CONTRIBUCION PARAFISCAL AL ICBF / APORTES PARAFISCALES EN LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO / SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO GENERAL / SITUACION JURIDICA NO CONSOLIDADA / TERMINO PARA SOLICITAR LA DEVOLUCION DEL PAGO DE LO NO DEBIDO O EN EXCESO / PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA / DEVOLUCION DE APORTES PARAFISCALES AL ICBF / INDEXACION DE CONDENAS EN TRIBUTARIO

FUENTE FORMAL: DECRETO 2996 DE 2004 – ARTICULO 1 / LEY 27 DE 1974 – ARTICULO 2 / LEY 89 DE 1988 / DECRETO 2388 DE 1979 – ARTICULO 93 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 2536 / LEY 791 DE 2002 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 177 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 178

NOTA DE RELATORIA: Sobre la exoneración de las cooperativas de trabajo asociado, al pago de la contribución especial al ICBF, se cita la sentencia del Consejo de estado, de 12 de octubre de 2006, Exp. 11001-03-25-000-2004-00187-01(15214), C.P. Ligia López Diaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 63001-23-31-000-2010-00351-01(19938)

Actor: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO GESTION EMPRESARIAL

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– contra la sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que resolvió:

PRIMERO: Deníeguense las pretensiones de la demanda incoada en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, por encontrarse probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por activa.

SEGUNDO: Declárese la nulidad del acto demandado contenido en el oficio 7617 de 5 de agosto de 2010 del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I.C.B.F., a pagar a la entidad accionante

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condénase a la entidad demandada INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I.C.B.F., a pagar a la entidad accionante COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO GESTIÓN EMPRESARIAL C.T.A. la suma de OCHENTA MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL OCHO PESOS M/CTE. ($80.713.000), por concepto de reembolso de aportes pagados sin obligación de hacerlo.

CUARTO: Condénase al del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I.C.B.F., a que sobre las sumas pagadas sin deber hacerlo, le pague a la entidad accionante, el reajuste a su valor, conforme el IPC con aplicación de la fórmula referida en la parte resolutiva de esta providencia.

QUINTO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. De conformidad con lo previsto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la expedición de la primera copia auténtica que preste mérito ejecutivo de la presente providencia.

SEXTO: Deníeguense las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia según lo indicado en la parte motiva.

(...)

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

El 19 de julio de 2010, mediante derecho de petición, la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– la devolución de los aportes parafiscales pagados entre enero de 2005 y noviembre de 2006.

El 5 de agosto de 2010, mediante oficio 007617, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–negó la solicitud de devolución presentada por la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial.

ANTECEDENTES PROCESALES

La demanda

La Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial –en adelante Gestión Empresarial– formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Declarar la nulidad del Acto Administrativo Nro. 007617, expedida por la Dra. FABIOLA ECHEVERRI, directora de ICBF Regional Quindío, fecha 05 de agosto de 2010, a través de la cual se negó por parte de dicha entidad el Reintegro a favor de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO denominada GESTIÓN EMPRESARIAL CTA. de los dineros pagados como Aportes Parafiscales desde el 01 de Enero de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2006.

SEGUNDO: Que consecuentemente con la Declaratoria de nulidad del Acto Administrativo antedicho y por el juzgado las cuentas reales de lo pagado por la parte actora sin deberse, se condene y ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I.C.B.F. y a LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de manera solidaria, REINTEGRAR O DEVOLVER, a manera de Restablecimiento del Derecho, a favor de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO denominada GESTIÓN EMPRESARIAL CTA, los valores relativos a Pago de lo no Debido en cuantía de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL TRECIENTOS VEINTICINCO PESOS MCTE ($179.171.325,00), correspondientes a las sumas pagadas a favor del I.C.B.F. mediante aportes mensuales por la Cooperativa actora, a título de parafiscales, durante el periodo comprendido entre el 1 de Enero de 2005 y el 31 de Diciembre de 2005 y desde el 1 de Enero y el 30 de Noviembre de 2006.

TERCERO: Que, igualmente, a título de Restablecimiento del Derecho, se ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I.C.B.F y a LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de manera solidaria, al reconocimiento a favor de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO denominada GESTIÓN EMPRESARIAL CTA la suma de ONCE MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL PESOS MCTE ($11.713.000), correspondientes a los intereses de mora sobre el capital descrito en el numeral anterior, causado desde el día 05 de Agosto de 2010, hasta la fecha de presentación de esta demanda (01 de Diciembre de 2010), de acuerdo con las tasas de interés establecidas en el artículo 635 del Estatuto Tributario Nacional; y así mismo, se orden el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima legal que autorizan los artículos atrás enunciados y que se causen con posterioridad a la presentación de esta demanda, es decir, desde el día 01 de Diciembre de 2010 hasta que se lleve a cabo el Reintegro o Devolución total de los intereses pagados sin deberse.

CUARTO: Que de la misma manera, a título de Restablecimiento del Derecho, se ordene y condene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I.C.B.F y a LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de manera solidaria, al reconocimiento a favor de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO denominada GESTIÓN EMPRESARIAL CTA la INDEXACIÓN O ACTUALIZACIÓN DE LAS SUMAS RECONOCIDAS como capital en la Sentencia de Fondo correspondiente a Pago de lo No Debido, de acuerdo a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el periodo comprendido entre el momento en que se efectuó cada uno de los pagos mensuales, partiendo desde el primero de ellos que fue en el mes de enero de 2005, hasta el último pago que se realizó en el mes de noviembre de 2006 y hasta el día que se lleve a cabo el Reintegro o Devolución total de los dineros pagados sin deberse.

QUINTO: Que si lo considera procedente el Juzgado, por ser legal, se condene en costas a la parte demandada.

Normas violadas

El demandante invocó como normas violadas las siguientes:

Constitución Política: artículos 2, 29, 58 y 83.

Estatuto Tributario: artículos 850, 851, 852, 853, 854, 855, 856, 857, 863, 864 y 865.

El concepto de la violación

El demandante dijo que el artículo 1º de Decreto 2996 de 2004 estableció que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado estaban obligadas al pago de aportes al sistema de seguridad social y de aportes parafiscales –contribuciones especiales a ICBF, Sena y cajas de compensación familiar.

Que, en cumplimiento del Decreto 2996 de 2004, durante el periodo comprendido entre enero de 2005 y noviembre de 2006, la demandante efectuó los pagos mensuales correspondientes a la contribución especial a favor de ICBF por valor de $179.171.325.000.

Señaló que, mediante sentencia del 12 de octubre de 2006, el Consejo de Estado anuló parcialmente el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, en concreto, el aparte que establecía que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado estaban obligadas al pago de aportes parafiscales.

Advirtió que, por consiguiente, y como consecuencia de los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad, los pagos realizados por la demandante a título de contribución especial a favor de ICBF devinieron en indebidos –por no tener sustento legal.

Que, en atención a esas circunstancias, la demandante solicitó al ICBF la devolución de las sumas pagadas a título de contribución especial durante el periodo comprendido desde enero de 2005 hasta noviembre de 2006, debidamente indexadas y con los intereses de mora correspondientes.

Advirtió que el ICBF, mediante el acto administrativo demandado, amparado en la presunción de legalidad del acto administrativo, negó la devolución solicitada por la demandante.

Que así, el ICBF violó los artículos 2, 58 y 83 porque al rechazar la devolución del pago de lo no debido solicitada por la demandante desconoció los fines del Estado, el derecho a la propiedad privada y el principio de la buena fe que debe orientas las actuaciones de la administración.

Asimismo, advirtió que la entidad demandada trasgredió el artículo 29 de la Constitución Política porque no le concedió la oportunidad de discutir la decisión adoptada mediante el acto en controversia.

Dijo que el ICBF, además, violó, por falta de aplicación, los artículos 850, 851, 852, 853, 854, 855, 856, 857, 863, 864 y 865 del ET, que regulan el procedimiento para la devolución de sumas pagadas en exceso o de lo no debido, pese a que estaba probado que los pagos realizados entre enero de 2005 y noviembre de 2006 devinieron en indebidos por la anulación parcial del artículo 1º del Decreto 2996 de 2004.

Agregó que el acto administrativo demandado era nulo por estar falsamente motivado puesto que invocó como sustento situaciones de hecho que no estaban soportadas en normas vigentes.

Que no era cierto que el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, a pesar de haber sido anulado, estuviera amparado por la presunción de legalidad respecto de situaciones jurídicas consolidadas, como los pagos realizados por la demandante.

Por último, señaló que el acto administrativo demandado era nulo por desviación de poder porque el ICBF omitió su obligación de devolver las sumas que había recaudado sin sustento legal.

Contestación de la demanda

Las entidades demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda.

Del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–

Dijo que los pagos efectuados por la demandante a título de la contribución especial a favor de ICBF estaban amparados por la presunción de legalidad en tanto que se efectuaron con fundamento en normas que se encontraban vigentes al momento en que estos fueron realizados y que, por esa razón, no podían ser calificados como indebidos.

Agregó que si la demandante estimaba que sufrió un perjuicio como consecuencia de la expedición del Decreto 2996 de 2004 –parcialmente anulado por el Consejo de Estado– debió formular la reclamación correspondiente mediante el ejercicio de una acción de reparación directa, que es el mecanismo legalmente establecido para formular ese tipo de reclamaciones.

Con fundamento en lo anterior, propuso como excepción la inexistencia o falta de causa para demandar. Sobre el particular señaló que la actuación del ICBF se sujetó al ordenamiento jurídico vigente.

De igual forma, invocó como excepción la inexistencia de desviación de poder y para sustentarla advirtió que el ICBF actuó dentro de los límites que le imponen la constitución y la ley.

Asimismo, propuso como excepción la caducidad de la acción. Explicó que como la acción interpuesta estaba dirigida a reclamar un perjuicio causado con la expedición del Decreto 2996 de 2004, el término de caducidad de la acción debía calcularse desde la ejecutoria de la sentencia que anuló parcialmente el decreto referido.

Por último, formuló como excepción la prescripción de la acción de cobro. Dijo que la acción de cobro de los aportes parafiscales prescribe en cinco años. Que, por tanto, aquellas obligaciones que fueron pagadas cinco años antes de la presentación de la reclamación se encontraban en firme.

De La Nación – Ministerio de la Protección Social

El Ministerio de la Protección Social propuso dos excepciones: la falta de legitimidad en la causa por pasiva y una a la que denominó «falta de agotamiento de la reclamación administrativa frente al Ministerio de la Protección Social».

Sobre la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, dijo que el Ministerio de la Protección Social no tuvo participación en la expedición del acto administrativo demandado, de tal forma que esa entidad no podía ser vinculada al proceso.

En relación con la excepción de «falta de agotamiento de la reclamación administrativa», señaló que la demanda interpuesta no podía adelantarse contra esa entidad porque la demandante no presentó ante el ministerio la reclamación administrativa que suscita la presente controversia.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Quindío declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por La Nación –Ministerio de la Protección Social.

De fondo, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al ICBF pagar a la demandante $80.613.000, suma que debía ser ajustada con el IPC.

Señaló que la demandante, durante el periodo comprendido entre enero de 2005 y noviembre de 2006 pagó aportes parafiscales a favor del ICBF –Regional Quindío– por valor de $167.858.366.

Advirtió que la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad parcial del Decreto 2996 de 2004 produjo efectos ex tunc frente a situaciones no consolidadas y que, por tanto, era viable la devolución parcial solicitada por la demandante.

Explicó que el Consejo de Estado ha precisado que las normas tributarias no señalan un término para solicitar la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido y que, por tanto, en esos eventos es aplicable el artículo 2536 del Código Civil que establece que el término de prescripción de la acción ejecutiva es de cinco años.

Que así, podían hacerse efectivos los efectos ex tunc de la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad parcial del Decreto 2996 de 2004 sobre las situaciones que no se hubieran consolidado y que, por consiguiente, era procedente la devolución de las sumas que, a título de contribución especial al ICBF, pagó la demandante a la Regional Quindío de esa entidad durante el periodo comprendido entre enero y diciembre de 2006 por valor de $80.613.008, no así las pagadas en el año 2005.

Sobre los intereses de mora reclamados por la demandante, dijo que no eran procedentes porque estos se generan a partir del reconocimiento del derecho que se hace mediante providencia judicial.

Por último, dijo que la suma de $80.613.008 que ordenaba devolver a título de restablecimiento del derecho debía ser indexada de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del CCA.

El recurso de apelación

La Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– apelaron la sentencia del tribunal.

Del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF.

Dijo que la decisión del tribunal debía ser revocada porque los pagos efectuados por la demandante a título de la contribución especial a favor de ICBF estaban amparados por la presunción de legalidad en tanto que fueron realizaron con fundamento en una norma que se encontraba vigente al momento del pago.

Insistió en que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la demandante pretendía reclamar un perjuicio ocasionado por la expedición del Decreto 2996 de 2004. Que, en esas condiciones, debió formular la reclamación en ejercicio de una acción de reparación directa que es el mecanismo para formular ese tipo de peticiones.

Por último, señaló que la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 2996 de 2004 producía efectos hacia el futuro pues, de lo contrario, se ponía en riesgo la seguridad jurídica.

De la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial.

Dijo que, contrario a lo decidido por el tribunal, sobre ninguna de las sumas pagadas por valor de $179.171.352, solicitadas en devolución, había operado la prescripción. Que el término de prescripción debía ser contado desde la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad parcial del Decreto 2996 de 2004 porque solo a partir de ese momento surgió la posibilidad de reclamar el pago indebido.

Advirtió que, en aplicación de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-188 de 1999 –referida a la procedencia de intereses moratorios en los acuerdos conciliatorios– debía reconocerse intereses de mora sobre las sumas indebidamente pagadas y solicitadas en devolución.

Alegatos de conclusión

De la parte demandada

El ICBF no presentó alegatos de conclusión.

De la parte demandante

La Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial no presentó alegatos de conclusión.

Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–, la Sala decide sobre la nulidad del oficio 007149 del 5 de agosto de 2010, mediante el que el ICBF negó una solicitud de devolución presentada por la demandante.

En concreto, la Sala debe decidir si era procedente la devolución de las sumas pagadas por la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial a título de la contribución especial al ICBF durante el periodo comprendido entre enero de 2005 y noviembre de 2006. De ser así, determinar en qué condiciones debe efectuarse la devolución.

Hechos probados

Para resolver el caso son relevantes los siguientes hechos probados:

1. El artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, «Por el cual se señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado», estableció:

Artículo 1°. En desarrollo del principio constitucional de solidaridad, los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, deberán establecer la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social; Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, lo anterior sin sujeción a la legislación Laboral Ordinaria.

Para este efecto se tendrá como base para liquidar  los aportes, las compensaciones ordinarias permanentes y las que en forma habitual y periódica reciba el trabajador asociado. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente

1. Durante el periodo comprendido entre enero de 2005 y noviembre de 2006, la demandante pagó los siguientes valores por concepto de contribución especial al ICBF[1]:

AÑO 2005	VALOR
Enero	5.826.667
Febrero	9.424.762
Marzo	8.191.713
Abril	9.204.570
Mayo	9.644.052
Junio	8.563.914
Julio	8.473.947
Agosto	8.858.432
Septiembre	8.632.034
Octubre	7.444.036
Noviembre	6.845.750
Diciembre	6.233.524
TOTAL AÑO 2005	97.343.401
AÑO 2006	VALOR
Enero	6.406.788
Febrero	7.532.806
Marzo	7.737.074
Abril	8.097.787
Mayo	10.415.933
Junio	10.052.681
Julio	10.232.016
Agosto	10.352.259
Septiembre	10.566.198
Octubre	431.142
Noviembre	12.240
TOTAL AÑO 2006	81.836.924
TOTAL AÑOS 2005 Y 2006	179.180.325

1. EL 12 de octubre de 2006, mediante sentencia dictada en el expediente 15214, providencia ejecutoriada el 28 de octubre de 2006, el Consejo de Estado declaró «la nulidad de la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia».
2. El 19 de julio de 2010, mediante derecho de petición, y con fundamento en la sentencia del 12 de octubre de 2006 antes referida, la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial formuló al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF la siguiente solicitud[2]:

1. Que se expida la certificación suscrita por el funcionario competente de esta entidad pública, que contenga los aportes realizados por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO GESTIÓN EMPRESARIAL C.T.A. por concepto de aportes parafiscales, en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2005 hasta el 32 de diciembre de 2006, el cual debe contener como mínimo, el valor pagado por mes y valor total pagado anual en el 2005 y el 2006.

2. Que se expida el acto administrativo en el término legal en el cual se ordene al competente dentro de la estructura del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I.C.B.F el REINTEGRO O LA DEVOLUCIÓN INMEDIATA, o a más tardar dentro de los términos que contempla el Estatuto Tributario Nacional, de la totalidad de los dineros que pagó la Cooperativa de Trabajo Asociado que apodero por concepto de Aportes Parafiscales durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2006; por un valor de $90.685.453 (noventa millones seiscientos ochenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y tres mil pesos), dichos dineros deben ser reintegrados a mi mandante con su correspondientes indexación y pago de interese de Ley por mora, causados hasta el reintegro. En el evento de que la certificación de pagos solicitada en el numeral 1 de este escrito, demuestre que el valor cancelado por concepto de aportes parafiscales sin deber de hacerlos sea superior al mencionado en este numeral, téngase como valor solicitado para la devolución el contenido en tal certificación.

1. El 5 de agosto de 2010, mediante oficio 007617, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF negó la solicitud de devolución presentada por la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial.

De la contribución especial al ICBF

El artículo 2 de la Ley 27 de 1974 estableció que todos los patronos y entidades públicas o privadas deben destinar una suma equivalente al 2 % de su nómina mensual para que el ICBF atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral para menores de 7 años hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados.

De igual forma, el artículo 3 de la referida ley previó que el porcentaje se calcula sobre lo pagado por concepto de salario, conforme lo el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, a todos los empleados en el respectivo mes, sea que el pago se efectúe en dinero o en especie.

La Ley 89 de 1988, «Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones» incrementó los aportes para el ICBF ordenados por la Ley 27 de 1974 al 3 % del valor de nómina mensual.

Como se advirtió, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de octubre de 2006[3], al anular parcialmente el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, precisó que las cooperativas de trabajo asociado no están obligadas al pago de aportes parafiscales. Para el efecto señaló:

Se infiere de las anteriores disposiciones que la obligación de efectuar los aportes al SENA y al ICBF surge en virtud del vínculo laboral existente entre empleador y trabajador y que el salario es la base sobre la cual debe calcularse el respectivo aporte.

Teniendo en cuenta que, tal como quedó expuesto, por la naturaleza misma de las Cooperativas de trabajo asociado, los asociados no tienen el carácter de trabajadores asalariados, ni la cooperativa actúa como patrón o empleador de los mismos, y que la retribución que reciben los asociados por su trabajo no es salario sino una compensación, que se fija teniendo en cuenta la función que cumple el asociado, su especialidad, rendimiento, cantidad y calidad del trabajo aportado, está claro que no se cumplen los presupuestos previstos en la ley, para que surja la obligación impuesta en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, objeto de la demanda, referida los aportes al SENA y al ICBF, pues no se puede pretender que el régimen de compensación de los socios de estas cooperativas sea igual al de los trabajadores asalariados, dado que ello equivaldría a desconocer la naturaleza jurídica de tales organizaciones.

De lo expuesto hasta aquí se advierte que las cooperativas de trabajo asociado no están obligadas al pago de la contribución especial al ICBF y que, por consiguiente, la demandante, en principio, tendría derecho a la devolución solicitada.

De los efectos de las sentencias de nulidad

La Sala ha señalado que las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general o actos normativos tienen incidencia en las situaciones jurídicas no consolidadas[4]. Las consolidadas antes de la declaratoria de nulidad, consolidadas quedan.

Que, por tanto, esas sentencias no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, aquellas que resultan de la ejecutoria y ejecutividad de actos administrativos particulares y concretos, porque ya están vencidos los plazos para demandarlos judicialmente, y también cuando ha prescrito el derecho a pedir la devolución, por vencimiento del término establecido en la ley para ese efecto.

Así, la Sala ha advertido que si un particular, al amparo de una ley o acto administrativo general, adquiere un derecho determinado, se consolida a su favor una situación jurídica que no puede ser afectada por la sentencia que anule la norma o el acto general.

Que, asimismo, si, bajo determinada ley o acto general, un particular debió atender una obligación, eso significa que a su vez se consolida un derecho en favor de otro (que puede ser el Estado) y que, en este caso también se consolidan situaciones jurídicas para ambos sujetos[5].

En ese sentido, en el sentencia que se trae a colación, la Sala concluyó que ni la inexequibilidad de la ley ni la nulidad del acto administrativo normativo o general pueden implicar ope legis que se deshagan las situaciones que se consolidaron para sostener que nunca existieron y que las cosas volverán al estado en que se encontraban antes, lo que suele resultar incluso imposible[6].

El casos concreto

En el expediente está acreditado que durante los años 2005 y 2006, la demandante realizó pagos por concepto de la contribución especial al ICBF por valor de $179.180.325. $97.343.401 correspondientes al año 2005 y $81.836.924 al año 2006.

El Tribunal encontró acreditados pagos por valor de $167.858.366, realizados a la Regional Quindío del ICBF. De este importe, ordenó la devolución de $80.613.008 correspondientes a los pagos realizado en el año 2006 y rechazó la diferencia –$87.245.358 pagados en el año 2005– por considerar que se traba de obligaciones prescritas.

La Sala encuentra acertada la decisión del tribunal de rechazar la devolución, de las sumas respecto de las encontró probada la existencia de situaciones jurídicas consolidadas, sin embargo, debe precisar el monto de las sumas que deben ser devueltas.

Para los anteriores efectos, es del caso advertir que tratándose de la devolución de pagos en exceso o de lo no debido originados en el cumplimiento de obligaciones fiscales correspondientes a tributos administrados por la DIAN o por las entidades territoriales, la petición puede presentarse dentro del plazo de prescripción de cinco años de la acción ejecutiva prevista en el artículo 2536 del Código Civil[7], antes por disposición del Decreto 1000 de 1997, hoy del Decreto 2277 de 2012.

Para los efectos de la devolución de pagos en exceso o de lo no debido de aportes parafiscales no existe una regla especial, como existe para las obligaciones antes referidas. Ante ese vacío normativo, lo pertinente es que se aplique el término previsto en el artículo 2536 del Código Civil.

En un caso análogo al que ahora se estudia, la Sala[8] interpretó el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979[9], que reglamentó las Leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7 de 1979. Esta norma regula la posibilidad de que los mayores valores aportados al ICBF, por error, por patrones y entidades, se abonen a futuras causaciones. También prevé la posibilidad de que se reintegren los valores pagados en exceso. Sin embargo, para efectos del reintegro, no precisa el plazo en que hay que presentarse la solicitud.

La Sala precisó que el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979 estableció un plazo de tres meses para que los patronos y entidades soliciten los abonos a futuras causaciones de los mayores valores pagados por concepto de aportes parafiscales; pero no estableció un plazo para pedir la devolución efectiva de tales valores.

Por lo tanto, en lo que respecta al plazo para pedir la devolución de los mayores valores pagados, la Sala concluyó que es pertinente aplicar el plazo de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil[10], que antes de la expedición de la Ley 791 de 2002 era de diez años y, que a partir de su promulgación pasó a ser de cinco años.

La Sala también precisó que el ICBF se pronunció en el mismo sentido, mediante el Concepto 160 del 10 de diciembre de 2013[11].

En consecuencia, en esta oportunidad, se reitera que el término aplicable para pedir la devolución de los mayores valores pagados por concepto de aportes parafiscales, es el previsto en el artículo 2536 del Código Civil, que para este caso, es de cinco años, pues la actora solicitó la devolución en vigencia de la Ley 791 de 2002.

En consecuencia, la Sala estima que es procedente la devolución de las sumas pagadas por la demandante por concepto de la contribución especial al ICBF respecto de las que no se hubiera consolidado una situación jurídica por cumplimiento del término de cinco años del artículo 2536 del Código Civil al momento de la solicitud.

Así, como los aportes se hicieron por los años 2005 y 2006, la demandante podía solicitar la devolución de los aportes pagados a partir del 19 de julio de de 2005, dado que la solicitud de devolución fue presenta el 19 de julio de 2010.

De esa manera, la Sala reconocerá de la devolución de las siguientes sumas:

La suma de $128.324.647 que se ordena devolver debe ser indexada de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del CCA, en cuanto dispone que la liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deberán ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor.

Respecto de los intereses, es procedente aplicar al caso concreto el artículo 177 del C.C.A., que ordena el reconocimiento de los intereses comerciales moratorios [artículo 884 E.T], que se causarán a partir de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, porque ese es el plazo que el artículo 176 del C.C.A. concede a la Administración para disponer de lo necesario para ejecutar la sentencia.

Para el efecto, la indexación del pago se debe hacer conforme con la siguiente fórmula:

R= Rh X	índice final
índice inicial

Donde:

R= Impuesto pagado actualizado (lo que se busca)

Rh= Renta histórica (impuesto pagado)

Índice Final: Índice de precios al consumidor certificado por el DANE, del mes inmediatamente anterior a la sentencia o del mes de la sentencia, si se dicta en el último día.

Índice Inicial: Índice de precios al consumidor certificado por el DANE, del mes en que ocurrió la compensación del impuesto pedido en devolución.

En consecuencia, el ICBF debe ajustar la suma objeto de devolución por el período comprendido entre la fecha en que la demandante pagó la contribución hasta la fecha de ejecutoria de la esta sentencia.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la sala confirmará parcialmente la sentencia del tribunal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO. MODIFÍCASE el numeral TERCERO de la sentencia del 11 de octubre 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Luis Alberto Parra Velásquez contra el ICBF, que quedará así.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I.C.B.F., a pagar a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO GESTIÓN EMPRESARIAL C.T.A. la suma de $128.324.647, por concepto de reembolso de aportes pagados sin obligación de hacerlo.

SEGUNDO. En lo demás, CONFÍRMESE la sentencia apelada.

TERCERO: RECONÓZCASE personería a los abogados Luis Fernando Ortega Zuluaga como apoderado del ICBF y Lucía María Calderón Guacaneme como apoderada del Ministerio de la Salud y la Protección Social.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sala	HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

[1] Folios 32 y 33 del CP.

[2] Folios 26 al 28 del CP.

[3] Radicación o: 11001-03-25-000-2004-00187-01(15214). MP: Ligia López Díaz.

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 13 de junio de 2013. MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 250002327000200800058 01 (17973).

[5] Ibídem.

[6] Ibídem.

[7] ARTICULO 2536. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA Y ORDINARIA. Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).

Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.

En las sentencias citadas en el pie de página 9 se dijo que "(...) esta claro que tratándose de ejercer el derecho a devolución de pagos en exceso o de lo no debido, si bien no existe en la normatividad tributaria nacional disposición alguna que señale el término dentro del cual debe formularse la solicitud respectiva, se ha entendido que dicho término es el previsto para la prescripción de la acción ejecutiva de que tratan los artículos 2535 y 2536 del Código Civil; y precisamente por ello el Decreto 1000 de 1997 "por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de las devoluciones y compensaciones", dispuso en sus artículos 11 y 21, que las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso o de lo no debido "deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil", esto es dentro del término de diez años".

[8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Bogotá D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis (2016). radicación: 25000-23-27-000-2011-00288-01(19736). Actor: Indega s.a. Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

[9] "Artículo 93. Los mayores valores aportados por patrones y entidades por error en su liquidación, se abonarán a futuras causaciones, previa la presentación de los recibos de consignación o documento probatorio del error. Cuando excedan los aportes de un (1) año, el ICBF reintegrará el exceso, si el patrono lo solicita; en caso contrario, lo abonará a aportes futuros, si es solicitado dentro de los tres (3) meses siguientes al año en el cual se causaron". (Se subraya).

[10] "Art.2536. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).

Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término".

[11] "De acuerdo con lo anterior se advierte que el plazo de prescripción aplicable es el previsto en el artículo 2536 del C.C., conforme al cual la acción ejecutiva prescribe en 20 años, disposición que fue modificada por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002 y (sic) estableció dicho término en 5 años.

Es así, que para determinar si el término para presentar la solicitud de devolución se encuentra prescrito debe establecerse cuál de las normas antes mencionadas resulte aplicable al caso. Para definir tal controversia es necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 que dispone: (...)

Con lo expuesto, tenemos que en materia tributaria en el repertorio normativo tradicional tampoco existe un término específico para solicitar la devolución del pago, y por ende el Consejo de Estado acudió analógicamente a la prescripción de la acción de cobro para determinar el tiempo en el cual los contribuyentes podrán realizar el cobro o solicitud de la devolución (...)

En conclusión y conforme a los principios, normas y precedentes judiciales enumerados a lo largo del escrito, consideramos que los aportantes podrán pedir la devolución de un mayor valor pagado o del pago de lo no debido dentro de los 5 años siguientes a haberse hecho el aporte parafiscal, siempre y cuando se logre determinar que en el caso de los mayores valores, se pagó en exceso, y en el pago de lo no debido, se realizó el aporte no estando obligado a ello".