizadas por Sinarco Ltda. durante cinco (5) meses de 2002 como lo certifica Minercol Ltda. y la C.R.Q., en las visitas realizadas al área de la cantera.

4.4. La suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y OCHO ($887'664.098,oo) PESOS MONEDA CORRIENTE correspondientes a las indemnizaciones por concepto de:

4.4.1. Las actividades manuales de corte, remoción, cargue, retiro de los volúmenes de materiales desde las laderas hasta el sitio de acopiamiento, para su posterior cargue mecánico, transporte hasta la cabecera municipal de Finlandia y la conformación de terraplenes en un lote que designe el Municipio ($428'175.952).

4.4.2. Las actividades del corte, acoplamiento, cargue mecánico de los volúmenes de materiales desde los patios, transporte para Filandia y otros y la conformación de terraplenes en un lote del Municipio ($65'411.262.oo). Ejecutadas en alto porcentaje.

4.4.3. El tiempo que se emplea ejecutando las actividades descritas anteriormente, desde que el Departamento del Quindío no cumplió con sus obligaciones estipuladas en el diseño minero de la autorización temporal intransferible No. AH3-091 y de la licencia ambiental No. 0321/00. ($384'076.884,oo). Transcurrido en las labores mencionadas en los numerales a) y b).

4.5. La suma de DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y TRES ($2.428'942.133,oo) PESOS MONEDA CORRIENTE correspondientes a:

4.5.1. La construcción de los bancos descendentes programados y aprobados en las laderas de la cantera Balcones al Departamento del Quindío para la estabilización de los frentes de trabajo de acuerdo a los diseños mineros de la autorización temporal intransferible No. AH3-091 y en la licencia ambiental No.0321/00. ($1.727'687.118,oo).

4.5.2. El tiempo que se emplea realizando las labores anteriores, dado que el Departamento del Quindío nunca cumplió con las actividades a que se obligó estipuladas en la autorización temporal intransferible No. AH3-091 y en la licencia ambiental No.0321/00. El Departamento del Quindío manifestó, con el documento S.I.378 del 27/04/04 que no las hará ($701'255.016,oo).

4.6. La suma de SETENTA MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS ($70'637.200,oo) PESOS MONEDA CORRIENTE por concepto de:

4.6.1. El transporte ocasionado por el retiro y el posterior reintegro al área de la cantera Balcones del buldócer; la demolición, cargue y retiro de los escombros que resulten del contrato civil de obra No. 002/04; $3'182.800,oo.

4.6.2. El tiempo que duró la perturbación de las obras de montaje minero que realizaba Sinarco Ltda. en el área de la cantera Balcones, cuando se ejecutó el contrato civil de obra No. 002/04. $30'654.400,oo.

4.6.3. El tiempo que se emplea en la democión (sic) y retiro de escombros de canaleta revestida en concreto, trinchos en guadua y demás del contrato civil de obra No. 002/04. $30'654.400,oo.

5. Que las condenas se cumplan dentro de los términos de que trata el artículo 176 del C.C.A. y que se les aplique la indexación de la moneda a que se refiere el artículo 178 del C.C.A., para traer al valor presente lo adeudado, pues es bien sabido y conocido que la moneda colombiana está sometida a un proceso de devaluación continua que hace perder su valor adquisitivo, aplicándose además a la deuda los correspondientes ajustes de valor de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE y conforme a la fórmula para ello establecida jurisprudencialmente por el H. Consejo de Estado y que se reconozcan intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo y los interese moratorios después de ese término.

6. Que el Departamento del Quindío deberá pagar a la sociedad de Servicios de Ingenierías Arquitectura y Construcción Ltda., "Sinarco Ltda.", el IVA correspondiente al total del material extraído el cual debe liquidarse a la tasa de la fecha respectiva.

7. Que el Departamento del Quindío deberá pagar el IVA de los intereses que también están gravados con el impuesto; éste se cuantificará una vez se liquide su monto.

8. Que se condene en costas al Departamento del Quindío.

1.2.- Los hechos en los que se fundan las pretensiones

Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente:

El 29 abril de 1997, la sociedad Servicios de Ingenierías Arquitectura y Construcción Ltda. solicitó al Ministerio de Minas y Energía habilitación para la exploración de una cantera de materiales pétreos localizada en la vereda "La India", paraje del municipio de Filandia, Quindío, en la vía que conduce hacia el sector del "Alto Pérez" en Pereira.

Mediante resolución 701039 de 27 de junio de 1997, el Ministerio de Minas y Energía otorgó título minero a la sociedad de Sinarco Ltda. por un período de un año, el cual se identificó con la licencia de exploración n.° 21395 y tuvo como objeto la "exploración técnica de un yacimiento de material de cantera, materiales pétreos" localizado en jurisdicción del municipio de Filandia, Quindío, con una extensión de 3750m²comprendidos entre el "puente del río Barbas en la carretera que del Alto Pérez conduce a Balcones, tomado de la plancha 0-224-4A-o del IGAC, con coordenadas X=1.013.110,00, Y=1.154.770,00".

El 21 de noviembre de ese mismo año, la sociedad Sinarco Ltda. solicitó otra licencia de exploración de una cantera ubicada en otra porción del sitio mencionado previamente[3].

El 15 de diciembre siguiente, Sinarco Ltda. presentó ante la Corporación Autónoma Regional del Quindío el estudio de impacto ambiental de la cantera correspondiente a la licencia de exploración n.° 21395 y, el 1° de enero de 1998, aquel fue aprobado.

Mediante resolución 700237 de 23 de febrero de 1998, el Ministerio de Minas y Energía otorgó título minero por el término de un año, correspondiente a la licencia de exploración n.° 21797, a la sociedad de Sinarco Ltda., para la exploración técnica de un yacimiento de materiales pétreos.

A través de la resolución 00158 de 12 de marzo de 1998, la Corporación Autónoma Regional del Quindío otorgó "licencia ambiental única", por un término de 4 años, al título minero n.° 21395.

El 5 de abril de 1998, el gobernador del departamento del Quindío solicitó al Ministerio de Minas y Energía la revocatoria de la licencia de exploración otorgada con la resolución 701039 de 27 de junio de 1997[4].

El 31 de marzo de 1998, la sociedad Sinarco Ltda. presentó al Ministerio de Minas y Energía el informe final de exploración y el programa de trabajos e inversiones (PTI) correspondiente a la licencia minera n.° 21395, en el que se discriminaron, entre otros, la producción mensual de materiales pétreos en 4.000m³; el costo de la producción y el valor promedio de la venta del metro cúbico de los materiales en $9.200. También se expresó que los materiales estaban destinados a la "autopista del café y proyectos de desarrollo del eje cafetero".

El 20 de marzo de 1998, el Ministerio de Minas y Energía rechazó por improcedente la solicitud presentada por el gobernador del Quindío en contra de la licencia minera n.° 21395.

El 13 de mayo de 1998, el mencionado ministerio solicitó a la sociedad Sinarco Ltda. los perfiles topográficos del plano presentado en el estudio final de exploración en donde se pudieran determinar las cantidades de materiales de las reservas existentes. El 27 siguiente fueron debidamente presentados, por lo que, el 19 de ese mismo año, fueron aprobados.

El 20 de noviembre de 1998, el Ministerio de Minas y Energía y la sociedad Sinarco Ltda. suscribieron el contrato de concesión de mediana minería n.° 21395 con un plazo de 30 años y una cantidad mínima de producción anual de 48.000m³. El negocio jurídico fue inscrito en el registro nacional minero el 25 de ese mismo mes y año con el código de identificación n.° 97-0596-21395-03-00000-00.

El 18 de diciembre de 1998, la sociedad Sinarco Ltda. entregó al Director Técnico de la Concesión Autopistas del Café la documentación legal minera y ambiental de la cantera Balcones para que fuera tenida en cuenta en el suministro de materiales para la construcción de la "autopista del café".

El 27 de abril de 1999, el gobernador del Quindío ordenó la ocupación temporal por el término de un año de la cantera "Balcones" con el fin de explotarla y emplear los materiales para la reconstrucción del departamento, el cual había sido azotado por el terremoto de 25 de enero de ese mismo año. Para tal efecto, aquel tuvo en cuenta los Decretos de atención y prevención de desastres n.° 919[5] de 1989; 182[6] y 195[7] de 1999.

El 29 de julio siguiente, el gobernador del Quindío solicitó a la Empresa Nacional de Minería Ltda. (en adelante Minercol Ltda.) la expedición, por tres años, de una licencia temporal de explotación de la cantera "Balcones" con el fin de extraer 200.000m³ de materiales pétreos. En la petición se informó que la mina había sido ocupada desde el 27 de abril de ese año.

El 25 de agosto de ese mismo año, el departamento del Quindío envió a Minercol Ltda. la relación de siete proyectos a ejecutar con los materiales extraídos de la cantera, cuya finalidad era la del mejoramiento de las vías que se vieron afectadas con el movimiento telúrico.

El 22 de septiembre de 1999, Minercol Ltda. le manifestó al departamento que el área solicitada superponía parcialmente la licencia de exploración 21797 y totalmente el contrato de concesión 21395. Dicha circunstancia, a juicio del actor, suponía que la autorización temporal intransferible AH3-091 trasgredía el artículo 43 del Decreto 2655 de 1988[8], puesto que aquello constituía una expropiación de hecho de un derecho adquirido.

Al día siguiente, Minercol Ltda. "sin el lleno de los requisitos exigidos y basándose en su interpretación de los artículos 12,13,14 y 15 del Decreto 2462 de 1989" le otorgó al departamento del Quindío, mediante resolución 1080-351, la "servidumbre minera" correspondiente a la autorización temporal intransferible n.° AH3-091.

El 17 de noviembre de 1999, Minercol Ltda. realizó una visita a la cantera Balcones y se percató de que, a pesar de habérsele entregado la autorización al departamento, el municipio de Filandia era el que finalmente estaba explotando el área.

El 2 de diciembre de ese mismo año, el departamento del Quindío y el Comité Departamental de Cafeteros del Quindío suscribieron el convenio interadministrativo n.° 062 de 1999, cuya finalidad era la de atender las emergencias en vías rurales, situación que, a juicio de la actora, implicó darle una destinación distinta a los materiales extraídos de la cantera Balcones.

El 7 de enero de 2000, con motivo de una petición elevada por Sinarco Ltda., el Ministerio de Minas y Energía informó que el contrato de concesión de mediana minería n.° 21395 se encontraba vigente.

El 16 de febrero de ese mismo año, Minercol Ltda. le concedió al departamento del Quindío 30 días para que allegara la descripción geológica del planteamiento y diseño minero correspondiente a la autorización temporal intransferible AH3-091.

El 12 de marzo siguiente, la ingeniera civil Ángel María Hoyos Castro, quien se encontraba realizando actividades de montaje minero y explotación de la cantera para el departamento, sin poseer licencia ambiental del área y sin poseer contrato de obra de acuerdo con la Ley 80 de 1993, presentó un informe de estado de la obra y señaló los derrumbes que se ocasionaron en la zona norte de la cantera Balcones por causa de la construcción de los accesos de la parte superior con maquinaria pesada.

El 16 de marzo de 2000, el departamento del Quindío envió a Minercol Ltda. el diseño minero requerido, en el que se mencionó que: "del análisis del material a explotar y para evitar problemas de estabilidad se debían construir bancos descendentes desde la cota 1570 hasta la cota 1495 con seis bermas de tres metros de ancho y dos plataformas". Para la actora, el proyecto no cumplía con los requisitos indispensables y necesarios para determinar la localización de la explotación de la cantera.

El 3 de mayo de 2000, Sinarco Ltda., con el acompañamiento de la alcaldía de Filandia, como inicio de un amparo administrativo realizó una inspección al área de explotación. En aquel momento, el departamento del Quindío informó de la "ocupación y explotación" aproximadamente desde hacía un año. Ese mismo día, la Corporación Autónoma Regional del Quindío le ordenó al departamento suspender las obras de montaje minero por no poseer licencia ambiental, pero, el 23 de ese mismo mes, le otorgó licencia ambiental única n.° 321.

Mediante resolución 9ª de 30 de mayo de 2000, Minercol Ltda. negó el amparo administrativo solicitado por Sinarco Ltda. contra el departamento del Quindío.

El 22 de junio de 2000, Sinarco Ltda. solicitó al departamento que le informara si contaba con los rubros necesarios para el pago de las indemnizaciones y los materiales extraídos de la cantera, frente a lo que se le respondió de manera positiva.

El 23 de noviembre siguiente, Minercol Ltda. le informó a Sinarco Ltda. que el titular de la servidumbre minera, correspondiente a la autorización temporal intransferible AH3-091, le debía pagar al propietario del título minero vigente los materiales extraídos y las indemnizaciones correspondientes, de conformidad con el artículo 906 del Código Civil[9].

Mediante informe de 30 de noviembre, Minercol Ltda. manifestó que el departamento del Quindío realizaba una mala explotación de la cantera y daba una destinación diferente a los materiales explotados y extraídos, ello aunado a que no contaban con un diseño minero correcto para la extracción técnica.

El 15 de diciembre de 2000, la Corporación Autónoma Regional del Quindío le informó al departamento de las fallas cometidas contra el estudio de impacto, plan de manejo y licencia ambiental n.° 321.

El 1° de abril de 2001, Sinarco Ltda. actualizó el plano topográfico y los perfiles del área de la cantera del contrato de concesión n.° 21395 y se constató que el departamento del Quindío había extraído 299.075,38m³ de materiales, es decir, se había excedido la cantidad descrita en la autorización temporal AH3-091.

Con motivo de una petición elevada por Sinarco Ltda., el 16 de mayo de 2001, el departamento del Quindío manifestó que iba a continuar con la explotación de la cantera Balcones hasta la fecha establecida en la autorización temporal.

En concepto técnico de 24 de julio de 2001, Minercol Ltda. improbó los informes semestrales de explotación del departamento, porque los "planos presentados no cumpl[ían] con las normas técnicas".

El 9 de octubre de 2001, Sinarco Ltda. celebró conciliación extrajudicial con el departamento del Quindío con el fin de que le fueran cancelados los 260.937m³ de materiales pétreos explotados y extraídos; no obstante, no hubo ánimo conciliatorio.

El 13 de noviembre, Minercol Ltda. improbó los informes semestrales 2 y 3 presentados por el departamento del Quindío.

El 29 siguiente, la Corporación Autónoma Regional del Quindío emitió concepto técnico de visita a la cantera Balcones, en el que informó "la existencia de bancos descendentes y la mala explotación del área".

A través de licencia n.° 169/02 de 5 de marzo de 2002, la Corporación Autónoma Regional del Quindío (en adelante CRQ) prorrogó la licencia ambiental n.° 158/98, por 5 años, otorgada a la sociedad Sinarco Ltda.

El 28 de ese mismo mes y año, Minercol Ltda. y Sinarco Ltda. suscribieron el contrato de concesión de mediana minería n.° 21797 sobre el área adyacente y circundante a la concesión n.° 21395.

El 3 de mayo de 2002, Minercol Ltda. aprobó a Sinarco Ltda. los informes anuales de explotación de la cantera Balcones entre 1998 y 2001. En dichos documentos se dejó constancia de que no había podido iniciar la construcción del montaje minero debido a la explotación y extracción de materiales pétreos del área del contrato n.° 21395 por parte del departamento del Quindío.

Mediante informe de comisión 035 de 27 de julio de 2002, Minercol Ltda. constató y certificó las labores de mantenimiento que realizaba Sinarco Ltda. en la cantera Balcones que, a juicio de la actora, se ejecutaron por causa de la negligencia del departamento del Quindío.

A través de la resolución 1180-397 de 1° de noviembre de 2002, Minercol Ltda. dio por terminada la autorización temporal intransferible AH3-091 y le ordenó al municipio de Filandia cerrar los frentes de trabajo, so pena de la imposición de una multa de hasta 100 SMMLV.

El 13 de noviembre de 2002, Sinarco Ltda. presentó demanda ejecutiva contra el departamento del Quindío con el fin de que se le pagaran $1.840'000.000 derivados de 200.000m³ de materiales extraídos, así como un indemnización equivalente a $527'000.000 "más el IVA correspondiente"[10].

El 2 diciembre siguiente, en visita técnica de seguimiento y control de títulos mineros, Minercol Ltda. certificó la existencia de taludes de pendiente subvertical y alturas superiores de 20 metros con caídas de derrumbes de la parte superior. Por dicha circunstancia, Sinarco Ltda. "de manera habitual y acogiéndose al Decreto 2222 de 1993" retiró de la pata de las laderas el material arrojado mecánicamente por el departamento del Quindío.

El 1° de abril de 2003, Sinarco Ltda. indagó al INVIAS sobre la cantidad de material que le había sido entregada para el arreglo de los anillos viales del Quindío, petición que fue trasladada al departamento. En oficio 297 de 3 de abril, se informó que del material extraído en la cantera Balcones no se utilizó ninguna cantidad en los 7 proyectos viales para los cuales se había solicitado[11].

El 16 de marzo de 2004, Sinarco Ltda. inició el acopiamiento de los materiales estériles y capa vegetal arrojados por el departamento del Quindío en la pata de los frentes de explotación y el material arrojado a los patios de la cantera, el cual debía ser trasladado a un lote de la cabecera municipal de Filandia, de acuerdo con el estudio de impacto ambiental aprobado por la CRQ, en la licencia ambiental 321/00 otorgada a dicho departamento.

El 12 de abril de ese mismo año, el departamento del Quindío "con abuso de autoridad y desviación de poder; sin poseer título minero y título ambiental vigentes; sin autorización de Sinarco Ltda." invadió, perturbó las actividades, alteró el área de la cantera Balcones y procedió a "realizar las construcciones contempladas en el contrato civil de obra 002/04".

Al día siguiente, Sinarco Ltda. solicitó al municipio de Filandia un "auxilio" para la suspensión de las actividades que realizaba el departamento en el área del contrato de concesión n.° 21395, mediante el contrato de obra civil 002/04. Ante la respuesta negativa del municipio, la sociedad actora decidió retirar su maquinaria.

De conformidad con el artículo 195 de la Ley 685 de 2001[12], el 16 de abril de 2004, Sinarco Ltda. se opuso a las actividades que desplegaba el departamento y le solicitó que le informara si iba a "construir los bancos descendentes diseñados y aprobados en el diseño minero".

El 27 de abril de 2004, el departamento del Quindío le informó a la demandante que no poseía título minero ni ambiental vigentes para respaldar las actividades y que las obras se estaban realizando en cumplimiento del plan de manejo ambiental establecido en la licencia 321/00, la que, a juicio de la actora, había quedado sin vigencia en el momento en que se terminó la autorización temporal.

1.3.- Los fundamentos jurídicos de las pretensiones

La parte demandante atribuyó el daño irrogado al departamento del Quindío como consecuencia de su actuar negligente y omisivo, con el que vulneró y/o desconoció las siguientes normas:

Artículos 25[13], 58[14] y 90[15] de la Constitución Política y la sentencia C-147 de 1997.

El departamento del Quindío impidió el ejercicio del derecho al trabajo por parte de Sinarco Ltda., puesto que desde 1999 invadió y explotó, sin licencia alguna, la cantera Balcones bajo el supuesto de un "interés público", cuyo fundamento fueron los decretos de emergencia 919/89, 182/99 y 195/99. Por esta razón, para convalidar su actuación, posteriormente solicitó la autorización temporal de explotación.

En efecto, los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles no pueden ser desconocidos ni vulnerados, pero el departamento del Quindío nunca notificó a Sinarco Ltda. de la "servidumbre minera" y mucho menos pagó los materiales pétreos que extrajo, derecho que poseía la demandante como titular de la concesión n.° 21395.

Artículos 14, 25 y 35 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-.

El acto administrativo por medio del cual el Departamento del Quindío ocupó el área de la cantera Balcones –expedido por virtud de los decretos de emergencia-; la autorización temporal de explotación y el contrato de obra 002/04, nunca fueron notificadas a Sinarco Ltda., esto a pesar de que era la directamente afectada.

Artículos 50[16], 60[17], y 62[18] de la Ley 99 de 1993.

El departamento del Quindío, de conformidad con la licencia ambiental n.° 321, accedió al derecho a explotar y asumió la obligación de realizar las obras esbozadas en el estudio de impacto ambiental que, entre muchas otras, eran la de explotar por medio de bancos descendentes y construir los drenajes para las aguas, labores que omitió, pues se presentaron derrumbes en la cantera.

Artículos 195[19], 307[20] y 315[21] de la Ley 685 de 2001.

Las actividades que realizó el Departamento del Quindío con ocasión del contrato civil de obra n.° 002/04, en el área de la cantera Balcones, se realizaron sin contar con título minero ni ambiental vigente.

Artículos 43[22] y 311[23] del Decreto 2655 de 1988.

De conformidad con estas normas, se "rechaza de plano" las superposiciones totales sobre las áreas que tengan vigentes contratos de concesión. En este caso, por existir una situación de emergencia, se otorgó por parte de Minercol Ltda. únicamente para siete proyectos viales, en los cuales nunca se utilizaron los materiales explotados.

Artículo 31[24] del Decreto 919 de 1989.

La ocupación del predio no fue gratuita, puesto que el poseedor debe estimar el valor de los perjuicios derivados de la ocupación temporal, por lo que al departamento del Quindío le era atribuible el pago de aquello y, además, de los materiales que fueron extraídos.

Artículos 12 a 15[25] del Decreto 2462 de 1989.

El departamento no cumplió con los requisitos para acceder a una servidumbre minera sobre el predio rústico, esto es, la autorización temporal intransferible, por cuanto sustentó su petición con base en un concepto del Corpes de Occidente, cuando la norma aludía a que debía otorgarse por parte de Minercol Ltda.

"Decreto 001 de 1993"[26].

Sobre el área de la cantera existían derechos adquiridos por parte de Sinarco Ltda. y ya que se profirió un acto administrativo derivado de una calamidad pública, la concesión fue sometida a una expropiación de hecho, situación frente a la cual se debía iniciar el trámite correspondiente, esto es, dar aviso al poseedor del título para que se hiciera parte y se definieran las correspondientes indemnizaciones.

Artículo 2 a 6 del Decreto 2222 de 1989[27].

El departamento del Quindío no cumplió con las normas referidas a la presentación de los informes semestrales de explotación y tampoco hubo un manejo adecuado de almacenamiento de materiales, estériles y de capa vegetal.

Resolución 6-0351 de 1993[28].

El departamento del Quindío nunca cumplió lo estipulado en los planos que respaldaban los informes de explotación de la autorización temporal AH3-091.

Resolución 1180-351 de 1999, expedida por Minercol Ltda.

El departamento del Quindío no cumplió con los requisitos legales con fundamento en los cuales se le otorgó la autorización temporal, estos son, el tiempo de duración de la extracción de los materiales y la cantidad máxima de aquellos que requerían los proyectos viales, en tanto que se excedió en la explotación y les dio una finalidad distinta.

Resolución 321 de 2000, expedida por la CRQ

La parte demandada empezó la explotación de la cantera Balcones sin los permisos ambientales para el efecto y, una vez le fue expedida la licencia, no construyó los bancos descendentes y el depósito de materiales a media ladera.

Resolución 1180-397 de 2002[29], expedida por Minercol Ltda.

El acto administrativo fue desconocido por parte del Departamento del Quindío, puesto que procedió a ejecutar el contrato de obra 002/04.

2.- El trámite de primera instancia

La demanda fue admitida mediante providencia de 8 de febrero de 2005 (fol. 437 c. 8), la cual se notificó en debida forma a la entidad demandada[30] y al Ministerio Público (fol. vto. 437 c. 8).

El departamento del Quindío contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Como razones de su defensa manifestó que, de conformidad con la autorización temporal e intransferible AH3-091 proferida por Minercol Ltda., se permitió la explotación de 200.000 m³ de la cantera Balcones, pero solo fueron extraídos 31.300 m³ de material pétreo y la sustracción solo se realizó durante el año 2000 (fls. 790 – 843 c. 5).

Precisó que las sumas solicitadas en la demanda eran exorbitantes, dado que los precios aducidos sobrepasaban los del mercado y no se pretendía cobrar lo "efectivamente explotado (31.300 m³)", máxime cuando se procuraba incluso el reintegro derivado de la "extracción, recolección y transporte" del material pétreo, cuando tales actividades las desplegó directamente el departamento del Quindío y, por tal razón, de existir una obligación de pago habría que descontarse el valor de esa ejecución, pues, en caso contrario, "se estaría enriqueciendo sin justa causa el demandante".

Enfatizó que la autorización temporal quedó en firme el 20 de octubre de 1999, puesto que no se interpusieron recursos en su contra, por lo que dicho acto gozaba de presunción de legalidad.

Agregó que la demanda carecía de asidero fáctico y jurídico, ya que se realizó la explotación minera como consecuencia de una "fuerza mayor", esto es, el terremoto del eje cafetero acaecido en el año de 1999. Además, la extracción se ejecutó de acuerdo a los parámetros legales y técnicos exigidos para este tipo de actividades.

Adujo que no se había generado daño alguno al inmueble, en tanto que se ejecutaron todas las obras solicitadas por Minercol Ltda. y la Corporación Autónoma Regional del Quindío.

Señaló que los títulos mineros de exploración y explotación se obtenían previo cumplimiento de los requisitos consagrados en la normativa, por lo que primero se expide la licencia de exploración y, posteriormente, se obtiene la licencia de explotación. El Consejo de Estado[32] suspendió provisionalmente los efectos de la resolución 701039 de 27 de junio de 1997 (licencia de exploración n.° 21395), expedida por el Ministerio de Minas y Energía, mediante la cual se otorgó la licencia de exploración a la sociedad Sinarco Ltda., de ahí que si el acto administrativo exigido como requisito previo (licencia de exploración) se encontraba suspendido, el subsiguiente que concedía la explotación (contrato de concesión) lo estaba igualmente.

Con base en lo anterior, el demandado consideró que era "ilógico" el reconocimiento de los valores reclamados por la parte actora, puesto que el título minero no se encontraba vigente.

Destacó que se debió ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la "resolución 1080-351 de 27 de junio de 1997"[33], por medio de la cual se concedió la autorización temporal intransferible AH3-091 al departamento del Quindío, ya que en distintos apartes del libelo demandatorio se alegó su ilegalidad.

Como excepción propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, al estimar que no podía atribuírsele responsabilidad alguna en la medida en que la autorización temporal AH3-091 la concedió Minercol Ltda., entidad vinculada al Ministerio de Minas y Energía y con personería jurídica que podía concurrir al proceso directamente.

2.1.- La denuncia del pleito

En escrito presentado el 17 de junio de 2005 (fls. 1687 – 1691 c. 6), el departamento del Quindío le denunció el pleito al Ministerio de Minas y Energía y a Minercol Ltda., por considerar que fueron las entidades que expidieron los actos administrativos por los que se otorgaron dos títulos mineros de exploración y explotación sobre una misma cantera y que tenían incidencia en los hechos que suscitaban la presente litis.

Mediante providencia de 6 de octubre de 2006 (fls. 1704 – 1705 c. 6), el Tribunal Administrativo del Quindío aceptó la denuncia del pleito; ordenó vincular a las entidades antes referidas y les otorgó 10 días para pronunciarse[34], de conformidad con el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil.

El Ministerio de Minas y Energía se opuso a la prosperidad de la denuncia del pleito, por considerar que no debió ser vinculada al proceso, ya que Minercol Ltda. tenía personería jurídica y autonomía presupuestal, por lo que podía comparecer directamente al proceso por los actos por ella ejecutados. Además, aseguró que no fue la causante por acción u omisión del hecho que motivó la demanda (fls. 1686 – 1693 c. 6).

Como excepciones propuso, las siguientes:

i) Falta de legitimación en la causa, ya que el acto administrativo que sobrepuso la concesión minera suscrita con la sociedad Sinarco Ltda fue expedida por Minercol Ltda.

ii) Inexistencia de solidaridad en atención a los requisitos del artículo 1568 del Código Civil[36], ya que la entidad que expidió el acto administrativo objeto de la controversia fue Minercol Ltda., en uso de su competencia para administrar por delegación los recursos mineros del país, por lo que el Ministerio de Minas y Energía no tenía ninguna "relación sustancial" que pudiera implicar asumir algún tipo de responsabilidad.

La sociedad Minercol Ltda. –en liquidación-[37] presentó la contestación de la demanda el 2 de agosto de 2007 (fls. 1763 - 1768 c. 1), esto es, por fuera del término otorgado para tal fin -10 días-, dado que se notificó el 22 de junio de ese mismo año (fol. 1745 c. 1) y el plazo vencía el 9 de julio siguiente.

Mediante providencia del 29 de agosto de 2007 (fls. 1815 - 1818 c. 1), el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y mediante auto del 19 de junio de 2008 (fol. 1915 c. 1), se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.

2.2.- Los alegatos de conclusión

En esta oportunidad, la parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda, pero agregó que el departamento del Quindío y Minercol Ltda. nunca llevaron un control de las actividades de explotación y extracción de los materiales de la cantera, puesto que entregaron todas esas diligencias al Comité Departamental de Cafeteros, para que éstos despacharan a sus "obras veredales" los materiales, lo que trasgredía la destinación consignada en la autorización temporal intransferible AH3-091 (fls. 1934 - 1943 c. 6).

En sus alegatos, el departamento del Quindío manifestó que cumplió a cabalidad la autorización temporal AH3-091, ya que solo se explotaron 31.000m³ de material pétreo durante el año 2000. Además, no se causó daño ambiental alguno, porque se realizaron todas las obras requeridas por Minercol Ltda. y la CRQ (fls. 1916 - 1926 c. 6).

En su concepto, el Ministerio Público solicitó que fueran negadas las pretensiones de la demanda, por cuanto, de las pruebas del proceso, no podía evidenciarse la superposición narrada por el demandante y, por ende, la explotación arbitraria realizada por el departamento del Quindío, de ahí que se concluyera que no estaba probado el daño alegado (fls. 1927 – 1933 c. 6).

2.3.- La remisión por competencia

Mediante providencia de 4 de diciembre de 2009 (fls. 1947 – 1950 c. 7), el Tribunal Administrativo del Quindío consideró que no era competente para continuar con el trámite de la demanda y, como consecuencia, envió el proceso a esta Corporación. En proveído de 19 de marzo de 2010 (fls. 1956 – 1961 c. 7), el Consejo de Estado devolvió el proceso al a quo, en tanto concluyó que, de conformidad con las reglas de competencia, a aquel sí le correspondía el conocimiento del proceso.

3.- La sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de 4 de noviembre de 2010 (fls. 1970 - 2045 c. ppal), el Tribunal Administrativo del Quindío declaró la responsabilidad del departamento del Quindío únicamente en relación con el cargo referido a la superposición total de la "servidumbre minera" consagrada en la autorización temporal intransferible con el contrato de concesión minera y, además, concluyó que estaba probada, parcialmente, la excepción de cosa juzgada[39], en los siguientes términos:

PRIMERO: NEGAR las excepciones de indebida escogencia de la acción y falta de legitimación en la causa por pasiva, formuladas por el Departamento del Quindío y la Nación (Ministerio de Minas y Energía), de conformidad con las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable al Departamento del Quindío del daño causado por el ejercicio de la servidumbre minera que, con fundamento en la autorización temporal N° AH3-091, ejerció sobre el título minero –contrato de concesión N° 21395- que tenía la Sociedad Servicios de Ingeniería, Arquitectura y Construcción Sinarco Ltda. en la cantera balcones del municipio de Filandia Quindío, de conformidad con las consideraciones precedentes.

TERCERO: En consecuencia, CONDENAR al Departamento del Quindío a reconocer y pagar a la sociedad demandante como indemnización correspondiente al valor de los materiales de construcción extraídos de la cantera Balcones del municipio de Filandia, Quindío, en cantidad que ascendió a 48.000m³, la suma de mil ciento sesenta y un millones doscientos veintisiete mil cinco pesos ($1.161'227.005).

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: No habrá condena en costas, por las razones expuestas en el proveído.

SÉPTIMO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVO: Si esta providencia no es apelada por la parte accionada, se ordena remitir en grado jurisdiccional de consulta al superior, de conformidad con el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo.

NOVENO: En firme la sentencia, háganse las comunicaciones del caso para su cumplimiento. Devuélvanse los excedentes de los gastos del proceso si los hubiere y archívese el expediente previa anotación en el sistema siglo XXI.

DÉCIMO: Desde ahora y para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias auténticas con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del CPC. Las copias serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.

Estimó que no había lugar a la prosperidad de la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, ya que si bien Sinarco Ltda. manifestó su inconformidad con la autorización temporal AH3-091, lo cierto era que no pretendía discutir su legalidad, en tanto que buscaba la declaratoria de responsabilidad derivada de una "servidumbre minera" respecto de la cual ostentaba un título minero (fol. 1990 c. 1).

Frente a la falta de legitimación alegada por el Ministerio de Minas y Energía, manifestó que, en principio, no tendría vínculo sustancial alguno con el objeto de la litis, dado que era claro que la autorización temporal AH3-091 fue expedida por la sociedad Minercol Ltda.; no obstante, a la fecha, esta última entidad había sido liquidada y sus procesos judiciales fueron asumidos por el mencionado ministerio, por lo que, en su condición de sucesor procesal, debía comparecer al proceso y, como consecuencia, negó la prosperidad de esta excepción (fls. 1991 – 1992 c. 1).

Precisó que la excepción de cosa juzgada propuesta por Minercol Ltda.[40] debía declarase probada de manera parcial –esta decisión no se plasmó en la parte resolutiva de la sentencia-, porque el proceso de reparación directa de n.° 2500-23-26-000-2002-00820-01, el cual culminó con declaratoria de caducidad de la acción, tenía identidad de objeto, causa y persona –en parte- con la presente litis y, por ende, era procedente la declaratoria de la res judicata (fol. 1993 – 1997 c. 1).

Como fundamento para la decisión de fondo, el Tribunal de primera instancia consideró que existió una superposición total del área concesionada a la sociedad Sinarco Ltda. y la plasmada para la autorización temporal AH3-091, lo cual se traducía en la configuración de una "servidumbre minera", la que implica la indemnización de perjuicios derivados de la extracción de los materiales de construcción. Con sustento en el material probatorio obrante en el expediente, concluyó que el departamento del Quindío explotó 48.000m³de materiales pétreos. Dicho volumen y el valor comercial del material ($16.379,31[41] por metro cúbico) sirvieron de base para el cálculo de la condena impuesta.

Frente a la reclamación derivada de los perjuicios y daños que ocasionó el departamento del Quindío por no cumplir con las actividades aprobadas en el diseño minero de la autorización temporal AH3-091, se manifestó que no había lugar a declarar responsabilidad alguna, puesto que no fue debidamente acreditada en el expediente.

En lo que hace a la perturbación ocasionada por el departamento del Quindío con ocasión de la ejecución del contrato de obra 002/04 entre el 12 de abril y el 6 de mayo de 2004, concluyó el a quo que si bien era cierto que la licencia ambiental había fenecido, es decir, no se podía continuar explotando los recursos de la cantera, lo cierto era que se debía cumplir con el "plan de manejo ambiental" aprobado mediante aquella, por lo que era legítima la práctica realizada por el demandado.

Agregó que no se acreditó en el plenario que las obras realizadas por el departamento del Quindío para la recuperación ambiental hubieran tenido que ser demolidas por ser "inútiles", por lo que no accedió a la declaratoria de responsabilidad por este cargo.

4.- Los recursos de apelación

4.1.- La impugnación de la parte actora

De manera oportuna[42], la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que se aumentaran los perjuicios reconocidos. Discutió en concreto que el a quo no tuvo en cuenta que la responsabilidad administrativa del departamento del Quindío empezó desde el 27 de abril de 1999, momento en que pidió la autorización para la ocupación del predio al Comité Departamental de Cafeteros del Quindío –dueño del predio-[43], ya que no se tuvo en cuenta que existía un título minero vigente (fls. 2047 - 2052 c. ppal).

Aseguró que, dentro de las responsabilidades del departamento del Quindío, se encontraban la de contratar una celaduría que impidiera la extracción de materiales por terceros, pero como se podía apreciar en las fotografías aportadas al proceso, se advertía que, un mes antes de que se terminara la autorización temporal AH3-091, particulares estaban explotando la mina con maquinaria pesada.

También adujo que el ente demandado debía contar con un perfil topográfico que cuantificara las cantidades explotadas, pero, de todos modos, estaba claro y probado con el dictamen pericial allegado al expediente que durante la ocupación temporal fueron explotados 200.000m³de material pétreo.

Hizo énfasis en que, de conformidad con la Ley 685 de 2001 y el Decreto 1180 de 2003, no era cierto que el ente demandado pudiera realizar obras de mantenimiento ambiental sin poseer un título minero vigente, por lo que debía accederse a la indemnización derivada de la perturbación acaecida con la ejecución del contrato de obra 002/04.

Destacó que se erró en el fallo de primera instancia en relación con la "apreciación de los daños y perjuicios" derivados del retiro de materiales depositados en las laderas del frente de explotación. En los siguientes términos fue narrado este punto de censura:

Se equivoca también en la apreciación de los daños y perjuicios (sic) Tribunal Administrativo, cuando dice que no hay lugar a indemnización por los daños causados; pues como se manifiesta en las pretensiones de la demanda, los daños y perjuicios corresponden es a la disposición de los materiales de construcción contaminados y depositados en las laderas, en las partes de los frentes de explotación, etc., lo cual implicó el posterior retiro de estos de dichos lugares y para ello hubo que destinar recursos y tiempo; y al no dejar los bancos descendentes construidos, se ocasionó la inestabilidad de los frentes de trabajo por los taludes manejados, los cuales finalmente ocasionaron derrumbes sobre la cantera que tuvieron que ser removidos en su totalidad por Sinarco Ldta. y para ello tuvo que destinar recursos económicos y varios meses de trabajo.

Precisó que la sociedad Sinarco Ltda. fue privada de su derecho al trabajo y a la "ganancia que tenía derecho al haber podido realizar una actividad mercantil protegida por la ley y con mucho augurio comercial en esa época, por ser la de la reconstrucción del eje cafetero", puesto que en reiteradas ocasiones le solicitó al departamento del Quindío que le manifestara si utilizarían la cantera durante la totalidad del plazo consignado en la autorización temporal AH3-091 y esa entidad se negó, a pesar de no estarla explotando y teniendo la posibilidad de terminarla anticipadamente.

Recalcó que en la liquidación de los perjuicios se debió tener en cuenta el momento exacto de la ocupación y el "pago efectivo y real", dado que:

Fue la época en que más demanda de materiales de construcción hubo en la región a tal punto que el periódico de la Reconstrucción, editado para el Forec, informó que de los ríos se extrajeron varios millones de metros cúbicos de materiales destinados entre otros para la reconstrucción de la infraestructura física de las viviendas, edificaciones comerciales, industriales, obras de infraestructura vial como la autopista del Café (...).

Finalmente, agregó que debía condenarse en costas, dado que el departamento del Quindío actuó de mala fe en contra de Sinarco Ltda. por no haber cancelado el material extraído cuando así se le había advertido en la autorización temporal; por haber abandonado la explotación e impedir que la actora lo hiciera; así como por no haber ejecutado las obras necesarias para la protección de la cantera y el medio ambiente y, además, porque utilizó el material extraído para un propósito distinto al consignado en la autorización temporal AH3-091.

4.2.- El recurso de la parte demandada

Dentro del término otorgado para tal fin[44], el departamento del Quindío expresó su discrepancia con la sentencia de primera instancia. Adujo que no había realizado conducta alguna que le fuera imputable, ni mucho menos estaba acreditado el nexo causal entre el daño y la supuesta actuación reprochable (fls. 2053 – 2065 c. ppal).

Aclaró que solo explotó 31.300 m³ de la cantera, la sustracción se realizó únicamente durante el año 2000 y se dio como consecuencia de una "fuerza mayor o caso fortuito", ya que la zona había sido azotada por el terremoto del eje cafetero del año de 1999. También aludió a que había acaecido una culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, pero no se realizó argumentación en ese sentido.

Finalmente aseguró que:

Así mismo la gobernación del Quindío a través de los contratos 020 de 2000 y 083 de 2000, solo realizó la explotación de 31.500m3 durante las actividades ejecutadas en la cantera la india, por lo cual resulta absurdo pretender obtener un provecho de material pétreo que jamás fue explotado por esta entidad gubernamental, efectuando tal explotación por las (sic) obligación de contribuir al mejoramiento de las condiciones en las que se encontraban las carreteras del departamento luego del terremoto tantas veces enunciado, lo que impulsa al departamento a realizar tales actividades y a pedir los permisos a las autoridades competentes, asunto de fuerza mayor que exonera a la administración departamental del Quindío y su existencia supone que ésta no ha cometido falla alguna, y por ello porque la causa de la falla del servicio no puede imputarse a la administración, sino a un hecho conocido, irresistible e impredecible que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que supuestamente causó el perjuicio.

5.- Trámite en segunda instancia

Previo a estudiar la procedencia del recurso interpuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío convocó a las partes para celebrar audiencia de conciliación, de conformidad con el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010[45], la que fue llevaba a cabo el 1° de febrero de 2011 (fls. 2070 - 2072 c. ppal), con la comparecencia de ambas partes. Sin embargo, dado que no hubo ánimo conciliatorio, aquella se declaró fracasada y, como consecuencia, se concedió el recurso de apelación (fls. 2118 – 2119 c. ppal).

El recurso fue admitido por esta Corporación el 11 de mayo de 2011 (fol. 2124 c. ppal) y, en providencia de 7 de junio de ese mismo año (fol. 2126 c. ppal), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en oportunidades anteriores e hizo énfasis en que durante la ocupación de la cantera el departamento del Quindío había explotado "como mínimo" 200.000 m³ de material pétreo y causó graves deterioros a la cantera (fls. 2127 – 2137 c. ppal).

El Ministerio de Minas y Energía se limitó a manifestar que se mantuviera la decisión con base a los argumentos expuestos en el fallo de primera instancia (fol. 2138 c. ppal).

El departamento del Quindío y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal[46].

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1.- Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia, en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del Decreto 01 de 1984, dado que la pretensión mayor ($8'118.078.779,80) excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes[47] a la fecha de la presentación de la demanda -29 de octubre de 2004-.

2.- La excepción de indebida escogencia de la acción

La jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en las actuaciones que conoce, carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en procesos de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda y los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario[49].

Es así como cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra parte, en atención a que esta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios, por lo que el juez debe resolver sobre las pretensiones de la demanda, sus fundamentos fácticos y jurídicos con base en la prueba regular y oportunamente aportada al proceso como lo dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil[50].

A la luz de los anteriores argumentos cabe tener en cuenta que la jurisprudencia ha precisado, también, que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia[51], sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación "de declarar la razón por la cual no puede proveer".

Tal como se dejó indicado en los antecedentes de esta sentencia, la parte actora pretende que se declare a las demandadas patrimonialmente responsables de los perjuicios que le fueron irrogados como consecuencia de la ocupación, explotación y perturbación de la cantera "Balcones" de la cual era concesionaria.

De igual forma, la falla en el servicio que se le imputa a las demandadas se habría producido porque la ocupación y perturbación de la cantera "Balcones" se realizó, en un principio, sin contar con licencia alguna de explotación y, posteriormente, por no haberse pagado las sumas equivalentes a los materiales extraídos de aquella mientras estuvo vigente la autorización temporal intransferible AH3-091, derecho que poseía la demandante como titular de la concesión n.° 21395.

Ahora, si bien la parte actora manifestó su inconformidad con el hecho de que Minercol Ltda. hubiera otorgado al departamento del Quindío la autorización temporal intransferible AH3-091 sobre la misma zona objeto del contrato de concesión 21395, lo cierto es que no discutió su legalidad, en tanto aceptó la situación de emergencia y calamidad pública provocada en el eje cafetero con ocasión del movimiento telúrico del año 1999.

Además, no puede predicarse que se hubiera enjuiciado la autorización temporal intransferible AH3-091, por el hecho de que la demandante también alegara que el departamento del Quindío dio una destinación diferente a los materiales extraídos de la cantera, puesto que dicha aseveración no encuentra sustento en causal alguna de nulidad de los actos, de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo[53].

Por el contrario, en principio, podría considerarse que existe una indebida escogencia de la acción en relación con los cargos invocados en la demanda referidos a que la solicitud de autorización temporal de explotación presentada por el departamento del Quindío debió rechazarse de plano, de conformidad con el artículo 43 del Decreto 2655 de 1988, en tanto existía una superposición total con el predio objeto del contrato de concesión 21395; el relacionado a que no se vinculó a Sinarco Ltda. al trámite administrativo para la expedición de la autorización temporal de explotación y el que mencionó que ese acto administrativo se expidió con una autorización del Corpes de Occidente cuando era Minercol Ltda. la encargada de esa función, tal como lo requería el artículo 12 del Decreto 2462 de 1989[54], situaciones de las cuales se podría evidenciar una expedición irregular del acto administrativo.

No obstante lo anterior, una vez leída en su totalidad la demanda y a pesar de la imprecisión técnica que cometió la parte actora, la Sala considera que, en efecto, no se buscaba el enjuiciamiento de acto administrativo alguno, sino simplemente el pago de los perjuicios causados por no poder explotar la mina Balcones mientras estuvo vigente la autorización temporal intransferible AH3-091, de la cual se hace expresa aceptación en el libelo al considerarse que su expedición fue atinada frente a la situación de emergencia derivada del terremoto del año 1999, en el eje cafetero.

En efecto, de una lectura integral de libelo se advierte que la parte actora no fue acertada en la redacción de algunos argumentos de la demanda, pero lo cierto es que en el acápite de pretensiones no formuló cargos de violación ni solicitó la anulación de la autorización temporal intransferible AH3-091, por lo que se continuará el análisis del proceso en relación con las pretensiones y argumentos que buscaban la declaratoria de responsabilidad patrimonial extracontractual de la demandada.

Es así como a la luz del mandato contenido en el artículo 228 de la Constitución Política, en relación con la prevalencia del derecho sustancial, la Sala entenderá que la sociedad Sinarco Ltda. acudió a la jurisdicción para solicitar el pago de los perjuicios que le fueron ocasionados con la ocupación, que luego constituyó una "servidumbre minera", de la cual fue beneficiario el departamento del Quindío por razón del movimiento telúrico ocurrido en el eje cafetero en el año 1999.

Como queda visto, la causa petendi invocada en la demanda no estuvo encaminada a reprochar acto administrativo alguno o sus efectos, sino, en cambio, fue dirigida exclusivamente a solicitar la reparación de los supuestos daños ocasionados con la ocupación, explotación y perturbación de la cantera "Balcones", aspecto esencial que fue invocado de manera autónoma por la parte demandante como fundamento de sus pretensiones y sobre el cual el juez de instancia deberá ceñirse para efectos de proferir la sentencia que en derecho corresponda[55].

Agréguese a lo dicho que también resulta procedente la demanda en el sub lite, ya que esta Corporación se ha referido en reiteradas ocasiones a la posibilidad de ejercer la acción de reparación directa con fundamento en el daño especial, cuando aquel ha sido ocasionado por actos administrativos legales[56], circunstancia a la que se hace alusión en este proceso.

Con base en lo anterior, para la Sala es claro que se interpuso la acción correspondiente para solicitar la indemnización de perjuicios derivados de la ocupación y la "servidumbre minera" desplegada por el departamento del Quindío sobre la cantera "Balcones" y no de acto administrativo alguno, de ahí que deba, al igual que en primera instancia, despachar desfavorablemente la prosperidad de la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción.

Finalmente, es dable aclarar en este punto que si bien se mencionó en la demanda que la autorización temporal intransferible AH3-091 afectó también la licencia de exploración 21797, lo cierto es que no se solicitó indemnización alguna en relación con ésta, por lo que la Sala, en el estudio que aquí realizará, no analizará daño y/o responsabilidad alguna derivada de aquella.

3.- Ejercicio oportuno de la acción

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[57], modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el presente asunto la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños que se alegaron sufridos por la sociedad Sinarco Ltda. con ocasión de: i) la ocupación, explotación y extracción de material pétreo de la cantera "Balcones" entre el 27 de abril de 1999 y el 1° de noviembre de 2002 de la cual era concesionaria y porque el departamento del Quindío no cumplió con las actividades aprobadas en el diseño minero de la autorización temporal intransferible de esa misma cantera, así como por ii) la perturbación que ocasionó aquel con la ejecución del contrato de obra n.° 002/04 entre el 12 de abril y el 6 de mayo de 2004.

Para efectos de contabilizar el término de caducidad, conviene precisar que el daño causado por la explotación y extracción de la cantera Balcones es consecuencia de la ocupación producida por el departamento del Quindío en ejecución del Decreto 919 de 1989 y de la autorización temporal intransferible AH3-091, de ahí que sea posible realizar conjuntamente el cómputo de la caducidad de conformidad con las reglas jurisprudenciales desarrolladas en torno a la ocupación temporal de inmuebles[58], en tanto que es claro que el daño tuvo naturaleza de continuado mientras estuvo vigente aquella.

En ese sentido, huelga decir que la jurisprudencia ha sido pacífica en considerar que, por regla general[60], en los casos en los que el origen del daño sea la ocupación de un inmueble, el interesado deberá accionar dentro de los dos años siguientes a la finalización de aquella, en tanto que es en ese momento cuando se entiende que se consolida el daño.

Por lo anterior, a la Sala no le cabe duda de que la demanda presentada el 29 de octubre de 2004 (fls. 1-34 c. 8) se interpuso en la oportunidad correspondiente, en tanto que se inició dentro de los dos años siguientes al momento en que finalizó la ocupación de la cantera "balcones" causada por la autorización temporal intransferible AH3-091 (1° de noviembre de 2002) y, además, en tiempo en relación con la perturbación ocasionada, entre el 12 de abril y el 6 de mayo de 2004, por la ejecución del contrato de obra n.° 002/04.

4.- La legitimación en la causa

En lo referente a la legitimación en la causa por activa, advierte la Sala que la sociedad Sinarco Ltda. acudió a la administración de justicia con vocación procesal para obrar como demandante, toda vez que era la concesionaria de la licencia de explotación 21395 y la adjudicataria de la licencia de exploración 21797[62], las cuales no pudo ejecutar –total y parcialmente- por causa de la ocupación que luego derivó en la "servidumbre minera" otorgada en la autorización temporal intransferible AH3-091 (fls. 98 – 104 c. 8).

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se tiene que la demanda se presentó en contra del departamento del Quindío, el cual tiene interés en controvertir, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, las pretensiones indemnizatorias relacionadas con la ocupación, explotación y perturbación que realizó sobre la cantera Balcones, en tanto que usó el Decreto 919 de 1989 y, además, fue el destinatario de la autorización temporal intransferible AH3-091 y porque sobre aquel repercutirían las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas del supuesto daño antijurídico al que se refiere el libelo.

Ahora bien, en relación con la Nación-Ministerio de Minas y Energía y Minercol Ltda. debe decirse que también se encuentra acreditada la legitimación en la causa por pasiva porque si bien la última de la entidades nombradas fue la que expidió la autorización temporal intransferible AH3-091 y, en principio, sería la única llamada a comparecer a este juicio, lo cierto es que fue suprimida mediante el Decreto 254 de 2004, el cual en su artículo 30[63] dispuso que el Ministerio de Minas y Energía asumiría la totalidad de los procesos en curso iniciados en contra de aquella, tal como ocurre en el sub lite.

Por lo anteriormente expuesto, para la Sala es dable concluir que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Minas y Energía no tiene vocación de prosperidad, en tanto que actúa en este proceso como sucesor procesal del extinto Minercol Ltda.

5. La cosa juzgada y el principio del non bis in ídem

En reiteradas ocasiones a la cosa juzgada o res judicata se le ha asimilado al principio del non bis in ídem y tiene por objeto que los hechos y conductas que han sido resueltos a través de cualquiera de las pretensiones aceptadas por la ley[64] no vuelvan a ser debatidas en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por tanto, goza de plena eficacia jurídica, de ahí que la cosa juzgada comprenda todo sobre lo que se ha disputado.

Además, la cosa juzgada constituye un mecanismo que brinda seguridad jurídica al otorgarle "intangibilidad" e "inimpugnabilidad" a las decisiones judiciales, por lo que es una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza. Como consecuencia de ello, se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados. Al respecto ha afirmado la Corte Constitucional que:

Al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio[66].

Así, como el objeto del proceso judicial lo constituye la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial, es importante tener presente la distinción entre cosa juzgada en sentido material y formal para precisar sus efectos respecto de un proceso judicial.

El concepto de cosa juzgada material hace alusión a la intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. Por el contrario, la formal considera la posibilidad de volver sobre una decisión adoptada en una providencia que hubiere quedado ejecutoriada, en los eventos en que la ley lo haya autorizado expresamente[67].

Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil[68] y 175 del Código Contencioso Administrativo[69], en los cuales se contienen los elementos formales y materiales para su configuración. Del contenido de estas disposiciones normativas, se desprende que son tres los requisitos que deben concurrir para que se configure la cosa juzgada: i) identidad jurídica de partes, ii) identidad de objeto e iii) identidad de causa.

5.1.- Cosa juzgada en relación con la Nación-Ministerio de Minas y Energía

En este punto se recuerda que el Tribunal Administrativo del Quindío, en la sentencia de primera instancia, decidió pronunciarse sobre la excepción de cosa juzgada propuesta en la contestación de la demanda presentada por Minercol Ltda. sin percatarse de que aquella fue extemporánea, tal como se narró en el acápite de antecedentes; no obstante, para la Sala el fenómeno de la res judicata es uno de aquellos que admite pronunciamiento de oficio[70], por lo que procederá a estudiarlo en el presente asunto.

Al respecto, observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, declaró la caducidad de la acción del proceso de reparación directa n.° 25000-2326-00-2002-00820-01 instaurado por la sociedad Sinarco Ltda. en contra de Minercol Ltda., el cual tenía por objeto la declaratoria de responsabilidad patrimonial de esta última como consecuencia de los perjuicios causados con la ocupación de la cantera Balcones derivada de la autorización temporal intransferible AH3-091. De la siguiente forma fueron narradas las pretensiones en la providencia:

Solicita el demandante se declare la responsabilidad administrativa de la Empresa Nacional Minera Limitada –Minercol Ltda.-, por los perjuicios causados a la demandante, Servicios de Ingenería, Arquitectura y Construcción Ltda. –Sinarco Ltda.-, a conceder a la Gobernación del Quindío, Autorización Temporal de Explotación No. AH3-091 sobre la misma zona objeto del contrato de concesión No. 21395, de la cual es titular la demandante, viéndose totalmente impedida para ejercer el legítimo derecho otorgado en el contrato, de explotar la zona del mismo causándosele con ello perjuicios económicos y morales.

Como consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a pagar por concepto de perjuicios materiales los causados por la imposibilidad de explotar la zona desde el 23 de septiembre de 1999, fecha en que se concedió a la gobernación del departamento del Quindío, la autorización temporal de explotación, hasta la fecha en que la sociedad sea restablecida en su legítimo derecho de poder explotar la zona en forma quieta y pacífica, mediante la expedición de las órdenes pertinentes y la supresión de todos los obstáculos materiales y legales, que por actuación ilegal de la empresa demandada se crearon, y que ascienden a la suma que probatoriamente se establezca dentro del proceso ordinario, o en el incidente que establece el artículo 308 del C.P.C. Así mismo, se ordene pagar por concepto de daños morales 1000 gramos oro (fls. 1769 – 1782 c. 6).

La sentencia fue notificada a través de edicto fijado el 11 de octubre de 2004 (fol. 1783 c. 6), pero en el plenario no obra documento que dé cuenta de que aquella fue apelada; no obstante, consultado el proceso en la página web de la rama judicial, se advierte que la misma no fue impugnada y se ordenó su archivo el 10 de noviembre de ese mismo año[71].

Como queda visto, la demanda del proceso de reparación directa n.° 25000-2326-00-2002-00820-01 tenía identidad de objeto y causa en relación con la presente litis; no obstante, en aquel no se encontraban vinculados al proceso el Ministerio de Minas y Energía y el departamento del Quindío, por lo que la Sala pasará a estudiar si su falta de participación en ese proceso impide la declaratoria de la res judicata.

Cuando se habla de identidad jurídica de partes como uno de los elementos que debe confluir para la configuración de la cosa juzgada, los autores coinciden en que debe tratarse exactamente de las mismas que actuaron en el proceso anterior y que actúan en el nuevo, lo cual no significa que se trate de las mismas personas, pues la identidad es jurídica y no física, por cuanto la norma lo que exige es la "identidad jurídica de partes" y por ello físicamente no tienen que ser necesariamente las mismas personas. Al respecto, dice el profesor López Blanco[72]:

No se debe confundir la identidad de partes con la identidad de personas; si bien es cierto que el requisito se configura claramente cuando los integrantes de las partes en el nuevo proceso son las mismas personas que intervinieron en el anterior, puede ser que haya cambio físico de personas mas no alteración de la parte, como sucede cuando en el nuevo proceso intervienen los sucesores mortis causa o los causahabientes de las personas que figuraron en el primer proceso, que derivan su derecho de un acto entre vivos "celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos (art. 332, num. 2°)".

Además, la identidad jurídica de partes implica que los efectos de una sentencia sólo se extiendan a quienes actuaron dentro del proceso, por lo que si en una causa dejó de señalarse a determinada persona como parte, no es posible entender configurada la cosa juzgada en relación con aquella, de ahí que exista la posibilidad de iniciar un nuevo proceso en contra de esta última. Esto desde el punto de vista del procedimiento civil, pues la sentencia, por regla general, tiene efectos inter partes.

De conformidad con lo dicho, para la Sala es claro que existe identidad jurídica de partes parcialmente, esto es, solamente en relación con Minercol Ltda. que, como ya se explicó en el acápite de legitimación, correspondería, por virtud de la extinción de su persona jurídica, al Ministerio de Minas y Energía, circunstancia que fuerza concluir que respecto de este ha operado el fenómeno de la cosa juzgada.

Por lo anterior, la Sala confirmará la configuración de cosa juzgada decretada por el Tribunal Administrativo del Quindío, pero modificará la sentencia en el sentido de incluirlo en la parte resolutiva, en tanto que, como se explicó previamente, el a quo omitió dicha declaratoria a pesar de haberse pronunciado expresamente sobre la misma en la parte motiva del fallo de primera instancia.

No obstante lo dicho, resulta claro que no está configurada la res judicata en relación con el departamento del Quindío, en tanto que no fue demandado en el proceso antecedente, por lo que resultaba posible ejercer el derecho de acción en contra de aquel, tal como ocurrió en el sub examine.

En suma, la Sala continuará el estudio del presente proceso únicamente en relación con el departamento del Quindío y se abstendrá de emitir cualquier pronunciamiento en relación con las actuaciones de Minercol Ltda. y el Ministerio de Minas y Energía, en tanto que ya fueron decididas en otro proceso.

5.2.- Procesos que tienen relación con el sub lite

Previo a continuar con el estudio del caso, se estima necesario poner de presente que existen tres procesos culminados que tienen relación con los hechos que suscitaron este libelo, de ahí que se deba explicar el alcance e injerencia de aquellos en este caso.

5.2.1.- Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

El 28 de octubre de 1998, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Minas y Energía para que se anulara la resolución 701039 de 27 de junio de 1997, por medio de la cual se había otorgado a Sinarco Ltda. la licencia de exploración 21395, al estimar que, como propietaria del predio sobre el cual se otorgó el título, debió habérsele vinculado a la actuación administrativa[73].

En providencia de 3 de junio de 1999, esta Corporación admitió la demanda y suspendió provisionalmente el acto acusado, ya que se le consideró violatorio del debido proceso por omitirse la citación de la Federación Nacional de Cafeteros a la actuación administrativa adelantada para el otorgamiento de la licencia de exploración (fls. 1663 – 1680 c. 6).

Mediante sentencia de 20 de febrero de 2008[74], esta Corporación decretó la caducidad de la acción, por cuanto estimó que la demanda se presentó por fuera de los 4 meses de que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo; sin embargo, para efectos de establecer desde cuándo debía computarse aquel término, concluyó que el acto no debía notificársele a la Federación Nacional de Cafeteros –dueña del predio- sino únicamente al destinatario de la licencia de exploración –Sinarco Ltda.-, de ahí que la contabilización del plazo debía iniciarse desde la notificación realizada a este último. Así se mencionó en el fallo:

Ni en esta disposición[75], ni en ninguna otra del Código de Minas, se establecía una exigencia para el solicitante, ni para la entidad pública otorgante, orientada a notificar a la propietaria del predio donde se encuentra el área licenciada. Esta situación tiene sentido, si se atiende que una es la propiedad privada de un inmueble y otra muy distinta, la que detenta el Estado sobre el subsuelo y sobre el material mineral que se encuentra en éste o en el suelo.

Es pertinente poner de presente que, una vez revisado el plenario, no se tiene certeza de si la suspensión provisional de la licencia de exploración fue revocada en el curso del proceso o si aquello vino a ocurrir solo hasta cuando se profirió sentencia[76].

En este punto se recuerda que para el departamento del Quindío, el hecho de que la licencia de exploración otorgada a Sinarco Ltda. estuviera suspendida implicaba que la de explotación también lo estaba; no obstante, para la Sala son dos actos independientes que buscaban finalidades distintas y que, en este caso, la suspensión del primero en nada incidía en el segundo. Esto aunado a que el contrato de explotación minera se suscribió el 20 de noviembre de 1998, esto es, cuando no había sido decretada la suspensión provisional del acto de exploración, ya que esta solo vino a producirse el 3 de junio de 1999. Además, en el proceso instaurado contra dicho acto, se declaró la caducidad de la acción, lo cual indicaba que no debió suspenderse.

5.2.2.- Proceso ejecutivo

El 22 de noviembre de 2002, Sinarco Ltda. presentó demanda ejecutiva en contra del departamento del Quindío con el fin de que se le pagaran 200.000m³de materiales extraídos de la cantera de la cual era concesionaria, así como el correspondiente IVA, los intereses de mora y las indemnizaciones a que hubiera lugar por la "servidumbre minera" (fls. 747 – 756 c. 4).

Mediante providencia de 30 de abril de 2003, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia confirmó el auto proferido el 11 de diciembre de 2003 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, por medio del cual se negó el mandamiento de pago al considerarse que no existía una obligación clara, expresa y exigible (fls. 757 – 775 c. 4).

De lo anterior, es dable concluir que por virtud del proceso ejecutivo nunca fueron cobradas y pagadas sumas derivadas de la "servidumbre minera", situación por la que se concluye que en nada incide ese libelo en el que se estudia en esta ocasión.

6. El valor probatorio de las fotografías allegadas al expediente

En el expediente obran algunos registros fotográficos que fueron tomados en "noviembre de 2007" por el ingeniero Fabio Arango Posada con el fin de elaborar el plano topográfico de la mina. Además, se encuentran fotografías sin fecha de las que se aseguró fueron realizadas por Sinarco Ltda. y, de otras, no se tiene certeza de su autor (fls. 177–198 c. 1, 659 - 662 c. 3, 227 – 273 c. 8).

Dichos registros fotográficos fueron tomados, se afirmó, en el lugar donde se encontraba la cantera Balcones y se allegaron con el fin de que se identificaran los daños causados por la falta de explotación técnica y, en general, a las condiciones en las que fue realizada la extracción de material pétreo

Al respecto, conviene precisar que el testigo Nelson Antonio Criollo mencionó que estuvo en la cantera Balcones y pudo constatar la "cantidad de derrumbes" en la misma y que "existía incluso una fotografía que hay en [el] proceso (sic) de don Alfonso[77], con una vara aparezco midiendo la magnitud del derrumbe" (fls. 771-772 c. 3).

En efecto, obran en el plenario algunas fotografías en las que aparecen personas al costado de una montaña, pero de aquellas no es posible identificar quién es el testigo e inclusive, resulta imposible constatar, a través de esas reproducciones gráficas, lo aludido por el señor Nelson Antonio Criollo. Además, la gran mayoría de ellas no cuenta con la fecha en la que fueron registradas y, en relación con las que fueron tomadas en "noviembre de 2007", debe decirse que no son suficientes para demostrar lo que pretenden, en la medida en que la mina fue entregada a Sinarco Ltda. el 1° de noviembre de 2002[78], fecha límite de la autorización temporal intransferible AH3-091, por lo que las fotos no demuestran, en realidad, la condiciones de la cantera a la fecha de su entrega.

Así, las fotografías antes relatadas solo dan cuenta del registro de unas imágenes tomadas sobre unos escombros, derrumbes, material vegetal, obras, carreteras y maquinaria trabajando sobre una montaña, sin que hayan sido ratificadas por un testigo debidamente o pueda establecerse de manera fehaciente la identidad de los dueños de aquella y mucho menos el origen, el lugar o la época exacta a la que corresponden dichos registros[79], por lo que carecen de mérito probatorio para acreditar los hechos a los que alude la demanda y, por ende, no serán tenidos en cuenta para el estudio del caso concreto.

7. Problema jurídico

Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala examinará si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para que el departamento del Quindío deba responder patrimonialmente por el ejercicio de la "servidumbre minera" que implicó la ocupación, explotación y perturbación realizada en la cantera Balcones entre los años 1999 y 2002, en tanto que sobre ella existía un título de explotación minero vigente en cabeza de la sociedad Sinarco Ltda., esto con fundamento en alguno de los títulos de imputación aceptados por la jurisprudencia del Consejo de Estado en este tipo de eventos.

Por aspectos puramente metodológicos, se procederá a estudiar el caso iniciando por la relación de hechos probados y sus conclusiones, para luego verificar si está probado el daño antijurídico y finalmente establecer si aquel resulta imputable a la demandada.

8.- Hechos probados

Por el volumen del material probatorio obrante en el plenario, la Sala lo relacionará argumentalmente sin que tenga estrictamente un orden cronológico, así:

8.1.- En relación con las licencias de exploración y explotación otorgadas a la sociedad Sinarco Ltda.

Concesión 21395

El 29 de abril de 1997, la sociedad Sinarco Ltda. presentó solicitud de licencia de exploración ante el Ministerio de Minas y Energía sobre el punto de arcifinio ubicado sobre el "cruce del río Barbas de la vía que de alto de Pérez conduce a la Vereda Balcones". Dicha petición tenía como finalidad la extracción de material pétreo a una escala de pequeña o mediana minería (fol. 42 c. 8).

Mediante resolución 701039 de 27 de junio de 1997, el Ministerio de Minas y Energía otorgó a la sociedad Sinarcol Ltda., por un año, la licencia de número 21395 para la exploración técnica de un yacimiento de "material de cantera, material pétreo" localizado en jurisdicción del municipio de Filandia, Quindío, con una extensión superficiaria de 10 hectáreas más 3750 m²comprendidos dentro de los siguientes linderos: "puente sobre el río Barbas en la carretera que del alto Pérez conduce a Balcones, Filandia, tomado de la plancha 224-4-A-O del IGAC, con coordenadas X=1013110,00, Y=1154770,00" (fls. 43 – 45 c. 8). Dicho acto fue debidamente inscrito en el registro minero (fol. 61 c. 8)[80].

En diciembre de 1997, la sociedad Sinarco Ltda. presentó el estudio de impacto ambiental de la cantera Balcones (fls. 457 – 639 c. 3).

El 30 de diciembre de 1997, la Corporación Autónoma Regional del Quindío evaluó el proyecto ambiental presentado por Sinarco Ltda. para considerarlo viable y, como consecuencia, otorgó licencia ambiental por un término de 4 años (fls. 47 – 52 c. 8).

Mediante resolución 00158 de 12 de marzo de 1998, la Corporación Autónoma Regional del Quindío otorgó licencia ambiental única, por un término de 4 años, a la sociedad Sinarco Ltda. para el proyecto de exploración y explotación de la cantera Balcones ubicada en el municipio de Filandia, Quindío (fls. 54 – 60 c. 8).

El 31 de marzo de 1998, la sociedad Sinarco Ltda. presentó el informe final de la exploración para mediana y gran minería en el cual se dejó constancia de que el "material litológico hallado en el área a explotar corresponde a un cuerpo ígneo efusivo conformado por basaltos en diferentes grados de meteorización; este tipo de roca presenta excelentes propiedades ingenieriles, como material de sustentación..." (fls. 66 – 91 c. 8).

Mediante resolución 700489 de 20 de abril de 1998, el Ministerio de Minas y Energía rechazó por improcedente la solicitud[81] presentada por el departamento del Quindío en el sentido de que se revocara la licencia de exploración otorgada a la sociedad Sinarco Ltda. (fls. 53, 92 – 93 c. 8).

El 19 de junio de 1998, el Ministerio de Minas y Energía aprobó el informe final de exploración y programa de trabajos e inversiones (PTI) presentado por la sociedad Sinarco Ltda. como titular de la licencia de exploración 21395. En dicho concepto se estableció un volumen mínimo de producción de 48.000 m³ anuales con una clasificación probable de la explotación de mediana minería (fls. 95 – 97 c. 8).

El 20 de noviembre de 1998, el Ministerio de Minas y Energía y la sociedad Sinarco Ltda. suscribieron el contrato de concesión para mediana minería n.° 21395, cuyo objeto consistió en la "explotación y apropiación por el concesionario del mineral materiales de construcción, con un mínimo anual de explotación de 48.000m³" en un terreno ubicado en el municipio de Filandia, Quindío. El área de explotación estipulada en el contrato fue el equivalente a 10 hectáreas más 3750m² y su plazo se pactó en 30 años. El negocio jurídico fue inscrito en el registro minero el 25 de ese mismo mes y año (fls. 98 – 104, 105 c. 8).

Los linderos de la concesión fueron los siguientes "punto arcifinio: puente sobre el río Barbas en la carretera que del alto de Pérez conduce a Balcones-Filandia. Plancha 0 224 4 A 0 Coordenadas: Norte: 1013110.00 Este: 1154770.00 y alindada así:

LADO	RUMBO
P-1	P-2	NS	GRAD	MIN	SEG	EW	DISTANCIA
PA	1	S	8	5	56.37	W	117.91
1	2	N	90	0	0.00	E	250.00
2	3	S	0	0	0.00	W	415.00
3	4	S	90	0	0.00	W	250.00
4	1	N	0	0	0.00	E	415.00

Concesión 21797

Mediante resolución 700237 de 23 de febrero de 1998, el Ministerio de Minas y Energía otorgó a Sinarco Ltda. licencia 21797, para la exploración técnica de un yacimiento de materiales pétreos ubicado en el municipio de Filandia, Quindío (fls. 818 – 820 c. 3).

El 28 de marzo de 2003, Sinarco Ltda. y Minercol Ltda. suscribieron el contrato de concesión para mediana minería correspondiente a la licencia de exploración 21797, cuyo objeto consistió en la "explotación y apropiación por el concesionario de materiales pétreos con un mínimo anual de 90.938 de metros cúbicos" en un terreno ubicado en el municipio de Filandia, Quindío. El área de explotación se pactó en 31 hectáreas y 3493m² y su plazo se estipuló en 30 años (fls. 793-804 c. 3).

Los linderos de la concesión fueron los siguientes "P.A.: puente sobre el río Barbas en la carretera que del alto de Pérez conduce a Balcones-Filandia. Plancha I.G.A.C. del P.A. 224-4-A-0. Coordenadas: X: 1013110.00 Y: 1154770.00". El siguiente cuadro ilustra los linderos:

LADO	RUMBO	DISTANCIA	COORDENADAS
De-A	N/S	GR	MIN	SG	E/W	Metros	Norte	Este
0-1	S	63	25	41.07	E	260.95	1012993.2716	1155003.3868
1-2	N	90	0	0.00	E	176.13	1012993.2716	1155179.5168
2-3	S	0	0	0.00	W	695.41	1012297.8616	1155179.5168
3-4	S	90	0	0.00	W	600.00	1012297.8616	1154579.5168
4-5	N	0	0	0.00	E	695.41	1012993.2716	1154579.5168
5-6	N	90	0	0.00	E	173.86	1012993.2716	1154753.3768
6-7	S	0	0	0.00	W	415.00	1012578.2716	1154753.3768
7-8	S	90	0	0.00	E	250.00	1012578.2716	1155003.3768
8-1	N	0	0	4.97	E	415.00	1012993.2716	1155003.3868

Para mayor ilustración sobre el caso, la Sala se permite trasladar uno de los planos allegados con el dictamen pericial para efectos de que se tengan claros los linderos de los dos títulos mineros previamente relatados[82], así (fol. 174 c. 1):

8.2. La autorización temporal instransferible AH3-091 y la superposición con las licencias 21395 y 21797

El 27 de abril de 1999, el departamento del Quindío informó al Comité Departamental de Cafeteros del Quindío sobre la ocupación temporal del predio donde se encontraba la cantera Balcones, el cual pertenecía a la Federación Nacional de Cafeteros, esto en cumplimiento del artículo 31 del Decreto 919 de 1989[83] (fls. 109–111 c. 8).

El 29 de julio de ese mismo año, el departamento del Quindío presentó ante Minercol Ltda. solicitud de autorización temporal para la extracción de material pétreo de la cantera Balcones[84]. En dicha petición dejó constancia de lo siguiente:

A raíz del movimiento telúrico ocurrido el 25 de enero del presente año, el Gobierno Nacional mediante decreto 182 del 26 de enero de 1999 declaró la existencia de una situación de desastre nacional en todos los municipios del departamento del Quindío; con fundamento en dicho decreto el Gobierno Departamental haciendo uso de las facultades que le confiere el decreto 919 de 1989 especialmente en su art. 30 OCUPÓ temporalmente este predio (fls. 112 – 115 c. 8).

El 6 de agosto de 1999, el CORPES de occidente rindió concepto favorable a los proyectos de construcción presentados por el departamento del Quindío. Aquellos eran los siguientes: mejoramiento carretera La Española – Barragán; anillo central turístico del café: vías Armenia-Pueblo Tapao, Pueblo Tapao-Montenegro y La Tebaida-Pueblo Tapao; mejoramiento y rehabilitación de las carreteras que conforman el anillo central turístico del café: vías cruces-Filandia-Quimbaya y Circasia-Montenegro; mejoramiento de las vías que conforman el anillo central turístico del café: vía Kerman-La Palmera; plan para la conservación del patrimonio vial del departamento del Quindío-provial Quindío (fls. 118 – 119 c. 8).

El 6 de agosto de 1999, el departamento del Quindío suscribió la orden de trabajo 40 con un ingeniero geólogo, cuyo objeto fue el diseño minero de la cantera ubicada en el corregimiento La India (Balcones) para efectos de presentarlo a la CRQ e iniciar los trabajos de explotación (fls. 972, 978 – 985 c. 5).

En oficio de 25 de agosto de 1999, el departamento del Quindío relacionó a Minercol Ltda. los proyectos viales aprobados por el CORPES con el fin de que fuera "viabilizada la utilización de la cantera ubicada en el corregimiento La India[85], del municipio de Filandia y que entró a tomar posesión este departamento" (fls. 116 – 117 c. 8).

El 22 de septiembre de 1999, la gerencia de administración minera de Minercol Ltda. informó que la solicitud del departamento del Quindío presentaba una superposición parcial con la licencia de exploración 21797 y una total con el contrato de concesión 21395. Además, mencionó que "en aplicación a los artículos 12 y siguientes del decreto 2462 de 1989, se da[ba] continuidad a la petición de la solicitud, para un área de 37 hectáreas y 3454 metros cuadrados" (fol. 121 c. 8).

Mediante resolución 1080 de 23 de septiembre de 1999, Minercol Ltda. concedió al departamento del Quindío, por el término de 3 años contados a partir de la ejecutoria de esa decisión, la autorización temporal e intransferible AH3-091, la cual estaba ubicada sobre la cantera situada en el corregimiento de La India (sector en el cual se encontraba la cantera Balcones) con el fin de que explotara 200.000m³ de materiales de construcción en un área de 37 hectáreas y 3454 m². Dicha autorización tenía como finalidad el mejoramiento de específicos ejes viales en el departamento y, además, determinó que las indemnizaciones a que hubiera lugar por el ejercicio de la "servidumbre" se regirían por las normas de los Códigos Civil y de Procedimiento Civil. El acto quedó debidamente ejecutoriado el 20 de octubre de ese mismo año (fls. 122 -125 c. 8).

Para tener claridad sobre la autorización temporal AH3-091, la Sala se permite transcribir algunos extractos de la parte resolutiva de la misma así:

ARTÍCULO PRIMERO: Conceder autorización temporal e intransferible No. AH3-091, por el término de tres (3) años, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, a la GOBERNACIÓN DEL QUINDÍO, para la explotación de 200.000 metros cúbicos de materiales de construcción en un área de 37 hectáreas y 3454 metros cuadrados, ubicada en la jurisdicción de los municipios de Filandia y Pereira, departamentos del Quindío y Risaralda y cuyos linderos son: PUNTO ARCIFINIO: confluencia de la quebrada Palmichal en el río Barbas. Plancha 224-4-A-3-coordenadas: NORTE=1013140.56 ESTE=1154338.56 y alindada así:

PI	PO	Rumbo	Distan. Metros	Coord. Norte Punto inicial	Coord. Este Punto inicial.
PA	1	S-93-15-00-E	162.57	1,013,140.5600	1,154,338.5600
1	2	N-90-00-00-E	600.93	1,013,121.4519	1,154,500.0031
2	3	S-00-00-00-E	621.46	1,013,121.4519	1,155,100.9331
3	4	S-90-00-00-W	600.93	1,012,499.9919	1,155,100.9331
4	1	N-00-00-00-W	621.46	1,012,499.9919	1,154,500.0031

ARTÍCULO TERCERO: Los minerales cuya explotación se autoriza mediante este proveído solo podrán utilizarse con destino al mejoramiento de la carretera La Española-Barragán; anillo central turístico del café; vías Armenia-Pueblo Tapao, Pueblo Tapao-Montenegro y la Tebaida-Pueblo Tapao; mejoramiento y rehabilitación de las carreteras que conforman el anillo central turístico del café: vías cruces Filandia-Quimbaya y Circasia-Montenegro; mejoramiento de las vías que conforman el anillo central turístico del café: vía Kerman-La Palmera, objeto de este pronunciamiento so pena de ser considerada como actividad minera ilícita.

ARTÍCULO CUARTO: Las indemnizaciones a que haya lugar por el ejercicio de la servidumbre de que trata el artículo 12 del citado decreto, así como las controversias que se susciten entre los interesados se regirán por las disposiciones del Código Civil y de Procedimiento Civil.

Cuando se trate de la utilización de canteras amparadas por un título minero vigente o aquellas a que se refiere el artículo 4 del Código de Minas y que se encuentran debidamente registradas, tales indemnizaciones comprenderán además el valor de los materiales de construcción que se extraigan. (...) (fls. 122 – 124 c. 8).

8.3. Hechos acaecidos después de la expedición de la autorización temporal intransferible otorgada al departamento del Quindío

Según informe de 17 de noviembre de 1999, Minercol Ltda. realizó una visita al área del contrato de concesión 21395 y dejó constancia de que "se encontraron trabajos de explotación realizados por la alcaldía de Filandia-Quindío con el objeto de extraer material para el mantenimiento de las vías intermunicipales" (fls. 126 – 130 c. 8).

El 10 de diciembre de 1999, la Federación Nacional de Cafeteros y el departamento del Quindío celebraron el convenio interadministrativo 062[86] con el fin de aunar esfuerzos para atender las emergencias causadas por el fenómeno invernal que vivía el departamento en aquella época en diferentes vías rurales (fls. 934 – 935 c. 5).

En petición de 7 de enero de 2000, Sinarco Ltda. solicitó al Ministerio de Minas y Energía que le informara qué impedimentos de tipo legal existían para explotar la cantera Balcones, ya que tenía conocimiento de la existencia de una demanda interpuesta por la Federación Nacional de Cafeteros[87] en contra de la licencia de exploración 21395[88]. Dicho Ministerio le informó que la licencia de explotación era independiente de la de exploración y, por tanto, no había impedimento alguno para que adelantara trabajos de extracción (fls. 135 – 136, 137 - 138 c. 8).

El 16 de febrero de 2000, Minercol Regional Ibagué concedió al departamento del Quindío 30 días para que allegara la descripción geológica del planteamiento y diseño minero de la autorización temporal AH3-091. El 16 de marzo siguiente dicho ente territorial remitió copia de lo requerido (fol. 139, 140 – 158 c. 8).

El 12 de marzo del mismo año, la ingeniera encargada de las obras del departamento del Quindío en la cantera La India (Balcones) presentó informe del estado de las mismas (fls. 728 – 732 c. 4).

En abril de 2000[89], el departamento del Quindío presentó el estudio de impacto ambiental de la cantera La India (Balcones), el cual fue evaluado por la CRQ en concepto técnico de 2 de mayo de 2000 (fls. 452 – 697, 698 – 712 c. 4).

El 3 de abril siguiente, el departamento del Quindío y la Ingeniera Ángela María Hoyos suscribieron el contrato de obra 012, cuyo objeto era la adecuación de la cantera La India. La obra se realizó entre el 4 de mayo y el 1° de junio de ese mismo año[90], según consta en las actas de inicio, liquidación y recibo de obra (fls. 887 – 898, 907, 909 -912 c. 5).

En el informe de interventoría del contrato 012, se dejó constancia de lo siguiente:

Las obras comenzaron con la localización en el sitio de la cantera, y después de haber estudiado el diseño minero, se procedió a pedir permiso a los dueños de la finca aledaña a la cantera, para poder ingresar las máquinas a la cima de la montaña para comenzar con el descapote.

Al respecto, la contratista produjo algunos daños en el trayecto a la cantera con la maquinaria, hecho que el dueño de la finca se lo hizo saber a la interventoría (...).

Se hizo el descapote de acuerdo al diseño minero y como se entregó la licencia ambiental se está a la espera de empezar la explotación de la cantera (fol. 914 c. 5).

El 3 de abril de 2000, el departamento del Quindío suscribió el contrato de consultoría 17 con la sociedad Ingeniería y Laboratorio Ambiental ILAM Ltda., con el objeto de realizar el estudio de impacto ambiental de la cantera ubicada en el corregimiento La India. Dicho negocio jurídico fue liquidado en acta de 2 de mayo siguiente (fls. 1007–1012, 1021-1022 c. 5).

El 3 de mayo de ese mismo año, la CRQ en respuesta a una petición presentada por Sinarco Ltda. manifestó que el departamento del Quindío inició el trámite de licencia ambiental el 3 de marzo de ese mismo año y que, a la fecha, aquella no había sido otorgada. Por otra parte, le indicó que de las visitas realizadas a la cantera Balcones "no se ha[bían] evidenciado actividades de extracción de material de peña, solamente se presentó un daño leve consistente en disposición de estériles sobre laderas con vegetación, actividad realizada con el fin de adecuar el frente de explotación, lo que originó que se requiriera a la gobernación del departamento del Quindío, con el fin de que se abstuviera de continuar con dicha actividad hasta que fuera aprobada la licencia ambiental" (fls. 714 – 715 c. 4).

Ese mismo día, la CRQ requirió al departamento del Quindío para que se abstuviera de continuar con los trabajos de adecuación consistentes en la remoción de estériles para la extracción del material de la cantera Balcones, en tanto se estaban realizando sin contar con la correspondiente licencia ambiental (fol. 713 del c. 4).

Mediante resolución 321 de 23 de mayo de 2000, la Corporación Autónoma Regional del Quindío otorgó licencia ambiental única por el término de 3 años al departamento del Quindío para la explotación de la cantera La India y el montaje de una planta trituradora de agregados pétreos ubicado en el predio Villa Mira, vereda La Julia, municipios de Filandia y Pereira (fls. 160 – 170 c. 8).

El 30 de mayo de 2000, Minercol Ltda. resolvió negar la solicitud de amparo administrativo instaurada el 10 de abril de ese mismo año por la sociedad Sinarco Ltda. con ocasión de la licencia de explotación 21395, por cuanto consideró que el departamento del Quindío no estaba perturbando la cantera, ya que estaba amparado en una autorización temporal vigente que "con fundamento en las normas civiles y mineras... son servidumbres" (fls. 171 – 175 c. 8).

El 17 de julio de ese mismo año, el departamento del Quindío dio respuesta a un derecho de petición presentado por Sinarco Ltda. en los siguientes términos:

Pregunta 1. ¿Es cierto o no que la gobernación del Quindío con fecha 27/04/99 haciendo uso del Decreto 919 de 1989 en sus artículos 30 y siguientes y concordantes dispuso la ocupación en forma inmediata de la cantera Balcones y la explotó desde esa fecha, de acuerdo al artículo cuarto de dicho comunicado? Contestó: No es cierto, ya que la cantera se empezó a explotar a partir del día 4 de julio de 2000.

Pregunta 2. ¿Es cierto o no que en el comunicado de la gobernación del 27/04/99 en su artículo sexto dice que se estudiará los posibles perjuicios que se causen por esta ocupación y explotación de materiales? Contestó: Si es cierto, la gobernación del Quindío estudiará los posibles perjuicios que se llegaren a causar en las personas que demuestren tal hecho y que además tengan el derecho a hacer reclamaciones pertinentes (fls. 738 – 741 c. 4).

El 23 de noviembre de 2000, Minercol Ltda. le dio respuesta a una petición radicada por Sinarco Ltda. en la que se le informa que, de conformidad con las normas mineras, debía acudir a la jurisdicción ordinaria a fin de dirimir sus controversias con el departamento del Quindío derivadas de la "servidumbre minera". Además se manifestó que la autorización temporal no era un título minero y que era viable otorgarlo a la luz de los artículos 12 a 14 del Decreto 2462 de 1989 (fls. 176 – 179 c. 8).

El 30 de noviembre de ese mismo año, Minercol Ltda. realizó el informe 092-00 de visita al área del contrato de concesión 21395 y la autorización temporal AH3-091 en el municipio de Filandia, Quindío. En dicha diligencia se dejó constancia de lo siguiente:

Recorrida el área de la autorización temporal se encontró un frente de explotación activo a cielo abierto, la gobernación del Quindío contrata la maquinaria para la operación de arranque y cargue del material explotado. El destino del material explotado es utilizado en el mantenimiento y mejoramiento de las vías veredales de los municipios del Quindío, con la participación del comité de cafeteros departamental.

El frente de explotación no cuenta con un diseño minero adecuado para la explotación de la cantera de materiales de construcción-recebo. En el frente de explotación no se observa un adecuado manejo de las aguas de escorrentia superficial, de los estériles y capa vegetal (...) (fls. 180 - 184 c. 8).

El 15 de diciembre de 2000, la Corporación Autónoma Regional del Quindío, basada en una visita realizada el 7 de ese mismo mes y año, exhortó al departamento del Quindío a cumplir con el plan de manejo ambiental, a la adecuada disposición de material suelto arrojado, la construcción del drenaje, la contención para el depósito del material de descapote, la realización de un diseño de explotación de la cantera, entre otras, en un plazo de 45 días (fls. 185 – 187 c. 8).

El 28 de diciembre de 2000, el departamento del Quindío suscribió el contrato de obra 165 con el fin de que se realizaran obras complementarias al plan de manejo ambiental en la cantera Balcones. La ejecución inició el 2 de abril y terminó el 16 de julio de 2001, según consta en las actas de inicio y liquidación (fls. 1050-1060, 1071, 1090-1093 c. 5).

En reporte de 30 de enero de 2001, el interventor de la gerencia de infraestructura del departamento del Quindío indicó cuáles eran las acciones que debían adelantarse para el mejoramiento de la operación en la cantera Balcones como producto de la evaluación del plan de manejo ambiental (fls. 1379 – 1389 c. 5).

El 22 de febrero de 2001, como resultado de una inspección, la CRQ requirió al departamento del Quindío para que realizara una serie de recomendaciones como parte del programa de control y seguimiento de la licencia ambiental. Entre otras cosas, en el oficio se señaló que, al momento de la visita, la cantera no se encontraba activa (fls. 1639-1640 c. 6).

El 17 de abril de 2001, Minercol Ltda. dio respuesta a una petición radicada por la parte actora el 30 de marzo de ese mismo año de la siguiente forma:

La autorización temporal del artículo 12 y ss del Decreto 2642 de 1989, es una servidumbre de carácter temporal e intransferible que se otorga a favor de los contratistas para la construcción, reparación, mantenimiento y mejoras de las vías públicas (...).

La autorización temporal o servidumbre mencionada, tiene su fundamento en la primacía del interés público o general sobre el de los particulares.

En cuanto a si existe algún impedimento de tipo legal o jurídico, para que le sea asignada a Sinarco el área del contrato de concesión No. 21395, debe aclararse que Sinarco es el titular del citado contrato, y por ende está facultado para realizar trabajos mineros de explotación en el área del mismo. Cosa distinta, es que en el área del contrato, se haya otorgado la autorización temporal No. AH3-091 a favor de la gobernación del Quindío, y que el titular del contrato tenga la obligación legal de soportarla.

El beneficiario de la autorización temporal debe pagar al titular del contrato, las indemnizaciones a que hubiere lugar. Cualquier conflicto que surja en razón de las mismas, deberá ser dirimido ante la jurisdicción ordinaria.

En petición presentada el 3 de mayo de 2001, la sociedad Sinarco Ltda. le solicitó al departamento del Quindío que le informara, entre otros, la cantidad de materiales que había explotado de la cantera y si consideraba explotar los 200.000m³; además, si aquellos los había utilizado en los proyectos individualizados en la autorización temporal (fls. 203 – 206 c. 8).

El 16 de mayo de 2001, el departamento del Quindío dio respuesta a las solicitudes de Sinarco Ltda. en los siguientes términos:

Al punto 2. A la fecha es lineamiento de la gobernación del Quindío continuar haciendo uso de la autorización temporal e intransferible, hasta la fecha y en la cantidad autorizada mediante la resolución No. 1080 del 23 de septiembre de 1999, expedida por MINERCOL.

Al punto 3. De conformidad con los documentos existentes en esta gerencia, el contrato 020 de 2000 se liquidó por la cantidad de 15.000m3 de explotación y cargue y el contrato 083 de 2000 se encuentra en etapa de liquidación, de acuerdo con los informes presentados por la firma contratista Cálculo y Construcciones, el reporte final de material explotado y cargado es de 16.300m³, para un total de 31300 m³ (fls. 207 – 209 c. 8).

El 28 de agosto de 2001, la sociedad Sinarco Ltda. presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría 13 Judicial de Asuntos Administrativos con el fin de obtener el pago de $1.870'500.000 por concepto de 260.937 m³ de material pétreo extraído de la cantera Balcones entre el 20 de noviembre de 1998 y el 28 de febrero de 2001. La audiencia se llevó a cabo el 9 de octubre siguiente, pero el departamento del Quindío no tuvo ánimo conciliatorio (fls. 210 – 222, 224 – 226 c. 8).

El 20 de diciembre de 2001, la Corporación Autónoma Regional del Quindío remitió a Sinarco Ltda. el informe técnico de la visita efectuada el 21 de noviembre de ese mismo año. Como conclusiones de la diligencia se mencionó que hacía aproximadamente un año y medio no se realizaban labores de explotación en la cantera y que las actividades extractivas no habían sido lo suficientemente técnicas (fls. 227 – 273 c. 8).

El 20 de diciembre de 2001, el departamento del Quindío suscribió el contrato de consultoría 24 con el ingeniero geólogo de minas José Edier Ballesteros Herrera con el objeto de realizar los estudios de monitoreo ambiental en la cantera Balcones, el cual inició el 27 siguiente y fue liquidado el 7 de febrero de 2002 (fls. 1133 – 1136, 1146, 1147-1149 c. 5).

En el informe de actividades de enero de 2002 presentado por virtud del contrato antes mencionado se puso de presente lo siguiente:

En el sitio existe una cantera en donde se explota material de afirmado, por el método de explotación a cielo abierto, por bancos descendentes, empleando mecanización en la extracción, pero sin emplear voladuras.

En el momento no han adecuado totalmente los bancos de explotación, debido a la inactividad de la cantera desde enero de 2001, sin embargo se observan evidencias de extracción de material buscando un banco superior de unos 7 metros de altura.

En el sitio se observan otros tres frentes de explotación que evidencian trabajos desde hace más de treinta años, los cuales se adelantaron sin tener en cuenta diseños mineros tradicionales y que muestran un trabajo desorganizado por las empresas que trabajaban en la zona antes de la gobernación (fls. 1152 – 1179 c. 5).

Mediante resolución 169 de 5 de marzo de 2002, la Corporación Autónoma Regional del Quindío renovó la licencia ambiental otorgada a través de la resolución 158 de 12 de marzo de 1998 a la sociedad Sinarco Ltda. para la explotación de la cantera Balcones (fls. 292 – 297 c. 8).

El 10 de mayo de 2002, Sinarco Ltda. solicitó al departamento del Quindío información acerca de la extracción de materiales pétreos de la cantera Balcones en uso de la autorización temporal intransferible AH3-091, frente a lo que se le contestó, entre otras cosas, que las cantidades a explotar no excederían el tope de 200.000m³ (fls. 743 – 744, 745 – 746 c. 4).

Entre el 17 y 18 de julio de 2002 Minercol Ltda. realizó unas visitas de seguimiento y control del título minero 21395 en las cuales dejó constancia de que no se estaban realizando trabajos de explotación ni por parte del titular ni del adjudicatario de la autorización temporal AH3-091; además, se mencionó que "existen evidencias de trabajos de explotación y derrumbes de material debido a la inestabilidad de los taludes atacados durante los trabajos anteriores de explotación" (fls. 302 – 305 c. 8).

En petición de 16 de agosto de 2002, Sinarco Ltda. consultó a Minercol Ltda sobre la vigencia de la autorización temporal AH3-091, frente a lo que se le respondió que se concedió por un término de 3 años y que expiraría el 20 de octubre de ese mismo año (fls. 75-76 c. 1).

Mediante resolución 1180-397 de 1° de noviembre de 2002, Minercol Ltda. declaró terminada la autorización temporal intransferible AH3-091; ordenó suspender los trabajos de extracción y concedió al departamento del Quindío un mes para que retirara equipos y maquinaria ubicados en el predio (fls. 321 – 321a c. 8).

8.4. Hechos acaecidos después de la finalización de la autorización temporal intransferible

El 4 de noviembre de 2002, la sociedad Sinarco Ltda. presentó a la CRQ un informe en el que describió algunas actividades que desplegó previo a la explotación de la cantera, las cuales suspendió porque "el 2 septiembre de 2002... un funcionario de la Alcaldía de Filandia coloc[ó] el área del contrato de campo de tiro", por lo que procedió a presentar la denuncia penal correspondiente[91] (fls. 311 – 319 c. 8).

El 7 de febrero de 2003, la CRQ requirió al departamento del Quindío para diera cumplimiento al plan de manejo ambiental de la cantera La India (Balcones), debido a que había evidenciado incumplimientos en la estabilización de taludes por causa de los "desprendimientos de bloques y flujos de lodo", lo que inobservaba los compromisos que asumió en la licencia ambiental (fls. 720 – 724 c. 4).

El 18 de marzo siguiente, Minercol Ltda. aprobó el informe semestral correspondiente al 23 de septiembre al 20 de octubre de 2003 presentado por el departamento del Quindío, para lo que indicó además: "el titular debe dar cumplimiento con lo indicado en la licencia ambiental con respecto a la restauración morfológica y paisajista del área intervenida por las labores mineras de explotación del área de la autorización temporal" (fls. 322-324 c. 8).

El 1° de abril de 2003, la sociedad Sinarco Ltda. solicitó al Instituto Nacional de Vías que le informara la cantidad de material extraído de la cantera Balcones que había sido utilizado en el eje vial del Quindío. El INVIAS dio traslado de la petición al departamento, el cual, el 4 del mismo mes y año, manifestó que no se utilizó ninguna cantidad en esas obras (fls. 325 – 326, 327, 328 – 329 c. 8).

El 9 de abril de 2003, el departamento del Quindío suscribió el contrato de consultoría 006, cuyo objeto consistió en el "estudio ambiental requerido para la entrega de la cantera La India" (fls. 1311-1314 c. 8).

En cumplimiento del negocio jurídico antes enunciado, en "mayo de 2003", el contratista entregó el estudio geológico y geotécnico de la cantera Balcones en el que hizo algunas recomendaciones relacionadas con la protección y estabilización para controlar los movimientos en masa y los fenómenos erosivos del lugar, esto es, la construcción de drenes subhorizontales, zanjas interceptoras de aguas y trinchos con material forestal y un plan de revegetalización (fls. 1320-1375 c. 5).

En oficio de 17 de junio de 2003, el departamento del Quindío presentó el informe final de entrega de la cantera Balcones a la autoridad ambiental. A dicho documento se anexó el estudio geotécnico y geológico; el de seguimiento y monitoreo de la actividades ambientales y los planos del diseño minero. En el informe se indicó que las obras proyectadas en las recomendaciones serían objeto de contratación, pero consideraban que algunas eran innecesarias, habida cuenta de que la sociedad Sinarco Ltda. se encontraba explotando la cantera (fls. 1641-1642 c. 6).

El 6 de noviembre de 2003, la Contraloría General de la República le informó a la sociedad Sinarco Ltda. el resultado de la denuncia instaurada el 22 de septiembre de ese mismo año. En dicho documento puso de presente que encontró el mérito suficiente para decretar la apertura de la investigación fiscal en contra de la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del Quindío y el interventor de los contratos de explotación de la cantera La India, quienes fueron los que autorizaron los retiros y el destino del material pétreo de la cantera. Además mencionó lo siguiente:

Esta gerencia considera que Minercol Limitada presuntamente incurrió en actuaciones no permitidas por la Ley, debido a que la autorización temporal otorgada por esta entidad a la gobernación del Quindío, superpuso totalmente el área del contrato de concesión 21395 y parcialmente al 21797. Pudo así, violar el Decreto 2655 de 1988. Artículo 43. sobre superposición de áreas y el artículo 270. Por ello se dará traslado del asunto a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia (fls. 777 – 785, 786 – 788 c. 4).

El 13 de abril de 2004, Sinarco Ltda. le solicitó al municipio de Filandia que suspendiera las obras sobre la cantera Balcones y, el 16 siguiente, requirió al departamento del Quindío para que le informara si las obras que se ejecutaban en la mina eran en cumplimiento de la autorización temporal AH3-091 y la licencia ambiental 321/00 y si construirían los bancos descendentes en la cantera (fls. 329 – 331, 333 – 336 c. 8).

En respuesta a lo anterior, el 27 de abril de 2004, el departamento del Quindío manifestó que a través del contrato 002 de 2004 se estaban ejecutando las actividades proyectadas en el estudio complementario para el cumplimiento del plan de manejo ambiental aprobado por la CRQ, pero que dentro de las obras ahí contempladas no estaba la de construcción de bancos descendentes (fls. 337 – 339 c. 8).

El 1° de marzo de 2004, el departamento del Quindío suscribió con un tercero el contrato 002 cuyo objeto era ejecutar "obras complementarias cantera La India". La obra, según el acta de inicio, comenzó el 12 de abril de ese mismo año. Finalmente, se liquidó el negocio jurídico el 26 de mayo de 2004 (fls. 340 – 350, 351 - 353 c. 8).

El 26 de mayo de 2004, el departamento del Quindío le comunicó a la CRQ que el 6 de ese mismo mes y año se habían culminado las obras del contrato 002/04, estas son, las referidas a estudio geológico y geotécnico (fls. 1660-1662 c. 6).

8.5. Contratos de obra suscritos por el departamento del Quindío para explotar la cantera Balcones mientras estuvo vigente la autorización temporal

El 2 de mayo de 2000, el departamento del Quindío suscribió el contrato de obra 020 con la sociedad Cálculo y Construcciones, cuyo objeto consistió en la explotación y cargue de material de la cantera Balcones. La ejecución inició el 4 de julio de ese mismo año, pero fue suspendida por la ola invernal. El 14 de septiembre de 2000 se suscribió el acta parcial de obra en la que determinaron como cantidad de explotación y cargue de material de peña en el equivalente de 9.800m³ por un valor de $22'442.000 (fls. 1550-1560, 1589, 1591 c. 6).

El 11 de octubre de 2000, las partes adicionaron y prorrogaron el contrato de obra 20, cuyo valor ascendió a $14'885.000. El 19 siguiente se liquidó y, según el acta final de recibo de obra, la explotación y cargue de material ejecutada con la adición fue de 5.200m³ (fls. 1594-1596,1605, 1606-1612 c. 6).

El departamento del Quindío suscribió el contrato de obra 083 de 2000 con la sociedad Cálculo y Construcciones para la explotación y cargue de material de peña de la cantera Balcones[92]. El 28 de diciembre de 2000, se elaboró el acta parcial de recibo de obra, en la cual se discriminó la cantidad de obra ejecutada en 8.500m³ de material, los cuales fueron liquidados a $2.290 por cada metro cúbico para un total de costos directos de $19'465.000 (fls. 1419 – 1429, 1441 c. 6).

El 15 de agosto de 2000, el departamento del Quindío liquidó unilateralmente el contrato de obra 083 de 2000, en la que determinó como volumen despachado en el equivalente a 14.000m³ para un valor de $32'060.000. En contra de ese acto administrativo se interpuso recurso de reposición, pero se mantuvo la decisión. Por lo anterior, la sociedad Cálculo y Construcciones inicio una acción contractual contra el acta de liquidación; sin embargo, el 27 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca –Sala de descongestión- negó las pretensiones de la demanda (fls. 1460 – 1467, 1469 – 1494 c. 6).

De conformidad con los informes semestrales de control y seguimiento de la cantera La India presentados por parte del departamento del Quindío a Minercol Ltda. el material y el período explotado fueron los siguientes:

Período	Material (m³)	Folios
5 de octubre de 1999 y 4 de abril de 2000	0	275 – 277 c. 8
5 de abril y el 4 de octubre de 2000	34.000	278 – 282 c. 8
5 de octubre de 2000 y el 4 de abril de 2001	14.000	283 – 286 c. 8
5 de abril y el 4 de octubre de 2001	0	287 – 290 c. 8
5 de octubre de 2001 y el 4 de abril de 2002	0	307 – 310 c. 8
5 de abril y el 23 de septiembre de 2002	0	299 – 301 c. 8
24 de septiembre y el 20 de octubre de 2002	0	1655 – 1657 c. 6

8.6. Pruebas testimoniales

En declaración rendida el 25 de octubre de 2007, el ingeniero civil Carlos Eduardo Ríos, funcionario del departamento del Quindío para la época de los hechos, manifestó que se ocupó y explotó la cantera por la necesidad de materiales de construcción causada por el terremoto de 1999, de ahí que aquella fuera explotada "entre septiembre de 1999 y el 3 de enero de 2001". Agregó que la mina no fue explotada directamente por el departamento, ya que no contaba con maquinaria para tales menesteres, por lo que tuvo que suscribir "dos contratos de explotación que de acuerdo a los registros existentes de salida de volquetas sumaron un total de 31.300 metros cúbicos". Además, mencionó que la cantera "se dejó de intervenir desde comienzos de 2001 hasta septiembre de 2002", lapso durante el cual se ejecutaron las obras necesarias para el cumplimiento del plan de manejo ambiental (fls. 118 – 120 c. 1).

En diligencia testimonial de la misma fecha, el señor Juan Carlos Alfaro García, abogado de la Secretaría de Infraestructura del departamento del Quindío, manifestó que la extracción del material de la mina se surtió a través de los contratos 020 y 083 de 2000 y que la entidad pagaba a los contratistas por el volumen explotado, el cual, según las correspondientes actas de liquidación, ascendió a 31.300m³. Además, cuando fue indagado por el apoderado de la parte actora acerca de por qué se solicitó la autorización temporal respondió lo siguiente:

PREGUNTADO: si no tenía lucro el departamento sabe usted por qué razón no contrató directamente con el dueño de la concesión y en cambio pidió una licencia temporal para explotarla, teniendo que pagar el valor unitario de lo que se extrajera de allí. CONTESTÓ: sobre ese aspecto es importante iniciar por mencionar que la solicitud para la autorización de explotación a Minercol, constituye desde mi óptica legal un acto de carácter político, es decir, una decisión de la administración que en su momento seguramente se consideró que lo más beneficioso era realizar directamente la explotación sobre lo cual cabe anotar que si miramos los aspectos económicos en relación con el valor unitario de la explotación y con los valores que sugiere la empresa Sinarco Ltda., eran los que había que reconocer, existe una diferencia excesivamente menor en el valor pactado en los contratos indicados (fls. 121 – 123 c. 1).

En testimonio rendido el 13 de diciembre de 2007[93], el ingeniero civil Henry Martínez Barbosa, quien trabajó para Sinarco Ltda., manifestó que el departamento del Quindío no hizo una correcta explotación de la mina, por cuanto "no existían obras complementarias requeridas... como las obras de arte, cunetas y el proceso de explotación no parecía correcto debido a que no existían terrazas además el material que se estaba descapotando en la parte superior estaba siendo arrojado a las ladera detrás del sitio de explotación" (fls. 725 – 727 c. 3).

En la declaración rendida ese mismo día por el geólogo Harold Hernán Mejía Martínez, quien trabajó para Sinarco Ltda., se mencionó que estuvo presente en todo el proceso para la suscripción del contrato de concesión sobre la cantera Balcones; tuvo conocimiento de la explotación antitécnica ejercida por el departamento del Quindío y sabía que existían interesados en el material que iba a extraer la parte actora por virtud de la licencia de explotación. Así lo narró en dicha diligencia:

PREGUNTADO: Díganos como geólogo que es y experto en el campo de la minería y ambiental por qué la gobernación del Quindío no le dio un manejo adecuado a la cantera referida mientras hizo utilización de ella. CONTESTÓ: Desconozco las razones de la no implementación de las medidas requeridas y resalto que en el tiempo que la gobernación estuvo explotando no se realizaron las labores mineras y ambientales requeridas, esto basado en las visitas que pude efectuar al sitio. PREGUNTADO: De acuerdo a su respuesta anterior cuáles eran las labores mineras y ambientales a que estaba obligada la gobernación del Quindío a realizar en la cantera Balcones. CONTESTÓ: manejo adecuado de taludes mineros, manejo de aguas superficiales, manejo de estériles de explotación y obviamente los vertimientos y obras ambientales adicionales. (...) PREGUNTADO: nos indicó que durante la ocupación temporal por parte de la gobernación del Quindío hubo múltiples interesados en la compra del material a Sinarco Ltda. Díganos si recuerda qué empresas estuvieron interesadas en ello. CONTESTÓ: como persona que trabajo en el medio, me contactaban muchos ingenieros particulares para adquisición de materiales y algunas empresas de la región como Movitierra y visitas de ingenieros de la zona (...) (fls. 728 – 730 c. 3).

El 14 de diciembre de ese mismo año, los señores Luis Gerardo Álvarez Correa y Gloria Ortiz Cardona, quienes eran los asesores contables de Sinarco Ltda. para la época de los hechos, mencionaron en su testimonio que la sociedad no pudo explotar la cantera durante el tiempo que el departamento del Quindío la ocupó y que ello generó una situación económica y financiera complicada. En relación con este último punto se dijo lo siguiente:

PREGUNTADO: En respuesta anterior manifestó que para el manejo de la cantera citada hubo dificultades de tipo administrativo y económicas (sic). Explíquenos en qué consistieron esas dificultades. CONTESTÓ: administrativas en el sentido de que no se ha contado con los recursos económicos suficientes para la administración de dicha cantera y se requiere de personal especializado tanto en el sector minero como administradores financieros que apoyen a la administración para la consecución de recursos para financiar la compra de maquinaria pesada que permita la extracción del material y económico porque con la esperanza de obtener recurso de dicha explotación se han utilizado recursos propios originados en el salario devengado por la esposa del ingeniero [se refiere al representante legal de Sinarco Ltda.] en la telefónica de Pereira, sacrificando el bienestar familiar siempre esperando resultados positivos de dicha explotación de la cantera. (fls. 757-759, 760-761 c. 3).

El 18 de diciembre siguiente, el señor Iván Giraldo Henao, abogado de Sinarco Ltda., declaró que la sociedad no explotó la mina porque "siempre hubo un problema con la gobernación del Quindío, con la Federación Nacional de Cafeteros y con el Comité de Cafeteros del Quindío que entendían a su manera de ver que un tercero no propietario del predio fuera a ser autorizado para hacer explotación" y agregó que "quienes estaban llamados a proteger frente a la legislación minera de la época... eran las alcaldías municipales, en el presente caso, la alcaldía de Filandia, quien por desconocimiento se negó reiteradamente a... hacer entrega material de la cantera" (fls. 764 – 766 c. 3).

Ese mismo día, la señora Luz Adriana Mellán Gil mencionó que tuvo conocimiento de los problemas de Sinarco Ltda. con el departamento del Quindío porque su esposo viajó en reiteradas ocasiones a la cantera y así se enteró de que el ente territorial ocupó la mina en abril del año de 1999 y, a pesar de que terminó la extracción de materiales de la cantera en el año 2001, aquella no fue entregada sino hasta la culminación de la autorización temporal (fls. 767-768 c. 3).

En este punto, para la Sala es importante destacar que la declaración atrás relatada corresponde a un testimonio de oídas que se valorará en conjunto con los demás medios probatorios bajo las reglas de la sana crítica y la experiencia, pero se realizará un estudio especialmente riguroso de aquel, puesto que se trata de los dichos de una persona que no estuvo presente en el momento de los hechos y que, por esta razón, su credibilidad se ve disminuida, esto de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación[94].

En similar sentido se manifestó el señor Jairo Alberto Méndez Osorio, quien trabajó para Sinarco Ltda., en tanto adujo que la sociedad explotaba la cantera desde el año 2003 cuando finalmente Minercol Ltda. definió no prorrogar la "solicitud de renovación de la licencia temporal" y agregó que:

Después del año 2003 y a causa de explotación que se tuvo por parte de la gobernación, la empresa Sinarco durante ese período, tres años, no tuvo los adecuados flujos de caja debido a que tuvo que hacer inversión sobre la recuperación de infraestructura de la cantera tal es el caso de deslizantes, readecuar infraestructura debido a que técnicamente y ambientalmente la explotación de la cantera no había llenado todos los requisitos técnicos, la cantera tuvo solamente explotaciones muy irregulares por parte de Sinarco debido a que no había podido consolidar contratos con algunas firmas como FIRUL que es italiana, Autopistas del Café y Conalvías (fls. 769 – 770 c. 3).

Ese mismo día, el señor Nelson Antonio Criollo manifestó que para el año 2002, durante su período vacacional, trabajó para Sinarco Ltda. y pudo constatar el daño ecológico de la mina, los derrumbes provocados por la mala explotación, el material disperso por la zona y la falta de forestación. Además, ayudó a la "limpieza general de la cantera después de que la gobernación ya había hecho la explotación de la cantera, la limpieza consistía en rocería del terreno, limpieza de los tanques de sedimentación, de las cunetas, el arreglo de la vía que de la cantera conduce al río Barbas hacia Pérez alto" (fls. 771-772 c. 3).

El 29 de febrero de 2008[95], en declaración rendida por el ingeniero civil Jorge Orlando Echeverry, quien manifestó haber asesorado a Sinarco Ltda. en los hechos objeto de esta litis, mencionó que la licencia de explotación que le fue otorgada a la sociedad "ofendió" a los dueños del predio, esto es, la Federación de Cafeteros del Quindío, por lo que se encargaron de hacerle mala imagen a la empresa manifestando que "había un ingeniero que se les había robado el material y ya no iban a poder hacerle mantenimiento gratuito a las vías rurales", de tal suerte que hasta el departamento del Quindío solicitó al Ministerio de Minas y Energía que revocara la concesión. Cuando el testigo fue indagado sobre el manejo que se le dio a la explotación de la cantera por parte del ente estatal mencionó lo siguiente:

En el estudio ambiental que se hizo para poder obtener la licencia de la CRQ se especificaron unos procedimientos de explotación del material haciendo terrazas por niveles, o sea, ir bajando el talud en escala, y una disposición de los vegetales, materiales y estériles en sitios de baja pendiente y que no afecte el movimiento de las maquinarias y las volquetas en patios. La gobernación explotó la cantera sin hacer terrazas. No movió los estériles a sitios adecuados y los dispuso en laderas en altas pendientes con el riesgo de producir deslizamientos de tierra sobre una quebrada que está por detrás de la cantera y que efectivamente generó una línea de falla a lo cual la gobernación le hizo unos trinchos en guadua que no corresponden a una solución técnica del problema de estabilidad del talud que generaron. PREGUNTADO: De acuerdo a la respuesta anterior díganos si esa explotación inadecuada generó perjuicios, en caso afirmativo explíquenos cuáles. CONTESTÓ: Sí genera perjuicios, primero la persona que explota la cantera [que] es la firma Sinarco debe retirar los materiales vegetales y áridos del sitio donde los dejó la gobernación del Quindío porque primero existe el riesgo de que se genere un deslizamiento, segundo para poder ajustarse al plan ambiental aprobado por la CRQ y tercero porque si continúa la explotación de la cantera en ese sector éstos le caerían encima a la maquinaria que está haciendo la explotación (...) la explotación que hizo la gobernación del Quindío de la cantera produjo la contaminación de materiales por no haber tenido en cuenta unas normas mínimas o procedimientos mínimos de manipulación de ellos (fls. 778-782 c. 3).

Ese mismo día, el testigo Carlos Arturo Benavidez manifestó que conoció de los asuntos relacionados con Sinarco Ltda. porque era amigo de la esposa del representante legal de Sinarco Ltda. y, básicamente, se limitó a decir que visitó la cantera en tres ocasiones y que observó cambios en el terreno "como bancos" lo que le indicaba que era objeto de explotación, pero que nunca observó personas o vehículos en el predio (fls. 783-784 c. 3).

8.7. Conclusiones probatorias

De acuerdo con el material probatorio arrimado al plenario y relacionado en los acápites anteriores, para efectos de decidir el caso puesto a su consideración, precisa la Sala necesario concluir lo siguiente:

i) El 23 de febrero y el 20 de noviembre de 1999, la sociedad Sinarco Ltda. suscribió la licencia de exploración 21797 y el contrato de concesión 21395, respectivamente, sobre dos porciones distintas de un predio ubicado en el municipio de Filandia, Quindío. La finalidad de aquellos consistió, de un lado, en la exploración técnica de la cantera y, de otro, en la explotación del material pétreo de la mina.

ii) El 21 de enero de 1999 ocurrió un terremoto de magnitud de 6,1 en la escala de Richter que afectó gravemente a los departamentos del Quindío y Risaralda. Si bien sobre el movimiento telúrico no se allegó prueba al expediente, lo cierto es que no la requería al tenerse como un hecho notorio.

iii) Con fundamento en el Decreto 919 de 1989, el departamento del Quindío ocupó la cantera Balcones (ubicada en el corregimiento La India), entre el 27 de abril y el 20 de octubre 1999.

iv) Por virtud de la autorización temporal intransferible AH3-091, el departamento del Quindío continuó ocupando el predio hasta el 1° de noviembre de 2002, fecha en la cual se declaró por terminada dicha ocupación.

v) La autorización temporal intransferible AH3-091 presentaba una superposición total con el contrato de concesión 21395 y una parcial con la licencia de exploración 21797.

vi) El departamento del Quindío no explotó directamente la mina, sino que suscribió los contratos 020 y 083 de 2000, cuyos objetos consistieron en la explotación y cargue de material pétreo de la cantera Balcones.

vii) La cantera Balcones no solo fue explotada por el departamento del Quindío, ya que se evidenció que el municipio de Filandia también ejerció labores extractivas en el predio.

viii) La actividad económica de la sociedad Sinarco Ltda. no fue afectada totalmente, en tanto contaba con la licencia de exploración 21797, respecto de la cual el 28 de marzo de 2003 suscribió un contrato de concesión.

ix) Por orden de la autoridad ambiental y en cumplimiento del plan de manejo ambiental, el departamento del Quindío suscribió y ejecutó el contrato de obra 002 de 2004 entre el 12 de abril y el 26 de mayo de ese mismo año sobre la cantera Balcones, esto es, sin contar con licencia minera y/o permiso del titular de la misma.

9. Sobre la responsabilidad de la demandada

Conviene aclarar que como la sentencia de primera instancia fue apelada por ambas partes la litis se encuentra abierta y, por tanto, ello implica que la Sala debe valorar la totalidad de los elementos que constituyen la responsabilidad patrimonial en el caso concreto, lo cual incluye –en el evento de ser procedente–la condena reconocida perjuicios materiales, es decir, no se encuentra vedada o limitada por el principio de la non reformatio in peius.

Para resolver sobre la responsabilidad en el caso concreto, la Sala considera necesario recordar y sintetizar los argumentos esgrimidos por las partes en relación con la sentencia de primera instancia, en tanto que muchos de aquellos se resolverán al estudiar los elementos de la responsabilidad patrimonial. En las impugnaciones se discutieron en concreto los siguientes puntos:

La parte demandada aseguró que no realizó conducta alguna que le fuera imputable y que constituyera un daño; solamente explotó 31.300m³ de material pétreo de la cantera Balcones y lo hizo porque operó una "fuerza mayor o caso fortuito" derivado del terremoto del año de 1999.
La parte actora solicitó que se le aumentaran los perjuicios reconocidos, para lo que mencionó que debía condenarse también por la ocupación que realizó el departamento del Quindío con fundamento en el Decreto 919 de 1989; el daño derivado de la explotación de terceros, ya que el ente territorial no veló por la seguridad de la cantera; por la cantidad de material explotado que ascendió a 200.000m³; los daños derivados del retiro de materiales depositados en los frentes de explotación; la privación de su derecho al trabajo y a la ganancia perdida por su actividad mercantil y que se condenara en costas.

De conformidad con lo dicho, la Sala pasará a estudiar los elementos de la responsabilidad patrimonial y de concluir que el departamento del Quindío debe reparar los daños causado continuará con el cálculo y liquidación de los mismos.

10. El daño

El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad.

En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación.

En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

Es así como, para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjeron los daños alegados en la demanda, para, luego, entrar a definir si éstos resultan antijurídicos y si le son imputables a la parte demandada.

Ahora, se recuerda que en la demanda se alegaron dos daños cuyas causas fueron distintas, de un lado, el derivado de la i) ocupación, explotación y extracción de material pétreo de la cantera "Balcones" entre el 27 de abril de 1999 y el 1° de noviembre de 2002, de la cual era concesionaria y porque el departamento del Quindío no cumplió con las actividades aprobadas en el diseño minero de autorización temporal intransferible de esa misma mina y, por otra parte, el relacionado con ii) la perturbación que ocasionó aquel con la ejecución del contrato de obra n.° 002/04 entre el 12 de abril y el 6 de mayo de 2004.

En relación con el primero, de conformidad con el análisis probatorio que se hizo previamente, para la Sala es claro que está probado el daño por el cual demandó la sociedad Sinarco Ltda. ya que: i) era la titular de la concesión 21395 ii) no pudo explotar el predio concesionado por causa de la "servidumbre minera" adjudicada en la autorización temporal intransferible AH3-091 y iii) se acreditó que el departamento del Quindío extrajo material pétreo de la cantera Balcones.

Sin embargo, no puede decirse lo mismo respecto del daño derivado por la perturbación ocasionada con la ejecución del contrato de obra 002/04, ya que al expediente no fue allegado material probatorio que identifique cuáles fueron esos daños, cómo se configuraron, ni su cuantía, tal como pasa a explicarse:

10.1. Inexistencia del daño derivado de la ejecución del contrato 002/04

Para la sociedad Sinarco Ltda. la perturbación causada por el departamento del Quindío después de que le fue entregada la cantera Balcones se dio porque se ejecutó el contrato de obra 002 de 2004, mediante el cual se realizaron las obras que fueron requeridas por la CRQ, en cumplimiento del plan de manejo ambiental.

Sin embargo, conviene precisar que una vez culminó la autorización temporal intransferible[97] la CRQ, en ofició de 7 de febrero de 2003, requirió al departamento del Quindío para que corrigiera los problemas de "desprendimientos de bloques y flujos de lodos en taludes caóticos con pendientes fuertes" y el retiro de "materiales sueltos", entre otros, los cuales estaban relacionadas con el plan de manejo ambiental de la cantera Balcones, esto debido a que habían evidenciado incumplimientos del que fue aprobado con la licencia ambiental (fls. 720 – 724 c. 4).

No obstante, el 18 de marzo de ese mismo año, Minercol Ltda. aprobó el informe semestral presentado por el departamento del Quindío, pero le solicitó únicamente, respecto a la licencia ambiental, que iniciara trabajos de "restauración morfológica y paisajista" sobre la cantera Balcones (fls. 322-324 c. 8).

Por lo anterior, el departamento del Quindío suscribió el contrato de consultoría 006 de 2003, cuyo objeto consistió en que se realizara el estudio ambiental correspondiente para la entrega de la cantera Balcones (fls. 1311-1314 c. 8). En el informe geotécnico y geológico presentado por virtud del anterior negocio jurídico, entre otras cosas, se concluyó que la mina se entregaba a la CRQ "con un frente de explotación en condiciones de estabilidad y diseño de explotación, similares a las recibidas, pues el bajo volumen extraído no permitió implementar el sistema de extracción propuesto y aprobado por dicha entidad, el cual consistía en un sistema de cielo abierto, de escalones o terrazas", igualmente, se indicó que debían adoptarse una serie de medidas de protección y de estabilización encaminadas a controlar los movimientos de masa y los fenómenos erosivos del lugar, esto es, la construcción de drenes subhorizontales, zanjas interceptoras de aguas y trinchos con material forestal y un plan de revegetalización (fls. 1320-1375 c. 5).

Como consecuencias de la necesidad de realizar las obras sugeridas, el 1° de marzo de 2004, el departamento del Quindío suscribió con un tercero el contrato 002 cuyo objeto era ejecutar "obras complementarias cantera La India". La obra, según el acta de inicio y terminación, se ejecutó entre el 12 de abril y 26 de mayo de ese mismo año (fls. 340 – 350, 351 - 353 c. 8).

Así pues, en el expediente está probado que el departamento del Quindío suscribió el contrato de obra 002 de 2004 para realizar las obras requeridas en el plan de manejo ambiental dispuesto en la licencia ambiental y que con este realizó las obras complementarias las cuales fueron ejecutadas entre el 12 de abril y el 26 de mayo de 2004.

También está acreditado que las obras se realizaron sin contar con un título minero vigente y/o permiso del titular del mismo, en tanto que la autorización temporal intransferible ya había fenecido, ya que mediante resolución 1180-397 de 1° de noviembre de 2002, la sociedad Minercol Ltda. la había dado por terminada.

Sobre este tópico, huelga decir que para el Tribunal a quo no era necesario que el departamento del Quindío contara con un título minero vigente, por cuanto debía cumplir con lo estipulado en la licencia ambiental y las observaciones de la CRQ; pero, si bien no se puede compartir totalmente lo manifestado en la sentencia de primera instancia, lo cierto es que en el expediente no se probó cuál fue el daño que ocasionó la ejecución del contrato de obra 002 de 2004, en tanto que no se acreditó que por esa razón no pudieran mantener los frentes de explotación activos, o incluso si la extracción se vio disminuida y en qué medida.

En efecto, se encuentra debidamente probado que el departamento ejecutó un contrato de obra sobre la mina cuyo concesionario era la sociedad Sinarco Ltda., pero la Sala no está probado en el plenario el daño causado con esa actividad, ya que no se acreditó exactamente en qué consistió ese detrimento más allá de las afirmaciones de la parte actora relacionadas con que tuvo que demoler las obras al considerarlas "inútiles" y los cálculos realizados en la demanda derivados de las obras que tuvo que ejecutar para corregir dichos yerros.

Además, no se acreditó por qué y cómo la construcción de drenes subhorizontales, zanjas interceptoras de aguas y trinchos con material forestal y el plan de revegetalización causaron una afectación a la actividad minera que se estaba desarrollando por parte de la sociedad Sinarco Ltda., ni en qué lugares se realizaron las obras, en tanto que bien pudieron o no haberse realizado en lugares alejados a los frentes de explotación y que no conllevaran la suspensión de las labores mineras.

Por lo anterior, es forzoso concluir que en relación con la perturbación causada en ejecución del contrato de obra 002/04 el daño no se encuentra probado, es decir, no cumplió con la carga que le correspondía por virtud del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil[98], todo lo cual revela a la Sala de continuar con el análisis de la responsabilidad en relación con esta causa.

Establecida la existencia del daño únicamente en relación con la ocupación desplegada por el departamento del Quindío procede la Sala a establecer si es posible imputarla a la demandada.

11. La imputación del daño derivado de la ocupación

Como antes se explicó, la Sala no estudiará lo relacionado con la legalidad de la autorización temporal intransferible AH3-091, dado que es un acto administrativo que goza de su presunción de legalidad y no fue controvertido en esta oportunidad.

Bajo esa advertencia, sea lo primero señalar que la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables que se encuentren en este o en el suelo, le corresponden al Estado, de conformidad con lo prescrito en el artículo 332 de la Constitución Política, en los siguientes términos: "El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes".

Ahora, el Código de Minas vigente para el momento de los hechos que suscitan esta litis, era el contenido en el Decreto 2655 de 23 de diciembre de 1988, el cual fue expedido por el ejecutivo en ejercicio de facultades extraordinarias, es decir con fuerza material de ley[99]. Si bien este instrumento normativo se profirió con anterioridad a la Constitución Política de 1991, en este se estableció la propiedad del Estado sobre los recursos del suelo y del subsuelo, así como de los materiales pétreos en los siguientes términos:

Artículo 3º PROPIEDAD DE LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES. De conformidad con la Constitución Política, todos los recursos naturales no renovables del suelo y del subsuelo pertenecen a la Nación en forma inalienable e imprescriptible. En ejercicio de esa propiedad, podrá explorarlos y explotarlos directamente a través de organismos descentralizados, o conferir a los particulares el derecho de hacerlo, o reservarlos temporalmente por razones de interés público, todo de acuerdo con las disposiciones de este Código (...).

Artículo 4º PROPIEDAD DE LOS MATERIALES PÉTREOS. También pertenecen a la Nación, en forma inalienable e imprescriptible y con iguales atribuciones a las señaladas en el artículo anterior, las canteras y los demás depósitos de materiales de construcción de origen mineral, así como los pétreos de los lechos de los ríos, aguas de uso público y playas (...).

Por consiguiente, la posición jurídica del tercero interesado en relación al subsuelo y los recursos naturales no se identifica con las prerrogativas del derecho de dominio, ya que la ley requiere como requisito habilitante la celebración de un contrato de concesión –título minero- debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional y que no concede más que un derecho temporal a explotar y apropiarse de recursos no renovables.

En efecto, el título minero debidamente otorgado e inscrito estructura una situación jurídica consolidada que le dispensa al adjudicatario o concesionario un derecho exclusivo y excluyente de aprovechamiento de la riqueza minera del área otorgada, así como su apropiación mediante la extracción y posterior tráfico económico[100].

Para el caso concreto, se tiene que en favor de la sociedad Sinarco Ltda. se constituyó una situación jurídica consolidada originada en el contrato de concesión 21395 que se vio afectada por el terremoto del eje cafetero del año de 1999, en tanto que el departamento del Quindío ocupó la cantera Balcones para extraer material pétreo con el fin de reconstruir las vías del departamento.

Así, entiende la Sala que la parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con ocasión de la afectación de una situación jurídica consolidada que se vio afectada por una circunstancia de calamidad pública que si bien no se discute, lo cierto es que causó un desequilibrio en las cargas públicas que la sociedad Sinarco Ltda. tenía que soportar.

Bajo ese contexto, como el daño que se le atribuye a la demandada radicó en la ocupación temporal que se ejerció sobre un predio que tenía vigente un contrato de concesión –título minero-, para la Sala es dable aplicar un régimen objetivo de responsabilidad derivado del daño especial, ya que se acreditó en el plenario que la totalidad del área concesionada estuvo siendo ocupada y explotada por el departamento del Quindío en uso de la autorización temporal intransferible AH3-091[101].

En efecto, en casos en los que el daño antijurídico alegado por la parte actora provenga de una actuación legítima del Estado, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante[102] y coherente al considerar que el análisis de la procedencia de la declaratoria de la responsabilidad patrimonial de la administración pública resulta procedente hacerla en términos de la figura del daño especial, en la medida en que dicha actuación, ajustada al ordenamiento, pudiere generar un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas que deben asumir los habitantes del territorio. Así, en efecto, ha discurrido la Sala:

Se trata entonces de un régimen de responsabilidad que no tiene como fundamento un error o falla atribuible a la Administración, sino el ejercicio de actividades legítimas que pueden causar daños a los administrados quienes, en aras de garantizar la equidad y el equilibrio frente a las cargas públicas, deben ser indemnizados.

La procedencia del régimen de responsabilidad por daño especial se sujeta a la concurrencia de los siguientes elementos[103]:

1.- Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legitima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados.

Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente debe soportar los asociados en general.

2.- Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular.

3.- Y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado.

Lo dicho permite establecer que este régimen de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio de la administración y también la derivada de las vías o actuaciones de hecho.

En tales condiciones se exige que para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios[104].

Así pues, la imposición de la obligación resarcitoria a cargo del Estado se justifica por la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas en que la afectación se traduce, pues no existe para el particular afectado el deber jurídico de soportar, sin compensación alguna, el detrimento que a su patrimonio ¾¾material o inmaterial¾ se ocasiona a causa de la explotación de material pétreo realizado sobre la cantera Balcones que bien puedo reportar beneficio para la colectividad entera, pero lesionan desproporcionadamente los derechos de un coasociado.

En ese orden de ideas, en punto a establecer que se le causó un desequilibrio a las cargas públicas de la parte actora, para la Sala está claro, tal como se probó en el proceso, que la autorización temporal intransferible AH3-091 superpuso totalmente el contrato de concesión 21395 y parcialmente la licencia de exploración 21797[105] y que ello ocasionó un daño a la sociedad Sinarco Ltda. que no estaba en el deber de soportar.

Lo anterior quiere significar que la sociedad Sinarco Ltda. tenía el correspondiente derecho a ejercer su actividad económica sobre la cantera Balcones, pero que, igualmente, debía soportar la imposición de la autorización temporal intransferible, situación que aceptó expresamente en esa ocasión y en la demanda, dada la calamidad pública que atravesaba el departamento en ese momento.

Además, no cabe duda en cuanto a que Minercol Ltda. conocía de la superposición de la autorización temporal intransferible AH3-091 con el contrato de concesión 21395 y, sin embargo, ello no impidió que conceptuara favorablemente para el otorgamiento de la misma al departamento del Quindío, tal como lo referenció en el oficio de 22 de septiembre de 1999 y que, igualmente, dejara consignado en la parte considerativa de la resolución 1080-351 de 23 siguiente que mencionó: "según el concepto en mención, la solicitud de autorización temporal es técnicamente aceptable y su área se encuentra superpuesta a la licencia de exploración n.° 21797 y al contrato de concesión n.° 21395" (fls. 121, 125 c. 8).

Así, para desarrollar los proyectos viales previstos por el Corpes de Occidente que constituían obras de interés público y que los materiales que requerían para su desarrollo se encontraban cerca de los lugares donde se ejecutarían las obras, justificaron la expedición de la autorización temporal.

También conviene precisar que, según la normativa vigente para la época de los hechos que suscitan la presente litis, no existía un impedimento para que fuera otorgada una autorización temporal sobre un predio dentro del cual ya existía un título minero[106]. En efecto, la superposición total de la autorización temporal e intransferible sobre el contrato de concesión 21395 no era obstáculo para otorgarla, en tanto que estaba permitido por el artículo 9° de la Ley 36 de 1966[107] así:

Artículo 9º. Son motivos de utilidad pública para decretar tanto la expropiación de terrenos particulares, como la explotación de canteras y la limitación al derecho de dominio mediante la imposición de servidumbres, según el artículo 30 de la Constitución Nacional, la construcción, mejoras, ensanche y conservación de las obras públicas.

Esta clase de expropiación e imposición de servidumbre se regirá por las reglas establecidas en los artículos 6o. y 9o. de la Ley 83 de 1935, y en cuanto fuere del caso, a juicio de la respectiva entidad, se tendrán en cuenta para invocar y aplicar las disposiciones de la Ley 1a. de 1943 y del Decreto Legislativo número 458 de 1956.

Además, se reitera, que la autorización temporal intransferible AH3-091 se otorgó con la finalidad de que el departamento del Quindío extrajera directamente el material pétreo que necesitaba para reconstruir su eje vial y solventar la situación de emergencia y calamidad pública que había propiciado el terremoto del año de 1999, esto es, por un motivo de interés general.

Huelga enfatizar que la ocupación realizada por el departamento del Quindío se produjo por una situación excepcional de emergencia y que aquella implicaba la correspondiente indemnización de perjuicios, tanto en la etapa de ocupación que realizó con fundamento en el Decreto 919 de 1989[108], como en el período que lo hizo por virtud de la autorización temporal intransferible AH3-091.

Conforme a lo dicho y en relación con la segunda etapa de la ocupación, para la Sala es dable concluir que con la autorización temporal intransferible constituyó una "servidumbre minera" sobre el predio que estaba siendo explotado por la sociedad actora con base en un título minero debidamente otorgado y aquella imponía sobre su destinatario la necesidad de indemnizar los daños causados, así como pagar el material extraído, tal como se explicará a continuación:

El Decreto 2462 de 1989[110] estableció las formalidades para que los contratistas, en ejercicio de la servidumbre de que trata el artículo 1° del Decreto 507 de 1955, pudieran solicitar una autorización temporal intransferible a la en ese entonces, autoridad minera. Además, se estipuló que cuando se utilizara una cantera sobre la cual existiera un título minero se debían indemnizar y compensar el valor de los materiales de construcción que se extrajeran. Las normas son las siguientes:

Artículo 12. Los contratistas para la construcción, reparación, mantenimiento y mejora de las vías públicas, que en ejercicio de la servidumbre establecida en el Artículo 1º del Decreto 507 de 1955 ratificado por la Ley 141 de 1961, requieran tomar de los predios rústicos, la piedra, el cascajo y otros materiales de construcción, con destino a las mencionadas obras, deberán obtener para el efecto, autorización temporal e intransferible del Ministerio de Minas y Energía.

Artículo 13. La autorización de que trata el Artículo anterior, se dará con base en la constancia que expida la entidad pública para la cual se realice la obra y que especifique el trayecto de la vía, la duración de los trabajos y la cantidad máxima de los materiales de construcción que habrán de utilizarse.

Artículo 14. Las indemnizaciones a que haya lugar por el ejercicio de la servidumbre de que trata el Artículo 12 de este Decreto, así como las controversias que se susciten entre los interesados se rigen por las disposiciones del Código Civil y de Procedimiento Civil. Cuando se trate de la utilización de canteras amparadas por un título minero vigente o aquellas a que se refiere el Artículo 4º. del Código[111], y que se encuentren debidamente registradas; tales indemnizaciones comprenderán, además, el valor de los materiales de construcción que se extraigan.

Ahora, en relación con el Decreto 507 de 1955[112] mencionado en la norma aludida se tiene que reguló el tema así:

Artículo primero. Las vías públicas nacionales tienen sobre los predios rústicos las siguientes servidumbres: 1ª La de tomar de ellos libremente en sus lechos naturales, la piedra, el cascajo y los demás elementos necesarios para la construcción y composición de las mismas vías, indemnizándose a los dueños el valor de los materiales extraídos y, si fuere el caso, el valor de los perjuicios ocasionados en el terreno. 2ª La de tránsito para la conducción de dichos materiales y elementos hasta la vía pública.

Artículo segundo. Decláranse de utilidad pública los trabajos de construcción de las vías públicas nacionales. En tal virtud ningún propietario de finca raíz podrá oponerse a que en el predio de su propiedad se realicen los mencionados trabajos, más podrá exigir el reconocimiento de perjuicios en los términos del artículo 2° del Decreto número 2770 de 1953.

Para la Sala, es claro que se podía otorgar una autorización temporal intransferible que constituyera una servidumbre minera, pero que corresponde a la especialísima necesidad de tomar material pétreo de las canteras para el uso de las mismas en las vías públicas y, además, aquella limitación al dominio siempre acarreaba la debida indemnización de perjuicios por la extracción de los minerales. Precisamente, con fundamento en la normativa relatada fue que Minercol Ltda. expidió la resolución 1080-351 de 23 de septiembre de 1999, mediante la cual concedió la autorización temporal intransferible AH3-091, en la cual, vale reiterar, mencionó que debían indemnizarse los perjuicios derivados de la misma.

Ahora, en la parte resolutiva de la autorización temporal intransferible AH3-091 se mencionó que sobre el predio objeto de la misma se constituía una "servidumbre minera" y, en efecto, a la luz de las normas mineras previamente reseñadas se le denominó de esa manera; sin embargo, para la Sala aquello solo obedece al nomen juris de la figura, en tanto que, de conformidad con el art. 879 del Código Civil[113] y el 165 del Decreto 2655 de 1988[114], en estricto sentido, no corresponde a una situación en la que se impone una "servidumbre" sobre otro predio, ya que sustancialmente se le está otorgando la capacidad de explotar directamente un predio.

En efecto, la servidumbre minera que operó sobre la cantera Balcones es excepcional y especial a las que contemplaba el Decreto 2655 de 1988 –Código de Minas- en tanto su fundamento jurídico se halla en el artículo 12 del Decreto 2462 de 1989, cuya finalidad teleológica corresponde a la función social de la propiedad en procura del interés general para el uso de materiales pétreos para las vías públicas.

Es dable recordar que, de conformidad con el arts. 16 y siguientes del Decreto 2655 de 1988, el contrato de concesión 21395 cuyo objeto fue la explotación y apropiación de materiales pétreos sobre la cantera Balcones constituyó en favor de la sociedad Sinarco Ltda. un título minero que, por su naturaleza, resultaba distinto del de propiedad sobre el inmueble en donde se localizaba.

Sin embargo, lo que aquí se debate no es estrictamente la limitación a la propiedad, en tanto es claro que Sinarco Ltda. no es dueña del predio sobre el que suscribió la concesión, sino, en cambio, sobre el impedimento material que implicó la ocupación por virtud del Decreto 919 de 1989 y la autorización temporal intransferible, en la medida en que, en relación con este último, se autorizó la explotación de material pétreo respecto del cual podía apropiarse directamente el departamento del Quindío y usarlo en las vías públicas determinadas en el acto administrativo.

Resalta la Sala que la sociedad Sinarco Ltda. solicitó en reiteradas ocasiones o por los medios legales que consideró eficaces el pago del material extraído por el departamento del Quindío, peticiones frente a las cuales en unas ocasiones fue objeto de rechazó cualquier intención de indemnización y, en otras, se aludió a que se estudiaría la posibilidad del pago de las mismas.

En este punto, conviene recordar que la sociedad actora alegó que el departamento del Quindío no podía explotar la mina Balcones porque ya existía un título minero de explotación sobre aquella; no obstante, la Sala no comparte dicho aserto, en tanto que el Decreto 2655 de 1988 solo dispuso el rechazo de las solicitudes de exploración y explotación, pero en nada se refirió a las de autorización temporal e intransferible, de ahí que se considere que el ente territorial no se encontraba impedido para ejercer la extracción en el predio.

De conformidad con lo dicho, la Sala concluye que: i) la superposición total de la concesión 21395 y parcial sobre la licencia de exploración 21797 no hacía improcedente la expedición de la autorización temporal intransferible AH3-091 solicitada por el departamento del Quindío; ii) con la autorización temporal intransferible se constituyó una "servidumbre minera" de origen legal, la cual es especial y distinta de las contempladas en el capítulo XX del Decreto 2655 de 1988 –Código de Minas- y iii) de acuerdo con el Decreto 919 de 1989 y el Decreto 2462 de 1989, la ocupación y posterior servidumbre minera derivada de la autorización temporal intransferible implicaba el pago del material extraído a favor del titular de la concesión minera.

Así las cosas, a la luz de la jurisprudencia reseñada[115], la Sala ha considerado que en aquellos casos en los que se verifique una actuación legítima por parte de una autoridad administrativa, como ocurre en el sub lite, pero que con cuya ocasión se haya generado un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas en cuanto haya generado un daño antijurídico, se ve comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado.

La concreción y prevalencia del interés general ¾¾artículo 1º de la Constitución Política¾, si bien respalda y orienta teleológicamente la actividad administrativa, no justifica el desproporcionado sacrificio de la esfera de derechos e intereses del individuo, cuya salvaguarda también constituye fin esencial del Estado al tenor de lo normado por el artículo 2º de la Carta Política.

Con base en todo lo anterior, resulta evidente que con la ocupación jurídica de la cantera Balcones, configuró en cabeza de la sociedad Sinarco Ltda. un daño especial, tipificado como el desequilibrio en las cargas públicas que tuvo que afrontar, el cual se concretó en la imposibilidad de ejercer su derecho de explotación sobre la cantera Balcones, razón por la cual la Sala declarará la responsabilidad patrimonial del departamento del Quindío, por los perjuicios ocasionados con la extracción del material pétreo de la mina, ya que con la aprehensión de este, ocurrido como consecuencia de una situación de emergencia social y calamidad pública, generó un desequilibrio de las cargas públicas de la parte actora[116].

11.1. Sobre los daños causados por no cumplir con las actividades del diseño minero

En este punto, si bien ya se aclaró que el departamento del Quindío debe responder patrimonialmente por el material que extrajo de la mina mientras la ocupó, también es cierto que la parte actora solicitó reparación porque esa extracción se realizó de una forma antitécnica que acarreó la necesidad de readecuar la cantera una vez le fue entregada, circunstancia que se analizará a continuación.

Sobre el particular, se tiene que en el informe de visita realizada el 30 de noviembre de 2000, Minercol Ltda. indicó que el departamento del Quindío se encontraba explotando la cantera sin un diseño minero adecuado para la extracción de material de construcción-recebo y que no se observaba un adecuado manejo de las aguas de escorrentía superficial, de los estériles y de la capa vegetal; sin embargo, hay prueba de que el departamento del Quindío acogió las observaciones, puesto que Minercol Ltda. aprobó el informe final de control y seguimiento de la cantera Balcones, lo cual implicaba que para la autoridad minera que la extracción se dio conforme el diseño minero (fls. 322-324 c.8).

De conformidad con lo dicho, para la Sala es claro que, conforme a los documentos que obran en el plenario, no se probó que el departamento del Quindío no hubiera realizado las obras y la explotación de conformidad con el diseño minero de la autorización temporal intransferible AH3-091; por el contrario, se advirtió que fue requerido por Minercol Ltda. para que ajustara su explotación a tales diseños y que, posteriormente, tal extracción fue aprobada en el informe final.

Por otra parte, debe decirse que el perito no estableció si efectivamente Sinarco Ltda. incurrió en gastos para la realización técnica de las actividades de explotación de los frente de la cantera, como lo pretendió Sinarco Ltda.[117], en tanto que se limitó a realizar la cotización de la cantidad de obras que en el escrito de la demanda le señaló la parte actora; sin embargo, no verificó si dichas actividades realmente se efectuaron, máxime si se tiene en cuenta que en el proceso no se allegó prueba que permita establecer que se realizaron esas actividades.

Todo lo dicho cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", carga que la parte demandante no cumplió, pues –se reitera–, no allegó al proceso prueba que dé certeza de la indebida o deficiente explotación por parte del departamento del Quindío sin tener en cuenta el diseño minero.

11.2. Sobre la responsabilidad por la ocupación realizada antes de la autorización y la explotación por parte de terceros.

En relación con este punto de la apelación de parte actora, debe la Sala aclarar que, según se probó en el expediente, la cantera Balcones fue ocupada entre el 27 de abril de 1999 y el 1° de noviembre de 2002; no obstante, las labores de extracción solo vinieron a iniciarse por parte del departamento del Quindío el 4 de julio de 2000, cuando suscribió el contrato de obra 020/00.

Sin embargo, de conformidad con el informe de 17 de noviembre de 1999, Minercol Ltda. dejó constancia que la mina estaba siendo explotada por el municipio de Filandia, esto a pesar de que el concepto técnico de la CRQ de 3 de mayo de 2000 indicara que se había efectuado visitas a la cantera pero que no se habían "evidenciado actividades de extracción de la peña" (fls. 126-130 c.8, 714-715 c. 4).

Para la Sala es dable concluir que si bien la mina no estaba siendo explotada directamente por parte del departamento del Quindío, lo cierto es que sí se estaban realizando labores de extracción en la cantera desde antes del 4 de julio de 2000, pero no se tiene certeza de la forma y la cantidad de la misma.

En ese orden de ideas, huelga decir que al departamento del Quindío le asiste responsabilidad en relación con la extracción que realizaron los terceros en la cantera Balcones, en tanto ese predio se encontraba bajo su posesión y le correspondía velar por la seguridad de la misma en procura de que, en efecto, aquella fuera explotada para reconstruir el eje vial del departamento.

11.3. Precisión final

Es dable aclarar que la Sala no reconocerá los daños solicitados por la parte actora en el recurso de apelación relacionados con la imposibilidad de haber ejercido su derecho al trabajo. Primero porque no se probó que no hubiere podido desplegar otras actividades de comercio, ya que, por el contrario, en el expediente está probado que suscribió el contrato de concesión 21797 -28 de marzo de 2003- y, segundo, porque se están variando las pretensiones de la demanda, ya que tal rubro no fue solicitado en ese escrito.

12. La causal eximente de responsabilidad alegada por la parte demandada

La parte demandada, en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, aseguró que la ocupación que realizó sobre la cantera Balcones se dio como consecuencia del terremoto del eje cafetero del año 1999 y, por tanto, había acaecido un "caso fortuito o fuerza mayor" como causal eximente de responsabilidad; sin embargo, la Sala despachará desfavorablemente esta solicitud por las razones que pasan a explicarse.

En este punto es dable aclarar primero la diferencia de los eximentes de responsabilidad para efectos de que la Sala pueda definir a cuál hace referencia la parte demandada.

La fuerza mayor y el caso fortuito como eximentes de responsabilidad se equiparan en el derecho privado, mientras que el administrativo les tiene demarcado sus efectos[118]. Esta diferencia la explica así la doctrina nacional, con apoyo en lo que al respecto señala Marcel Waline:

Se puede decir, por lo menos aproximadamente, que la fuerza mayor es una fuerza exterior que impide la imputabilidad del accidente a quien el demandante quiere hacer responsable y en consecuencia juega como causal de exoneración cualquiera que sea el fundamento adoptado de la responsabilidad, falta o riesgo, porque la cuestión de la imputabilidad precede y condiciona en todo caso la de la responsabilidad: la causa del accidente reside ciertamente en un mecanismo que estaba a disposición de la persona cuya responsabilidad se busca, o que ha sido utilizado, accionado por ella. Pero no se sabe nada más; no se puede determinar con precisión la causa del accidente; la técnica o la ciencia se confiesan impotentes en su momento, para determinar de manera precisa el origen de ésta causa; el caso fortuito exonera de responsabilidad, no a la manera de la fuerza mayor, impidiendo la imputabilidad, sino únicamente excluyendo la falta. Es por tanto lógico que sea una causal de exoneración de la responsabilidad fundada sobre la falta, y que no lo sea cuando la responsabilidad es independiente de toda falta.[119]

Así, el caso fortuito comparte dos de las características de la fuerza mayor: la imprevisibilidad y la irresistibilidad, pero su diferencia está basada en el origen de la causa. Mientras que en la fuerza mayor debe tratarse de un hecho externo a la actividad desplegada por la entidad demandada en la situación concreta de la causación del daño, tratándose del caso fortuito ese hecho debe ser interno a la estructura o actividad de la Administración, porque proviene de su propia estructura, puede ser desconocido y permanecer oculto[120].

En pocas palabras: "la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho del demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido, permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño"[121].

En el caso concreto, la Sala entiende que la causal invocada por la parte demandada hace referencia a una fuerza mayor, ya que tiene como sustento el terremoto que azotó al eje cafetero en el año 1999, hecho notorio que no necesita ser probado en el expediente.

Ahora, para que opere la causal se deben precisar tres elementos concomitantes para admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado. Además, para que tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad, es necesario determinar que, en el caso concreto, sea la causa del daño y la raíz determinante del mismo.

En relación con la característica de la imprevisibilidad, se señala que este elemento no se excluye con la simple posibilidad vaga o abstracta de que el hecho pueda ocurrir, sino con la posibilidad concreta y real de que el mismo pudiera ser previsto, y también que debe distinguirse entre el evento y sus consecuencias, porque si bien el suceso pudo ser imprevisible, los daños concretos que ese suceso pueda causar pueden no serlo. Así, por ejemplo:

[L]os daños causados como consecuencia de un árbol derribado por una tormenta que no fue recogido de la vía ni señalizado y contra el cual colisiona un vehículo. La tormenta y el derrumbamiento del árbol podían ser imprevisibles, pero la colisión del vehículo con el obstáculo no. En tal caso, la entidad a cuyo cargo se encuentra la vía no se exoneraría de responsabilidad, alegando la fuerza mayor[122].

En lo que hace a la irresistibilidad, cabe señalar que esta se vincula con juicios de carácter técnico y económico, es decir, la valoración sobre la resistibilidad del suceso involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos que deban disponerse para conjurar los eventos causantes del daño[123].

Para la Sala la causa eficiente del daño en el plenario, relacionada con la ocupación, no deviene del movimiento telúrico, sino, en cambio, en un primer momento del uso del Decreto 919 de 1989 en procura de solventar una calamidad pública y, en un segundo término, de la explotación originada en la autorización temporal instranferible AH3-091. En efecto es claro que el juicio de imputación de responsabilidad en el proceso no se da por causa de que el movimiento telúrico haya provocado directamente los daños que fueron alegados en la demanda, sino, en cambio, de una actividad desarrollada por el departamento del Quindío con posterioridad a aquel.

Agréguese a lo anterior que tanto el Decreto 919 de 1989 como lo consignado en la parte resolutiva de la autorización temporal AH3-091 se admite la necesidad de la indemnización de perjuicios por causa de la ocupación de la mina que, en todo caso, si bien puede tener origen en una situación de desastre, lo cierto es que no devienen de aquella, en tanto que la consecuencia del daño en el sub lite era uno de características previsibles.

De conformidad con lo anterior solo resta concluir que el terremoto del año 1999 no contribuyó a la causación del daño y tampoco es la causa determinante del mismo en el sub examine, razón por la cual, no puede prosperar dicha causal de exoneración de responsabilidad planteada por la entidad demandada.

13. La objeción por error grave

El 13 de noviembre de 2007, el ingeniero civil Fabio Arango Posada presentó el informe del dictamen pericial, el cual había sido decretado en el auto que abrió a pruebas el proceso[124] (fls. 126-198 c. 1). En el experticio se manifestó que el sustento probatorio del mismo correspondía al siguiente:

[P]lanos topográficos, carteras topográficas, cantidades de materiales extraídos, material fotográfico, estudio de exploración, costos de materiales y mano de obra, etc. es suministrada por el demandante, Sinarco Ltda., por consiguiente es de esta información, además de visitas hechas al sitio de la cantera, cruce de planos topográficos [de] 1998 y julio de 2002, cruce de carteras topográficas de 1998 y julio de 2002, de donde me he basado para hacer este dictamen, el cual espero sea suficiente para tomar las decisiones pertinentes (fol. 131 c. 1).

Como conclusiones, el experto mencionó que si el departamento del Quindío hubiera extraído 220.810m³ como lo indicaban los planos topográficos, habría necesitado 60.634 viajes de volquetas cargadas con 5m³ cada una y como el ente territorial explotó durante "17 meses y 26 días" (536 días calendario) tendría que haber transportado 113 viajes diarios, lo que resultaba "imposible" ya que la demanda de volquetas era alta en esa época y las vías de acceso "no eran muy buenas". Además, aclaró que "por el volumen del expediente, la cantidad de preguntas y su profundidad" el tiempo otorgado para el dictamen -20 días- no era suficiente y enfatizó que si se deseaba hacer uno más exacto tenían que realizarse las siguientes actividades: estudio de campo topográfico y tomas de muestras de material de la cantera (fls. 147-148 c. 1).

En la experticia también se allegó un cálculo de los costos en los que habría incurrido la parte actora para efectos de readecuar la mina y, en concreto, el precio de lo relacionado con los frentes de explotación una vez aquella le fue entregada a la sociedad Sinarco Ltda. (fls. 140-144 c. 1).

En escrito de ese mismo día, la parte actora solicitó aclaración y complementación del dictamen (fls. 1856-1858 c. 6), por lo que, el 5 de marzo de 2008, el experto presentó el correspondiente documento, en el que mencionó "quiero corregir el tiempo de explotación de la cantera Balcones por la gobernación del Quindío afirmado en el dictamen. Este tiempo fue de 23.13 meses o sea 693.9 días". Lo demás fueron cálculos matemáticos sobre la cantidad de material extraído y si a esas cifras de material se les había agregado el que se derivaba del "horizonte vegetal, descapote y [los] estériles" (fls. 640-663 c. 3).

El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, que regula el tema de la contradicción del dictamen pericial, establece, entre otras cosas, que las partes podrán objetar por error grave aquel "que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas". Así, el error grave al cual se refiere la norma "es aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos"[125].

En ese sentido, para que prospere la objeción del dictamen pericial, por error grave, se requiere la existencia de una equivocación de gran magnitud que conduzca a conclusiones igualmente erradas[126]. Aunado a ello esta Corporación precisó que:

[L]a objeción por error grave procede no por la deficiencia del dictamen ante la falta de fundamentación o sustento técnico y científico o por la insuficiencia o confusión de los razonamientos efectuados por los peritos, sino por su falencia fáctica intrínseca, a partir de la cual no puede obtenerse un resultado correcto, por cuanto parte de premisas falsas o equivocadas en relación con el objeto mismo materia de la experticia, "(...) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, (...) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil (...) no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva' (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)[127]"[128].

Así pues, para que prospere la objeción por error grave, el peritaje debe haber cambiado las cualidades del objeto examinado o haber tomado como objeto de estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen y no como lo pretende la entidad objetante en algunos apartes de su escrito, relacionados con que los razonamientos que hizo y las conclusiones a las que llegó el perito no estuvieran respaldadas por medios probatorios idóneos.

La Sala observa que el dictamen pericial obrante en el expediente estuvo rendido sobre el objeto adecuado, el cual consistía en analizar la cantidad de material y condiciones de la cantera Balcones, ello con el fin de calcular el monto de la pérdida económica que sufrió la sociedad Sinarco Ltda. por los hechos que dieron origen al presente proceso, de ahí que no se acceda a la objeción por error grave del dictamen rendido, pues –se insiste- dicha objeción se basó en falta de elementos probatorios que dieran credibilidad al razonamiento efectuado por el perito, lo cual no constituye un error grave.

No obstante lo anterior, se entrará a analizar la eficacia probatoria de la mencionada experticia, pues la Sala, en oportunidades anteriores, se ha pronunciado acerca de los poderes del juez en la valoración del dictamen pericial[129], así:

Sólo al juez, en consecuencia, corresponde apreciar cuál es la fuerza de convicción que debe reconocerle al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúna los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia. Una sujeción absoluta, inopinada y acrítica respecto de la pericia convertiría al juez en un autómata y a los peritos en verdaderos decisores de la causa.

Ahora bien, la doctrina ha sostenido que es necesario que el dictamen pericial, para ser apreciado por el Juez reúna una serie de requisitos de fondo o de contenido para poder ser valorado, entre ellos los siguientes:

f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada 'razón de la ciencia del dicho', en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y (...) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable. (...)

g) Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos (...) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo... (...)

h) Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles (...) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas. Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión (...).

i) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria[130].

En este orden de ideas, el dictamen pericial no puede ser considerado como un límite infranqueable, sino que constituye un medio probatorio que debe ser analizado en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en conjunto con el material probatorio y de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Esto de conformidad con los artículos 237 y 241 del Código de Procedimiento Civil que disponen:

Artículo 237. (...) 6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.

Artículo 241. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave.

En el caso bajo estudio, sostuvo el perito que el dictamen se apoyó en a) el cruce de planos y carteras topográficas del año 1998 y julio de 2002, b) las cantidades de materiales extraídos, material fotográfico, estudio de exploración, costos de materiales y mano de obra, documentos que, en gran parte, fueron suministrados por la parte demandante. Además, puso de presente expresamente que si se requerían datos más exactos en el dictamen, debía realizarse un estudio de campo topográfico y la toma de muestras de material de la cantera y, finalmente, huelga aclarar que sobre los montos que liquidó como consecuencia de la readecuación de la mina, no se allegó ningún soporte documental que diera cuenta de ellos.

Por lo anterior y teniendo en cuenta lo que se dijo sobre la apreciación del dictamen pericial por parte del juez, esta Sala encuentra que no cumple con los requisitos mencionados en precedencia para poder calcular los volúmenes de material extraído de la cantera Balcones y mucho menos los gastos en lo que incurrió la sociedad Sinarco Ltda. para readecuar la mina cuando le fue entregada.

En efecto, de un lado, el perito no certificó su condición de experto en la materia (contabilidad y valuación) para efectos de calcular la liquidación de los valores aducidos en el dictamen; tuvo en cuenta planos y carteras topográficas que no correspondían exactamente al período que fue explotada la mina por el departamento del Quindío y, además, aceptó que su dictamen resultaba impreciso si no se realizaban otros estudios técnicos, todo lo cual resulta ambiguo y confuso si se buscaba calcular el volumen que fue extraído de la cantera Balcones.

En conclusión, la Sala encuentra que no hay respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen, razón por la cual la Sala no le dará valor de convicción a esta prueba.

Valga aclarar que el hecho de que el dictamen rendido no resulte eficaz para probar aquello que el demandante quiso evidenciar dentro del proceso no significa que hubiera prosperado la objeción por error grave formulada por la entidad demandada, más cuando, dadas sus falencias, la experticia es, en la práctica, inexistente, no es posible ni siquiera tacharlo de equivocado. Mal podría otorgarse tal calificativo a un concepto que no reúne los requisitos mínimos que exige la ley en relación con las características del razonamiento que debía ofrecer[131].

14. Perjuicios: La cantidad de material que fue extraído de la mina

Finalmente, como ya se explicó, la Sala encontró responsable a la parte demandada en relación con la ocupación de la cantera Balcones, lo que, en efecto, implica la correspondiente indemnización de perjuicios, de conformidad con lo probado en el expediente y el Decreto 2462 de 1989, pero, no sobra aclarar, dicha situación solo aludirá al pago del material extraído de la mina, en tanto que ese era el derecho que le correspondía a la sociedad Sinarco Ltda. por ser la titular de la concesión 21395 y, como consecuencia, nada se reconocerá por la permanencia sin extracción alguna del departamento, ya que es claro que la parte actora no era dueña del predio en cuestión.

Al respecto, conviene poner de presente que en las pruebas obrantes en el proceso existe divergencia en cuanto a la cantidad de material que fue extraído de la mina: para los testigos Carlos Eduardo Ríos y Juan Carlos Alfaro García[132] de la mina fueron extraídos solamente 31.300m³; según las actas de terminación de los contratos 020 y 083 de 2000 se explotaron 28.000m³ y según los informes semestrales de control y seguimiento de la cantera se alcanzaron a extraer 48.000m^3-.

Para liquidar el perjuicio, el Tribunal de primera instancia le dio mayor credibilidad a lo consignado en los informes semestrales de control y seguimiento de la cantera, esto es, consideró que la explotación ascendió a 48.000m³, ya que aquellos fueron aprobados por Minercol Ltda (fol. 2032, 2042 c. ppal).

Sobre el particular, la Sala comparte en principio el análisis realizado por el a quo, en relación con la cantidad total de material explotado durante el plazo de la autorización temporal, que, a su juicio, ascendió a 48.000 m³, dado que esa cifra fue la que se consignó en los informes semestrales de control y seguimiento presentados por el departamento del Quindío a Minercol Ltda., entidad que los aprobó.

Sin embargo, la totalidad del material explotado de la mina Balcones no podía ser aprovechado directamente por el demandado para la reconstrucción de las vías del departamento, por lo que, a diferencia de lo que estableció el Tribunal Administrativo del Quindío, la Sala solo indemnizará por la cantidad de material extraído que era aprovechable, es decir, no tendrá en cuenta el material relacionado con la capa vegetal, el suelo o los estériles.

Bajo ese contexto, conviene mencionar que los informes se presentaban semestralmente por el departamento del Quindío a la autoridad minera por obligación expresa consignada en la autorización temporal AH3-091. En estos se relacionaban los trabajos de explotación realizados en el determinado período, las excavaciones realizadas; material extraído, entre otras.

En el expediente obran 7 informes[134] presentados por el departamento del Quindío; no obstante, solo los dos que se reseñarán a continuación dan cuenta que el ente territorial explotó la mina.

En el informe presentado para el período del 5 de abril a 4 de octubre de 2000, el departamento del Quindío precisó que explotó 34.000m³, pero que de esa extracción solo 15.000 m³ correspondía a "recebo" y los otros 19.000 a "descapote" (278 – 282 c. 8).

En el informe presentado para el período del 5 de octubre de 2000 a 4 de abril de 2001, el departamento del Quindío precisó que explotó 14.000m³, de los cuales en su totalidad eran material de "recebo" (283 - 286 c. 8).

De conformidad con el artículo 3° del decreto 2222 de 1993, por medio del cual se expide el reglamento de higiene y seguridad en las labores mineras a cielo abierto, el concepto de descapote corresponde a la "actividad por medio de la cual se retira la capa vegetal o los estériles para dejar al descubierto el mineral de interés económico".

En igual sentido se refiere el glosario técnico minero del Ministerio de Minas y Energía cuando define al descapote así:

En minería a cielo abierto, etapa en la cual se remueve la capa vegetal, el suelo o el "estéril" (mineral o roca que no representa beneficio económico para la empresa minera) que cubre un yacimiento, para dejar descubierto el mineral de interés económico. Operación que se realiza durante la fase de preparación. El material del descapote debe ser dispuesto adecuadamente para su posterior reutilización en procesos de restauración o recuperación ambiental[135].

De lo anterior es claro que el material aprovechable económicamente es únicamente el que los informes denominaron como "recebo", el cual, según las pruebas aludidas, correspondería al equivalente a 29.000 m³. Por esta razón, la Sala, a diferencia de lo que manifestó el a quo, considera que la cantidad material indemnizable corresponde solamente a dicho volumen.

La extracción de material por terceros

De conformidad con el análisis realizado en el acápite de imputación, se concluyó que durante la ocupación y previo a la explotación que realizó el departamento del Quindío, la mina fue explotada por un tercero. Por ende, se estableció que la parte demandada era también responsable por esa extracción, en tanto que ese predio se encontraba bajo su posesión y le correspondía velar por su seguridad.

No obstante, en el expediente no se probó la cantidad ni el período exacto en el que ocurrieron esas extracciones de terceros, ya que aquello únicamente se mencionó en el informe de 17 de noviembre de 1999, proferido por Minercol Ltda., en el que advirtió que la mina estaba siendo explotada por el municipio de Filandia, Quindío (fls. 72 – 84, 126-130 c.8).

Por lo anterior, como ya en otras oportunidades lo ha hecho, la Sala acudirá al arbitrio juris, a cuyo auxilio debe acudirse en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero en el que no se recaudaron elementos certeros demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar[136].

Bajo ese contexto, se encuentra razonable y proporcional que, ante la imposibilidad de realizar un cálculo exacto y técnico, se reconozca el equivalente a 4000m³como cantidad a la que ascendió la explotación realizada por terceros en la cantera Balcones, por cuanto i) dicha cifra es el equivalente a un mes de extracción en la cantera, de conformidad con la estimación realizada por la parte actora en el informe final de exploración y el programa de trabajos e inversiones (PTI)[137] presentado al Ministerio de Minas y Energía y ii) porque no se probó otra explotación realizada por terceros más que la del municipio de Filandia, Quindío, según constancia de Minercol Ltda. de 17 de noviembre de 1999 (fls. 72 – 84, 126-130 c.8).

14.1.- La liquidación del perjuicio

La indemnización a que haya lugar por causa de una servidumbre minera está contemplada en el artículo 181 del Decreto 2655 de 1988[138] y el artículo 14 del Decreto 2462 de 1989[139], los cuales disponen que debe liquidarse según el valor comercial de los bienes afectados o deteriorados por el ejercicio de aquella, esto es, equivale a la limitación en la explotación de la cantera. No obstante, debe tenerse en cuenta que el predio sobre el que se suscribió el contrato de concesión 21395 era de propiedad de la Federación Nacional de Cafeteros, de ahí que solo deba reconocerse el valor de los materiales extraídos, esto es, los 29.000m³ mas los 4000m³ relatados previamente como volumen extraído de la cantera Balcones (suma total: 33.000 m³).

Resulta necesario aclarar que la parte actora solicitó que se realizara un "pago efectivo y real" de la indemnización, en tanto que para la época de los hechos era alta la demanda de material en la zona, frente a lo que, el a quo, tomó como base para la liquidación el precio comercial del metro cúbico, de conformidad con los indicadores de Camacol Quindío para junio de 2001 (fls. 732-756 c. 3).

Para el cálculo de la liquidación el a quo tuvo en cuenta el precio de $19.000 por cada metro cúbico, el cual correspondía, según su dicho, al valor comercial de los materiales de construcción según los indicadores de Camacol Quindío; no obstante, dicha cifra no será tenida en cuenta por la Sala para efectuar el cálculo, en tanto que lo certificado corresponde al metro cúbico del "material de peña" para la ciudad de Armenia, Quindío (fol. 732 c. 3).

Por lo anterior, la Sala, a diferencia del a quo, encuentra acertado tomar el precio estimado de venta del metro cúbico del material de construcción proporcionado por la misma parte actora en el informe final de exploración y el programa de trabajos e inversiones (PTI) presentado al Ministerio de Minas y Energía, el cual asciende a la suma de $9.200 por metro cúbico.

A dicha cifra se le descontará el 1% correspondiente a las regalías que habría tenido que pagar la sociedad Sinarco Ltda. de haber podido explotar la mina directamente, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 141 de 1994[140] (norma vigente para la época de los hechos). Una vez hecho el cálculo, el resultado es el siguiente: $9.108 por metro cúbico. La cifra se actualizará a valor presente con aplicación de los índices de precios al consumidor.

Para actualizar la mencionada suma se dará aplicación a la fórmula de actualización, tomando como índice inicial el correspondiente al marzo de 1998[141] y como índice final, el último conocido a la fecha de esta providencia:

Ra = Rh x índice final (abril de 2019)

índice inicial (marzo de 1998)

Ra = $9.108 x 102.118

33.668

Ra = $27.625

Una vez actualizado el valor base de la liquidación, el siguiente será el cálculo matemático que efectuará la Sala:

Fórmula:

S= Ra x Rb

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Ingreso base de liquidación: 27.625.

Rb = Volumen explotado: 33.000m³.

Reemplazando tenemos:

S = 27.625 x 33.000

S = $911'625.000

14.2.- Descuento del valor actualizado de los contratos 020 y 083 de 2000

No obstante esta cifra, conviene recordar que el departamento del Quindío, en la contestación de la demanda, solicitó que se descontaran las sumas que erogó para explotar directamente la cantera Balcones, aserto que la Sala encuentra procedente, en tanto que resulta evidente que esos valores los pagó para realizar la explotación del material de construcción, el cual se está indemnizando a la parte actora sin que llegara a ejercer directamente alguna labor extractiva.

Por lo anterior, es dable recordar que el contrato 020 tuvo en costo total de $37'327.000 y por el contrato 083 de 2000 se pagó una suma equivalente a $32'060.000, lo cual arroja un total de $69'387.000. Dicho valor se traerá a valor presente.

Para actualizar la mencionada suma se dará aplicación a la fórmula de actualización, tomando como índice inicial el correspondiente al mes de mayo de 2000[142] y como índice final, el último conocido a la fecha de esta providencia:

Ra = Rh x índice final (abril de 2019)

índice inicial (mayo de 2000)

Ra = $69'387.000 x 102.118

42.572

Ra = $166'439.483

La anterior cifra será restada al valor total de la indemnización así:

S = $911'625.000 - $166'439.483

S = $ 745'185.517

Total perjuicios: setecientos cuarenta y cinco millones ciento ochenta y cinco mil quinientos diecisiete pesos ($745'185.517).

15. Condena en costas

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia recurrida, esto es, la proferida en el proceso de la referencia el 4 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Quindío, la cual quedará así:

PRIMERO: NEGAR las excepciones de indebida escogencia de la acción y de falta de legitimación en la causa por pasiva formuladas por el departamento del Quindío y la Nación-Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR acaecido el fenómeno de la cosa juzgada en relación con la Nación-Ministerio de Minas y Energía y Minercol Ltda., por lo expuesto en esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR no probada la objeción por error grave propuesta por el departamento del Quindío en contra del dictamen pericial rendido el 13 de noviembre de 2007 y aclarado el 5 de marzo de 2008, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR administrativamente responsable al departamento del Quindío por el daño causado por los materiales extraídos durante la ocupación temporal que ejerció en el predio sobre el cual la sociedad Sinarco Ltda. ostentaba el título de explotación minera 21395, esto es, en la cantera balcones ubicada en el municipio de Filandia, Quindío, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR al departamento del Quindío a pagar a la sociedad demandante como indemnización la suma de setecientos cuarenta y cinco millones ciento ochenta y cinco mil quinientos diecisiete pesos ($745'185.517), por concepto del valor de los materiales de construcción extraídos de la cantera Balcones ubicada en el municipio de Filandia, Quindío, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda

OCTAVO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado o apoderada judicial que ha venido actuando.

NOVENO: Sin condena en costas.

DÉCIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Índice parte motiva:

Título	Páginas
II. Antecedentes	1-32
III. Consideraciones	32-104

1. Competencia	32
2. La causa petendi.	32-37
3. Ejercicio oportuno de la acción.	37-38
4. La legitimación en la causa.	38-39
5. La cosa juzgada y el principio del non bis in ídem.	39-44
6. Procesos que tiene relación con el sub lite.	44-46
7. El valor probatorio de las fotografías allegadas al expediente.	46-47
8. Problema jurídico.	47-48
9. Hechos probados.	48-72
10. Sobre la responsabilidad de la demandada.	72-73
11. El daño.	74-78
12. La imputación.	78-90
13. La causal eximente de responsabilidad alegada por la parte demandada.	91-94
14. La objeción por error grave.	94-100
15. Perjuicios: la cantidad de material que fue extraído de la mina.	100-101
16. La liquidación del perjuicio.	101-104
17. Condena en costas.	105

Algunas aclaraciones al proyecto:

1) Hay algunos cargos fuertes propuestos en contra de la autorización temporal intransferible AH3-091, lo que seguramente suscitará una fuerte discusión en la Sala.

2) La estimación del perjuicio, por arbitrio iuris, de 1000m³ derivado de la explotación de terceros se hace prácticamente "al ojo", en tanto no existe material probatorio del que pueda extraer un valor aproximado extraído. Esto se hizo con el fin de evitar condenas en abstracto.

3) La liquidación del perjuicio debió realizarse discriminando cada material que fue explotado de la mina, es decir, determinando si fue grava, arena, roca, etc... y en qué cantidad; no obstante, no hay forma de conocer, con las pruebas que obran en el expediente, las cantidades y el tipo de material que fue explotado de manera separada. Por esta razón, se utilizó el valor del "material de peña" aducido por Camacol Quindío en el proceso, suma que igualmente utilizó el a quo para el cálculo.

4) En la liquidación del perjuicio derivada de la servidumbre se descontó el 1% por concepto de regalías, pero es dable aclarar que la Ley 141 de 1994 menciona ese porcentaje pero en "boca o borde de mina", esto es, el material recogido de aquella sin ningún proceso adicional; no obstante, el descuento de ese porcentaje se realizó sobre el valor comercial del material. Esto por cuanto del expediente no es posible establecer el valor del material pétreo a "borde de mina".

5) Los cuadros donde se referencian las páginas solo son para agilizar la lectura, claramente pueden ser borrados para cuando el proyecto sea repartido.

6) Presento disculpas por lo extenso del proyecto.

[1] Como más adelante se enunciará, la parte demandada denunció el pleito al Ministerio de Minas y Energía y a la Empresa Nacional Minera (Minercol Ltda.) y la solicitud fue aceptada por el a quo.

[2] "[E]s aquél material proveniente de la roca y se utilizan sin apenas sufrir transformaciones, regularmente se encuentran en forma de bloques, losetas (teyolote, pizarra) o fragmentos de distintos tamaños (canteras y gravas)".

[3] Como se establecerá más adelante, esta se identificó con el número 21797.

[4] La que se referenció con el número 21395.

[5] Por el cual se organiza el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres y se dictan otras disposiciones.

[6] Por el cual se declara la existencia de una situación de desastre en varios municipios y poblaciones de los departamentos del Quindío, Risaralda, Tolima y Valle del Cauca.

[7] Por el cual se declara la existencia de una situación de desastre.

[8] Artículo 43. Superposición de áreas. El Ministerio o el organismo o autoridad delegada, dentro del mismo término de treinta (30) días eliminará de oficio las superposiciones parciales de la solicitud con otras anteriores, con zonas de reserva especial o restringidas, o con títulos vigentes, cuando aquéllas o éstos se refieran a los minerales solicitados. En este caso, el Ministerio o la entidad delegada definirá el área libre que podrá ser otorgada. En el caso de superposición total con zonas de las antes mencionadas, se rechazará la solicitud.

[9] Artículo 906. Peritos en la regulación de la servidumbre de tránsito. Si las partes no se convienen, se reglará por peritos tanto el importe de la indemnización como el ejercicio de la servidumbre.

[10] En la demanda se mencionó, en relación con la demanda ejecutiva, que en el curso de ese proceso se determinó que aquel no era el adecuado para que Sinarco Ltda. reclamara las acreencias dejadas de pagar por el departamento del Quindío, por cuanto no había "certidumbre" sobre las mismas y que para ello debía iniciarse un proceso declarativo (fol. 10vto. c. 8).

[11] Se refirió específicamente a los tramos: La Española-Barragán, Cruces-Quimbaya, La Tebaida-Pueblo Tapao, Armenia-Pueblo Tapao, Montenegro-Pueblo Tapao y Circasia-Montenegro.

[12] "En ningún caso la autoridad ambiental podrá otorgar permisos, concesiones, autorizaciones o licencias de orden ambiental, para obras y trabajos no amparados por un título minero".

[13] "El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas".

[14] "Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio".

[15] "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste".

[16] "De la Licencia Ambiental. Se entiende por Licencia Ambiental la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada".

[17] "En la explotación minera a cielo abierto se exigirá, la restauración o la sustitución morfológica y ambiental de todo el suelo intervenido con la explotación, por cuenta del concesionario o beneficiario del título minero, quien la garantizará con una póliza de cumplimiento o con garantía bancaria. El Gobierno reglamentará el procedimiento para extender la póliza de cumplimiento o la garantía bancaria".

[18] "De la Revocatoria y Suspensión de las Licencias Ambientales. La autoridad ambiental, salvo los casos de emergencia, podrá mediante resolución motivada, sustentada en concepto técnico, revocar o suspender la Licencia Ambiental, los permisos, autorizaciones o concesiones para el uso o aprovechamiento de los recursos naturales y del medio ambiente, cuando quiera que las condiciones y exigencias por ella establecidas no se estén cumpliendo conforme a los términos definidos en el acto de su expedición".

[19] "Inclusión de la Gestión Ambiental. Para todas las obras y trabajos de minería adelantados por contrato de concesión o por un título de propiedad privada del subsuelo, se incluirán en su estudio, diseño, preparación y ejecución, la gestión ambiental y sus costos, como elementos imprescindibles para ser aprobados y autorizados. En ningún caso la autoridad ambiental podrá otorgar permisos, concesiones, autorizaciones o licencias de orden ambiental, para obras y trabajos no amparados por un título minero".

[20] "Perturbación. El beneficiario de un título minero podrá solicitar ante el alcalde, amparo provisional para que se suspendan inmediatamente la ocupación, perturbación o despojo de terceros que la realice en el área objeto de su título. Esta querella se tramitará mediante el procedimiento breve, sumario y preferente que se consagra en los artículos siguientes. A opción del interesado dicha querella podrá presentarse y tramitarse también ante la autoridad minera nacional".

[21] "Despojo y perturbación por autoridad. Cuando la explotación del área objeto del título sea realizada por orden de autoridad o esta misma la adelante sin autorización o disposición legal, el beneficiario de dicho título podrá impetrar amparo administrativo de su derecho para hacer cesar la mencionada explotación. En el caso contemplado en el inciso anterior, se ordenará la cesación de los actos perturbatorios más no el decomiso de los elementos de explotación y de los minerales extraídos. El amparo contra el despojo y perturbación por autoridad, se otorgará sin perjuicio del ejercicio, por el interesado de las correspondientes acciones contencioso-administrativas. Del amparo administrativo de que trata este artículo conocerá, en forma privativa e indelegable, la autoridad minera nacional".

[22] "Superposición de áreas. El Ministerio o el organismo o autoridad delegada, dentro del mismo término de treinta (30) días eliminará de oficio las superposiciones parciales de la solicitud con otras anteriores, con zonas de reserva especial o restringidas, o con títulos vigentes, cuando aquéllas o éstos se refieran a los minerales solicitados. En este caso, el Ministerio o la entidad delegada, definirá el área libre que podrá ser otorgada. En el caso de superposición total con zonas de las antes mencionadas, se rechazará la solicitud".

[23] "Notificaciones. Las notificaciones en el trámite y resolución de los negocios de minas se harán así: Las de las resoluciones de simple trámite se efectuarán por estado, fijado por un (1) día: las definitivas que otorguen o nieguen el derecho a explorar o explotar, las que por su contenido produzcan la terminación del negocio en cualquier estado del trámite y las que nieguen peticiones de terceros, se harán personalmente. Si no fuere posible la notificación personal del interesado o del tercero una vez citado por mensaje enviado a su residencia o negocio si fueren conocidos, se surtirá por edicto que se fijará en lugar público del respectivo despacho por el término de cinco (5) días con inserción de la parte resolutiva del acto y con la prevención de los recursos que contra él proceden. Los autos u órdenes que sólo tengan por objeto el tránsito interno de una dependencia a otra dentro del mismo organismo no serán notificados y se ejecutarán de inmediato".

[24] "Procedimiento y condiciones de la ocupación. La ocupación temporal de inmuebles, predios y mejoras se regirá por las siguientes reglas: 1. La entidad pública respectiva comunicará por escrito al propietario o poseedor del inmueble la necesidad de la ocupación temporal, la extensión requerida y el tiempo probable de duración de la misma, así como la estimación del valor de los perjuicios que probablemente se causarán y que ofrece pagar. La comunicación se dirigirá, si es posible, a la dirección conocida del propietario o poseedor y, en todo caso, se fijará en lugar público de la Alcaldía municipal del lugar por el término de tres días. Contra la comunicación no procederá recurso alguno por la vía gubernativa. 2. En la misma comunicación se indicará al propietario o poseedor el plazo para manifestar si consiente en la ocupación y acepta el valor estimado de los perjuicios, o si por la urgencia del caso la ocupación se efectuará en forma inmediata. 3. Si no se obtuviere el consentimiento para la ocupación temporal o no hubiere acuerdo sobre el valor estimado de los perjuicios que se causarán, dentro del plazo señalado en la comunicación se procederá a llevar a cabo la ocupación, con el concurso de las autoridades de policía. 4. Cuando se haya advertido en la comunicación escrita que por la urgencia del caso la ocupación se efectuará en forma inmediata, el interesado podrá igualmente consentir en ella y aceptar el valor de la estimación de los perjuicios con posterioridad a la ocupación. 5. Los propietarios o poseedores afectados por la ocupación temporal, que no consientan expresamente en ella o que habiéndola aceptado y convenido con la entidad pública el pago del valor de los perjuicios, consideren que la estimación del valor del daño fue insuficiente, podrán ejercer en todo caso las acciones contencioso-administrativas a que haya lugar, dentro del término previsto en el Código Contencioso Administrativo, contado a partir de la fecha en que concluya la ocupación temporal. Las mismas acciones serán procedentes cuando en la comunicación escrita se haya advertido que la ocupación se efectuará en forma inmediata. 6. La ocupación temporal de inmuebles en ningún caso podrá ser superior a un (1) año. Por consiguiente, transcurrido un año sin que la ocupación haya terminado el propietario o poseedor podrá iniciar, dentro del término previsto en el Código Contencioso Administrativo, acción contencioso-administrativa para demandar la restitución del bien y la reparación del daño causado. 7. Las autoridades de policía prestarán todo su concurso a las entidades públicas que requieran ocupar temporalmente bienes inmuebles, para lo cual podrán desalojar físicamente a quienes se encontraren en los inmuebles y trasladar sus pertenencias a otro lugar. El incumplimiento de estas obligaciones por parte de las autoridades de policía configura el delito de prevaricato por omisión previsto en el Código Penal. 8. En virtud de la orden de ocupación terminarán todos los contratos de tenencia precaria que se hayan celebrado sobre el inmueble. Los tenedores estarán obligados, igualmente, a cumplir la orden de ocupación temporal. Parágrafo. La competencia para adelantar el procedimiento de que trata este artículo podrá ser delegada por la entidad pública respectiva en cualquier otra entidad del mismo carácter".

[25] "Artículo 12. Los contratistas para la construcción, reparación, mantenimiento y mejora de las vías públicas, que en ejercicio de la servidumbre establecida en el Artículo 1º del Decreto 507 de 1955 ratificado por la Ley 141 de 1961, requieran tomar de los predios rústicos, la piedra, el cascajo y otros materiales de construcción, con destino a las mencionadas obras, deberán obtener para el efecto, autorización temporal e intransferible del Ministerio de Minas y Energía.

Artículo 14. Las indemnizaciones a que haya lugar por el ejercicio de la servidumbre de que trata el Artículo 12 de este Decreto, así como las controversias que se susciten entre los interesados se rigen por las disposiciones del Código Civil y de Procedimiento Civil. Cuando se trate de la utilización de canteras amparadas por un título minero vigente o aquellas a que se refiere el Artículo 4º. del Código, y que se encuentren debidamente registradas; tales indemnizaciones comprenderán, además, el valor de los materiales de construcción que se extraigan.

Artículo 15. En la toma y utilización de los materiales de construcción, los contratistas de vías públicas deberán sujetarse a las normas legales y reglamentarias sobre la preservación de los recursos naturales renovables y del medio ambiente".

[26] No se tiene certeza acerca de la norma aludida por la parte actora.

[27] Por el cual se expide el Reglamento de Higiene y Seguridad en las Labores Mineras a Cielo Abierto.

[28] Por la cual se fijan los requisitos que deben cumplir los planos y registros relacionados con la minería.

[29] Por la cual se da por terminada la autorización temporal e intransferible.

[30] Notificación personal efectuada al departamento del Quindío obrante a folio 441 del cuaderno nro. 8.

[31] En escrito de 15 de junio de 2015, se adicionó la demanda, pero únicamente en el sentido de allegar nuevas pruebas documentales y de excluir otras (fls. 447 – 449 c. 4).

[32] Para tal efecto se limitó a expresar que aquella decisión se profirió en el expediente "16043".

[33] La fecha correcta de la resolución es 23 de septiembre de 1999.

[34] Conviene advertir que el Ministerio de Minas y Energía presentó su contestación antes de la aceptación de la denuncia del pleito (como puede observarse por la foliatura), por lo que se consideró su escrito oportuno y su notificación se realizó por conducta concluyente.

[35] "Trámites y efecto de la denuncia. Si el juez halla procedente la denuncia, ordenará citar al denunciado y señalará un término de cinco días para que intervenga en el proceso; si no residiere en la sede del juzgado, el término se aumentará hasta por diez días. El auto que acepte o niegue la denuncia es apelable".

[36] "Definición de obligaciones solidarias. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley".

[37] Mediante Decreto 254 de 28 de enero de 2004, se ordenó la supresión, disolución y liquidación de la sociedad Minercol Ltda.

[38] Conviene aclarar que la providencia fue expedida con ponencia de la Consejera de Estado Ruth Stella Correa Palacios. Además, el proceso fue radicado en esta Corporación con el número 11001-03-26-000-2010-00009-00 (38.231).

[39] Esta decisión no quedó plasmada en la parte resolutiva de la sentencia, pero así fue declarado en su parte motiva.

[40] En este punto se pone de presente que el Tribunal consideró oportuna la contestación efectuada por esta sociedad; no obstante, como se decantó en los antecedentes de esta providencia aquella fue presentada de manera extemporánea. De todos modos, el fenómeno de la cosa juzgada es uno de aquellos que admite un pronunciamiento oficioso, por lo que no se considera impropio que el a quo lo haya resuelto.

[41] La suma inicial era $19.000 pesos, pero se le descontó el 16% de IVA.

[42] El recurso fue presentado y sustentado el 17 de noviembre de 2010, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel fenecía el 29 de ese mismo mes y año.

[43] De conformidad con las normas mineras de la época debía informarse al dueño del predio sobre el que se pretendía solicitar una autorización temporal intransferible. Art. 12 del Decreto 2462 de 1989.

[44] El recurso de la parte demandada fue presentado y sustentado el 25 de noviembre de 2010, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel fenecía el 29 de ese mismo mes y año.

[45] Providencia de 14 de diciembre de 2010. Folio 2067 del cuaderno de segunda instancia.

[46] Según constancia secretarial, el término feneció sin que se hubiere producido pronunciamiento alguno. Folio 2139 del cuaderno principal de segunda instancia.

[47] A la fecha de presentación de la demanda 500 SMMLV equivalían a $179'000.000.

[48] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda.

[49] Consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2016, exp. 34357, M.P.: Hernán Andrade Rincón.

[50] "El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 52".

[51] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de julio de 2002, exp. 20.746, M.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros.

[52] José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Editorial Reus S.A., Madrid. 1977; tomo I, Págs. 125 y 126.

[53] "Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió".

[54] En esos términos fue planteado en la demanda; sin embargo, en el texto de la norma se hace referencia es al Ministerio de Minas y Energía.

[55] Al respecto, en sentencia T-162 de 1998, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: "Conforme a la jurisprudencia y la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum. En relación con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica".

[56] "Los actos administrativos, como expresión de la voluntad de la administración pública con la finalidad de producir efectos jurídicos, deben basarse en el principio de legalidad, el cual se constituye en un deber ser: que las autoridades sometan su actividad al ordenamiento jurídico. Pero es posible que en la realidad la administración viole ese deber ser, es decir, que no someta su actividad al ordenamiento legal sino que, por el contrario, atente contra él. Se habla, en este caso, de los actos y actividades ilegales de la administración y aparece, en consecuencia, la necesidad de establecer controles para evitar que se produzcan esas ilegalidades o para el caso en que ellas lleguen a producirse, que no tengan efectos o que, por lo menos, los efectos no continúen produciéndose y se indemnicen los daños que pudieron producirse. Cuando ello pasa y quien se encuentre afectado con la decisión administrativa alegue la causación de un perjuicio derivado de la ilicitud o ilegalidad de la misma, las acciones procedentes son las acciones de nulidad o también llamadas acciones de legalidad o de impugnación. Sin embargo, cuando esto no sucede, es decir, no se discute la validez del acto administrativo, y solo se alega la causación de perjuicios, la acción procedente es la de reparación directa". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. 16.079, rad. 19001-23-31-000-1996-07005-01, Actor: María del Rosario Arias Vallejo, demandado: Municipio de Popayán, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

[57] Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: "Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior".

[58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de junio de 2008, exp. 16240, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de agosto de 2016, exp. 35947, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[60] Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia de 1° de diciembre de 2016, exp. 54.792, M.P.: Hernán Andrade Rincón.

[61] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de octubre de 2007, exp. AG-2001-00029. M.P.: Enrique Gil Botero.

[62] Esto aunque se recuerda que en relación con esta licencia no se va a pronunciar la Sala.

[63] "Artículo 30. Procesos judiciales. El Gerente Liquidador deberá continuar atendiendo dentro del proceso de liquidación los procesos judiciales y demás reclamaciones en curso y los que llegaren a iniciarse dentro del término de la liquidación, hasta tanto se efectúe la entrega de los mismos. Así mismo, deberá presentar al Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Defensa Judicial de la Nación y al Ministerio de Minas y Energía, tres (3) meses después de su posesión, un inventario de todos los procesos judiciales y demás reclamaciones en las cuales sea parte la Entidad, así como también, cuando ello sea procedente, deberá archivar los procesos y reclamaciones con sus respectivos soportes y en los términos señalados por las disposiciones legales vigentes. (...) Parágrafo 2°. El Ministerio de Minas y Energía asumirá, una vez culminada la liquidación de la Empresa Nacional Minera Ltda. en Liquidación, Minercol Ltda. en Liquidación, la totalidad de los procesos judiciales y reclamaciones en que fuere parte dicha entidad, al igual que las obligaciones derivadas de estos".

[64] Por ejemplo, la reparación directa, controversia contractual, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho.

[65] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de junio de 2011, exp. 18676, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

[66] Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. Magistrado Ponente. Rodrigo Escobar Gil.

[67] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2016, exp. 36350, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.

[68] "La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos. La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes. Los efectos de la cosa juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión".

[69] "La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor. Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios".

[70]Así lo ha señalado la Sección Tercera de esta Corporación: "[E]n relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

[71] Consulta realizada el 29 de enero de 2019 en el siguiente link: http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=zJDOjYu8M2f%2fQQlXZ5IZObtQuNI%3d

[72] Hernán Fabio López Blanco, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte general. (Bogotá: Dupre Editores. novena edición, 2005), 643.

[73] También aludió a que se le estaba vulnerando la actividad minera que venía desarrollando directamente sobre el predio.

[74] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 2008, exp. 16043, M.P.: Enrique Gil Botero.

[75] Se refiere al artículo 41 del Decreto 2655 de 1988.

[76] Conviene precisar que, consultado el sistema de gestión, no se pudo advertir levantamiento alguno de la medida cautelar.

[77] Se refiere al representante legal de la sociedad Sinarco Ltda.

[78] Como más adelante se precisará.

[79] En relación con el tema ya la Sala se ha referido en los siguientes términos: "Debe advertirse que para acreditar los daños ocasionados a la vivienda se aportaron con la demanda unas fotografías (fls. 12-17 c. 1 y 177-185 c. de pruebas), las cuales, sin embargo, no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan a los daños causados al inmueble de que se trata en este proceso, es decir, sólo son prueba de que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por los testigos ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006, exp. 28.459, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

[80] Conviene precisar que del documento no es posible apreciar la fecha de inscripción, pero se tiene certeza de que se registró la licencia de exploración otorgada a Sinarco Ltda.

[81] La solicitud mencionó que el predio venía siendo utilizado por la Federación Nacional de Cafeteros, por lo que debían ser ellos los que continuaran con la explotación.

[82] La línea gruesa corresponde al río Barbas.

[83] "Procedimiento y condiciones de la ocupación. La ocupación temporal de inmuebles, predios y mejoras se regirá por las siguientes reglas: 1. La entidad pública respectiva comunicará por escrito al propietario o poseedor del inmueble la necesidad de la ocupación temporal, la extensión requerida y el tiempo probable de duración de la misma, así como la estimación del valor de los perjuicios que probablemente se causarán y que ofrece pagar. La comunicación se dirigirá, si es posible, a la dirección conocida del propietario o poseedor y, en todo caso, se fijará en lugar público de la Alcaldía municipal del lugar por el término de tres días. Contra la comunicación no procederá recurso alguno por la vía gubernativa (...)".

[84] La cantera se encuentra ubicada en el sector denominado "La India".

[85] La cantera a la que se hace referencia corresponde a la denominada "Balcones".

[86] Además, posteriormente, se suscribieron los siguientes otrosí: 22 de diciembre de 1999 y el 23 de marzo de 2000 (fls. 934 – 940, 947 – 948 c. 5).

[87] Dicho proceso hace referencia al de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se solicitó la anulación de la resolución 701039 de 27 de junio de 1997, por medio de la cual se concedió la licencia de exploración 21395 a Sinarco Ltda., y que culminó con la declaratoria de caducidad.

[88] Recuérdese que sobre esta demanda se trató en un acápite anterior y se determinó la incidencia que podía tener con la presente litis.

[89] El documento no tiene fecha exacta.

[90] Ese mismo día se presentó el informe de estado de la obra por parte de la contratista (fls. 915 – 924 c. 5).

[91] La denuncia obra a folios 725 a 727 del cuaderno 4.

[92] No se tiene certeza de la fecha de celebración del negocio jurídico.

[93] Dicho testimonio fue rendido, por despacho comisorio, en el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, el 13 de diciembre de 2007.

[94] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 17.629, M. P.: Mauricio Fajardo Gómez.

[95] Dicho testimonio fue rendido, por despacho comisorio, en el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, el 29 de febrero de 2008.

[96] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 6 de abril de 2018, exp. 46.005, M.P.: Danilo Rojas Betancourth.

[97] Se recuerda que esto acaeció el 2 de noviembre de 2002.

[98] "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".

[99] El Código de Minas vigente se encuentra contenido en la Ley 685 de 15 de diciembre de 2001.

[100] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 29 de enero de 2018, exp. 56711, M.P.: Jaime Orlando Santofimio.

[101] Lo anterior en virtud de lo precisado por la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia del 19 de abril de 2012. Exp 21.515, M.P. Hernán Andrade Rincón, en la cual se dijo "En lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación".

[102] Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 16421, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp. 16421, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio; entre otras.

[103] Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 10392. Sentencia del 25 de septiembre de 1997. M.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Las consideraciones expuestas en esa providencia fueron reiteradas por la Sala en sentencia del 13 de diciembre de 2005, expediente 24.671, M.P.: Alier Hernández Enríquez.

[104] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 16980, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

[105] Aunque se recuerda que en relación con esta última no se solicitó indemnización alguna.

[106] Conviene precisar que con el artículo 116 del actual Código de Minas –Ley 685 de 2001- modificado por la Ley 1382 de 2010, no es posible otorgar ese tipo de autorización cuando ya existe un título minero sobre el predio. "Las áreas sobre las cuales exista un título minero de materiales de construcción, no son susceptibles de autorizaciones temporales; no obstante sus titulares estarán obligados a suministrar los materiales de construcción a precios de mercado normalizado para la zona. De no existir acuerdo sobre este precio se procederá a convocar un arbitramento técnico a través de la Cámara de Comercio respectiva, para que defina dicho precio.

En caso de que el concesionario no suministre los materiales de construcción, la explotación será adelantada por el solicitante de la autorización temporal y en dicho evento en el arbitramento además se resolverá sobre las zonas compatibles para adelantar las nuevas explotaciones. Respecto al pago y al ingreso a la zona se aplicará, en lo pertinente, lo previsto en el Capítulo de Servidumbres del presente Código".

[107] Por la cual se adiciona y aclara la Ley 4ª de 1964, sobre la industria de la construcción, contratos y concursos, y se dictan otras disposiciones.

[108] Artículo 31. Procedimiento y condiciones de la ocupación. La ocupación temporal de inmuebles, predios y mejoras se regirá por las siguientes reglas: 1. La entidad pública respectiva comunicará por escrito al propietario o poseedor del inmueble la necesidad de la ocupación temporal, la extensión requerida y el tiempo probable de duración de la misma, así como la estimación del valor de los perjuicios que probablemente se causarán y que ofrece pagar. La comunicación se dirigirá, si es posible, a la dirección conocida del propietario o poseedor y, en todo caso, se fijará en lugar público de la Alcaldía municipal del lugar por el término de tres días. Contra la comunicación no procederá recurso alguno por la vía gubernativa. 2. En la misma comunicación se indicará al propietario o poseedor el plazo para manifestar si consiente en la ocupación y acepta el valor estimado de los perjuicios, o si por la urgencia del caso la ocupación se efectuará en forma inmediata (...).

[109] De conformidad con el artículo 14 del Decreto 2462 de 1989. "Las indemnizaciones a que haya lugar por el ejercicio de la servidumbre de que trata el Artículo 12 de este Decreto, así como las controversias que se susciten entre los interesados se rigen por las disposiciones del Código Civil y de Procedimiento Civil (...)".

[110] Por el cual se reglamenta parcialmente el Código de Minas y el Decreto 507 de 1955 incorporado a la Legislación Ordinaria para la Ley 141 de 1961.

[111] "Propiedad de los materiales pétreos. También pertenecen a la Nación, en forma inalienable e imprescriptible y con iguales atribuciones a las señaladas en el artículo anterior, las canteras y los demás depósitos de materiales de construcción de origen mineral, así como los pétreos de los lechos de los ríos, aguas de uso público y playas. Quedan a salvo igualmente, las situaciones jurídicas, subjetivas y concretas, de quienes en su calidad de propietarios de los predios de ubicación de dichas canteras, las hubieren descubierto y explotado antes de la vigencia de este Código".

[112] Sobre derechos a favor de las vías públicas nacionales.

[113] "gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño".

[114] "Servidumbres en beneficio de la minería. La exploración y explotación de minas y el beneficio, transformación, fundición, transporte y embarque de minerales, gozan de todas las servidumbres necesarias para poder adelantarse técnica y económicamente. El derecho de servidumbre faculta para la construcción, instalación y conservación de las obras, elementos y equipos que requiera su eficiente ejercicio. Las servidumbres conllevan la obligación a cargo del beneficiario, de otorgar caución previa y de pagar al dueño o poseedor de los inmuebles afectados las indemnizaciones correspondientes; sin este requisito no se podrá ejercer la servidumbre. Con los mismos fines para los que fueron constituidas, las servidumbres podrán ser cedidas total o parcialmente a terceros".

[115] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 16980, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

[116] Si bien se mencionó en el acápite de la causa petendi que nada se estudiaría en relación con la licencia de exploración 21797, la Sala se permite poner de presente que los daños ocasionados por el no uso o perturbación de la licencia en comento no fueron probados en el expediente, en tanto casi la totalidad del caudal probatorio estuvo dirigido a acreditar los perjuicios derivados de la ocupación producida por el departamento del Quindío al predio sobre el cual se había concedido la concesión 21395.

[117] En el escrito de la demanda, Sinarco Ltda. solicitó que se cuantificara el valor comercial de la desmaleza manual de dos hectáreas en el área de la cantera; el valor comercial de la remoción de lodos y limpieza de cunetas revestidas en concreto; de remoción de lodos, formaletas y limpieza de los tanques sedimentadores; conformación y limpieza de lodos de las cunetas; de la remoción manual de 120m3 de materiales de la vía que de la cantera Balcones conduce al río Barbas y de la conformación de bancos descendentes (fol. 32 c. 8).

[118] En criterio de la jurisprudencia, basada en la doctrina sobre la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor, se ha mencionado que: i) el caso fortuito es un suceso interno y, por consiguiente, ocurre dentro del campo de actividad del que causa el daño; mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad; ii) hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida; iii) la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad, y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad, y, finalmente, iv) el caso fortuito se relaciona con acontecimientos provenientes del hombre y la fuerza mayor a hechos producidos por la naturaleza. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, exp. 15494, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

[119] Cita traída por el profesor Ramiro Saavedra Becerra en su libro la Responsabilidad Extracontractual de la administración pública. Pág. 584. Según Maurice Hauriou, "si la fuerza supone un fenómeno exterior al servicio de la obra que se encuentra en el origen del daño, el caso fortuito consiste en un hecho imprevisible e irresistible que "se añade al funcionamiento mismo de la empresa o del servicio", como también puede entenderse como "una falta del servicio que se ignora" en la medida en que, a diferencia de la fuerza mayor, que supone la irresistibilidad absoluta, éste correspondería a una impotencia científicamente provisional: la explosión de un acorazado o de una máquina no se encuentra en el estadio actual de los conocimientos, explicable razonablemente, pero debe considerarse que es la consecuencia de un efecto que permanece oculto". Citado por Michel Paillet en La Responsabilidad Administrativa, traducción y estudio de Jesús María Carrillo Ballesteros. Pág. 98.

[120] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 10 de marzo de 2011, exp. 18.829, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

[121] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de marzo de 2000, exp. 11.670, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[122] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 10 de marzo de 2011, exp. 18.829, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

[123] Sobre este tema, JORDANO FRAGA, JESÚS. En La reparación de los daños catastróficos. Madrid, Marcial Pons, 2000, trae la siguiente conclusión: "Es evidente que ese juicio técnico encierra una decisión político-social de costes (esto es, la determinación cuantitativa de las inversiones asumibles por la sociedad en la evitación de riesgos). El componente técnico debe ser el predominante en la fijación de estos estándares. Y el criterio económico-racional; porque si técnicamente casi todos los riesgos naturales son evitables hoy; económicamente no siempre será racional la absoluta cobertura técnica...Debe observarse que cabe trazar una doble línea: 1) la de efectividad (el standard técnico requerible efectivamente a las obras públicas) en previsión de riesgos y que todas las obras públicas deben efectivamente cumplir; este sería el nivel exigido de estándar de seguridad; 2) la de razonabilidad (asumiendo que la disponibilidad presupuestaria no permite actualmente alcanzar el estándar óptimo de seguridad), pero determinando no el nivel permisible de estándar de seguridad sino la frontera de la institución de la responsabilidad".

[124] Providencia de 19 de junio de 2008 (fol. 1915 c. 6).

[125] PARRA J. (2011), Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Editorial ABC. (p. 594).

[126] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 18 de febrero de 2015, exp. 29.794, M. P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[127] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993, expediente 3446, citada en sentencia del 31 de octubre de 2007, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 25177, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[128] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 20.912, M. P.: Danilo Rojas Betancourth.

[129] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2008, exp. 15.911, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

[130] Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo segundo, Temis, Bogotá, 2002, pp. 321-326.

[131] Similar consideración se hizo en sentencia proferida el 15 de mayo de 2014 por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del proceso 25000-23-24-000-2010-00609-01(AP), M. P. Guillermo Vargas Ayala.

[132] Estas diligencias testimoniales se realizaron por petición probatoria del departamento del Quindío y, en efecto, eran funcionarios de esa entidad para la época de los hechos.

[133] En el dictamen pericial la cifra ascendió a 220.810,02 m^3;no obstante, como ya se explicó, dicha prueba no será tenida en cuenta para efectos del cálculo de los perjuicios.

[134] Estos fueron brevemente reseñados en el acápite de hechos probados de la presente providencia.

[135] Consultado el 21 de mayo de 2019, a las 3:00 p.m., en el siguiente link: https://www.anm.gov.co/sites/default/files/DocumentosAnm/glosariominero.pdf

[136] En similar sentido se ha pronunciado la Subsección en sentencias del 10 de septiembre de 2014, exp. 27.771 y 26 de agosto de 2015, exp. 33.302, M.P.: Hernán Andrade Rincón.

[137] Decreto 2655 de 1988. "Artículo 39. Programa de trabajos e inversiones. Con el Informe Final de Exploración, el titular de la licencia presentará el Programa de Trabajos e Inversiones de Explotación. Este tendrá como base los resultados de la exploración realizada y consistirá en un esquema abreviado de las obras trabajos e inversiones que habrán de ejecutarse durante el contrato de concesión o la licencia de explotación. En el Programa de Trabajos e Inversiones se señalarán: a) La clase y características de la minería proyectada y del mineral principal y secundarios que se pretenden explotar; b) La clase, características y cantidad de los trabajos técnicos de desarrollo y su duración; c) La clase, características, cantidad y posible localización de las obras, instalaciones y equipos necesarios para la operación minera, el beneficio de los minerales, su transporte interno y externo; d) La escala de producción proyectada para cuando la mina alcance su nivel normal; e) La clase, características, cantidad y posible localización de las instalaciones y equipos de transformación de los minerales explotados, si ésta se ha proyectado realizar como una operación integrada a la de minería; f) El monto y las modalidades de las inversiones necesarias para cada etapa anual de montaje, construcción y explotación y el estimativo de la inversión total; Legislación complementaria Referente histórico Decreto 2655 de 1988 Unidad de Planeación Minero Energética - UPME 14 de 85 g) Los términos dentro de los cuales ejecutarán los trabajos y obras antes mencionados; h) Los elementos y análisis que sustenten la factibilidad técnica y económica del proyecto. El Programa de Trabajos e Inversiones será presentado, en formulario especial, diseñado por el Ministerio. El correspondiente a la pequeña minería será especialmente breve y simplificado. En todos los casos, será autorizada por un geólogo, ingeniero geólogo o de minas, quienes deberán estar inscritos en el Ministerio".

[138] "Reglas para el señalamiento de la caución y las indemnizaciones. Para el señalamiento del monto de la caución de que trata el artículo anterior, así como de la indemnización originada en el ejercicio de las servidumbres, se deberán seguir las siguientes reglas: a) Se atenderá en forma objetiva, al valor comercial actual de uso de los bienes afectados o deteriorados por el ejercicio de la servidumbre y no a la importancia económica de los proyectos y obras de minería (...)".

[139] "Las indemnizaciones a que haya lugar por el ejercicio de la servidumbre de que trata el artículo 12 de este Decreto, así como las controversias que se susciten entre los interesados se rigen por las disposiciones del Código Civil y de Procedimiento Civil. Cuando se trate de la utilización de canteras amparadas por un título minero vigente o aquellas a que se refiere el Artículo 4º. del Código, y que se encuentren debidamente registradas; tales indemnizaciones comprenderán, además, el valor de los materiales de construcción que se extraigan".

[140] Artículo 16. Regalías derivadas de la explotación de hidrocarburos, carbón, níquel, hierro, cobre, oro, plata, platino, sal, minerales radiactivos y minerales metálicos y no metálicos. Establécense regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo, según corresponda, así:

Hidrocarburos	20%
Carbón (explotación mayor de 3 millones de toneladas anuales)	10%
Carbón (explotación menor de 3 millones de toneladas anuales)	5%
Níquel	12%
Hierro y cobre	5%
Oro y plata	4%
Oro de aluvión en contratos de concesión	6%
Platino	5%
Sal	12%
Calizas, yesos, arcillas y gravas	1%
Minerales radiactivos	10%
Minerales metálicos	5%
Minerales no metálicos	3%

(...).

[141] Mes en el que se presentó el PTI.

[142] Mes en el que se celebró el contrato 020.

CE SIII E 40868 de 2019