ACTO CONTRACTUAL PARTICULAR - Modificación unilateral del contrato / MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Acto contractual de contenido particular y concreto / TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE - Acto contractual de contenido general y abstracto

Advierte primeramente la Sala la falta de técnica jurídica en la formulación de las pretensiones y sus fundamentos, pues de una parte se alega la nulidad de actos contractuales particulares con sustento en que el decreto 824 de 1997 es violatorio de normas superiores y en que tales resoluciones alteraron la ecuación económica del contrato y, al mismo tiempo, se invoca la aplicación de la teoría del hecho del príncipe como evento de rompimiento de la referida ecuación. No se tuvo en cuenta que el acto de modificación unilateral del contrato es de contenido particular y concreto, en tanto que el acto que hace procedente la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, debe ser general y abstracto.

NULIDAD DEL ACTO CONTRACTUAL - Modificación unilateral. Presunción de legalidad / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Acto general, abstracto e imprevisible. Prueba / IUS VARIANDI - Equilibrio financiero del contrato / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Ius variandi. Acto particular y concreto

Tampoco se consideró que la nulidad del acto de modificación unilateral del contrato, no es constitutiva del desequilibrio financiero del contrato por el Hecho del Príncipe, sino de responsabilidad contractual por el ejercicio irregular de los poderes exorbitantes; aún cuando uno y otro conduzcan a la reparación integral de los daños que pruebe el contratista. La diferencia radica en que, en el primer supuesto, es indispensable desvirtuar la presunción de legalidad de los actos contractuales, en tanto que, en el segundo resulta necesario probar la existencia de un acto general y abstracto imprevisible para las partes, que incidió indirectamente en el contrato, alterando gravemente su ecuación económica; sin que sea necesario probar que era un acto ilegal.  El actor también dejó de lado la existencia del Ius variandi, como un evento típico de desequilibrio financiero del contrato, que ha de invocarse cuando un acto particular y concreto proferido por la administración contratante, modifica o interpreta el contrato en forma legítima, pero produce la alteración de la ecuación financiera del contrato, en perjuicio del contratista.  Nota de Relatoría: Ver Exps.  14855 del 29 de abril de 1999 y14577 del 29 de marzo de 2003

CONTRATO ESTATAL - Documento público. Copia. Valor probatorio

El contrato estatal y demás documentos relacionados con la existencia de obligaciones derivadas del contrato estatal son documentos públicos, porque en su conformación interviene un funcionario público en ejercicio de su cargo (art. 251 C. P. C.) por tanto, la copia que de éstos se aporte al proceso está sometida a las condiciones legales señaladas, para que tenga el mismo valor del original y se repute auténtico (art. 254 C. de P. C.).  Nota de Relatoría: Ver Exps. 13103 del 27 de enero, 17789 del 4 de mayo ambos de 2000, y 19593 del 28 de noviembre de 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 66001-23-31-000-1997-03756-01(15326)DM

Actor: SOCIEDAD DE APOSTADORES DE RISARALDA LTDA. APOSTAR LTDA.

Demandado: LOTERIA DE RISARALDA

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 30 de abril de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda  por la cual se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES:

1. Demanda

Fue presentada el 19 de agosto de 1997, a través de apoderado y en ejercicio de la acción contractual, por la sociedad Apostar S.A con el objeto de que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 117 del 25 de marzo, 217 del 10 de junio de 1997 y 278 del 23 de julio de 1997, proferidas por la Lotería de Risaralda en desarrollo del contrato de apuestas permanentes N° 047 de 1995.

El actor pretende también que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas, se disponga el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, en una cuantía igual a $197.400.000, mas los intereses financieros que dicho dinero produzca hasta el momento en que se produzca el fallo, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del CCA y, de ser procedente, la condena en costas.

1. 2. Hechos

Fundó sus pretensiones en los siguientes hechos sintetizados por la Sala:

1.2.1. El 18 de octubre de 1995, la Lotería de Risaralda y Apostar S. A., celebraron el contrato de concesión N° 047 de 1995, para la explotación de juego de apuestas permanentes.

1.2.2. Se pactó en la cláusula primera del contrato que el concesionario, Apostar S. A, podría explotar y ejecutar, por su cuenta y riesgo, todos los actos correspondientes al juego de apuestas permanentes, con premios en dinero, en el territorio del departamento de Risaralda, mediante la utilización de formularios oficiales expedidos por la entidad concedente, "a cambio de una regalía mas el costo de impresión de los formularios por su explotación."

1.2.3. La regalía se reguló así:

"Cláusula Cuarta. De conformidad con lo estipulado en el artículo 1 del decreto legislativo 386 de 1983 Y demás normas que lo adicionen o reformen, el Concesionario deberá pagar por la explotación del juego, a favor de La Concedente, el seis por ciento (6%) del valor máximo de la apuesta por formulario y de conformidad a la propuestas, ésta se estima en la suma de $24.00 por cada formulario, a título de regalía, por el primer año. Teniendo en cuenta que la apuesta máxima posible por formulario es cuatrocientos pesos ($400) M/CTE y treinta pesos ($30) por cada formulario a título de regalía por el segundo año teniendo en cuenta que la apuesta máxima posible por formulario es de quinientos pesos ($500) M/CTE. La regalía se causará, sea que la apuesta se coloque directamente por El Concesionario o a través de sus agentes, promotores, colocadores o vendedores"

1.2.4. El valor del contrato fue de $2.456'000.000,resultado de estimar el valor de los formularios (regalía más costo de impresión) a adquirir durante el término del contrato, que se pactó por dos años contados desde el 23 de octubre de 1995, prorrogables si la legislación lo permitía.

1.2.5. Mediante decreto 824 del 21 de marzo de 1997, el gobierno nacional modificó parcialmente las leyes 1 de 1982 y 53 de 1990, el decreto ley 386 de 1983 y el decreto 1988 de 1987, al fijar en $1.000 el límite máximo de apuesta para la explotación del monopolio rentístico y definir la tasa sobre la cual se debe cobrar la regalía al concesionario en 1.5% del valor de un salario mínimo diario legal vigente.

1.2.6. En el artículo quinto de dicho decreto se dispuso su aplicación a los contratos de concesión vigentes, a sus prórrogas y a los celebrados durante su vigencia.

1.2.7. La Lotería de Risaralda, mediante resolución 117 del 25 de marzo de 1997 y en aplicación de lo dispuesto en el decreto 824 de 1997, modificó el contrato 047 de 1995; al efecto fijó el valor de compra de cada caja contentiva de  500 talonarios para el juego de apuestas permanentes en valor de $2'350.250 y determinó que el concesionario debía cancelarlos a partir del 25 de marzo de 1997 y mientras durara la vigencia del decreto.

1.2.8. Apostar S. A. interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, que fue resuelta por resolución N° 217 del 10 de junio de 1997, que la confirmó en todas sus partes.  (fols.  77 a 80)

1.3 Normas violadas y concepto de la violación

El actor invocó como violados los artículos 2, 6, 23, 24, 58, 83 y 90 de la Constitución Política; 2,3 y 84 del CCA; 27, 78 "y ss" de la ley 80 de 1993 y 38 de la ley 153 de 1887.

Explicó que la ley aplicable a los contratos es la vigente al momento de su celebración, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 38 de la ley 153 de 1887 y 78 de la ley 80 de 1993 y que las leyes rigen hacia el futuro y no pueden aplicarse retroactivamente.

También afirmó que, en el presente caso, se configuró el llamado hecho del príncipe que determinó un desequilibrio financiero en perjuicio del contratista. Con fundamento en la doctrina argentina, señaló que el contrato asegura a éste la obtención de los beneficios inicialmente calculados, de manera que si el mismo sufre menoscabo por causas que no le son imputables, tiene derecho a que se le restablezca o a que los perjuicios sean atenuados.

Dijo:

"[e]n el caso que nos ocupa, la Resolución 117 de marzo 25 de 1997 y la resolución 217 del 10 de junio de 1997, que desarrolla el decreto 824 de 1997 y que pretende modificar el contrato 047 de 1995, afecta de manera sustancial la ecuación económica del contrato, haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto del contrato, ya que establece una regalía del 1.5% por cada formulario utilizado en el juego de apuestas permanentes con premios en dinero, cuyo monto nunca pudo estar contemplado al inicio de la relación contractual."

Luego de referir apartes de la resolución 217 aquí demandada y con fundamento en pronunciamientos de la Corporación concluyó:

"[n]o es posible, a los efectos del desarrollo de un contrato con el Estado, que el contratista prevea cuándo el legislador va a introducir modificaciones al sistema tributario del país, ni en qué monto ello puede ocurrir. Siempre será un trabajo adivinatorio inútil e inconveniente para ambas partes. Se parte entonces de reglas objetivas al momento del proceso licitatorio u otorgamiento del derecho por parte del Estado, vgr. una concesión. De variarse las reglas de las cuales partió un análisis serio y que determinan el equilibrio entre las partes - la seguridad jurídica que habrá de regir el contrato -, el Estado deberá pagar un precio más alto, esto es, retribuyendo al Contratista su certeza u objetividad en las reglas económicas previamente definidas." (fols. 80 a 87)

1.4. Mediante escrito presentado el 19 de agosto de 1997 la parte demandante adicionó la demanda para incluir nuevos hechos y pedir la nulidad  de la resolución N° 278 del 23 de julio de 1997, por la cual se revocó el artículo 6 de la resolución 217 de 1997 y se ordenó el traslado de dineros consignados por Apostar S. A. (fols. 93 y 94)

2. Actuación procesal

2.1 La demanda fue admitida por auto del 30 de julio de 1997, que fue notificado a la demandada el 27 de agosto siguiente.  (fols. 91, 92 y 105)

2.2 La adición fue admitida mediante auto del 19 de septiembre de 1997, notificado a la parte demandada el 12 de noviembre de 1997. (fols. 162 y 163)

2.3 La entidad demandada contestó la demanda en oportunidad, mediante escrito en el que reconoció como ciertos algunos hechos, negó otros y se opuso a las pretensiones formuladas con fundamento en lo siguiente:

- El ejecutivo no modificó normas legales; solo reformó un decreto reglamentario en ejercicio de sus competencias legales.

- El decreto 824 de 1997 no afectó el equilibrio financiero del contrato en perjuicio del contratista, pues se limitó a actualizar los valores de la apuesta y, por consiguiente, de la regalía que se causa, en cumplimiento de los fines para los cuales fueron expedidas las leyes que organizan el juego de apuestas permanentes.

- El aumento del valor máximo o límite de la apuesta y el consiguiente aumento del valor de la regalía creó para ambas partes la posibilidad de unas utilidades o rentas muy superiores a las esperadas al momento de suscribir el contrato. "Este desequilibrio sólo se produce si el incremento de utilidades ( o de obra recibida) por la entidad contratante , resulta en un decremento de las utilidades del contratista o en una mengua de su patrimonio, situación bien distinta de la que se presenta en el asunto que nos ocupa."

- El contrato de apuestas permanentes no es conmutativo sino aleatorio. Por esta razón no es cierto que un mayor incremento de las rentas de la lotería le signifique una mayor onerosidad en la ejecución del contrato en perjuicio del contratista, máxime cuando en este caso, en aplicación del nuevo decreto, las utilidades brutas del concesionario subieron de $470 por formulario a $913,99.

- La regalía de que trata el contrato 47 de 1995 no es un impuesto ni contribución de carácter tributario.

- Como las partes del contrato estaban enteradas de la facultad que la ley 53 de 1990 otorgó al gobierno para reglamentar anualmente el valor de la regalía, esta ley debe entenderse incorporada en el contrato, de conformidad también, con lo dispuesto en las cláusulas cuarta, octava, decimasexta y decimaoctava del contrato.

- Es válido afirmar que la ley que rige el contrato es la vigente al momento de su celebración, pero esto no significa que el Ejecutivo no pueda reglamentarla en forma vinculante para los cocontratantes. "Es un error, pues, afirmar que el Decreto 824 de 1997 constituye una nueva legislación en esta materia.."  (fols. 122 a 136)

2.4 El 5 de febrero de 1998 no se llevo a cabo la audiencia de conciliación por la inasistencia de la parte demandante. (fol.174)

2.5 Por auto del 11 de febrero de 1998 se dispuso traslado común a las partes y al ministerio público para la presentación de escritos finales. (fol. 176)

- El Ministerio Público recomendó negar las súplicas de la demanda con fundamento en que las partes aceptaron la fijación anual de regalías por el gobierno nacional y por ende, las disposiciones expedidas por el gobierno con ese fin, obligan a la Lotería y al concesionario. Agregó que los actos demandados no están viciados de nulidad y que no resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe porque no se trató de un acto imprevisible para las partes y porque no se probaron los perjuicios que, se afirma, fueron causados con dichos actos. (fols.177 a 181)

- La parte actora transcribió los argumentos de la demanda y agregó que la sección primera del Consejo de Estado, mediante sentencia, declaró la nulidad del artículo 5 del decreto 824 de 1997, que establecía la obligación de aplicar sus normas a los contratos celebrados con anterioridad a su vigencia. (fols. 182 a  191)

3. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 30 de abril de 1998 el Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque el demandante no probó el perjuicio económico que alegó y porque los actos acusados se ajustan a derecho, pues fueron expedidos en cumplimiento de normas que obligaban a las partes del contrato.

Afirmó

"No hubo acto unilateral que modificara el contrato porque ya vimos que la concedente se limitó a cumplir con la legislación correspondiente.

(…)

Las regalías corresponden al precio que los concesionarios pagan al concedente por la explotación de un bien, pero no son un impuesto. La constitución de 1991 en su artículo 30 informa que la explotación de un recurso material (sic) no renovable, causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía; lo cual indica que la regalía equivale a una contraprestación económica que paga el propietario por la explotación del mismo…Las regalías no son tributos o impuestos, es el precio que el concesionario paga al concedente para poder explotar un recurso o la explotación de una actividad que pertenece al concedente."

Consideró también el Tribunal que no se presentó el alegado desequilibrio financiero del contrato puesto que la ecuación económica del contrato comprendió los aumentos que se adoptaran de conformidad con lo dispuesto en la ley.

Explicó que no hubo acto de modificación unilateral en los términos del artículo 16 de la ley 80 de 1993, puesto que los reajustes dispuestos en las resoluciones demandadas están autorizados por la ley 53 de 1990, artículo 9 y no por el artículo 16 de la ley 80. Señaló que la fijación del monto de la regalía no provino de un acto unilateral sino de un decreto proferido en desarrollo de la aludida ley.

Por las anteriores razones no encontró probado el desequilibrio financiero del contrato ni la alteración o transtorno económico del contrato, en perjuicio del contratista. (fols. 193 a 207)

4. Recurso de apelación

Fue interpuesto por la parte demandante, con el objeto de que se revoque la decisión y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.

Luego de transcribir nuevamente argumentos de la demanda agregó:

- Las regalías pactadas, sean o no impuestos, no pueden modificarse por normas posteriores a la celebración del contrato, conforme lo establece el artículo 16 de la ley 141 de 1994, a propósito de las regalías por explotación de recursos naturales no renovables.

- Los actos acusados son nulos porque se fundan en el decreto 824 de 1997 que no es aplicable a los contratos en curso, porque, en sentencia del 9 de octubre de 1997, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 5 de dicho decreto, con fundamento en que los contratos en curso pueden modificarse por disposiciones posteriores a su celebración, siempre que se agote un acuerdo previo entre las partes y que se reconozcan al contratista las correspondientes indemnizaciones y compensaciones necesarias, para mantener la ecuación o equilibrio contractual.

Finalmente concluyó el apelante:

"Es cierto que el Gobierno está facultado para señalar un nuevo monto para el valor de las regalías; es cierto que la organización, administración y control del monopolio debe emanar de la ley; es cierto que el valor de la regalía establecido en el decreto 824 de 1997 es del 1.5% del valor de un salario mínimo legal vigente; pero con base en esos argumentos no se puede entrar a desconocer la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada dictada por la sección primera del Consejo de Estado, en donde se manifiesta que dicho decreto no opera para los contratos vigentes al momento de expedición del mismo." (Fols. 209 a 219)

5. Actuación en segunda instancia

El recurso fue concedido por auto del 29 de mayo de 1998 y admitido el 31 de agosto  siguiente (folios 221 y 225).

Se dispuso el traslado para alegar de conclusión y para la intervención del Ministerio Público mediante providencia del 14 de octubre de 1998; oportunidad que sólo fue aprovechada por la parte actora quien reiteró lo expuesto al sustentar la alzada. (fols. 227, 229 a 233)

 CONSIDERACIONES

Pretende la parte actora que se revoque la sentencia proferida en primera instancia para que en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.

Fundó sus pretensiones en la ilegalidad de actos proferidos con ocasión del contrato de concesión del juego de apuestas permanentes N° 047 de 1997 suscrito entre Apostar S. A. y la Lotería de Risaralda y, como consecuencia de la misma, pidió el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato que, afirma, se alteró en su contra, por la ocurrencia de los supuestos que configuran el hecho del príncipe.

1. Advierte primeramente la Sala la falta de técnica jurídica en la formulación de las pretensiones y sus fundamentos, pues de una parte se alega la nulidad de actos contractuales particulares con sustento en que el decreto 824 de 1997 es violatorio de normas superiores y en que tales resoluciones alteraron la ecuación económica del contrato y, al mismo tiempo, se invoca la aplicación de la teoría del hecho del príncipe como evento de rompimiento de la referida ecuación.

No se tuvo en cuenta que el acto de modificación unilateral del contrato es de contenido particular y concreto, en tanto que el acto que hace procedente la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, debe ser general y abstracto.

Tampoco se consideró que la nulidad del acto de modificación unilateral del contrato, no es constitutiva del desequilibrio financiero del contrato por el Hecho del Príncipe, sino de responsabilidad contractual por el ejercicio irregular de los poderes exorbitantes; aún cuando uno y otro conduzcan a la reparación integral de los daños que pruebe el contratista.

La diferencia radica en que, en el primer supuesto, es indispensable desvirtuar la presunción de legalidad de los actos contractuales, en tanto que, en el segundo resulta necesario probar la existencia de un acto general y abstracto imprevisible para las partes, que incidió indirectamente en el contrato, alterando gravemente su ecuación económica; sin que sea necesario probar que era un acto ilegal.

El actor también dejó de lado la existencia del Ius variandi como un evento típico de desequilibrio financiero del contrato, que ha de invocarse cuando un acto particular y concreto proferido por la administración contratante, modifica o interpreta el contrato en forma legítima, pero produce la alteración de la ecuación financiera del contrato, en perjuicio del contratista.

2. Encuentra igualmente la Sala que la parte actora no trajo - ni pidió disponer su aportación por la parte demandada - la copia auténtica del contrato, ni de las resoluciones demandadas, con lo cual dejó de probar la existencia de la relación contractual invocada y de los actos de la entidad de la contratante que, a su juicio, son nulos y que, según la demanda, alteraron la ecuación económica del contrato.

El Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 168 del C.C.A., establece que los documentos deben ser aportados al proceso en original o en copia (art. 253) y que ésta tiene el mismo valor probatorio del original en los siguientes eventos:

"1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de una inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa." (art. 254 C. de P. C.; subrayas fuera del texto).

El contrato estatal y demás documentos relacionados con la existencia de obligaciones derivadas del contrato estatal son documentos públicos, porque en su conformación interviene un funcionario público en ejercicio de su cargo (art. 251 C. P. C.) por tanto, la copia que de éstos se aporte al proceso está sometida a las condiciones legales señaladas, para que tenga el mismo valor del original y se repute auténtico (art. 254 C. de P. C.)

En el caso concreto la parte actora trajo copias simples de los invocados documentos públicos, con lo cual incumplió las precitadas normas legales que condicionan la autenticidad de tales documentos a que se aporten en original o en copia auténtica.

De conformidad con lo anterior la Sala habrá de confirmar la sentencia apelada denegatoria de las pretensiones del demandada, pero con fundamento en que no se probó la existencia de la relación contractual, ni de los acusados actos administrativos contractuales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Confirmase la sentencia apelada.

COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

Ruth Stella Correa Palacio

Presidente

María Elena Giraldo Gómez         Alier Hernández Enríquez            

Germán Rodríguez Villamizar          Ramiro Saavedra Becerra