Radicación numero: 66001-33-33-004-2012-00105-01 REV -1285

Acción de Grupo

Actor: Ricardo Gutiérrez Hernández y otros

 c/ municipio de Pereira – Risaralda

Pag. 2

 

ACCIÓN DE GRUPO / SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL DE LA ACCIÓN DE GRUPO – De parte / REQUISITOS DE REVISIÓN EVENTUAL DE LA ACCIÓN DE GRUPO – Acreditados / PROCEDENCIA DE REVISIÓN EVENTUAL DE LA ACCIÓN DE GRUPO

Se trata de la solicitud de revisión de la sentencia de segunda instancia del 22 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que resolvió el recurso de apelación instaurado contra la sentencia de primera instancia, proferida, el 15 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, que negó las súplicas de la demanda de la acción de grupo. Por lo anterior, la Sala advierte que la solicitud de revisión cumple con los presupuestos de (i) ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público; (ii) ser respecto de una providencia que determine la finalización o el archivo del respectivo proceso; y (iii) que la providencia cuya revisión se solicita, haya sido proferida por un Tribunal Administrativo. Ahora bien, frente a la oportunidad de la solicitud, la Sala observa que la decisión cuya revisión se solicita fue notificada el 23 de noviembre de 2017 y la petición se radicó el 11 de diciembre de 2017, presentándose la discusión, en este trámite, de si la solicitud fue oportuna o extemporánea, teniendo en cuenta que el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 señala que la petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. Los que fueron los accionantes en la acción popular solicitan que no se seleccione la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda para su revisión, porque la solicitud debió presentarse a más tardar el 5 de diciembre de 2017, esto es, ocho días siguientes a la notificación de la sentencia; sin embargo, y como lo señala el municipio de Pereira, la Sala advierte que el artículo 274 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que la petición deberá formularse dentro de los ocho días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso, es decir, consagra un término más amplio. Para la Sala, el término que se va a tener en cuenta para efectos de establecer la oportunidad de la solicitud de revisión eventual es el previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues no se trata de definir qué norma prevalece sobre la otra, si la que modificó la Ley Estatutaria de Administración de Justicia o si la ley ordinaria de procedimiento contencioso administrativo. Lo que la Sala pretende es dar garantía a los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y tutela judicial efectiva de quien acudió a este mecanismo jurídico de revisión, que amparado en una norma legal vigente y que regula expresamente la materia le permite ejercer ese derecho dentro de un término legal y razonable.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 274

ACCIÓN DE GRUPO / SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL DE LA ACCIÓN DE GRUPO / PROCEDENCIA DE REVISIÓN EVENTUAL DE LA ACCIÓN DE GRUPO / UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA FINALIDAD DE LA REVISIÓN EVENTUAL DE LA ACCIÓN DE GRUPO

De acuerdo con lo anterior, y habiendo sido este proceso uno de los que fueron presentados por los actores de grupo, bajo la misma temática que motivó la decisión a la que se ha venido haciendo referencia, y que consiste en la reparación del daño causado por el pago de un tributo que ha sido anulado por la jurisdicción, es necesario que se seleccione para revisar de fondo el tema y analizar si se ajusta a los parámetros jurisprudenciales que ya ha sentado el Consejo de Estado sobre la materia y así garantizar los principios de seguridad jurídica e igualdad, ello para cumplir con la finalidad de este instrumento jurídico de revisión de consolidar la jurisprudencia contenciosa administrativa, precisamente, sobre este tema en el que se han sostenido diferentes posiciones no solo a nivel de tribunales administrativos del País, sino en el propio Consejo de Estado. En este orden de ideas, la Sala concluye que es procedente seleccionar para revisión el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el presente proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 66001-33-33-004-2012-00105-01(AG)REV

Actor: RICARDO GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA

Revisión Eventual - 1285

Asunto: ACCIÓN DE GRUPO - SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL

La Sala decide la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 22 de noviembre de 2017 que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira el 15 de septiembre de 2015, que había negado las pretensiones de la acción de grupo de la referencia.

ANTECEDENTES

La demanda

El señor RICARDO GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ y OTROS instauró acción de grupo contra el municipio de Pereira (Risaralda), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas[1]:

"1. Que se declare administrativamente responsable al MUNICIPIO (sic) DE RECREACIÓN Y DEPORTE "INDER" Y AL MUNICIPIO DE PEREIRA, por el DAÑO MATERIAL, que ocasionó a los miembros del GRUPO con la FALLA EN EL SERVICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (POR EL HECHO DEL LEGISLADOR y/o COADMINISTRADOR) en que incurrió el ENTE TERRITORIAL al expedir los actos administrativos imponiendo unas cargas tributarias, sin estar autorizado para ello".

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al INSTITUTO MUNICIPAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE "INDER" DE PEREIRA Y AL MUNICIPIO DE PEREIRA reintegrar a los miembros del grupo el monto total del dinero que antijurídicamente tuvieron que cancelar por concepto de la "Sobretasa del deporte y la recreación en el Municipio de Pereira y se crean otras disposiciones", contenida en los actos administrativos declarados nulos, esto es, desde el año 2001.

3. Que el INSTITUTO MUNICIPAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE "INDER" DE PEREIRA Y EL MUNICIPIO DE PEREIRA debe cancelar los intereses comerciales y su actualización sobre el total de los dineros recaudados por concepto de dicho impuesto declarado nulo, desde la fecha de su recaudo hasta la fecha de pago.

4. Que se condene a la demandada (sic) a pagar una suma adicional cuyo monto ascenderá al 0.5% de la indemnización total, la que tendrá por objeto garantizar la publicidad necesaria para que la totalidad o por lo menos, la mayoría de los miembros del grupo, reciban la indemnización que les corresponde.

5. Que el monto total de las indemnizaciones más los intereses y la suma adicional para publicidad deben ser entregados por el demandado al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses, sin excepción, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo. El fondo será administrado por el defensor del pueblo.

6. Que el fondo pagará las indemnizaciones individuales de acuerdo al monto aportado por cada uno de los contratistas afectados en los que conste el pago por concepto del aludido impuesto. Es decir no será necesario presentar el recibo de pago, basta con que esté incluido dentro del listado para que proceda el reintegro del dinero con sus respectivos intereses y actualización, previa acreditación del representante legal.

[...]".

La decisión de primera instancia

El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2015, negó las súplicas de la demanda por considerar que no se había probado que existiera un verdadero y cierto detrimento patrimonial soportado por el grupo demandante, pues el monto del tributo que grava la actividad contractual es un costo en que se incurre para prestar el bien o servicio y, por lo tanto, hace parte del precio que se cobra por suministrarlo, de manera que quien soportó finalmente los efectos de la sobretasa fue quien pagó el precio del contrato y no quien recibió la remuneración por él.

La decisión de segunda instancia

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2017, revocó la decisión de primera instancia y accedió a las pretensiones de la demanda. Entre otras órdenes, dispuso:

1. Declarar administrativamente responsables al municipio de Pereira por los daños sufridos por el accionante y demás integrantes del Grupo que efectuaron pago de la sobretasa deportiva, prevista en el Acuerdo 055 del 21 de agosto de 2001.

2. Condenar al municipio de Pereira a pagar, por concepto de perjuicios materiales  en favor del actor, la suma de $20.327.025; suma que deberá poner a disposición del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos según la parte motiva de la providencia.

3. Condenar al municipio de Pereira a pagar, por concepto de perjuicios materiales en favor de los demás integrantes del grupo que se acogieran al fallo, la suma de cuarenta mil millones de pesos ($40.000.000.000), suma que deberá ponerse a disposición del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, según la parte motiva de la providencia.

4. Negar las demás pretensiones de la demanda.

5. Condenar en costas al municipio de Pereira.

6. Fijar como honorarios en favor del abogado [...] el 10% de la indemnización que obtenga cada uno de los miembros del grupo que no haya sido representado judicialmente.

El Tribunal consideró que, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, la acción de grupo era procedente para estudiar el asunto planteado, teniendo en cuenta su naturaleza resarcitoria de perjuicios sufrido por un grupo de personas por una misma causa.

Explicó que la fuente de la reclamación de los perjuicios era la declaratoria de nulidad que ese Tribunal efectuó, mediante sentencia del 27 de junio de 2008, del Acuerdo No. 55 del 21 de agosto de 2001, (modificado por el Acuerdo No. 31 del 23 de agosto de 2004) por medio del cual el Concejo Municipal de Pereira creó la sobretasa deportiva en dicho municipio, cuyo cobro, mientras estuvo vigente, es la causa del daño antijurídico reclamado y que debe ser indemnizado.

Que el grupo está conformado por todas las personas que celebraron contratos con el municipio y con todas las entidades descentralizadas del orden municipal, a quienes les correspondió el pago de la sobretasa deportiva en cuantía del 2% y del 3% del valor total del contrato, según Acuerdo No. 55 del 21 de agosto de 2001, modificado por los Acuerdos 31 del 23 de agosto de 2004 y 074 del 20 de agosto de 2006.

Que la razón por cual se declaró la nulidad de los mencionados actos administrativos fue la falta de fundamento legal para el establecimiento del tributo a nivel municipal, es decir, la violación al principio de legalidad tributaria. Que este pronunciamiento tiene efectos retroactivos y afectan aquellas actuaciones de la administración que se sustentaron en el acto declarado ilegal, salvo frente a situaciones consolidadas. En consecuencia, los pagos que, en virtud de tales acuerdos, efectuaron las personas que celebraron contratos con el municipio y con todas las entidades descentralizadas del orden municipal, carecen de sustento normativo y deben ser indemnizadas.

El Tribunal citó, entre otros pronunciamientos, la sentencia de la Sección Tercera dictada dentro de la Acción de Grupo 2004-00832-01, de fecha 16 de agosto de 2007, sobre la procedencia de la acción de grupo para indemnizar el daño antijurídico causado por la falla del servicio ante la declaración de nulidad del acto administrativo que decreta un tributo.

Así mismo, consideró que estaba probado que un grupo de personas, en calidad de contratistas del ente municipal, efectuó el pago de la sobretasa deportiva, en virtud de la celebración de contratos estatales con el ente territorial como hecho generador del mencionado tributo, durante los años 2001 a 2012. Que los descuentos realizados por el municipio por concepto de esta sobretasa, mientras estuvo vigente, constituían el pago del impuesto a cargo del contratista, por lo tanto, el patrimonio de quienes asumieron ese pago fue afectado, aunque también se afectara la economía del contrato por el aumento de los costos de administración (A) del mismo, como parte del concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad (AIU) que se integra al valor total de la oferta en contratos de tracto sucesivo y que constituye costo indirecto para la operación del contrato.

Que el municipio de Pereira debía asumir la indemnización de los perjuicios causados al grupo, teniendo en cuenta que la autoridad que expidió los acuerdos declarados nulos fue el Concejo Municipal de Pereira.

II.- SOLICITUD DE REVISIÓN

El municipio de Pereira, a través de apoderado, solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida dentro de esta acción de grupo, por la importancia jurídica del tema, por la defensa del patrimonio público, dada su enorme cuantía, y por la existencia de jurisprudencia sobre el tema con posturas contrarias[2].

Los temas sobre los cuales el memorialista solicita que se unifique jurisprudencia son los siguientes:

Inclusión de impuestos en el precio del contrato e inexistencia del daño del patrimonio del contratista

El municipio solicita que, para establecer la existencia de un daño, se defina si la sobretasa Deportiva, contenida en los actos administrativos que fueron anulados, afectó el patrimonio del contratista, o si ese tributo conformó el precio del contrato estatal; pues, a su juicio, el costo del contrato estatal incluye los impuestos que lo gravan. La administración al reconocer el precio a favor del contratista, como contraprestación del contrato, incluye el valor de dicha sobretasa, sin que ésta afecte de manera directa la utilidad esperada por el contratista o su patrimonio particular. En el ítem de Administración, que conforma el AIU, se incluye el valor de los impuestos que afectan la actividad o el contrato, por ende, en el precio del producto o servicio a contratar se incluyó el valor correspondiente al tributo, sin que estuviera a cargo del contratista, pues estuvo comprendido en el precio pagado por la entidad como contraprestación. Por ello, el cobro de la sobretasa no configuró un enriquecimiento sin justa causa del municipio ni un empobrecimiento del contratista. Como tal cobro no fue un daño, es improcedente la devolución de los valores que fueron descontados por concepto de ese tributo.

Señala que aunque, en diferentes pronunciamientos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que el precio global pactado en un contrato incluye todos los costos directos e indirectos en los que incurre el contratista para la ejecución de la obra, lo cierto es que también existen otras decisiones en diferente sentido, por lo cual considera que es necesario que se profiera un fallo de unificación para determinar si existe un daño para los integrantes de un grupo que han sido sujetos activos de un tributo, al contratar con el Estado, o si dicho gravamen hace parte del precio del contrato estatal.

Aunado a lo anterior, señala que debe tenerse en cuenta que el acuerdo, por medio del cual se creó la sobretasa, entró en vigencia el 23 de agosto de 2001, acto administrativo general , con sus posteriores modificaciones, para la época del cobro de la sobretasa, gozaba de presunción de legalidad.

Caducidad de la acción de grupo presentada en relación con los miembros del grupo que sufrieron el supuesto daño con anterioridad a la fecha de presentación de la acción de grupo que culminó con la sentencia no. 309/2015 proferida por el juzgado cuarto administrativo de Pereira, en todo caso antes del 2010.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, "(...) la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo". Por consiguiente, el daño se causó cuando el sujeto pasivo realizó el pago efectivo de la sobretasa deportiva, es decir, cuando se produjo un detrimento injustificado en el patrimonio del contribuyente. En consecuencia, los contribuyentes que hubieren realizado el pago de la sobretasa al deporte, con anterioridad al 2010, la acción ya está caducada y no pueden hacer parte del grupo con derecho a reclamar resarcimiento. Además, se debe tener en cuenta que ya hay situaciones consolidadas, comoquiera como en ese lapso los contribuyentes no reclamaron ante la administración ni ante la justicia.

De acuerdo con lo anterior, solo habría condena por el monto percibido entre los años 2010 y 2012, excluyendo lo pagado entre 2001 y 2009. Lo anterior significa que únicamente los contribuyentes que hubieran realizado el pago durante los dos años anteriores a la presentación de la demanda pueden reclamar la devolución de lo pagado a través de esta acción de grupo.

Por otra parte, argumenta que la totalidad de los contribuyentes de la sobretasa al deporte entre los años 2001 y 2012 no constituyen un mismo grupo, comoquiera que el Acuerdo Municipal No. 055 de 2001, mediante el cual se crea la sobretasa del deporte y la recreación en el municipio de Pereira fue modificado por el Acuerdo 031 de 2004 y, luego, estos actos administrativos, a su vez, fueron modificados por el Acuerdo 074 del 20 de diciembre de 2006. En ese sentido, al ser proferidos tres actos administrativos distintos, existen fuentes de daño diferentes y, en consecuencia, se deben conformar tres grupos de manera independiente, pues no existe la identidad de causa exigida por la Ley para constituir el grupo.

En ese sentido, al único grupo que no le había caducado la acción es el último grupo conformado por los sujetos pasivos de la sobretasa al deporte consagrada en el Acuerdo Municipal No. 055 de 2001, con las modificaciones de los Acuerdos 031 de 2004 y 074 del 20 de diciembre de 2006.

Sostenibilidad del ente territorial

En virtud de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos que establecían la sobretasa al deporte y a la recreación, el municipio de Pereira dejó de cobrar dicho tributo, lo cual ocasionó una disminución del presupuesto destinado a la promoción del deporte, la recreación comunitaria y la actividad física escolar y extraescolar, así como también a la construcción de escenarios deportivos, quedando sin financiación otros proyectos que favorecerían a la población.

Por otro lado, la condena de 40 mil millones de pesos para la devolución de los recursos girados con ocasión de la sobretasa del año 2001 a 2012 implicaría un déficit en el presupuesto municipal, lo que iría en contravía de los principios de sostenibilidad fiscal y progresividad, los cuales propenden porque el Estado garantice las necesidades básicas de las personas y el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales. De tal suerte que, en prevalencia del interés general sobre el particular, el Estado debe lograr el aprovechamiento máximo de los recursos con los que cuenta.

Finalmente, el acatamiento del fallo referido, además de afectar el plan de inversiones del municipio para la vigencia 2018 – 2019 en los sectores de salud, educación, recreación, deporte, cultura e infraestructura, impactaría negativamente en los indicadores financieros de que tratan las Leyes 617 de 2000 y 358 de 1997, los cuales están encaminados a garantizar la sostenibilidad financiera de la entidad territorial. Ello significaría lo posibilidad de tener que suscribir un Plan de Desempeño Fiscal con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en detrimento de la percepción de la comunidad Pereirana frente a la pérdida de capacidades institucionales no solo para los gastos de funcionamiento sino para la inversión social. Además, impactaría negativamente en la calificación A+ dada por la firma calificadora de valores internacional Ficht Ratings al municipio de Pereira, trayendo como efecto una mayor percepción de riesgo como deudor ante el sistema financiero.

Efectos ex nunc de la sentencia de simple nulidad

Teniendo en cuenta que el fallo que declaró la nulidad de los Acuerdos 055 de 2001, 031 de 2004 y 074 del 20 de diciembre de 2006, mediante los cuales se establecía la Sobretasa del Deporte y la Recreación en el municipio de Pereira, con sus respectivas modificaciones, no hizo referencia a los efectos de la decisión, se debe entender que son efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro. Lo anterior, de conformidad con la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional.

En varios pronunciamientos del Consejo de Estado se ha considerado que la nulidad de un acto administrativo de carácter particular produce efectos hacia el pasado (ex tunc) mientras que la nulidad de un acto administrativo de carácter general produce efectos hacia el futuro (ex nunc), es decir, no afecta situaciones consolidadas; salvo que expresamente en la decisión se señalara que su efecto es de carácter retroactivo.

Por lo tanto, en atención a la presunción de legalidad de los actos administrativos, a la inmutabilidad de las situaciones jurídicas consolidadas y a los efectos ex nunc de la sentencia anulatoria de actos generales, no es procedente ordenar, a través de esta acción de grupo, la devolución de los ingresos percibidos por concepto de la sobretasa deportiva. Sin embargo, ante el debate que surge en torno a esta temática, considera pertinente que se adopte una postura unificada por parte de esta Corporación.

Nulidad de la sentencia de segunda instancia en la acción de grupo

Considera que se incurrió en nulidad de la sentencia de segunda instancia, como quiera que el artículo 67 de la Ley 472 de 1998 dispone que la sentencia que decide el recurso de apelación en la acción de grupo debe proferirse en un término máximo de 20 días desde la radicación del expediente en secretaria, término que fue desconocido por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Situaciones jurídicas consolidadas

Señala que la sentencia de segunda instancia dictada en esta acción de grupo desconoce que hay situaciones jurídicas consolidadas, respecto de las cuales es ilegal ordenar la devolución de la sobretasa, concretamente, a aquellos contribuyentes que la pagaron entre los años 2001 y 2007. Sobre el tema citó varios pronunciamientos de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en los que se ha analizado la acción para obtener el pago de lo no debido o devolución de un pago en exceso, conforme al artículo 2536 del Código Civil, modificado por la Ley 791 de 2002.

TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL

Solicitud de modulación del cumplimiento de la sentencia. El 13 de diciembre de 2017, el municipio de Pereira, por intermedio de apoderado, solicitó que se modulara el cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 22 de noviembre de 2017[3]. Dicha petición estuvo fundamentada en que el pago de la condena impuesta a través de esta acción de grupo resultaba imposible de cumplir para el municipio, por cuanto dichos recursos no se tenían previstos en la estrategia financiera del Plan de Desarrollo "Pereira, Capital del Eje" correspondiente a los años comprendidos entre 2016 y 2019. De tal manera que al asumir el pago de la sentencia, se tendría que desfinanciar la inversión, lo cual conllevaría a una grave afectación en el cumplimiento de las metas del Plan de Desarrollo y la falta de atención de las necesidades de la comunidad.

Por lo anterior, solicitó que se modulara el cumplimiento del fallo en un plazo mayor o, en su defecto, que dispusiera la posibilidad de atender los pagos conforme con las solicitudes elevadas ante el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos bajo la administración de la Defensoría del Pueblo.

Solicitud de declaratoria de extemporaneidad del recurso eventual de revisión presentado por la parte actora. El 18 de diciembre de 2017, el apoderado de la parte actora pidió que se declarara que la solicitud de revisión eventual fue presentada de manera extemporánea[4], teniendo en cuenta que, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 A de la Ley 1285 de 2009, la solicitud de revisión eventual en las acciones de grupo debe ser presentada por la parte o por el Ministerio Público dentro de los 8 días siguientes a la notificación de la sentencia o la providencia que pone fin al proceso y, en el caso particular, como la sentencia de segunda instancia fue notificada el 23 de noviembre de 2017 -día en que además quedó ejecutoriada al carecer de recursos ordinarios-, la solicitud de revisión debió ser presentada a más tardar el 5 de diciembre de 2017, pero la misma fue radicada el 11 de diciembre de la misma anualidad, es decir, fuera del término legal.

Auto que resuelve dar trámite a la solicitud de revisión eventual. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por auto del 16 de enero de 2018[5], resolvió: (i) remitir el proceso al Consejo de Estado, para que se surtiera el proceso de revisión establecido en los artículos 272 del CPACA y 11 de la Ley 1285 de 2009 que adiciona el artículo 36 de la Ley 270 de 1996; (ii) denegar la solicitud de modulación del cumplimiento del fallo y (iii) tener al señor Luis Fernando Salazar Jiménez, en calidad de persona natural y representante legal de la sociedad DISAL S.A., entre los afectados por la sobretasa deportiva, acogiéndose a lo resuelto en la sentencia de 22 de noviembre de 2017.

Recurso de reposición contra la providencia de 16 de enero de 2018. El apoderado del actor y representante del grupo interpuso recurso de reposición contra la providencia de 16 de enero de 2018, e insistió en que se debía declarar extemporánea la solicitud de revisión eventual presentada el 11 de diciembre de 2017, como quiera que la sentencia que se pide revisar carece de recursos y, por tanto, la ejecutoria ocurrió el mismo día de la notificación, de manera que la solicitud se debió presentar a más tardar el 5 de diciembre de 2017[6].

A su vez, varios apoderados de otros accionantes presentaron escritos en los que manifestaron que coadyuvaban el recurso de reposición presentado[7].

Por su parte, el apoderado del municipio de Pereira solicitó que se confirmara la decisión recurrida, por cuanto según el artículo 302 del Código General del Proceso las providencias proferidas fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres días después de su notificación, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos procedentes, norma aplicable en virtud del artículo 68 de la Ley 472 de 1998[8].

Auto que resuelve el recurso de reposición. Mediante providencia del 23 de febrero de 2018[9], el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó el auto de 16 de enero de 2017, con fundamento en que el numeral 1º del artículo 274 del CPACA señala que la petición de revisión eventual debe formularse dentro de los 8 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o providencia que pone fin al proceso; ejecutoria que, conforme con el artículo 302 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 68 de la Ley 472 de 1998, ocurre 3 días después de su notificación, cuando carecen de recursos o cuando vencieron los términos sin haberse interpuesto los recursos procedentes. Como la sentencia fue notificada el 23 de noviembre de 2017, la ejecutoria corrió los días 24, 27 y 28 de noviembre de 2017, por lo tanto, los 8 días para la presentación de la solicitud de revisión eventual vencían el 11 de diciembre de 2017, fecha en la cual efectivamente la parte interesada la presentó.

Otras solicitudes

Solicitud de devolución del expediente para seguir adelante con la ejecución.

El 18 de octubre de 2018, el apoderado del actor y representante del grupo presentó escrito en el que manifestó que aunque, mediante la providencia de 23 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda ordenó remitir copia del expediente al Consejo de Estado, con el fin de dar trámite al mecanismo de la revisión eventual, lo cierto es que se envió el original. En consecuencia, solicitó la devolución del expediente al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira para seguir adelante con la ejecución, y tramitar la solicitud de revisión eventual con copias[10].

Nueva solicitud de declaratoria de extemporaneidad del recurso eventual de revisión presentado por la parte actora. El 7 de noviembre de 2018, el apoderado del actor y representante del grupo nuevamente pidió que se declarara que la solicitud de revisión eventual presentada por el municipio de Pereira fue radicada de manera extemporánea, con argumentos similares a los expuestos en anteriores actuaciones y porque la Ley 1285 de 2009, que adicionó la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, prevalece sobre el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que es una ley ordinaria, de manera que los 8 días para presentar la solicitud de revisión se debe contar a partir de la notificación de la sentencia, fecha en la que también ocurre su ejecutoria.

Nueva solicitud de devolución del expediente. El 7 de noviembre de 2018, el apoderado del actor y representante del grupo reiteró la solicitud de remisión del expediente original al Juzgado de origen con el fin de seguir adelante con la ejecución.

Solicitud de traslado de memoriales. El 18 de diciembre de 2018, por medio del correo electrónico, el municipio de Pereira, por intermedio de apoderado, solicitó que se le corriera traslado de los memoriales presentados por la parte actora los días 8 y 11 de noviembre de 2018, con el fin de ejercer su derecho de defensa. Dicha petición la realizó con fundamento en el artículo 78 del C.G.P. que establece que se debe "enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electrónico, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso".

Solicitud de no selección para revisión eventual de la sentencia proferida al interior del proceso de la referencia. El 18 de enero de 2019 el apoderado de algunos de los accionantes solicitó que la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda no fuera seleccionada, porque la petición de revisión eventual fue presentada por el municipio de Pereira de manera extemporánea[11].

CONSIDERACIONES

Competencia

La Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 22 de noviembre de 2017, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999[12] y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

La revisión eventual en las acciones populares y de grupo

La revisión eventual de las acciones de grupo y populares tiene sustento normativo en La Ley 1285 de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, al disponer en su artículo 11 lo siguiente:

"ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto:

"Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios.

<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia.

<Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE>

La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella.

(...)." (Subrayas fuera del texto)

De esta disposición pueden extraerse los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de providencias dictadas en desarrollo de las acciones populares y de grupo, como los ha definido, además, la jurisprudencia de la Corporación.

En efecto, conforme lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia de 14 de julio de 2009[13], los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales son los siguientes:

1.- La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, no es posible la revisión oficiosa de las providencias que se profieran en las acciones populares y de grupo[14].

2.- La providencia de cuya revisión se trate, debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. La solicitud de revisión debe recaer sólo respecto de providencias definitivas o que finalicen el proceso, esto es, aquellas que definan el objeto del juicio, porque la finalidad de la revisión es la de unificar la jurisprudencia, y no constituir un mecanismo a través del cual se ejerza un control de legalidad sobre la decisión que se revisa. No es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia.

3.- La providencia cuya revisión se solicita, debe haber sido proferida por el Tribunal Administrativo, lo que significa que no podrá pedirse la revisión de un auto o sentencia dictada por el Juez Administrativo, aún cuando la misma determine la finalización o el archivo del respectivo proceso.

4.- El propósito del mecanismo de la revisión lo constituye la unificación de jurisprudencia. Como lo precisó esta Corporación en providencia de 14 de julio de 2009, la tarea unificadora de la jurisprudencia, está llamada a operar, entre otros, en los siguientes eventos, que señaló a título enunciativo:

1. Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;
2. Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;
3. Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.
4. Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado.

También consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad acoge la Sala, así:

"[...] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto.

Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.[15]"

5.- La solicitud de revisión debe sustentarse. Aunque el artículo 11 de la Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad del mecanismo de la revisión eventual de las providencias, es necesario que el interesado, en cumplimiento de los deberes de lealtad procesal, buena fe y en el de obrar sin temeridad, exprese las razones por las cuales considera que la providencia debe ser seleccionada con el fin de unificar la jurisprudencia.

En efecto, la Sala Plena en la providencia del 14 de julio de 2009 consideró que la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones:

a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia.

b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación.

c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas.

En este sentido, este mecanismo no puede utilizarse como una instancia adicional o como un nuevo recurso dentro del trámite de las acciones populares o de grupo, es decir, no es procedente que se controviertan argumentos de la providencia o se replantee el tema de fondo ya definido en las instancias respectivas.

6.- Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso.

Es importante precisar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo reguló estos presupuestos en los artículos 272, 273 y 274, en términos similares a los señalados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto citado a lo largo de esta providencia, así:

 ARTÍCULO 272. FINALIDAD DE LA REVISIÓN EVENTUAL EN LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO. La finalidad de la revisión eventual establecida en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, adicionado por artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, es la de unificar la jurisprudencia en tratándose de los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo y, en consecuencia, lograr la aplicación de la ley en condiciones iguales frente a la misma situación fáctica y jurídica.

ARTÍCULO 273. PROCEDENCIA. La revisión eventual procederá, a petición de parte o del Ministerio Público, 'contra las sentencias o providencias que determinen la finalización o archivo de los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos, que no sean susceptibles del recurso de apelación ante el Consejo de Estado, en los siguientes casos:

1. Cuando la providencia objeto de la solicitud de revisión presente contradicciones o divergencias interpretativas, sobre el alcance de la ley aplicada entre tribunales.

2. Cuando la providencia objeto de la solicitud se oponga en los mismos términos a que se refiere el numeral anterior a una sentencia de unificación del Consejo de Estado o a jurisprudencia reiterada de esta Corporación.

ARTÍCULO 274. COMPETENCIA Y TRÁMITE. De la revisión eventual conocerá la sección que el reglamento determine según su especialidad y para su trámite se observarán las siguientes reglas:

1. La petición deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso.

2. En la petición deberá hacerse una exposición razonada sobre las circunstancias que imponen la revisión, y acompañarse a la misma copia de las providencias relacionadas con la solicitud.

3. Los Tribunales Administrativos, dentro del término de ocho (8) días contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente sección que el reglamento determine, el expediente, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, esta resuelva, mediante auto motivado, sobre la petición de revisión.

4. Cuando se decida no seleccionar una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrá insistir en su petición, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de dicha decisión. La decisión de selección o no selección y la resolución de la insistencia serán motivadas.

5. La sentencia sobre las providencias seleccionadas para revisión será proferida, con el carácter de Sentencia de Unificación por la sección que el reglamento determine según su especialidad, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su selección.

6. Si prospera la revisión, total o parcialmente, se invalidará, en lo pertinente, la sentencia o el auto, y se dictará la providencia de reemplazo o se adoptarán las disposiciones que correspondan, según el caso. Si la sentencia impugnada se cumplió en forma total o parcial, la Sentencia de Unificación dejará sin efectos los actos procesales realizados y dispondrá que el juez inferior ejecute las órdenes sobre las restituciones y adopte las medidas a que haya lugar.

PARÁGRAFO. La presentación de la solicitud y el trámite de la revisión eventual, no suspende la ejecución de la providencia objeto del mismo".

3. El caso concreto

La Sala procede a examinar a continuación el cumplimiento de los anteriores presupuestos, para determinar si se debe seleccionar, para revisión, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 22 de noviembre de 2017 dentro de la presente acción de grupo:

La revisión fue solicitada por el municipio de Pereira, parte demandada dentro de la acción de grupo presentada por el señor Ricardo Gutiérrez Hernández y otros, por lo tanto, se encuentra legitimado para solicitar la revisión.

Se trata de la solicitud de revisión de la sentencia de segunda instancia del 22 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que resolvió el recurso de apelación instaurado contra la sentencia de primera instancia, proferida, el 15 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, que negó las súplicas de la demanda de la acción de grupo.

Por lo anterior, la Sala advierte que la solicitud de revisión cumple con los presupuestos de (i) ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público; (ii) ser respecto de una providencia que determine la finalización o el archivo del respectivo proceso; y (iii) que la providencia cuya revisión se solicita, haya sido proferida por un Tribunal Administrativo.

Ahora bien, frente a la oportunidad de la solicitud, la Sala observa que la decisión cuya revisión se solicita fue notificada el 23 de noviembre de 2017 y la petición se radicó el 11 de diciembre de 2017, presentandose la discusión, en este trámite, de si la solicitud fue oportuna o extemporanea, teniendo en cuenta que el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 señala que la petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso.

Los que fueron los accionantes en la acción popular solicitan que no se seleccione la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda para su revisión, porque la solicitud debió presentarse a más tardar el 5 de diciembre de 2017, esto es, ocho días siguientes a la notificación de la sentencia; sin embargo, y como lo señala el municipio de Pereira, la Sala advierte que el artículo 274 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que la petición deberá formularse dentro de los ocho días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso, es decir, consagra un término más amplio.

Para la Sala, el término que se va a tener en cuenta para efectos de establecer la oportunidad de la solicitud de revisión eventual es el previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues no se trata de definir qué norma prevalece sobre la otra, si la que modificó la Ley Estatutaria de Administración de Justicia o si la ley ordinaria de procedimiento contencioso administrativo. Lo que la Sala pretende es dar garantía a los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y tutela judicial efectiva de quien acudió a este mecanismo jurídico de revisión, que amparado en una norma legal vigente y que regula expresamente la materia le permite ejercer ese derecho dentro de un término legal y razonable.

En este sentido, y conforme con el artículo 302 del Código General del Proceso[16] que dispone que las providencias que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos, como en este caso, el plazo para presentar la solicitud vencía el 11 de diciembre de 2017 teniendo en cuenta que la ejecutoria corrió los días 24, 27 y 28 de noviembre de 2017; razón por la cual la solicitud de revisión eventual, presentada en esa fecha, fue oportuna.

De acuerdo con lo anterior, se cumple con el cuarto requisito de procedencia de la revisión eventual consistente en que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso.

Ahora bien, la petición del 11 de diciembre de 2017 también cumple con los presupuestos restantes, que son: (i) que la solicitud de revisión esté sustentada y (ii) que el propósito del mecanismo de revisión sea la unificación de jurisprudencia.

En efecto, como se advierte de los antecedentes, la solicitud está debidamente sustentada e indica los temas y asuntos que ameritan ser tratados por la Corporación.

En el presente caso, el señor RICARDO GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ y otros instauraron acción de grupo contra el municipio de Pereira (Risaralda) para que fuera declarado administrativamente responsable, junto con el Instituto de RECREACIÓN Y DEPORTE "INDER" por el DAÑO MATERIAL, que ocasionó a los miembros del GRUPO con la falla en el servicio de la función pública (por el hecho del legislador y/o Coadministrador) en que incurrió el municipio al expedir los actos administrativos imponiendo unas cargas tributarias, sin estar autorizado para ello. El grupo fue conformado por todas aquellas personas que al suscribir contratos con el ente municipal tuvieron que pagar la Sobretasa del deporte y la recreación en el Municipio de Pereira, desde el año 2001 hasta la fecha en que fue declarado el mencionado tributo.

A juicio de la Sala, para la fecha de la sentencia y de la petición de selección existía cierta complejidad e indeterminación en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre los efectos de los fallos de nulidad de actos de carácter general que crean tributos y el instrumento jurídico o medio de control para solicitar la devolución de lo que se pagó por tal concepto, frente a situaciones que no han sido consolidadas. En este punto, también era importante definir, cuándo y cómo se entiende consolidada una situación en materia tributaria.

Así mismo, importante resultaba el planteamiento de si el pago de un tributo que luego es declarado nulo por la jurisdicción constituye un daño antijurídico para quienes satisficieron con dicha obligación y si es procedente su indemnización mediante el ejercicio del medio de control de reparación directa o, como en este caso, por la acción constitucional de grupo, teniendo en cuenta que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho también permite la reparación de un daño, y es el ejercido regularmente como control de legalidad de los actos administrativos que niegan la devolución de tributos solicitados por pago de lo no debido.

Precisamente, este tema está correlacionado con el procedimiento administrativo que, en materia tributaria, regula el ordenamiento jurídico para las solicitudes de devolución de impuestos por pago de lo no debido o pago en exceso, instrumento que permite a la administración tributaria de cualquier nivel decidir si el contribuyente tiene derecho a tal devolución, previa verificación de presupuestos tales como la oportunidad, la consolidación o no de la situación, o la prescripción del derecho a la devolución; procedimiento que en el trámite de la acción de grupo no se adelanta.  

Y si bien sobre este tema podría considerarse que la Sala 4ª Especial de Decisión, mediante sentencia del 4 de diciembre de 2018, dictada dentro del expediente 66001-33-31-002-2007-00107-01[17], zanjó la discusión frente a los temas que se están planteando en este caso, lo cierto es que este asunto debe ser seleccionado con el fin de "mantener la univocidad de la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo", garantizar los principios de seguridad jurídica e igualdad, maxíme teniendo en cuenta que para la fecha en que el Tribunal Administrativo de Risaralda dictó la sentencia que se solicita revisar (22 de noviembre de 2017) se encontraba para decisión el proceso referido anteriormente, y que había sido seleccionado por auto del 28 de julio de 2011, habiendo estado subjudice, desde el punto de vista jurídico, los aspectos que analizó y sobre los cuales decidió el mencionado Tribunal en la sentencia que ahora ocupa la atención de la Sala.

En efecto, sobre la finalidad de la revisión eventual en materia de acciones populares o de grupo, la decisión arriba citada señaló como tal, la de "garantizar la seguridad jurídica y el principio de igualdad, de modo que sentadas las respectivas directrices jurisprudenciales, los demás operadores jurídicos, en especial los adscritos a esta especialidad de la Rama Jurisdiccional, sigan tales precisiones, lo que desde una óptica práctica resulta bastante útil porque ha hecho carrera entre los actores populares la formulación de un número importante de acciones populares y de grupo basadas en una misma temática, pero presentadas ante distintos despachos judiciales" (subraya fuera del texto).

Así mismo consideró que "Siguiendo la filosofía que llevó a la creación de la figura: unificar jurisprudencia, es claro que la revisión eventual no es una instancia dentro de las acciones populares y de grupo. Adicionalmente, la competencia del juez de la revisión eventual está entonces limitada a la finalidad de unificar y consolidar la tesis jurisprudencial que constituya la directriz o parámetro bajo el cual ha de asumirse la interpretación y el alcance ya del derecho colectivo que se pide proteger ante determinada situación fáctica, ya cuando existe daño antijurídico indemnizable. Pueden suceder dos hipótesis luego de haberse seleccionado para revisión la providencia, la primera, que al conocer la motivación de la providencia revisada no se encuentre contradicción con la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo necesario declarar impróspera la solicitud de revisión eventual. La segunda, que en efecto la sentencia de Tribunal no se haya allanado a los parámetros jurisprudenciales del Consejo de Estado; o bien, que los pronunciamientos del Consejo de Estado, a pesar de recaer sobre el mismo tema, hayan sido disímiles; o que el Consejo de Estado nunca se haya pronunciado sobre el tema".

De acuerdo con lo anterior, y habiendo sido este proceso uno de los que fueron presentados por los actores de grupo, bajo la misma temática que motivó la decisión a la que se ha venido haciendo referencia, y que consiste en la reparación del daño causado por el pago de un tributo que ha sido anulado por la jurisdicción, es necesario que se seleccione para revisar de fondo el tema y analizar si se ajusta a los parámetros jurisprudenciales que ya ha sentado el Consejo de Estado sobre la materia y así garantizar los principios de seguridad jurídica e igualdad, ello para cumplir con la finalidad de este instrumento jurídico de revisión de consolidar la jurisprudencia contenciosa administrativa, precisamente, sobre este tema en el que se han sostenido diferentes posiciones no solo a nivel de tribunales administrativos del País, sino en el propio Consejo de Estado.

En este orden de ideas, la Sala concluye que es procedente seleccionar para revisión el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el presente proceso, razón por la cual no se accederá a la devolución del expediente.

En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

Primero.- SELECCIONAR para Revisión la sentencia proferida, el 22 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro de la Acción de Grupo interpuesta por el señor RICARDO GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ y OTROS contra el municipio de Pereira (Risaralda).

Segundo.- Comuníquese esta determinación a las partes, así como al Tribunal Administrativo de Risaralda y al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ  

CARMELO PERDOMO CUÉTER     RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

[1] Folio 1 del expediente.

[2] Folios 3399-3436.

[3] Folios 3452-3456.

[4] Folios 3458-3462.

[5] Folios 3463-3464.

[6] Folios 3465-3467.

[7] Folios 3471-3477 y 3482-3484.

[8] Folios 3478-3480.

[9] Folios 3488-3491.

[10] Folios 3511-3512.

[11] Folios 3532-3533.

[12] Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003.

[13] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación No. 20001-23-31-000-2007-00244-01 (IJ) AG. Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros. Demandado: Municipio de Chiriguaná. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

[14] El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República consagraba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C – 713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: "8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones "de oficio o" y "Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos", del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados."

[15] Ibídem.

[16] Aplicable por remisión del artículo 68 de la Ley 472 de 1998.

[17] M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, actor: Contribuir Empresarial C.T.A. y otras, contra el Ministerio de la Protección Social y Otros. Revisión Eventual en acción de grupo. La decision, frente a estos temas de unificación fue la siguiente: "PRIMERO. DECLÁRASE PRÓSPERA LA SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL presentada por el SENA y el ICBF contra la sentencia de 29 de abril de 2009 proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda. En consecuencia, DECLÁRASE que dicha sentencia no se ajustó a los parámetros jurisprudenciales sentados por esta Corporación y, por lo tanto, INFÍRMASE.      SEGUNDO.  CONFÍRMASE la posición jurisprudencial atinente a la acción de grupo en cuanto a: (i) la necesaria acreditación del daño antijurídico cuando se trata de deprecar los perjuicios por el acto declarado nulo, por cuanto la declaratoria de nulidad del acto general no afecta per se la legalidad de los actos administrativos particulares y concretos expedidos con fundamento en ese acto general (actos derivados), en tanto gozan de todos los atributos propios del acto administrativo, entre ellos, están cobijados por la presunción de legalidad; que la vocación resarcitoria en la acción de grupo obedece a la acreditación debida de un daño antijurídico, es decir, aquel que no tenía la obligación de padecer o soportar y que le es imputable material y jurídicamente a la administración; que para que el daño antijurídico sea indemnizable patrimonialmente en los casos en que tenga su causa directa en el acto administrativo declarado nulo, independientemente de la irregularidad declarada mediante la sentencia de nulidad, debe demostrarse precisamente que sí fue antijurídico, porque legalmente no estaba en el deber de soportarlo y el nexo de causalidad; que conforme al artículo 90 constitucional solo es indemnizable el daño antijurídico, por lo que no todo daño es indemnizable. Debe quedar demostrado entonces que esa antijuridicidad se deriva de haber padecido una lesión antijurídica, que no puede confundirse con el perjuicio que es el valorativo o lo cuantificable del daño; (ii) que en caso de que el interesado (devolución de tributos indebidamente pagados) solicite a la entidad recaudadora el resarcimiento por vía administrativa porque así lo impone la regulación o se deriva de la relación jurídica y la decisión administrativa no le sea favorable, para efectos de reclamar el resarcimiento del perjuicio causado por el daño antijurídico, deberá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el que cuestionará la decisión expresa o presunta y puede solicitar los perjuicios causados por el acto administrativo demandado, siempre que haya padecido un daño antijurídico; (iii) la vía indemnizatoria directa cuando se está frente a la nulidad del acto general, debe analizarse cuidadosamente según las circunstancias de cada caso, pues la acción de grupo no puede constituir mecanismo judicial adecuado, si el interesado legalmente tenía la carga de agotar un trámite previo ante la entidad o de generar una decisión administrativa particular, aunado a la demostrativa de haber padecido un daño, pero no cualquiera, sino aquel de alcance y estirpe antijurídico".