CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Objeto / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Por incumplimiento de contrato / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO – Incumplió contrato de obra No. 234 contrato accesorio y demás adicionales / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO – Dio lugar a ruptura del equilibrio económico / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO – En perjuicio del contratista / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO – Por permanencia mayor en obra pública / PERMANENCIA MAYOR EN OBRA PÚBLICA – Obedeció a acciones y omisiones de la entidad contratante en entrega oportuna de los diseños / DISEÑOS DE OBRA – Resultaron deficientes por no incluir la construcción de un paso elevado necesario para la correcta prestación del servicio / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Celebrado entre Valdivieso y Franco Asociados & Cía Limitada y el Área Metropolitana de Bucaramanga / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Objeto / OBJETO – Construcción y pavimentación de la conexión autopista Floridablanca transversal oriental Metropolitana sector El Tejar / PLAZO – La ejecución pactada fue de 180 días calendario

[D]e conformidad con los hechos probados en el presente proceso, es evidente el incumplimiento en que incurrió el ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA respecto del imperativo legal previsto en el artículo 84 del Decreto-ley 222 de 1983, norma que estableció la obligatoriedad en que se encontraba la Administración en el sentido de contar con los planos, proyectos, diseños y presupuestos respectivos y por supuesto, haber adquirido los predios necesarios para la ejecución de la obra; la omisión de tales deberes compromete la responsabilidad patrimonial de la Administración en el evento de causar un daño antijurídico a la sociedad contratista. Como consecuencia de las sucesivas prórrogas del plazo del contrato No. 234/94 que inició obras el 10 de enero de 1994 y cuyo vencimiento se encontraba previsto para el 8 de julio de 1994, éste finalmente se extendió hasta el 7 de marzo de 1996, fecha de entrega final, es decir, por 605 días más de los inicialmente acordados. No obstante, como ya se anotó, la mayor permanencia en obra por causas imputables a la entidad se centró en las prórrogas No. 1, 2, 3, 4, todo lo cual suma 465 días que equivalen a 15 meses más 15 días. Como colorario de todo lo expuesto, resulta claro para la Sala que los perjuicios que pudo sufrir el contratista, derivados del mayor tiempo que debió permanecer en la obra, son imputables en su mayoría a la conducta de la entidad pública contratante.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO POR INCUMPLIMIENTO DE OBRA PÚBLICA – Conoce en segunda instancia por el factor cuantía

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75  de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto la demandada ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA, creada mediante Ordenanza No. 20 de 1981, con sustento en el Acto Legislativo de 1968, artículo 63, está conformada por los municipios de Bucaramanga, Floridablanca, Girón y Piedecuesta y en esa medida tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 .

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 75 / ORDENANZA No. 20 DE 1981 / ACTO LEGISLATIVO DE 1968 – ARTICULO 63 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 2

CLÁUSULA COMPROMISORIA – Tiene carácter vinculante / CLÁUSULA COMPROMISORIA – No puede ser desconocido por las partes mediante renuncia tácita

la Sala considera necesario recordar que en pronunciamiento de esta anualidad la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria que los extremos contractuales decidan incorporar en sus negocios jurídicos en virtud de la cual de manera autónoma, libre y voluntaria acuerdan atribuir a la justicia arbitral, jurisdicción y competencia para que sean los árbitros así habilitados los que decidan los conflictos delimitados en el acuerdo sobre la materia y que puedan presentarse en relación con la celebración, ejecución y liquidación de los respectivos contratos estatales, pacto que de modo alguno puede ser desconocido por las partes mediante la figura de la renuncia tácita. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el carácter vinculante de la cláusula compromisoria de sometimiento de las controversias a la justicia arbitral consultar, auto de 19 de abril de 2013, Exp. 17859, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera

JUSTICIA ARBITRAL – Cuenta con facultad para decidir sobre la validez de actos administrativos contractuales

[E]sta Sección acogió la tesis Jurisprudencial de conformidad con la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal. NOTA DE RELATORÍA: De conformidad a la competencia de los árbitros para conocer actos administrativos contractuales consultar, auto de 27 de febrero de 2013, Exp. 20521, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 14

ARBITRAJE TÉCNICO – No puede desplazar a la justicia institucional / ARBITRAJE TÉCNICO – Improcedente / ARBITRAJE TÉCNICO – Pretensiones se basan en argumentos jurídicos y no técnicos

[L]a facultad de decisión atribuida a los árbitros, que en este caso deben ser ingenieros por acuerdo expreso de las partes, de manera connatural y por decisión expresa de los contratantes se encuentra circunscrita a que se pronuncien exclusivamente en relación con aspectos técnicos, a propósito de lo cual cabe anotar que la controversia que aquí se examina, tanto a la luz de las pretensiones de la demanda, como a los soportes fácticos que les sirven de sustento, gira en torno a importantes puntos de derecho, materia jurídica que escapa por completo a la órbita de lo técnico y en esa medida sólo pueden ser desatados por los Jueces de la República instituidos para el efecto ante una ausencia entre las partes para llevar esas diferencias al conocimiento de árbitros. En segundo lugar no puede perderse de vista que aun cuando el artículo 70  de la Ley 80 de 1993 expresamente autoriza para que en los contratos estatales se introduzca la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que surjan por razón de la celebración, ejecución o liquidación de todos los contratos, esa misma disposición exige que para tal efecto el arbitramento deba ser en derecho , por lo cual las partes pueden renunciar a someter la resolución de sus controversias ante los jueces ordinarios permanentes. Como colorario de lo anterior resulta imperativo señalar que si bien la decisión de los árbitros técnicos está llamada a ser de obligatorio cumplimiento para las partes del conflicto, lo cierto es que la misma no tendrá la fuerza de una sentencia judicial como sí ocurre respecto de las decisiones que profiera la justicia arbitral en derecho; de modo que el arbitraje técnico acordado en el caso que se examina no tiene vocación para desplazar la jurisdicción y competencia de la justicia institucional, que en esta oportunidad se encuentra a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 70

CLAUSULA COMPROMISORIA – Acordó solución de las diferencias de carácter técnico y contable mediante proceso de peritación / PROCESO DE PERITACIÓN – No puede reemplazar decisión arbitral o judicial

[E]n relación con la cláusula pactada en el contrato principal No. 234/93, de conformidad con la cual se acordó que la solución de las diferencias de carácter técnico y contable podrían ser dirimidas mediante el proceso de peritación o experticio según el procedimiento señalado en el Código de Comercio, es de precisar que los argumentos anteladamente expuestos en relación con la cláusula de arbitraje técnico con mayor sentido cobran fuerza respecto a esta cláusula de peritazgo. A ello se suma que a pesar de haberse pactado la obligatoriedad de la experticia técnica o contable en caso de acudir a ese mecanismo de solución del conflicto preestablecido por las partes, el concepto o dictamen obtenido como resultado del mismo, en ningún caso podría reemplazar la decisión judicial o arbitral proferida en ejercicio de la función de impartir justicia en derecho.

PRUEBAS DE OFICIO – Facultad excepcional del Juez / PRUEBAS DE OFICIO – No puede suplir inactividad probatoria de las partes interesadas en demostrar los hechos que alegan / FACULTAD EXCEPCIONAL DEL JUEZ – exceso puede desencadenar un desequilibrio de la relación procesal / FACULTAD EXCEPCIONAL DEL JUEZ – Debe estar guiada por los principios de imparcialidad y transparencia

[E]l decreto oficioso de pruebas por parte del juez corresponde a una facultad excepcional orientada o bien al “esclarecimiento de la verdad” cuando en las etapas previstas en la ley se definen cuáles han de ser los medios de acreditación que han de recaudarse, acopiarse o practicarse durante el curso del proceso o bien para “aclarar puntos dudosos u oscuros” cuando el Juez se apresta a dictar sentencia, pero en el entendido de que en ningún caso dicha atribución ha sido instituida para suplir la inactividad probatoria de las partes interesadas en demostrar los hechos que alegan, en desarrollo del principio de autorresponsabilidad. (…) resulta imperativo puntualizar que el poder oficioso del juez debe ejercerse con especial cuidado y cautela, en tanto un exceso del mismo podría eventualmente desencadenar un desequilibrio de la relación procesal que terminaría por sustituir o alterar la carga probatoria que debe desplegar quien tiene interés en demostrar su dicho, cuestión que iría en detrimento de la parte contra quien se aduce, máxime cuando la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no está cimentada en un sistema inquisitivo que amerite la consecución oficiosa de las pruebas a toda costa; de manera que a la hora de ejercer la facultad que autoriza ordenar la práctica oficiosa de pruebas, su necesidad debe estar debidamente fundada en razones de hecho y de derecho que mantengan incólumes los principios de imparcialidad y transparencia que deben orientar toda función judicial. NOTA DE RELATORÍA: En tratándose de la facultad excepcional del juez para decretar pruebas consultar, sentencia de 18 de marzo de 2010, Exp. 17047, CP Ruth Stella Correa Palacio

DERECHOS ADQUIRIDOS – Constitución política los garantiza / DERECHOS ADQUIRIDOS – En todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración / LEYES VIGENTES AL MOMENTO DE CELEBRACIÓN DE CONTRATO – Se exceptúan las normas procesales / CONTRATOS – Se privilegia la irretroactividad

[L]a Constitución Política garantiza los derechos adquiridos de acuerdo con la ley civil (artículo 58 C.P.) con las excepciones en ella prescritas, noción dentro de la cual se comprenden los derechos que emanan de un contrato; de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, excepto las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos resultantes del mismo (procesales) y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, eventos que se castigarán con arreglo a la ley bajo cuya vigencia se hubiere confirmado la respectiva infracción. (…)la citada norma legal, que obstruye el efecto general inmediato de una nueva ley y privilegia la irretroactividad de la misma en el ámbito de los contratos, se justifica en cuanto ellos no pueden estar sujetos a los constantes cambios o vaivenes de la legislación, sino que deben gozar de estabilidad y seguridad, como presupuesto que genera confianza en los negocios y relaciones dentro del tráfico jurídico y si bien las normas pueden ser reformadas o alteradas por una ley posterior que indique expresamente su aplicación retrospectiva o incluso retroactividad para determinado aspecto en algún tipo específico de contrato, ello constituye una excepción que debe ser expresa y estar fundamentada en razones de orden público o interés general. En definitiva, la regla general enseña que a los contratos en lo relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos (derechos y obligaciones), se les aplica la ley existente al momento de su nacimiento o celebración, lo cual implica que, en principio, la ley nueva no puede entrar a suprimirlos o modificarlos, so pena de una ilegítima retroactividad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 58 / ley 153 de 1887 – articulo 38

NORMATIVIDAD APLICABLE A CONTRATO DE OBRA PUBLICA – Contrato principal fue celebrado con anterioridad a entrada en vigencia de Estatuto de Contratación Estatal / NORMATIVIDAD APLICABLE A CONTRATO DE OBRA – Se deberá aplicar la vigente al momento de la celebración

Dado que la fecha de celebración del contrato principal de obra pública No. 0234/93 entre el Área Metropolitana de Bucaramanga y la Sociedad Valdivieso & Franco Asociados y Cía. Ltda., fue el 12 de octubre de 1993, es propio concluir que el marco normativo aplicable al negocio jurídico de la referencia, y a sus adicionales -puesto que su suerte se adhiere a la del principal, en el entendido de que los mismos no comportan una modificación del objeto de aquel, sino simplemente un aumento en su valor y en veces de su plazo- lo constituye el Decreto-ley 222 de 1983, en tanto el Estatuto de Contratación Estatal recogido en la Ley 80 de 1993 entró en vigencia  con posterioridad al nacimiento a la vida jurídica de la relación negocial materia de debate.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1993

NORMATIVIDAD APLICABLE A CONTRATO DE OBRA PUBLICA – Contrato de obra accesoria fue celebrado en vigencia de Estatuto de Contratación Estatal / CONTRATO ACCESORIO – Constituye un negocio jurídico independiente / CONTRATO ACCESORIO - Definición

Como se desprende del panorama probatorio que antecede, el contrato de obra accesoria No. 01/94 se celebró el 5 de agosto de 1994, época en la cual el Decreto-ley 222 de 1983, cuerpo normativo en el que aparentemente se fundamentó su suscripción, ya había perdido vigor. (…) se deduce con claridad que el denominado contrato de obra accesoria No. 01/94 entrañó un objeto distinto al contenido en el contrato principal al que se pretendía adherir. Si bien era conexo y posiblemente necesario para la debida ejecución de la vía descrita en el acuerdo contractual No. 234/93, lo cierto es que su naturaleza autónoma e independiente, marcada precisamente por la disímil identidad de su objeto conllevaba al nacimiento a la vida jurídica de un contrato nuevo, con subsistencia y efectos propios, tanto así es que requirió estudios y diseños diferentes, análisis de cantidades y de precios ajenos a los elaborados en relación con la obra principal y más aún casi que supera su precio. (…) el Decreto-ley 222 de 1983 concibió el contrato accesorio de obra pública como un negocio jurídico independiente, autónomo, cuyo objeto lo constituía la realización de una obra necesaria para la debida y cabal ejecución de otra obra que fungía como objeto de otro contrato de obra que se identificaba como principal, en el entendido de que el respectivo contrato accesorio podía celebrarse con el mismo contratista o con otro diferente y, en todo caso, para su contratación la entidad pública contaba con autorización legal para apartarse del respectivo procedimiento administrativo de licitación pública. (…) la Sala se encuentra en el deber de precisar que el contrato accesorio No. 001 celebrado el 5 de agosto de 1994, se suscribió cuando ya el artículo 114 del Decreto-ley 222/93 en el cual se fundamentó había perdido vigencia, en consecuencia, dada la naturaleza autónoma del mismo se impone concluir que su régimen legal lo constituye la normativa contractual vigente al momento de su celebración, esto es la Ley 80 expedida en el año de 1993.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 –ARTICULO 114 / LEY 80 DE 1993

CONTRATO ACCESORIO – Da lugar a formación de contratos nuevos, autónomos e independientes / CONTRATO ACCESORIO – tiene vida y subsistencia propia / CONTRATO ACCESORIO – Su objeto estaba vinculado a obra principal / VINCULACIÓN DE OBJETO CON OBRA PRINCIPAL – No es determinante / VINCULACIÓN DE OBJETO CON OBRA PRINCIPAL – Contrato accesorio iba destinado a construcción de infraestructura diferente / CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA DIENTE – Exigía elaboración de estudios y diseños propios distintos a los de la obra principal

[L]a celebración de un contrato accesorio estaba ligada a la necesidad de posibilitar la adecuada ejecución de la obra principal, ello no resulta suficiente para considerar que el respectivo contrato accesorio se adhería o se integraba al principal como para agregar que toda la suerte y las vicisitudes del contrato accesorio deberían seguir la suerte y las vicisitudes del contrato principal; por el contrario, aun cuando su denominación pudiere sugerir otra cosa o incluso resultar engañoso al respecto, lo cierto es que esa regulación prevista para los aludidos contratos accesorios de obra evidenciaba que esa clase de vínculo daban lugar a la formación de contratos nuevos, autónomos e independientes, con vida y subsistencia propia y aunque su objeto estaba vinculado al de la obra principal, lo cierto es que consistía en la ejecución de una infraestructura de suyo diferente, respecto del cual se itera, había lugar a exigir la elaboración de estudios y de diseños propios y distintos a los de la obra principal, así como la determinación de precios, cantidades de obra y plazos diferentes. El carácter autónomo e independiente del contrato accesorio se reafirma aún más en el examen del caso en referencia, si se tiene en cuenta que fue susceptible a su vez de siete contratos adicionales, suscritos con el propósito de ampliar el plazo inicial previsto para su ejecución y en un pequeño porcentaje su valor.

CONTRATO ACCESORIO – No fue regulado por Estatuto de Contratación Estatal / CONTRATO ACCESORIO – No requería licitación pública para su selección

[P]ara el momento en que surgió al mundo jurídico el contrato de obra accesoria No. 01/94, se encontraba en plena vigencia el Estatuto de Contratación Estatal recogido en la Ley 80 de 1993, legislación que dentro de su contenido no contempló la figura de los contratos accesorios de obra pública, consideración que fuerza a concluir que previamente a la celebración de ese nuevo contrato autónomo e independiente, la entidad pública, en observancia del principio de transparencia que orienta el ejercicio de su función administrativa, no estaba relevada de adelantar el respectivo procedimiento administrativo de selección, a través de licitación , con todo el andamiaje precontractual que ello representa, con el fin de escoger al proponente que hubiese presentado la oferta más favorable para su ejecución, menos aun cuando el objeto a contratar no se encuadraba dentro de las causales de excepción que pudieran justificar la prescindencia de la regla general de la licitación, casuales que, dicho sea de paso, por tratarse de excepciones demandan una interpretación restrictiva de su contenido y en modo alguno pueden adecuarse a supuestos normativos semejantes y menos admiten aplicación por vía de analogía.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

NULIDAD ABSOLUTA – Contrato de obra accesoria adolece de nulidad / CONTRATO DE OBRA ACCESORIA – Se permitió procedimiento de selección objetiva / CONTRATO DE OBRA ACCESORIA – Violó principios que rigen la contratación estatal

Al haberse celebrado el contrato en estudio, denominado “contrato de obra accesoria No. 01/94”, bajo la égida de las disposiciones de la Ley 80 pero con prescindencia de la licitación como procedimiento obligatorio para seleccionar al contratista, sin que resultare aplicable una sola de las excpeciones que la ley prevé en dicho sentido, el negocio jurídico así concluido, como sus contratos adicionales, se encuentran viciados de nulidad. Es así como en la celebración del aludido contrato No. 01 de 1994 se pretermitió el procedimiento de selección objetiva y ello dio lugar a la violación de los principios de transparencia, igualdad, publicidad, libre concurrencia, planeación y selección objetiva, todos los cuales deben orientar la contratación estatal, irregularidad que determina la nulidad absoluta del contrato por violación de normas de orden público y de obligatorio cumplimiento.

NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOS ESTATALES – Régimen legal / NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOS – Se rige por legislación común / NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOS ESTATALES – Contrato de obra accesoria se encuentra viciado de nulidad / NULIDAD DE CONTRATO DE OBRA ACCESORIA – Por ilicitud en el objeto

[L]a Sala observa que en el Estatuto de Contratación Estatal existe un régimen legal expreso acerca de la nulidad absoluta de los contratos en cuya celebración participan o intervienen las Entidades Estatales, el cual se encuentra contenido en los artículos 44 a 49 de la Ley 80 expedida en el año de 1993; es por ello que en esta específica materia no hay lugar a acudir a las previsiones del artículo 13 de misma la Ley 80 para efectos de aplicar, en la contratación estatal, la normativa que en los Códigos de Comercio o Civil, según fuere el caso, contienen el régimen de las nulidades absolutas de los contratos, puesto que, bueno es reiterarlo, cuando el propio Estatuto de Contratación Pública se ocupa de regular un determinado asunto, sus disposiciones tienen preferencia en su ámbito, cuestión que no obsta para anticipar, como enseguida habrá de señalarse, que las propias normas legales especiales que en la Ley 80 regulan esta materia ordenan la incorporación a este cuerpo normativo de las disposiciones legales del Código Civil que contienen las causales de nulidad absoluta de los contratos (…) ha de concluirse que el contrato de obra accesoria No. 001/94 se encuentra viciado de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto, en tanto en su etapa de formación y celebración se desconocieron las normas de derecho público que regulan y disponen acerca del respectivo procedimiento de selección que debía antecederlo, disposiciones de imperativa observancia que están recogidas en el Estatuto de Contratación Estatal, por lo cual de suyo forman parte del derecho público de la  Nación. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la nulidad absoluta de contratos estales y sus presupuestos consultar, sentencia de 23 de junio de 2010, Exp. 18294, CP Enrique Gil Botero

NULIDAD DE CONTRATO – Puede ser declarada de oficio por el juez / DECRETORIA DE OFICIO DE NULIDAD – Régimen legal / DECRETORIA DE OFICIO DE NULIDAD – Reiteración jurisprudencial

En relación con la potestad–deber del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, la jurisprudencia de la Sala ha puntualizado que puede y debe ejercerla al dictar el fallo “en cualquiera de las dos instancias, y así la controversia judicial no haya girado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso intervengan las partes contratantes, porque de lo contrario se violaría la garantía constitucional del debido proceso” Con sujeción a estos lineamientos y teniendo en cuenta que ha sido plenamente demostrado que el denominado “contrato de obra accesoria No.01/94” -al igual que sus respectivos contratos adicionales- se encuentra viciado de nulidad absoluta, por las razones ampliamente expuestas en apartados precedentes respecto de la pretermisión del procedimiento administrativo de la licitación que la Ley 80 impone como obligatorio para la selección de contratistas tratándose de contratos estatales de obra, así como también es claro que al proceso concurrieron las dos partes que celebraron el referido negocio, esto es la sociedad Valdivieso y Franco Asociados y Cia. Ltda., y el Área Metropolitana de Bucaramanga, la Sala procederá a efectuar la correspondiente declaratoria oficiosa de nulidad absoluta del contrato. NOTA DE RELATORÍA: En tratándose de la declaratoria de nulidad como potestad oficiosa del juez consultar, sentencia de 7 de octubre de 1999, Exp. 12387 y sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 12249

DECLARATORIA DE NULIDAD – Da lugar a restituciones mutuas / RESTITUCIONES MUTUAS – Reiteración jurisprudencial / RESTITUCIONES MUTUAS – Se hace imposible devolver las cosas al estado en el cual se hallaban por tratarse de un contrato de obra pública / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Es de tracto sucesivo

[S]iguiendo exactamente el mismo derrotero argumentativo al que se acaba de hacer alusión en punto de la imposibilidad de volver las cosas al estado en el cual se hallaban antes de haberse celebrado el contrato declarado nulo cuando éste corresponde a un negocio jurídico de tracto sucesivo, como lo es el contrato de obra realmente celebrado y liquidado entre las partes en el presente proceso hace ya casi 20 años, según se ha explicitado en el presente pronunciamiento, la Sala se abstendrá de disponer la realización de restituciones mutuas de índole alguna entre los contratantes. Por manera que habiendo advertido la configuración la nulidad del contrato de obra accesoria No. 01/94 y sus adicionales, cuya declaratoria en todo caso se efectuará en la parte resolutiva de esta providencia, el sucesivo análisis que del caso se realice se centrará exclusivamente en lo concerniente al contrato No. 234/93 y sus adicionales. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria de nulidad consultar, sentencia de 8 de julio de 2009, Exp. 15004

LIQUIDACIÓN DE CONTRATO POR ACUERDO BILATERAL – No podrá enjuiciarse por vía jurisdiccional / LIQUIDACIÓN DE CONTRATO POR ACUERDO – Podrá someterse a control jurisdiccional cuando se invoque algún vicio de consentimiento / LIQUIDACIÓN DE CONTRATO POR ACUERDO – Si se suscribe con salvedades deben resolverse en ese mismo momento / SALVEDADES SOBRE ACTA DE LIQUIDACIÓN – Parte que las promueve se reserva el derecho de acudir a organismo jurisdiccional

[U]na vez el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha liquidación se suscribe con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, es claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad. (…) la Jurisprudencia ha establecido que el alcance y sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y de ser así. (…) cuando el acta de liquidación final no es acogida totalmente por una de las partes por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta y, por esta razón, la suscribe dejando constancia de tales circunstancias de inconformidad, deja abierta la posibilidad de una reclamación en sede judicial, pero únicamente respecto de aquellos temas puntuales materia de discrepancia expresamente consignados. Las salvedades que se dejan en el acta de liquidación tienen como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar, hacia futuro, ante la autoridad judicial, el cumplimiento de obligaciones que considera quedaron pendientes por la ejecución del contrato. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la liquidación bilateral del contrato consultar, sentencia de 25 de noviembre de 1999, Exp. 10893, sentencia de 10 de abril de 1997,, Exp. 10608, CP Daniel Suárez Hernández, sentencia de 9 marzo de 1998, Exp. 11101, CP Ricardo Hoyos Duque; De conformidad con las salvedades y objeciones del cta de liquidación del contrato consultar, sentencia de 16 de febrero de 2001, Exp. 11689, CP Alier Eduardo Hernández Enríquez

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Actor solo lo podía realizar frente aspectos objetados en acta de liquidación

[R]esulta evidente entonces que en el presente caso el actor se encontraba legitimado para demandar únicamente en relación con dos temas puntuales que corresponden a las salvedades consignadas en el acta de liquidación final del contrato, así: i) la existencia de mora en el pago de las cuentas del contrato que causaron intereses y ii) el restablecimiento del equilibrio económico por la mayor permanencia en obra.

RECURSO DE APELACIÓN – Alcances en relación con los puntos materia de salvedad en el acta liquidación bilateral del contrato / EXISTENCIA DE MORA EN EL PAGO DE LAS CUENTAS DEL CONTRATO QUE CAUSARON INTERESES – Juez de primera instancia no se pronunció al respecto / EXISTENCIA DE MORA EN EL PAGO DE LAS CUENTAS DEL CONTRATO QUE CAUSARON INTERESES – No fue objeto de pronunciamiento por parte actora

[L]a sentencia de primera instancia nada dijo en relación con el reconocimiento de intereses por mora en el pago de las actas de obra en favor del contratista. Por su parte, la sociedad contratista, a pesar del silencio del a quo frente a este aspecto, no impugnó la decisión revisada. (…) En consecuencia y en razón del principio de congruencia que orienta la competencia funcional, esta Sala se encuentra en el deber de abstenerse de realizar pronunciamiento alguno acerca del reconocimiento de intereses por mora en el pago de las actas de obra ejecutada, teniendo en cuenta que si bien fue materia de salvedad por el contratista en el acta de liquidación, lo cierto es que ello no fue materia de pronunciamiento en primera instancia, silencio que no fue impugnado por la parte interesada.

RECURSO DE APELACIÓN – Alcances en relación con los puntos materia de salvedad en el acta liquidación bilateral del contrato / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO POR LA MAYOR PERMANENTE EN OBRA – Recurso de alzada fue encaminado a desvirtuar su existencia

[E]n punto a la salvedad que se consignó en cuanto a la reclamación atinente al restablecimiento del equilibrio económico del contrato por mayor permanencia en obra, se advierte que a la luz tanto de la demanda, como de la sentencia de primera instancia, tal ruptura en realidad se atribuyó a un incumplimiento de la entidad pública, que no a causas exógenas a las partes. De igual forma, el recurso de apelación se dirigió a desvirtuar el incumplimiento contractual como causa eficiente de la mayor permanencia en obra y, por contera, del desequilibrio económico cuya ocurrencia se le imputa. En consecuencia, a pesar de que en la referida salvedad el contratista hizo alusión a la ruptura de un equilibrio económico, lo cierto es que sus pretensiones y los fundamentos fácticos que le sirven de sustento se centran en alegar el incumplimiento contractual en que incurrió la entidad por la inobservancia de obligaciones y deberes a su cargo, circunstancia que aun cuando a la luz de los conceptos previamente examinados resultaría anti-técnica, la Sala, con el propósito de garantizar la efectividad del derecho fundamental de la sociedad contratista de acceso a la administración de justicia y en virtud del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, abordará el examen del caso concreto desde la perspectiva del incumplimiento contractual para indagar si la mayor permanencia en obra por parte del contratista obedeció a causas atribuibles al comportamiento antijurídico de la entidad pública contratante y, en caso afirmativo, si ello le ocasionó perjuicios al demandante que la entidad estuviera en el deber de reparar. De otra parte conviene agregar que en la sustentación del recurso de apelación la parte demandada señaló que, a su juicio, habría sido el demandante quien incumplió lo pactado respecto de los ítems de pavimento, base y sub-base, pues so pretexto de un incremento en los precios de mercado de los materiales, pidió el reajuste del valor inicial, cuando lo propio era que desde la estructuración de su propuesta hubiese previsto esta circunstancia y ofertara precios que le permitieran mantener el equilibrio de la economía contractual. Agregó que en el caso no existían pruebas indicativas de que la temporada invernal alegada por el contratista se hubiese presentado y, menos aún, que hubiera sido de tal magnitud que provocara la parálisis de la obra a tal punto que produjera un desequilibrio en la economía del negocio. Sobre este punto advirtió que la fuerza mayor, como eximente de responsabilidad, debía ser acreditada, carga que en el subexamine no fue debidamente satisfecha por el demandante. Visto lo anterior, la Sala encuentra que no es procedente emitir pronunciamiento alguno sobre los referidos argumentos expuestos en la sustentación de la alzada, considerando que los mismos apuntan a hechos que no fueron referidos en la demanda como fundamento de las pretensiones, como tampoco fueron materia de examen por el Tribunal a quo en la sentencia impugnada, por manera que de obrar en forma contraria afectaría el principio de congruencia que rige la competencia funcional.

ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO – Evolución legal / ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO – Están legitimados para solicitarla ambos extremos procesales

[E]n sus orígenes la figura de la ecuación económica del contrato estuvo orientada a otorgar una garantía en favor contratista como protección frente al poder de la Administración, dado que ésta concurría a la relación contractual investida de poderes o prerrogativas excepcionales o exorbitantes que inevitablemente descartaban alguna posibilidad de igualdad entre las partes de la relación contractual, garantía que de ninguna manera podía o debía entenderse como un seguro de ingreso o utilidades a favor del contratista. Posteriormente esa concepción sufrió una mutación en cuanto se admitió que la noción del equilibrio económico estaba llamada a prosperar en favor de cualquiera de las partes del contrato, cuestión que incluye también como beneficiaria de dicha institución a la entidad estatal contratante y no sólo al contratista particular, variación que encontró apoyo normativo en el artículo 20 del Decreto-ley 222 de 1983, según el cual, cuando hubiere lugar a la modificación unilateral del contrato “c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes”; de la misma manera la Ley 80 de 1993, actualmente vigente, dispuso en su artículo 27 que si alguna de las partes de la relación contractual resultare afectada con el rompimiento del equilibrio financiero del contrato podía acudir a su restablecimiento adoptando las medidas necesarias, a lo cual se adiciona la previsión consignada en el numeral 3 del artículo 4º de la misma Ley 80, por cuya virtud se faculta expresamente a las entidades estatales para solicitar la actualización o revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico del contrato. Este enfoque del equilibrio financiero del contrato permite concebir esa institución como un derecho que tienen, en igual medida, las dos partes de la relación contractual.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTICULO 20 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 27 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO – 4 NUMERAL 3

ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO – Noción

[D]ebe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de la licitación o de contratar cuando la selección se hubiere adelantado mediante la modalidad de contratación directa; dicha equivalencia puede verse afectada por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe”, “Ius variandi”, o a factores externos a las partes, los cuales están llamados a encuadrarse dentro de la Teoría de la Imprevisión.

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Causal generadora de la ruptura del equilibrio económico del negocio jurídico / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Reiteración jurisprudencial

incumplimiento contractual, como causal generadora de la ruptura del equilibrio económico del negocio jurídico, ha sido pendular en cuanto en veces se han adoptado posturas que permiten que su ubicación se radique en el terreno de la responsabilidad contractual  aceptando así la inobservancia del contenido obligacional de uno de los extremos contratantes como causa eficiente de dicho quebranto, mientras que en otras tantas se ha hecho y mantenido la distinción para efectos de identificar el equilibrio económico y su ruptura como un fenómeno ajeno por completo a las nociones de incumplimiento y/o de responsabilidad contractual. Sin embargo, esta disparidad en modo alguno ha obedecido al arbitrio del fallador, comoquiera que ha sido la misma legislación la que quizá sin propiedad o de manera equívoca, se ha ocupado de identificar el incumplimiento contractual como una de las causas generadoras de la ruptura del equilibrio económico del contrato; en ese sentido, el tenor literal del numeral primero del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 establece que “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. NOTA DE RELATORÍA: En razón del incumplimiento contractual consultar, sentencia de14 de marzo de 2013, Exp. 20524, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Está catalogado como una de las génesis del desbalance de la ecuación contractual / ECUACIÓN CONTRACTUAL – Tiene como propósito fundamental la conservación de las condiciones económicas, técnicas, económicas y financieras durante la vida del contrato / ECUACIÓN CONTRACTUAL – Entidades públicas deben adoptar mecanismos encaminados a preservas condiciones óptimas del contrato

[E]n estricto rigor, aun cuando las normas vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como una de las génesis del desbalance de la ecuación contractual, imperativo resulta puntualizar, una vez más, que el instituto del equilibrio económico en materia de contratación estatal tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo. Precisamente con ese fin el ordenamiento positivo faculta hoy a las entidades contratantes para que, en sede administrativa, adopten los mecanismos encaminados a preservar esas condiciones y la dotó de instrumentos útiles tendientes a lograrlo, tales como la aplicación de los mecanismos de ajuste, actualización y revisión de precios, cuya materialización podrá efectuarse directamente por la Administración.

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO DEL CONTRATO – Diferencias / DIFERENCIAS – Reiteración jurisprudencial

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre el incumplimiento contractual y ruptura del equilibrio económico financiero del contrato consultar, sentencia de 14 de marzo de 2013, Exp. 20524, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Entidades oficiales están obligadas a respetar y cumplirlo / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Resulta indispensable la elaboración previa de estudios / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Debe realizarse un análisis suficientemente serio y completo / ANÁLISIS SERIO Y COMPLETO - Antes de empezar un procedimiento de selección

[L]as entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Desarrollo legal / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Entidades públicas tienen el deber de adoptarlo

El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan, no solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratación actualmente vigente, contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino que también ocupó la atención del legislador al expedir el Decreto-ley 222 de 1983, tal y como se advierte de la interpretación hecha a varios de sus artículos, entre ellos el numeral 2  del artículo 30, el cual estableció algunas exigencias respecto del contenido de los pliegos de condiciones; el artículo 46 que reguló aspectos relacionados con la disponibilidad de las partidas presupuestales y el registro presupuestal; el parágrafo 1º del artículo 83 del citado Decreto-ley 222 de 1983 referido a los requisitos y el procedimiento aplicables a la selección de los contratistas, en función de la cuantía del respectivo contrato de obra, determinada en la estimación del presupuesto oficial. Pero además, el artículo 84 del Decreto-ley 222 de 1983 , de manera expresa, impuso a las entidades públicas el deber de acatar el principio de planeación, concretamente en los contratos de obra pública, al ordenar la elaboración previa de los planos, proyectos, presupuestos y demás aspectos necesarios para la identificación del contrato a celebrar.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 / DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTICULO 30 NUMERAL 2 / DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTICULO 46 / DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTICULO 83 PARÁGRAFO 1 / DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTICULO 84

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA – No se acredito

[A]unque se encuentra probado el hecho que dio lugar a la extensión del plazo contractual y, por ende, a la mayor permanencia en la obra, el demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, no logró demostrar que este hecho le hubiere ocasionado perjuicios consistentes en mayores costos por concepto de maquinaria, equipos, mano de obra o costos de administración. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia impugnada para en su lugar declarar oficiosamente la nulidad del contrato de obra accesoria No. 01/94 y sus adicionales y negar las pretensiones de la demanda por cuanto la parte actora desatendió la carga probatoria que le asistía para efectos de demostrar los perjuicios causados como consecuencia de la mayor permanencia en obra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013)

Radicación número: 68001-23-15-000-1998-01122-01(22947)

Actor: SOCIEDAD VALDIVIESO Y FRANCO ASOCIADOS Y CIA LIMITADA

Demandado: ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada AREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2004, por el Tribunal Administrativo – Sala de Descongestión  – Sede Cali, mediante la cual declaró responsable a la entidad accionada por el incumplimiento del contrato de obra pública No. 234, su contrato accesorio y los demás adicionales, lo que dio lugar a la ruptura del equilibrio económico, en perjuicio del contratista, todo en los términos que a continuación se transcriben:

“PRIMERO: Reconózcasele personería a la Dra. Gloria Inés Jaimes Lasprilla, apoderada de la parte demandada.

“SEGUNDO: Declárese responsable al ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA por el incumplimiento del contrato de obra pública No. 0234 de 1993, el contrato accesorio al anterior No. 001 de 1994 y los demás adicionales a estos celebrados con la SOCIEDAD VALDIVIESO Y FRANCO ASOCIADOS & CIA LTDA. para la construcción y pavimentación de la conexión Autopista Floridablanca – Transversal Oriental Metropolitana, sector El Tejar y obras accesorias.

“TERCERO: Declárase que como consecuencia del incumplimiento presentado por el ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA se rompió el equilibrio económico de los contratos antes mencionados, generándose un perjuicio para el contratista SOCIEDAD VALDIVIESO Y FRANCO ASOCIADOS  CIA. LTDA.

“CUARTO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores condénase al ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA a pagar a favor de SOCIEDAD VALDIVIESO Y FRANCO ASOCIADOS & CIA LTDA. los perjuicios materiales que se le ocasionaron por el rompimiento del equilibrio financiero del contrato de obra pública No. 0234 de 1993, el contrato accesorio al anterior No. 001 de 1994 y los demás adicionales a estos, celebrados para la construcción y pavimentación de la conexión Autopista Floridablanca – Transversal Oriental Metropolitana, Sector El Tejar y obras accesorias.

“Para su liquidación promuévase por la parte actora incidente de regulación establecido en el artículo 172 del C.C.A, teniendo en cuenta el término por él ordenado.

“QUINTO: Dese cumplimiento a la presente providencia dentro de los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

El día 1 de julio de 1998, la sociedad VALDIVIESO Y FRANCO ASOCIADOS & CIA LTDA., por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción contractual contra el ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas:  

“Primera:

Declarar responsable al Área Metropolitana de Bucaramanga por el incumplimiento del contrato de obra pública No. 0234 de 1993, el contrato accesorio al anterior #001 de 1994 y los adicionales a estos, celebrados por esa entidad oficial con la sociedad Valdivieso y Franco Asociados & Cia Ltda., para la construcción y pavimentación de la conexión Autopista Floridablanca Transversal Oriental Metropolitana, sector El Tejar y obras accesorias.

“Segunda:

Declarar que durante el desarrollo de los contratos se presentaron circunstancias ajenas al contratista que causaron el rompimiento del equilibrio financiero del contrato, haciendo más oneroso para éste el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

“Tercera:

Condenar al Área Metropolitana de Bucaramanga a pagar a la firma Valdivieso y Franco Asociados & Cia. Ltda., o a quien represente sus derechos, como fórmula de restablecimiento de los costos y los gastos adicionales y costos financieros e intereses, la suma de $586.335.517 o la que resultare probada en este juicio, según las explicaciones que se incluyen bajo el acápite “competencia y cuantía”, de esta demanda. El valor definitivo se actualizará según la ley y será la base para liquidar los intereses de ley.”

Mediante auto del 29 de septiembre de 1998 el Tribunal Administrativo de Santander dispuso la admisión de la demanda (fls. 189 C.1), decisión que fue notificada en debida forma.

2. Hechos.

Como fundamentos fácticos de las pretensiones, la demandante formuló, en síntesis, los siguientes (fls. 139-148 C.1):

- Que el 12 de octubre de 1993, la firma Valdivieso y Franco Asociados & Cía. Ltda., suscribió con el Área Metropolitana de Bucaramanga el contrato de obra pública No. 234/93, cuyo objeto consistió en la construcción y pavimentación de la conexión autopista Floridablanca transversal oriental Metropolitana sector El Tejar. El plazo de ejecución pactado fue de 180 días calendario.

- Que el contrato de obra pública No. 0234/93 tuvo siete contratos adicionales, con el objeto de ampliar los plazos y valores establecidos inicialmente, de la siguiente manera:

No. de contrato adicional	Fecha de suscripción	Valor adicionado	Plazo adicionado	Período de extensión
1	Acta No. 10 del 24 de junio de 1994	123 días		Desde 11 -7-94 hasta 10 -11-94
2	Acta No. 15 de 31 de octubre de 1994	75 días		Desde 11-11-94 hasta 25-1-95
3	Acta No. 019 de 23 de enero de 1995	147 días		Desde 25-01-95 hasta 20 -6-95
4	Acta No. 37 de 3 de agosto de 1995	150 días		Desde 14-8-95 hasta 10-1-96
5	Acta No. 039 del 28 de septiembre de 1995	$46'057.181,88
6	Acta No.45 del 9 de enero de 1996	$20'009.882,55	50  días	Desde 11-1-96 hasta 1-3-96
7	Acta No. 49 del 23 de febrero de 1996	6 días		Desde el 12-3-96 hasta

- Que el contrato se suspendió en dos oportunidades, en los términos que se indican en el siguiente cuadro:

Suspensión No.	Fecha	Término	Período de Suspensión
1	Acta No. 35 del 15 de junio de 1995	30 días	Desde el 15 de junio de 1995 hasta el 14 de Julio de 1995
2	Acta No. 36 del 14 de julio de 1995	5 días	Desde el 14 de julio de 1995 hasta el 19 de julio de 1995

 - Que en los estudios previos que fungieron como sustento para la celebración del contrato No. 0234/93, no se previó la construcción de un puente de paso elevado que canalizara el tráfico vehicular de manera expedita,  sin embargo el contratista, durante la ejecución, se percató de su necesidad y lo puso en conocimiento de la entidad.

- Que lo anterior motivó la celebración del contrato de obra accesoria No.   001 del 5 de agosto de 1994, cuyo plazo de ejecución se pactó en 93 días calendario, iniciando el 10 de agosto de 1994.

- Que a su turno el contrato de obra accesoria No. 001/94 tuvo los siguientes contratos adicionales.

No. de contrato adicional	Fecha de suscripción	Valor adicionado	Plazo adicionado	Periodo de extensión
1	Acta No. 4 del 31 de octubre de 1994	75 días		Desde 11-11-95 hasta el 24-1-95
2	Acta No. 06 de 23 de enero de 1995	147 días		Desde 25-01-1995 hasta 20-6-95
3	Acta No. 16 de  3 de agosto de 1995	150 días		Desde 14-8-95 hasta 10-1-1996
4	Acta No. 18 de 18 de septiembre de 1995	$44'643.362
5	Acta No. 24 de 9 de enero de 1996	$9'765.000	30 días	Desde 11-1 - 96 hasta 10-2-96
6	Acta No. 027 del 8 de  febrero de 1996	19 días		Desde 11 -2-96 hasta el 29-2-96
7	Acta No. 29 de 23 de febrero de 1996	7 días		Desde 1-3-96 hasta 7-3-96

- Que el contrato de obra accesorio, también sufrió dos suspensiones:

Suspensión No.	Fecha	Término	Periodo de Suspensión
1	Acta No. 14 del 15 de junio de 1995	30 días	Desde 15-6-95 hasta 14-7-95
2	Acta No. 15 del  14 de julio de 1995	Desde 14-7-95 hasta 8-8-95

- Que atendiendo al tiempo total de ejecución del contrato, existió una mayor permanencia en obra de 397 días, circunstancia a raíz de la cual el contratista debió asumir costos de operación y empleo de maquinaria adicionales a los pactados.

3.- Fundamentos de derecho.

El libelista soportó sus pretensiones en los siguientes fundamentos legales: artículo 229 de la Constitución Política; artículo 87 del Código Contencioso Administrativo; artículos 5, 14, 27 y 50 de la Ley 80 de 1993.

Como sustento de lo anterior, el demandante afirmó que la mayor permanencia en obra obedeció a acciones y omisiones de la entidad contratante, tales como falta de entrega oportuna de los diseños, que a la postre resultaron deficientes por no incluir la construcción de un paso elevado necesario para la correcta prestación del servicio. Añadió entre otras causas las siguientes:

“a.- Las carteras entregadas al contratista por el Área Metropolitana de Bucaramanga no correspondían a la realidad a replantear.

“b.- Se modificaron alineamientos, rasantes y ubicación de obras en toda la extensión de la vía a construir.

“c.- No se contó oportunamente (retraso de casi dos meses) con el diseño definitivo en planta y perfiles de la intersección Motoreste –Villa Diamante, lo cual generó suspensión ordenada por la Interventoría.

“(…)”

“2.- Mora del área en presentar el cálculo de las cantidades de obra para el puente.

En efecto, advertida el Área Metropolitana de Bucaramanga por el contratista de la necesidad de esa obra accesoria a la principal, inició el cálculo de las cantidades de obra que el puente requería, para entregarlas al contratista a fin de que éste presentara su propuesta para construir el puente. Esa gestión se cumplió con gran demora por el Área, lo cual llevó a la entidad a prorrogar el contrato original en 123 días, tan solo a un par de semanas de concluir el término inicialmente acordado.

“3.- Incumplimiento del Área Metropolitana de Bucaramanga de su obligación contractual de efectuar a tiempo la entrega de los diseños definitivos del puente, ya que a octubre 31 de 1994, faltando también un par de semanas para terminar el plazo acordado (Noviembre 10 de 1994) el contratista no había recibido tales diseños.

“(…)”

“4.- Demora aparentemente injustificada por parte de las entidades oficiales pertinentes, en el traslado de las redes de servicios públicos tendidas en el sector de las construcción de las obras accesorias.

“(…)”

“5.- Incumplimiento de la obligación contractual del Área Metropolitana de Bucaramanga de entregar oportunamente al contratista los terrenos necesarios para la ejecución de las obras. La entidad al recibir los constantes reclamos del contratista sobre ese aspecto, que impedía el normal desarrollo del objeto contractual reaccionó tardíamente en perfeccionar los procesos de adquisición de predios de propiedad particular necesarios para las construcciones acometidas y solo hasta el 13 de julio se adquirió el último de ellos al señor José A Báez Q. según contrato que anexo en copia simple.(…) en ese documento se aprecia (Clausula 6ª) que el predio se destinaría al paso elevado de la vía en construcción por Valdivieso y Franco Asociados & Cia. Ltda.

“6.- Incumplimiento de la obligación del Área Metropolitana de Bucaramanga de cancelar oportunamente al contratista las sumas de dinero correspondientes a las actas de obra ejecutada, al tenor de las cláusulas 6 y 31 del contrato 0234/93 y 4ª de su contrato adicional #4.

“7.- Finalmente los contratos se reiniciaron el 8 de agosto de 1995, pero ya los perjuicios indirectos para el contratista, estaban consolidados. Efectivamente, los incumplimientos de la entidad contratante, fundamentalmente el de la falta de pago oportuno, generaron para el contratista dificultades operativas como la imposibilidad de solicitar a tiempo elementos y material necesarios para las obras, como por ejemplo las escamas de recubrimiento del puente en tierra armada (modalidad de diseño finalmente aprobada por el Área…), soporte de las platinas en acero galvanizado, que por sus características y por ser importados deben ser pedidos con suficiente anticipación al proveedor. Obviamente, sin los diseños finales, sin los predios necesarios y sobre todo, sin el dinero para su pago, los elementos no pudieron adquirirse a tiempo.

“Por lo anterior y por cuanto fue necesario mejorar las placas de aproximación a la entrada y salida de la parte superior, aspectos no contemplados en el diseño inicial entregado al contratista, el contrato debió ampliarse en 7 días adicionales, hasta su terminación final el 7 de marzo de 1996.

4. Contestación de la demanda.

El Área Metropolitana de Bucaramanga, a través de apoderado judicial, dio contestación a la demanda, extemporáneamente. En consecuencia, las razones de defensa expuestas en el respectivo escrito no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal a quo y las pruebas allí solicitadas no se decretaron. (207-208 c1).

5. Alegatos de conclusión

Agotado el período probatorio, el Tribunal Administrativo a quo, mediante auto del 6 de julio de 2000, ordenó dar traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

Al cabo del término previsto, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

6. La sentencia impugnada.

El Tribunal Contencioso Administrativo – Sala de Descongestión - Sede Cali  profirió sentencia el día 22 de junio de 2001, a través de la cual resolvió el litigio (folios 334-348 228-250 cuaderno principal), en los términos que fueron transcritos al inicio de esta providencia.

Del análisis del material probatorio el Tribunal a quo halló demostrado que, efectivamente, el retraso de las obras fue de 404 días, incluso un poco más de lo manifestado por la parte actora. Además estimó que la reiterada celebración de contratos adicionales y suspensiones tuvo origen en la permanente improvisación en que incurrió la entidad pública. Tuvo en cuenta también que la misma entidad en el acta de liquidación final del contrato accesorio No. 001/94 reconoció que “debido a la mora en los pagos de las actas presentadas y no canceladas por el Área Metropolitana de Bucaramanga en el tiempo pactado, el contratista tiene derecho a cobrar intereses; y el derecho al restablecimiento del equilibrio económico por la mayor permanencia en obra”.

Igualmente observó que aun cuando en el escrito de demanda se solicitó la designación de peritos idóneos para que, previo el estudio de los factores numéricos y técnicos presentados con la demanda, se estableciera el monto definitivo de las compensaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar, el Tribunal de origen que posteriormente remitió el proceso en descongestión, había denegado la práctica del dictamen peticionado. En consecuencia, ante la falta de prueba para determinar el perjuicio demandado, procedió a condenar en abstracto y ordenó que en el término legal se surtiera el trámite incidental de regulación de perjuicios.

7. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal Administrativo a quo, por medio de auto de 11 de febrero de 2002 (folio 288 cuaderno principal).

En su escrito de apelación, la entidad contratante adujo que el a quo había accedido a las pretensiones de la demanda, con apoyo exclusivo en el material probatorio aportado por el demandante, sin tener en cuenta la contestación y sin haber ordenado alguna prueba de oficio tendiente a esclarecer la realidad de los hechos.

Como fundamentos de hecho de la alzada, concretó los siguientes:

1. La existencia del contrato de obra pública No. 0234 de 1993, y el contrato accesorio No. 001 de 1994, celebrado entre el demandante y el demandado.
2. El incumplimiento del mencionado contrato por parte del demandante o contratista, lo cual minuciosamente me referiré más adelante.
3. La sentencia proferida por el H. Tribunal Contencioso Administrativo Sala de Descongestión Sede Cali, no tuvo en cuenta que el Área Metropolitana de Bucaramanga es una entidad oficial de derecho público.
4. La inexistencia del acervo probatorio o pruebas contundentes que oficiosamente debieron practicarse para tener claridad y certeza de lo fallado.
5. La inexistencia de pruebas presentadas por la parte demandante para demostrar el desequilibrio económico, por mayor permanencia en obra.

                                                                                                                                                                                                                                                       

Luego de referir el desarrollo normativo del principio de la buena fe, precisó que el contrato de obra pública No. 0234 de 1993, se celebró bajo la vigencia del Decreto-ley 222 de 1983, con fundamento en el cual se perfeccionó el contrato accesorio.

En ese contexto, indicó que la Ley 80 de 1993 no contempló los contratos accesorios, ni el restablecimiento del equilibrio económico y agregó que la interpretación que ofrecía el artículo 27 de dicho cuerpo legal no era otra diferente a la necesidad de mantener la igualdad de derechos y obligaciones emergidas del contrato, aspecto frente al cual no existió acuerdo entre las partes.

Advirtió que de la lectura de los hechos del libelo introductorio, se deducía que fue el contratista quien, con el ánimo de buscar futuras prebendas, condujo a la Administración a celebrar un contrato accesorio, cuando en realidad su objeto se ajustaba más a un contrato principal que debía contar con los respectivos estudios previos, diseños, apropiaciones presupuestales, legalización, en fin, todo el andamiaje que de manera antelada rodeaba la celebración de cualquier contrato principal e independiente.

Así mismo añadió  que el tiempo de mayor permanencia en obra alegado por el demandante no correspondía a la realidad, por lo cual resultaba necesario entonces demostrar, con base en argumentos técnicos, si el período que excedió el plazo inicialmente acordado logró trastocar el porcentaje establecido en el AIU.

Continuó la sustentación de la alzada reiterando las razones de defensa que, según afirmó, expuso en el escrito de contestación de la demanda en el sentido de negar que existió incumplimiento por la entidad pública o circunstancias ajenas causantes de la ruptura del equilibrio económico del contrato. Para el efecto se remitió al contenido de varios documentos que reposan en el plenario, en donde, a juicio del recurrente, se revelaban con claridad las razones de su dicho.

Seguidamente, realizó un recuento probatorio de donde extrajo que, desde inicios de la ejecución del contrato No. 234, el demandante incumplió lo pactado respecto de los ítems de pavimento, base y sub-base, pues con el pretexto de un incremento en los precios de mercado de los materiales, pidió el reajuste del valor inicial, cuando lo propio era que desde la estructuración de su propuesta hubiera previsto esta circunstancia y hubiera ofertado precios que le permitieran mantener el equilibrio de la economía contractual.

Aunado a lo anterior, sostuvo:

“De otra parte, es inconcebible que por la ejecución de una obra, que con su accesorio y adicionales tuvo un valor aproximado de mil millones de pesos ($1.000.000.000,00), ahora la entidad tenga que pagar la cuantía determinada por el A QUO, que equivale mas o menos a dos mil trescientos millones de pesos ($2.300.000.000,00), lo que quiere decir que, finalmente del presupuesto de la entidad, tendría que salir por esa obra alrededor de: Tres mil trecientos millones de pesos ($3.300.000.000,00) para el contratista. Este acto no tendría presentación ante la institucionalidad que rige la legislación de la buena fe, ni mucho menos ante las circunstancias que vive la Nación, en donde lo que se requiere son actos de moralidad pública.

Consideró también que en el caso no existían pruebas indicativas de que la temporada invernal alegada por el contratista se hubiese presentado y menos aún, que fuera de tal magnitud que provocara la parálisis de la obra, a tal punto que produjera un desequilibrio en la economía del negocio. Sobre esta cuestión advirtió que la fuerza mayor pactada en el contrato, como eximente de responsabilidad, debía ser acreditada, carga que en el subexamine no fue debidamente satisfecha por el demandante.

En criterio de la entidad, una muestra del incumplimiento reiterado del contratista lo constituyeron los oficios suscritos por la interventora del contrato No. 0234, en los que, en varias ocasiones, solicitó multar al demandante por la inejecución de las obras establecidas en la programación. También así las comunicaciones del accionante, en cuanto sostuvo que no pudo cumplir por cuanto la producción de pavimento estaba copada, aspectos que, en sentir de la entidad, eran de su resorte exclusivo.

En adición, señaló:  

“Un contrato de obra pública y un accesorio, cada uno con siete (7) contratos adicionales, deja mucho que desear del contratista, máxime cuando las cláusulas del contrato advertía que “….las mayores cantidades de obras que resulten, así como las obras extras requeridas para el cumplimiento del objeto del contrato, no alteran la cláusula sobre el valor, habida cuenta de que su estimación original es aproximada para los efectos puramente fiscales. Estos eventos no conllevan a la celebración de contratos adicionales…” y en esas circunstancias se obrará según lo indicado en los pliegos de condiciones. El contratista con sus solicitudes de ampliación de plazos llevó al incumplimiento de las dos partes del contrato.

Luego, al referirse a los argumentos de la sentencia de primera instancia, sostuvo:

“Al respecto se concluye que según el valor de la reclamación por $586.335.517.00, dividida esta suma entre los 397 días reclamados y aprobados por el Tribunal, da un resultado de UN MILLON CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS QUINCE PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($1.462.915,66), valor diario por costos administrativos, suma que consideramos escandalosa por los siguientes motivos:

“Los costos administrativos de obra se calculan por permanencia total de ingenieros técnicos y personal operativo, solo cuando existe la realización de las actividades en su totalidad, es decir, no se puede reclamar cuando no se está trabajando. Es claro que hubo solicitudes de ampliación de plazo por el contratista, tiempo en el cual tenía libertad para ubicar su personal y la maquinaria en otras obras diferentes a las del contrato objeto de la presente demanda.

“Es absurdo e inconcebible hablar de empleo de maquinaria y de mayores costos de la misma cuando, las actividades a realizar se encuentran paralizadas.

“En la programación o cronograma de obras, los contratistas pueden ajustar la ejecución de la misma, de acuerdo al personal requerido, la ley les permite el recorte de personal.

“Respecto de la maquinaria utilizada, para reconocer precios de arrendamiento de la misma debe el contratista presentar certificación de que realmente estuvo durante los días 397 en la obra, por cuanto el contratista bien pudo llevarse la maquinaria a otra obra y trabajar en frentes ajenos a los contratos que nos ocupan.

“Cuando el Tribunal afirma al folio 233, que: “la mayor permanencia del contratista en las obras también fue ocasionada por hechos ajenos a las partes”, (el resultado es propio) está exonerando al Área Metropolitana de Bucaramanga, toda vez que ella es parte dentro del contrato. El contratista se estaba beneficiando con la amplitud del valor de su contrato.

“Por otra parte se está responsabilizando al Área Metropolitana de Bucaramanga por unas carteras que no correspondían a la realidad a replantear y por una modificación de lineamientos, razantes y ubicación de obras, cuando también es responsabilidad del contratista verificar con su comisión de topografía la materialización del proyecto antes de aventurarse precipitadamente a ejecutar una obra.

“No se puede eximir de responsabilidad al contratista por cuanto su actividad especializada en la construcción le brinda conocimiento oportuno para detectar y colaborar de buena fe al contratante y resolver los problemas que surjan en beneficio del fin principal del contrato cual es un servicio público a la comunidad.

“Al folio 234. Respecto de la mora por el Área Metropolitana de Bucaramanga en presentar el cálculo de las cantidades de obra para el puente, la responsabilidad técnicamente debe ser compartida, ya que este puente hace parte integral de la vía del contrato principal, y lo más sano es que el contratista aportara su esfuerzo y voluntad para coadyuvar al contratante a resolver prontamente estos inconvenientes que representaban demoras en detrimento del bien común…”

“Al Área Metropolitana Bucaramanga no se le puede responsabilizar por las demoras en el traslado de redes de servicio público ya que esta gestión compete a otras entidades, así mismo el contratista en este tipo de obras debe enterarse previamente, mediante un diagnóstico oportuno de las redes de servicio público, en procura de colaborar y beneficiar la ejecución pronta de las obras, no buscar pretextos para reclamar beneficios personales.

Por último, el recurrente adjuntó al escrito de alzada prueba documental     (fls. 312 a 500 cuaderno principal).

8. Actuación en segunda instancia.

Por auto del 13 de septiembre de 2002, el Consejo de Estado admitió el recurso de apelación presentado por el Área Metropolitana de Bucaramanga

 (fls. 508-509 cuaderno principal).

Mediante providencia del 18 de enero de 2003, el Despacho que conoció del proceso en un inicio se pronunció frente a la solicitud de pruebas elevada por la parte demandada en segunda instancia. En esa oportunidad decidió negar la petición probatoria, con apoyo en los siguientes argumentos: (folios 508-509 cuaderno principal).

“Advierte el despacho que si bien en la contestación de la demanda se solicitó en el capítulo de pruebas oficiar a CIARCON LTDA. Para que remitiera la correspondencia que con motivo de intervención de obra cruzó con la sociedad demandante relacionado con las obras que éste cumplía el a quo no las decretó por que la demanda fue contestada extemporáneamente (fols. 197 a 2045 y 2089 y 209 c.2)

“Recuérdese que la oportunidad legal para solicitar pruebas por parte del demandado es con la contestación de la demanda y si ésta parte no cumplió con los términos señalados para tal fin, no puede pretender subsanar ese descuido en segunda instancia solicitando se tengan documentos aportados con la sustentación del recurso de apelación.

“Además nótese que dichos documentos no cumplen con ninguno de los requisitos señalados en el artículo 214 citado, por el contrario los documentos que pretende hacer valer como prueba en esta instancia no pudieron aducirse en su oportunidad por su propia culpa.”  

El 7 de marzo de 2003 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. (fls. 511 cuaderno principal).  

La parte actora, dentro del término concedido, aportó su respectivo escrito de alegaciones en donde solicitó confirmar la sentencia impugnada, por cuanto en el trámite de primera instancia demostró que el Área Metropolitana de Bucaramanga dio lugar a la mayor permanencia en obra de su personal y maquinaria, lo cual le ocasionó costos mayores a los previstos inicialmente.

Reiteró que el contratista no solo se plegó a los plazos, especificaciones y parámetros contractuales, tal como lo certificó la misma entidad contratante en varias de las actas por ella suscritas, sino que fue la misma demandada la que reconoció el derecho del contratista a solicitar la indemnización a que hubiera lugar por haberse presentado la ruptura al equilibrio económico del contrato. Por último, advirtió que las pruebas en que se apoyó la decisión del a quo no fueron controvertidas, ni tachadas por la demandada, siendo inadmisible que en segunda instancia se pretenda revivir etapas procesales superadas, con el propósito de desplegar una actividad probatoria que no fue debidamente cumplida en la oportunidad legalmente prevista para el efecto (fls. 513-530 cuaderno principal).

A su turno, la entidad apelante alegó de conclusión oportunamente. Como primer aspecto, insistió en que la parte actora no aportó, ni solicitó pruebas tendientes a determinar la existencia de los perjuicios pretendidos. Al respecto señaló que, de conformidad con algunas sentencias de la Corte Constitucional, la ausencia de pruebas determinantes constituye una vía de hecho por dar cabida a la ruptura del equilibrio procesal, pues sitúa a una de las partes en situación de indefensión frente a las determinaciones que al efecto adopte el operador judicial, quien fortalece injustificadamente la posición contraria. En ese sentido puntualizó que las pruebas presentadas por la demandante no tenían la virtualidad de lograr una decisión a su favor, encaminada a reconocer el desequilibrio económico alegado, pues en su criterio, era indispensable que se allegaran documentos, libros, soportes de contabilidad que permitieran establecer la existencia de un desbalance financiero por cuenta de la ejecución del contrato.

Por lo demás, se centró en reiterar los argumentos expuestos en el recurso de alzada (fls. 531-537 cuaderno principal).

Encontrándose dentro del término legal, la señora Agente del Ministerio Público solicitó disponer traslado especial para rendir concepto (fl. 512 cuaderno principal). No obstante, mediante escrito del 1 de abril de 2003 dicha Procuradora Delegada puso en conocimiento del Despacho que, una vez retirado el expediente para su correspondiente análisis y estudio, se evidenció que faltaba el cuaderno de pruebas, lo que hacía imposible su examen. En tal virtud solicitó oficiar al Tribunal de origen para que remitiera el cuaderno faltante (538-542 cuaderno principal).

En consecuencia, en providencia del 13 de junio de 2003 se ordenó oficiar al Tribunal Administrativo de  Santander con el propósito señalado (folio 544-545, 549 cuaderno principal), decisión que fue reiterada mediante auto del 30 de octubre de 2004.

En cumplimiento de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander dio respuesta informando que el expediente había sido remitido a la Alta Corporación en dos cuadernos. Sin embargo indicó que haciendo una búsqueda exhaustiva, se había encontrado copia de una documentación perteneciente al expediente, la cual adjuntó con su oficio de contestación.

En atención a la respuesta del Tribunal de origen, el Despacho por auto del 23 de abril de 2004 ordenó la reconstrucción parcial del expediente, en relación con el cuaderno contentivo de 156 folios con copias auténticas. Lo anterior fue acatado en debida forma a través de despacho comisorio diligenciado por el Tribunal Administrativo de Santander, según se observa en el cuaderno número 3.

9.- Concepto del Ministerio Publico.

Surtido el trámite señalado, la señora Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el sentido de advertir la viabilidad de confirmar la sentencia apelada (fls. 717-730 cuaderno principal).

Al respecto argumentó que la entidad demandada no contestó en tiempo, omisión cuyos efectos procesales habría que asimilarlos a los del procedimiento civil, por no existir norma aplicable en materia contencioso administrativa.

Así las cosas, refirió que el artículo 95 del C. de P.C., consagró la falta de contestación de la demanda como un indicio grave en contra del demandado, situación que se agravó aún más con la solicitud extemporánea de pruebas elevada en la sustentación del recurso y negada por esta Corporación en auto del 18 de enero de 2003.

Agregó que el escaso material probatorio provenía exclusivamente de la parte, circunstancia que imponía el deber de valorarlo con especial cuidado para el esclarecimiento de la situación debatida.

En adición señaló que las comunicaciones enviadas por la contratista favorecían a la parte actora sin que pudieran conocerse las respuestas que en su momento dieron la interventora y la entidad pública, dado que su presentación extemporánea al expediente impedía su valoración.

En ese sentido, consideró que serían más objetivas las demostraciones que arrojaran los documentos suscritos por ambas partes, obrantes en el expediente, de los cuales se podía inferir que, en efecto, se presentaron muchas situaciones que  ocasionaron la ampliación del valor y el plazo de los contratos 0234 de 1993 y accesorio 01 de 1994, fundamentadas en problemas financieros de la entidad que generaron mora en el pago de las actas de obra, problemas del Área Metropolitana con la entrega de los diseños y especificaciones de las obras del contrato accesorio y en la negociación de los predios en donde se desarrollarían tales trabajos, demora en el traslado de redes de servicios públicos en la zona de las obras a cargo de otras entidades públicas y dificultad en conseguir algunos elementos necesarios para la construcción del puente del contrato accesorio, a cargo del demandante.

Todo lo anterior, en criterio del Ministerio Público, permitía demostrar la responsabilidad de la entidad por el desequilibrio económico en los contratos aludidos, siendo  necesario determinar efectivamente cuánto tiempo adicional en obra se generó como consecuencia de los anteriores incumplimientos, cuál la mano de obra, equipo, y maquinaria realmente utilizados en esa mayor permanencia.

II. CONSIDERACIONES

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, en criterio de la Sala resulta necesario, con el fin de desatar el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo – Sala de Descongestión – Sede Cali, adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, así:1) La competencia para conocer del asunto; 2) De la actitud procesal asumida por la entidad pública; 3) Situación probatoria; 4) Normativa aplicable al asunto subexamine; 5) Salvedades del acta de liquidación bilateral; 6) Los alcances del recurso de apelación en relación con los puntos materia de salvedad en el acta de liquidación bilateral del contrato; 7) Análisis del caso concreto y 8) costas.

1.- Competencia del Consejo de Estado.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto la demandada ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA, creada mediante Ordenanza No. 20 de 1981, con sustento en el Acto Legislativo de 1968, artículo 63, está conformada por los municipios de Bucaramanga, Floridablanca, Girón y Piedecuesta y en esa medida tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 199

.

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. (Negrillas fuera de texto)

“Artículo 2. Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.” (Negrillas fuera de texto)

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, precisó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del mismo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

 “(…).”

De otro lado la Sala conviene pertinente advertir que dentro del texto tanto del contrato principal, como del accesorio cuya declaratoria de incumplimiento se depreca, se incluyeron cláusulas relativas a la solución de controversias, las cuales a continuación se transcriben:

Contrato No. 234/93:

“CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA: SOLUCION DE CONTROVERSIAS. 15.1. Las diferencias de carácter técnico o contable, podrán ser dirimidas mediante el proceso de peritación o experticio de acuerdo con el procedimiento señalado en el libro VI, título IV del Código de Comercio vigente y la decisión que allí surja será obligatoria para las partes de conformidad con el Acuerdo Metropolitano No. 0019 de 1993.”

Contrato de obra accesoria No. 001/94:

“CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: ARBITRAMENTO TÉCNICO: las diferencias de orden técnico que se susciten en relación con el contrato accesorio, podrán someterse a la decisión de árbitros, serán designados así: Uno por el AREA METROPOLITANA, otro por el CONTRATISTA y uno tercero designado por la SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS. Los árbitros deberán ser ingenieros que hayan cumplido todas las normas vigentes para el ejercicio de la profesión”

Visto lo anterior la Sala considera necesario recordar que en pronunciamiento de esta anualidad la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria que los extremos contractuales decidan incorporar en sus negocios jurídicos en virtud de la cual de manera autónoma, libre y voluntaria acuerdan atribuir a la justicia arbitral, jurisdicción y competencia para que sean los árbitros así habilitados los que decidan los conflictos delimitados en el acuerdo sobre la materia y que puedan presentarse en relación con la celebración, ejecución y liquidación de los respectivos contratos estatales, pacto que de modo alguno puede ser desconocido por las partes mediante la figura de la renuncia tácita.

Al respecto, la Sala reflexionó:

“Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular.

En igual sentido, esta Sección acogió la tesis Jurisprudencial de conformidad con la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal.

Fue así cómo la Sala señal

:

“Posteriormente, en sentencia del 10 de junio de 200

, la Sala volvió sobre el tema y precisó, con toda claridad, el ámbito de los poderes excepcionales a los cuales se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000:

'… la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión …'.

“Así, pues, la Sala precisó que, si bien los 'poderes excepcionales' con los cuales cuenta la administración pública en desarrollo de la acción contractual comprenden no sólo el ámbito del ejercicio de las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, sino que abarcan '… la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes –en la esfera de los contratos de derecho público– para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública …, lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral (…).

Conforme a lo expuesto, el control de legalidad de los actos administrativos cuestionados en el presente proceso no se halla excluido del conocimiento de la justicia arbitral y, desde luego, el pronunciamiento acerca del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad contratante, por la ocurrencia de hechos jurídicos que, en opinión de la demandante, son constitutivos del mismo, tampoco lo está, de manera que el pacto arbitral incluido en la cláusula “DÉCIMO QUINTA” del contrato de interventoría DAVM-05-93 tiene plena eficacia en este caso y ello se traduce en que el conocimiento del asunto se halle excluido de la jurisdicción del Estado, por voluntad de las partes”. (Se deja destacado en negrillas y en subrayas).   

Siguiendo el lineamiento expuesto por las providencias referidas, en esta oportunidad la Sala estima necesario anotar que la cláusula de arbitraje técnico plasmada en el contrato accesorio No. 001/94 no tiene la virtualidad de derogar la justicia institucional, por las razones que acto seguido se exponen:

En primer lugar la facultad de decisión atribuida a los árbitros, que en este caso deben ser ingenieros por acuerdo expreso de las partes, de manera connatural y por decisión expresa de los contratantes se encuentra circunscrita a que se pronuncien exclusivamente en relación con aspectos técnicos, a propósito de lo cual cabe anotar que la controversia que aquí se examina, tanto a la luz de las pretensiones de la demanda, como a los soportes fácticos que les sirven de sustento, gira en torno a importantes puntos de derecho, materia jurídica que escapa por completo a la órbita de lo técnico y en esa medida sólo pueden ser desatados por los Jueces de la República instituidos para el efecto ante una ausencia entre las partes para llevar esas diferencias al conocimiento de árbitros.

En segundo lugar no puede perderse de vista que aun cuando el artículo 7   

 de la Ley 80 de 1993 expresamente autoriza para que en los contratos estatales se introduzca la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que surjan por razón de la celebración, ejecución o liquidación de todos los contratos, esa misma disposición exige que para tal efecto el arbitramento deba ser en derech

, por lo cual las partes pueden renunciar a someter la resolución de sus controversias ante los jueces ordinarios permanentes. Como colorario de lo anterior resulta imperativo señalar que si bien la decisión de los árbitros técnicos está llamada a ser de obligatorio cumplimiento para las partes del conflicto, lo cierto es que la misma no tendrá la fuerza de una sentencia judicial como sí ocurre respecto de las decisiones que profiera la justicia arbitral en derecho; de modo que el arbitraje técnico acordado en el caso que se examina no tiene vocación para desplazar la jurisdicción y competencia de la justicia institucional, que en esta oportunidad se encuentra a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por último, en relación con la cláusula pactada en el contrato principal No. 234/93, de conformidad con la cual se acordó que la solución de las diferencias de carácter técnico y contable podrían ser dirimidas mediante el proceso de peritación o experticio según el procedimiento señalado en el Código de Comercio, es de precisar que los argumentos anteladamente expuestos en relación con la cláusula de arbitraje técnico con mayor sentido cobran fuerza respecto a esta cláusula de peritazgo. A ello se suma que a pesar de haberse pactado la obligatoriedad de la experticia técnica o contable en caso de acudir a ese mecanismo de solución del conflicto preestablecido por las partes, el concepto o dictamen obtenido como resultado del mismo, en ningún caso podría reemplazar la decisión judicial o arbitral proferida en ejercicio de la función de impartir justicia en derecho.

Hechas estas precisiones ha de concluirse que esta Sala es competente para resolver el recurso de alzada sometido a su estudio.

2).- De la actitud procesal asumida por la entidad pública demandada.

Dentro del recurso de alzada la entidad pública manifestó que el Tribunal a quo había incurrido en omisiones al no decretar pruebas de oficio tendientes a establecer la realidad de lo acontecido y al no haber tenido en cuenta la contestación de la demanda, procediendo a fallar con apoyo exclusivo en las pruebas aportadas por la parte actora.

En orden a resolver los puntos de inconformidad aludidos, la Sala de entrada estima necesario acudir al tenor literal de la disposición legal que regula la facultad oficiosa del juez para el decreto de pruebas, en materia de lo contencioso administrativo, la cual establece:

“Articulo 169 del C.C.A. Pruebas de Oficio. En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista.

“Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso”.

Del texto en cita se deprende con claridad que el decreto oficioso de pruebas por parte del juez corresponde a una facultad excepcional orientada o bien al “esclarecimiento de la verdad” cuando en las etapas previstas en la ley se definen cuáles han de ser los medios de acreditación que han de recaudarse, acopiarse o practicarse durante el curso del proceso o bien para “aclarar puntos dudosos u oscuros” cuando el Juez se apresta a dictar sentencia, pero en el entendido de que en ningún caso dicha atribución ha sido instituida para suplir la inactividad probatoria de las partes interesadas en demostrar los hechos que alegan, en desarrollo del principio de autorresponsabilidad.

La Sección Tercera se ha pronunciado en punto a la facultad oficiosa del decreto de pruebas, como pasa a citars:   

 “Finalmente, en cuanto a la solicitud de la actora para que se decretaran las pruebas de oficio, señala la Sala que la facultad consagrada en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, que le permite al juez de manera oficiosa decretar las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, no comporta la sustitución por el juez de la carga que le corresponde a la parte demandante de probar las afirmaciones que efectúa en la demanda. Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la causación de un daño incumbe al actor. Carga de la prueba sustentada, como ha precisado la Sala, en el principio de autorresponsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable. En el sub exámine, la actora debía acreditar el perjuicio material alegado y no lo hizo, luego incumplió la carga probatoria que le correspondía, lo cual acarrea la desestimación de esta pretensión.”

Aunado a lo expuesto, resulta imperativo puntualizar que el poder oficioso del juez debe ejercerse con especial cuidado y cautela, en tanto un exceso del mismo podría eventualmente desencadenar un desequilibrio de la relación procesal que terminaría por sustituir o alterar la carga probatoria que debe desplegar quien tiene interés en demostrar su dicho, cuestión que iría en detrimento de la parte contra quien se aduce, máxime cuando la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no está cimentada en un sistema inquisitivo que amerite la consecución oficiosa de las pruebas a toda costa; de manera que a la hora de ejercer la facultad que autoriza ordenar la práctica oficiosa de pruebas, su necesidad debe estar debidamente fundada en razones de hecho y de derecho que mantengan incólumes los principios de imparcialidad y transparencia que deben orientar toda función judicial.

A lo anterior se impone agregar que dentro del trámite de la primera instancia la entidad demandada no desplegó de forma satisfactoria la defensa de sus intereses, de tal suerte que no le es dado culpar al operador judicial por el incumplimiento de lo que fueron sus propias cargas procesales. Resulta palmario que la entidad pública no ejerció su derecho de contradicción en término, lo que trajo como consecuencia que los argumentos de oposición contenidos en el que pretendía ser su escrito de contestación debieran tenerse como no presentados. Igual suerte corrió la solicitud probatoria elevada en dicho documento.  

En suma, a pesar de que en el auto que abrió el debate probatorio proferido por el Tribunal a quo se impartió a la parte demandada la orden judicial de remitir todos los documentos relacionados con los contratos objeto de debate, los cuales por demás debían reposar en sus archivos, lo cierto es que el período probatorio precluyó y el fallo de primera instancia se dictó sin que la entidad pública hubiera atendido, al menos, el deber que le asistía de entregar al juez, para que se incorporaran al expediente y pudieran ser valorados y discutidos como medios de prueba, todos los documentos y antecedentes administrativos relacionados con la fase precontractual que incluyó todo lo concerniente a la planeación, preparación, proyección de cada uno de los contratos finalmente celebrados, así como aquellos que correspondían al procedimiento de selección contractual (pliego de condiciones, ofertas, estudios comparativos de las propuestas, resolución de adjudicación, etc.), además de todos los documentos producidos durante la ejecución de los contratos celebrados (correspondencia cruzada entre las partes, informes de la interventoría, análisis internos acerca de los avances de las obras en cada oportunidad, etc.).

No obstante a la hora de sustentar la alzada, la misma demandada procedió a aportar los documentos cuya remisión se le había requerido dos años atrás, so pretexto de hacerlos valer como pruebas en segunda instancia.

Con todo, el valor de dichos documentos ya fue materia de análisis por esta Corporación, cuando al proferir el auto del 18 de enero de 2003 debió denegar la solicitud probatoria elevada por la parte accionada por no ajustarse a las previsiones del artículo 214 del C.C.A., cuestión que evidencia con mayor claridad, por si ello hiciese falta, la desidia y el desinterés con que la entidad demandada atendió y enfrentó el proceso judicial de la referencia.

Pues bien, teniendo en cuenta que en este estado de cosas no existen circunstancias nuevas en virtud de las cuales se pueda reconsiderar tal posición, la Sala se estará a lo dispuesto en el proveído del 18 de enero de 2003 y por ello se debe abstener de otorgarle mérito probatorio alguno a los documentos aportados por la demandada, adjuntos a su recurso de apelación (fls. 312 a 500 del cuaderno principal).

3). Situación probatoria.

Los documentos que a continuación se relacionan fueron aportados al proceso en copia auténtica como resultado de la orden de reconstrucción del expediente, proferida por esta instancia en auto de 23 de abril de 2004 (fls. 705-708 cuaderno principal).

3.1. Reposa en el plenario la propuesta presentada por el contratista VALDIVIESO Y FRANCO ASOCIADOS & CIA. LIMITADA dentro de la licitación pública No. 004-93 y documentos a la misma (fls.126-198 c3).

CALCULO PORCENTAJE DE ADMINISTRACION IMPREVISTOS Y UTILIDADES
GASTOS ADMINISTRATIVOS
1. PERSONAL
Topógrafo		$  160.000,00
Oficial		$  150.000,00
Cadeneros				$            120.000,00
Ayudante				$               90.000,00
SUMAS		$  310.000,00		$            210.000,00
PRESTACIONES SOCIALES	80%	$  248.000,00	80%	$            168.000,00
TOTAL MENSUAL		$  558.000,00		$            378.000,00
2. GASTOS GENERALES
Campamento				$               50.000,00
Transportes				$               80.000,00
TOTAL MENSUAL				$            130.000,00
3. GASTOS LEGALES
Timbres del contrato				$        9.100.000,00
Pólizas				$        2.900.000,00
Estampillas y otros gastos legales				$     22.000.000,00
TOTAL				$     34.000.000,00
RESUMEN
1. Gastos de personal		$936,000X6		$        5.616.000,00
2. Gastos Generales		$130,000X6		$            780.000,00
3. Gastos Legales				$     34.000.000,00
4. Gastos de licitación				$            150.000,00
				$     40.546.000,00
TOTAL
COSTO DIRECTO APROXIMADO				$  367.187.637,00
PORCENTAJES
Porcentaje por Admon. = 40,546,000,00/367,187,637,00				11%
Porcentaje considerado para imprevistos				7%
Porcentaje adoptado para utilidades				8%
TOTAL AIU				26%

3.2. Copia auténtica del contrato de obra pública No. 0234 de 12 de octubre de 1993 celebrado entre el ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA y la firma VALDIVIESO Y FRANCO ASOCIADOS &CIA. LTDA. A continuación y atendiendo la relevancia de su contenido, la Sala transcribirá el clausulado contractual que al caso interesa (fls. 28-42 c3).

En la cláusula segunda se pactó el objeto del negocio jurídico en los siguientes términos:  

“CLAUSULA SEGUNDA: OBJETO 2.1 El objeto del presente contrato es la CONSTRUCCION, PAVIMENTACION CONEXIÓN AUTOPISTA A FLORIDABLANCA – TRANSVERSAL ORIENTAL METROPOLITANA SECTOR EL TEJAR en las cantidades, precios, especificaciones técnicas y demás establecidas en el Anexo No. 1 de este contrato. 2.2 en desarrollo de su objeto el CONTRATISTA se compromete a efectuar todos los trabajos necesarios para que las mencionadas obras puedan destinarse al fin para el cual fueron diseñadas. El CONTRATISTA aportará todos los equipos, maquinarias, mano de obra, servicios profesionales, técnicos o accesorios y en general cualquier otro elemento o servicio que se requiera para el cabal cumplimiento del objeto antes descrito.”

El valor del contrato se convino de la siguiente manera:

“CLAUSULA TERCERA: VALOR 3.1. El valor definitivo del presente contrato será el resultado de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, por los precios unitarios y/o globales, así como por las tarifas establecidas para cada ítem en el anexo No.1.3.2 para efectos fiscales el valor del presente contrato es la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($367.187.637.00) MONEDA CORRIENTE. Queda expresamente advertido que las mayores cantidades de obras que resulten así como las  obras extras requeridas para el cumplimiento del objeto del contrato, no alteran la cláusula sobre el valor habida cuenta de que su estimación original es aproximada para los efectos puramente fiscales. Estos eventos no conllevan la celebración de contratos adicionales y en esas circunstancias se obrará según lo indicado en la estipulación 3.19 del volumen I de este pliego 3.3. Los precios del contrato serán reajustados mediante la fórmula señalada en el numeral 3.20 “Reajuste de precios” del volumen I del pliego de condiciones”.

En cuanto al plazo de ejecución, las partes acordaron:

“CLÁUSULA CUARTA: DURACIÓN. La duración total del presente contrato es de ciento ochenta (180) días calendario, contados a partir de la fecha en que el Área Metropolitana imparta al Contratista la orden de iniciación de la obra contratada que se impartirá una vez sea perfeccionado este  contrato.”

En lo atinente a los costos imputables se pactó:

“CLÁUSULA QUINTA: COSTOS IMPUTABLES. Las únicas sumas que por concepto de este contrato El Área Metropolitana pagará al CONTRATISTA serán. 5.1.- las resultantes de multiplicar los precios unitarios indicados en los cuadros de precios y cantidades de obra a que se refiere el anexo No. 1 por las cantidades de esta que efectivamente el contratista haya ejecutado. 5.2.- Obras que previamente por escrito le haya aprobado el Área Metropolitana al contratista.”

Seguidamente en la cláusula vigésima segunda se pactó lo pertinente en cuanto a los planos y especificaciones.

“CLÁSULA VIGÉSIMA SEGUNDA: PLANOS Y ESPECIFICACIONES. En la ejecución del presente contrato el contratista se ceñirá a los planos y a las especificaciones suministradas por el Área Metropolitana. Dichos planos y especificaciones hacen parte del contrato y se anexan al mismo. Los planos y especificaciones son complementarios entre sí, de tal manera que cualquier punto que figure en los planos, pero no en las especificaciones o que se hallen en éstas, pero no en aquéllos, tendrá tanto valor como si se encontrara en ambos documentos.(…) 22.2. En cualquier momento durante la ejecución del contrato, el Área Metropolitana podrá ordenar por conducto de su INTERVENTOR los cambios que considere necesarios tanto en los planos como en las especificaciones o en cualquiera de ellos, sin embargo si estos cambios afectan el plazo y el precio de este contrato, o cualquiera de ellos, el contratista deberá acordar previamente tales variaciones con el Área Metropolitana con el fin de que este último las autorice. Una vez autorizadas las partes suscribirán un acta en la cual deberán constar las variaciones y su correspondiente aprobación. 22.3. Cuando a juicio del contratista sea conveniente variar los planos o las especificaciones, someterá las variaciones junto con los estudios correspondientes al INTERVENTOR, quien los presentará a consideración del Área Metropolitana explicando las causas que justifican dichas variaciones, si las mismas no son aprobadas el contratista se sujetará a los planos y a las especificaciones acordadas originalmente. En caso de ser aprobadas se procederá como lo establecido en el numeral anterior.”

En la cláusula vigésima sexta se pactó lo concerniente a las variaciones de cantidades de obra y costos, en los siguientes términos:

“CLÁUSULA VIGESIMA SEPTIMA: VARIACIONES DE CANTIDADES DE OBRA Y COSTOS.- 27.1 Cuando se incrementen las cantidades de obra contratada, o surja la necesidad de obras no previstas, pero necesarias para la ejecución del objeto del contrato, las partes contratantes suscribirán un acta en tal sentido, cuyo perfeccionamiento solo se producirá una vez el CONTRATISTA prorrogue y aumente las garantías que al efecto haya otorgado, se amplíe la reserva presupuestal y se cumplan el procedimiento y formalidades indicadas en la especificación 3.19 del volumen I del pliego de condiciones. PARÁGRAFO. Queda entendido que la prórroga del plazo contractual será competencia exclusiva del Área Metropolitana previa solicitud escrita del CONTRATISTA en tal sentido, hecha a esta con una antelación de por lo menos dos (2) meses a su efectividad 27.2. Cuando se modifiquen los precios globales del contrato, si los hubiere, que conlleven una variación del valor del mismo, no se podrá exceder la cuantía permitida por las normas vigentes. En este evento se deberá elaborar el correspondiente contrato adicional.”

3.3. El 23 de diciembre de 1993 las partes suscribieron el acta 01 de iniciación de trabajos dentro del contrato No. 0234/93 y acordaron como fecha de inicio el 10 de enero de 1994 (fls. 113-114 c3). A su turno, el referido contrato de obra tuvo siete contratos adicionales.

3.4. Contrato adicional No. 001 celebrado el 28 de junio de 1994, cuyo objeto fue el de modificar el plazo inicialmente convenido en 123 días calendario contados a partir del 11 de julio de 1994 hasta el 10 de noviembre del mismo año (folio 43 c3). Así también, el acta No. 10 del 24 de junio de 1994 de cuyo contenido se desprende las razones que justificaron la suscripción de la adición en los siguientes términos (fls. 89-90 c3):

“1).- Que por razones de traslado de redes existentes y no previstos en el contrato original los trabajos se han paralizado en ciertos tramos.

2).- Que de acuerdo con las condiciones actuales de tráfico se hizo necesario el estudio y diseño de un intercambiador a la altura de la antigua vía a Floridablanca.

3).- Que realizados los cálculos de cantidades de obra a ejecutar en la construcción de dicho intercambiador se tiene como fecha para terminar a satisfacción las obras originales acorde con las obras necesarias el día diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).”

3.5. El 6 de julio de 1994 las partes suscribieron el acta No. 11 de fijación de precios y cantidades no previstas en el contrato original, definiendo los siguientes ítems (fls. 87-88 c3):

Muro en tierra armada	1.600	M2	$102.006	$163.209.600
Prefabricado de Remate	375	ML	$23.660	$8.872.500
Baranda Metálica	425	ML	$48.593	$20.652.025
Concreto Vigas postensadas 5.000 psi	70	M3	$261.362	$18.295.340
Concreto placa 4.000 psi	170	M3	$179.651	$30.540.670
Concreto viga	90	M3	$179.651	$16.168.590
Cable postensado	93.000	TON/ML	$315	$29.295.000
Apoyos de Neopreno	10	Un	$50.193	$501.930
Acero PDR 60	36.000	Kg	$770	$27.720.000
Traslado de arboles	25	Un	$58.590	$1.464.750
Juntas de construcción en perfil 4”*1/2	52	Ml	$17.108	$889.661
Relleno para muros en tierra armada	14.500	M3	$3.326	$48.227.000
Valor total			$365.837.066

3.6. Contrato adicional No. 002, suscrito el 31 de octubre de 1994 con el propósito de ampliar el plazo en 75 días calendario, a partir del 11 de noviembre de 1994 y hasta el 24 de enero de 1995. (fl. 44 c3). De conformidad con el Acta No. 15 del 31 de octubre de 2004, la necesidad de la adición en el plazo se justificó porque los ítems contemplados en el contrato original debían ser ejecutados dentro del plazo del contrato accesorio y porque la totalidad de los diseños del contrato accesorio no habían sido entregados hasta esa fecha (fls. 85-86 c2).  

3.7. Contrato adicional No. 003 del 23 de enero de 1995 mediante el cual se extendió el plazo en 147 días calendario desde el 25 de enero de 1995 hasta el 20 de junio de 1995 (fl. 45 c3).  En el acta No. 19 del 23 de enero de 1995 las partes hicieron constar que la totalidad de predios necesarios para la ejecución de los trabajos no habían  sido negociados aún, circunstancia que obligaba a realizar la respectiva prórroga (fls. 83-84 c3).  

3.8. El 15 de junio de 1995 la firma VALDIVIESO Y FRANCO ASOC. y el Área Metropolitana de Bucaramanga firmaron el acta No. 35 por medio de la cual convinieron en suspender la ejecución del contrato No. 234/93 por 30 días calendario, argumentando (fls. 81-82 c3):

“1.- Que el predio necesario para la ejecución final de los trabajos correspondientes del contrato accesorio 001/94 y del contrato principal 0234/93 no ha sido adquirido por parte del AREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA, por encontrarse la entidad pública adelantando actualmente los trámites necesarios para la adquisición del mismo e indispensable para el cumplimiento total de la obra, originando un caso fortuito el cual no se puede resistir.

“2).- Que la cláusula décima sexta del contrato principal No. 0234/93 del 12 de octubre de 1993 celebrado entre las partes estipula que cuando existe un caso fortuito debidamente comprobado el plazo contractual se suspende mientras subsistan los efectos originados por el caso fortuito o fuerza mayor.

ACUERDAN:

1).- Suspender por el tiempo de treinta (30) días calendario contados a partir del quince (15) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) el plazo contractual estipulado el cual se reanudará el día catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995).

“2). Una vez reanudado el plazo contractual el contratista continuará con la ejecución del contrato.”

3.9. Nuevamente mediante Acta No. 36 del 14 de julio de 1995 las partes conjuntamente acordaron suspender la ejecución del contrato No. 0234 /93, por considerar (fl. 79-80 c3):

“1).Que el Área Metropolitana de Bucaramanga debe a la firma contratista por concepto de obra ejecutada las actas números 24, 27, 28, 32, 33, en razón a los problemas financieros de la entidad.

“2.) Que a solicitud del contratista se hace necesario reprogramar las actividades de construcción en virtud a las eventualidades presentadas en el desarrollo del contrato.

ACUERDAN:

“1.- Suspender el contrato 0234 de 1993, hasta tanto el Área Metropolitana no cancele al contratista las actas de obra antes mencionadas e igualmente hasta tanto no se apruebe el nuevo programa de actividades por parte de la interventoría y el Área Metropolitana de Bucaramanga.”

3.10. Contrato adicional No. 4 celebrado el 8 de agosto de 1995 cuyo objeto consistió, por un lado, en la ampliación del plazo en 150 días calendario, desde el 14 de agosto de 1995 hasta el 10 de enero de 1996 y, por otro lado, modificó la cláusula relativa a la forma de pago en los siguientes términos (fl.46 c3):

“CUARTA.- FORMA DE PAGO.- El área se compromete para con el CONTRATISTA a cancelar las cuentas de cobro provenientes de Actas de Obra Ejecutada en un plazo no mayor a los 30 días hábiles siguientes a la presentación del acta debidamente. En caso de no efectuarse los pagos de las actas de obra ejecutada en el plazo estipulado el AREA pagará al CONTRATISTA los intereses, lo cual se acreditará con la certificación de la Superintendencia Bancaria, liquidados a partir de la fecha en que se debían efectuar dichos pagos.”

3.11. En el acta No. 37 del 13 de agosto de 1995 consta el argumento de la necesidad de la anterior adición, en los siguientes términos (77-78 c3):

“1).- El Área Metropolitana de Bucaramanga ha efectuado los pagos por concepto de obra ejecutada de las actas número 24, 27, 28, 32, 33 del contrato principal 0234 de 1993.

2).- Que el contratista para la terminación de los trabajos objeto del contrato 0234 de 1993, solicita una ampliación de plazo de 150 días calendario, presentó la reprogramación de actividades y la interventoría y el Área Metropolitana de Bucaramanga aprobaron la misma.

ACUERDAN

1.- Reiniciar las obras objeto del presente contrato a partir del día ocho (8) de Agosto de 1995.”

3.12. Contrato adicional No. 005 que se suscribió el 20 de octubre de 1995 con la finalidad de ampliar el valor del contrato en $46'057.181.88 de forma que se acordó que “el presente contrato se cancelará con cargo al capítulo VI Numeral 6.3 Reajustes, Imprevistos Plan Vial Fase II del presupuesto de rentas y gastos del Área Metropolitana de Bucaramanga con vigencia fiscal” (fl. 47 c3). De conformidad con el acta No. 39 del 28 de septiembre de 1995, correspondiente a este adicional, las partes pactaron no ejecutar los ítems de pavimento (fls. 75-76 c3).

3.13. Contrato adicional No. 006 celebrado el 9 de enero de 1996, con el objeto de ampliar el plazo en 50 días calendario, desde el 11 de enero y hasta el primero de marzo de 1996 y adicionar el valor en la suma de $20'009.882,55 (fl. 48 c3). El 23 de enero del mismo año las partes suscribieron un otrosí al contrato adicional No. 6 con la finalidad de aclarar que los apellidos del representante legal de la firma contratista eran VALDIVIESO CEPEDA (fl. 49 c3). Según el Acta No. 45 del 9 de enero de 1996, la elaboración de este contrato adicional se requirió para poder cumplir con el objeto contratado, según anexos de cantidades de obra (fls. 73-74 c3).

3.14. Contrato adicional No. 7 del 27 de febrero de 1996 mediante el cual se amplió el plazo en 6 días, desde el 2 de marzo de 1996 hasta el día 7 de los mismos mes y año (fl. 50 c3). La razón de esta adición quedó consignada en el Acta No. 49 del 23 de febrero de 1996 en donde se anotó que “se deben realizar obras adicionales para mejorar las condiciones técnicas del puente en tierra armada del contrato accesorio  al principal No. 001/94 (fls. 69-90 c3).

3.15. El 5 de agosto de 1994 el AREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA y la firma VALDIVIESO Y FRANCO ASOCIADOS Y CIA. LTDA., convinieron la celebración de un contrato accesorio de obra respecto del principal No. 0234 de 1994, aportado al expediente en copia auténtica, cuyo clausulado en cuanto al caso en estudio, se destaca a continuación (fls. 51-56 c3):

“PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: EL AREA METROPOLITANA encarga al CONTRATISTA y este se obliga a ejecutar para aquélla la construcción de las obras accesorias que se requieren para la construcción y pavimentación de la Transversal Oriental sector La Flora-El Tejar, las cuales se relacionan en el anexo número uno (1). El presente es un contrato administrativo accesorio de obra pública a precios unitarios, y por lo tanto los riesgos que implique su ejecución están a cargo del contratista y no del AREA METROPOLITANA.

“SEGUNDA: DOCUMENTOS DEL CONTRATO: Los documentos del contrato son los siguientes: a) las especificaciones técnicas de la obra. b) El presupuesto de la obra. c) La comunicación escrita del AREA METROPOLITANA en que da la orden al contratista de iniciar trabajos. d) los planos de obra. e) El programa detallado de trabajo presentado por el contratista y aprobado por el AREA METROPOLITANA para la construcción de las obras objeto del contrato accesorio. f) Las actas que durante la ejecución del contrato se elaboren y se firmen entre el AREA METROPOLITANA Y EL CONTRATISTA. g) La resolución de aprobación de las Garantías. h) El registro presupuestal. I) Los demás documentos necesarios para la legalización y perfeccionamiento del contrato accesorio, así como los que se produzcan en el desarrollo de este contrato”.

El valor del contrato accesorio de obra se acordó de la siguiente manera:

“TERCERA: VALOR DEL CONTRATO: para el perfeccionamiento del contrato accesorio y para efectos fiscales el valor fiscal del contrato será la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SESENTA Y SEIS PESOS ($365'837.066.00) MCTE. El valor final de este contrato accesorio será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el CONTRATISTA y recibidas a satisfacción del AREA METROPOLITANA por los precios unitarios fijos estipulados en el anexo No. 1 de este contrato.

“CUARTA: FORMA DE PAGO: El Área Metropolitana se compromete a pagar al CONTRATISTA el valor de las obras accesorias del presente contrato de la siguiente manera: un anticipo equivalente al 30% del valor contractual que será pagado por el Área Metropolitana al CONTRATISTA una vez se cumpla con el perfeccionamiento de este contrato contra cuenta de cobro y previa presentación por parte del contratista y aceptación del Área Metropolitana de las garantías de cumplimiento y manejo del anticipo acordadas en el mismo contrato. El contratista no podrá destinar el anticipo a otros fines distintos del desarrollo de este contrato y se obliga a manejar los fondos provenientes del anticipo por medio de una cuenta bancaria, abierta debidamente por él, con carácter especial a nombre de la obra y en forma tal que los cheques que se giren a cargo de ella puedan ser fiscalizados por el Área Metropolitana mediante la presentación de un informe de gastos a ejecutar debidamente presentado por el interventor; los cheques llevarán la firma conjunta del Jefe de la División de Proyectos del Área Metropolitana de Bucaramanga. El Área Metropolitana efectuará pagos mensuales que se harán mediante la presentación de las facturas o cuentas de cobro correspondiente a las labores desarrolladas en el respectivo mes, de las cuales se descontará un treinta por ciento (30%) como amortización del anticipo, hasta completar el monto total de dicho anticipo. Las facturas deberán ir acompañadas de todos los comprobantes y documentos de soporte necesarios para sustentar las cantidades de obra ejecutada durante el mes anterior. Dentro de los treinta días calendario siguientes  al recibo de cada factura el Área Metropolitana efectuará su pago  total. El Área Metropolitana retendrá el 3% de garantía adicional que le serán devueltos al contratista a la liquidación del contrato siempre y cuando no exista reclamo alguno pendiente contra él o el Área Metropolitana no le hubiere aplicado antes para el pago de multas o indemnizaciones impuestas por ella o a la cancelación de otras obligaciones a cargo del CONTRATISTA (…)”.

De conformidad con la cláusula numero quinta el plazo del contrato accesorio se fijó en 93 días calendario:

“QUINTA PLAZOS DEL CONTRATO: Son plazos contractuales los correspondientes a la fecha de terminación de cada una de las actividades del programa salvo las interrupciones consagradas en Actas de suspensión de labores. EL CONTRATISTA se obliga a iniciar la obra, a continuarla sin interrupción, salvo los casos de suspensión, y a entregarla de acuerdo con el programa de construcción aprobado por el AREA METROPOLITANA dentro de un plazo de NOVENTA Y TRES (93) DIAS CALENDARIO, contados a partir de la orden de iniciación de los trabajos dada por EL AREA METROPOLITANA.”

A su turno, el contrato accesorio No. 1 al principal 0234 de 1993, tuvo siete contratos adicionales.

3.16.  Contrato adicional No. 01 al contrato accesorio No. 001, celebrado por las partes el 31 de octubre de 1994 con el objeto de modificar el plazo convenido ampliándolo en 75 días, contados desde el 11 de noviembre de 1994 hasta el 24 de enero de 1995 (fl. 57 c3). La necesidad de la referida adición se plasmó en el Acta No. 4 del 31 de octubre de 1994, según la cual se evidencia que, por un lado, los diseños definitivos no habían sido entregados en su totalidad al contratista y, de otra parte, que las entidades de servicios públicos de la ciudad, hasta el 26 de octubre de ese año trasladaron las redes ubicadas en el sitio del relleno (fl. 91-92 c3).

3.17.  Contrato adicional No. 002 al contrato accesorio No. 001, suscrito el 25 de enero de 1995 para ampliar el plazo en 147 días, desde el 25 de enero de 1995 y hasta el 20 de junio de 1995 (fl. 58 c3). El fundamento de esa adición se soportó en el hecho de que la totalidad de los predios necesarios para la ejecución de los trabajos aún no habían sido entregados, tal y como se anotó en el acta de ampliación No. 6 del 23 de enero de 1995 (fls. 93-94 c2).

3.18. El 15 de junio de 1995 las partes suscribieron el acta No. 14 de suspensión del contrato accesorio de obra, por el término de 30 días calendario contados desde el 15 de junio de 1995. Dicha pausa en la ejecución contractual se debió a que los predios necesarios para la ejecución de los trabajos aún no habían sido adquiridos por parte del Área Metropolitana (fls. 95-96 c3).

3.19. El 19 de julio de 1995 de nuevo las partes suscribieron un acta de suspensión del contrato accesorio debido a que la entidad pública adeudaba  al contratista el pago respectivo por concepto de obras ejecutadas según actas 9 y 12, en razón a los problemas financieros del ente territorial y, de otro lado, por solicitud del contratista era necesario reprogramar las actividades de construcción en virtud de las eventualidades presentadas en el desarrollo del contrato (fl. 97-98 c3).

3.20. Posteriormente, el 3 de agosto de 1995, los extremos contratantes suscribieron el acta de reiniciación y ampliación de plazo No. 16, en atención a que el Área Metropolitana de Bucaramanga efectuó los pagos adeudados, a la par que el contratista, para la terminación de los trabajos objeto del contrato accesorio No. 001 al principal 0234 de 1993, solicitó una ampliación de plazo de 150 días y presentó para el efecto una reprogramación de actividades, finalmente aprobada por la interventoría y la entidad pública, por lo cual decidieron reiniciar las obras objeto del contrato accesorio y ampliaron el plazo de ejecución en 150 días (fls. 99-100 c3).

3.21. Contrato adicional No. 003 al contrato accesorio No. 001, del 8 de agosto de 1995, en el cual se amplió el plazo convenido en 150 días desde el 14 de agosto de 1995 y hasta el 10 de enero de 1996. Así mismo modificó la cláusula atinente a la forma de pago en los siguientes términos (fl. 59 c3):

“CUARTA.- FORMA DE PAGO.- El área de compromete para con el CONTRATISTA a cancelar las cuentas de cobro provenientes de Actas de Obra Ejecutada en un plazo no mayor a los 30 días hábiles siguientes a la presentación del acta debidamente. En caso de no efectuarse los pagos de las actas de obra ejecutada en el plazo estipulado el AREA pagará al CONTRATISTA los intereses, lo cual se acreditará con la certificación de la Superintendencia Bancaria, liquidados a partir de la fecha en que se debían efectuar dichos pagos.”

3.22. Contrato adicional No. 004 al contrato accesorio No. 001 suscrito el 20 de octubre de 1995, con el propósito de aumentar el valor del contrato en la suma de $44'643.362.00 (fl. 60 c3). En el acta No. 018 del 28 de septiembre de 1995 se estableció la necesidad de adicionar el valor del contrato para cumplir a cabalidad con su objeto (fls. 101-102 c3).

3.23. Contrato adicional No. 005 al contrato accesorio No. 001, celebrado el 9 de enero de 1996, por el cual se adicionó la cuantía del negocio en $9'975.000, así como el plazo en 30 días calendario contados a partir del 11 de enero de hasta el 10 de febrero de 1996. Con todo, el 23 de enero del mismo año se elaboró un otrosí al referido contrato adicional, indicando que el verdadero valor en que se aumentó correspondía a la suma de $9'765.000.00 (fls. 61-62 c3). El acuerdo en tal sentido también consta en el acta No. 24 del 9 de enero de 1996, en donde se advirtió que según anexos de cantidades de obra adicional era necesario incrementar la cuantía del negocio, al tiempo que era indispensable ampliar el plazo de entrega debido a la dificultad en la consecución de las platinas para el relleno en tierra armada, por ser materiales importados (fls. 103-104 c2).

3.24. Contrato adicional No. 006 al contrato accesorio No. 001, celebrado por las partes el 8 de febrero de 1996 para ampliar el plazo pactado en 19 días contados a partir del 11 de febrero de 1996, hasta el 27 de febrero del mismo año (fl. 63 c3). La extensión de dicho periodo, de acuerdo con el contenido del acta No. 27 del 10 de febrero de 1996, se justificó así: “para la terminación del relleno en tierra armada y su sostenimiento se requiere de platinas en acero galvanizado; las cuales son importadas y generan demora en los trámites de suministro, siendo estos ajenos al contratante y al contratista” (fls. 105-106 c3).

3.25. Contrato adicional No. 007 al accesorio No. 001, del 27 de febrero de 1996, mediante el cual las partes adicionaron el plazo en 7 días, contados desde el 1 de marzo de 1996 hasta el 7 de marzo de 1996. Dicha ampliación obedeció a que “para el mejoramiento técnico del puente se requiere construir las placas de aproximación a la entrada y salida de la placa superior no contemplada en el diseño inicial” (fls. 107-108 c3).  

3.26. El 8 de marzo de 1996 los extremos contratantes y la firma interventora CIARCON LTDA., suscribieron el Acta No. 50 de entrega y recibo final de obra, correspondiente al contrato principal No. 0234/93, dejando expresa constancia de que la firma VALDIVIESO Y FRANCO ASOCIADOS Y CIA. LTDA., terminó las obras dentro de los plazos señalados en el contrato principal y sus adicionales y cumplió con las especificaciones técnicas y demás normas legales establecidas por el Área Metropolitana de Bucaramanga, por lo cual fueron recibidas a entera satisfacción (fls. 67-68 c3).

3.27. El 11 de marzo de 1996 las partes firmaron el Acta No. 51 de Obra Final, en relación con el contrato accesorio No. 001 al principal, en la cual manifestaron de forma expresa que la firma VALDIVIESO Y FRANCO ASOCIADOS Y CIA. LTDA. terminó las obras dentro de los plazos estipulados en el contrato accesorio y sus adicionales y cumplió con las especificaciones técnicas y demás normas legales señaladas por el Área Metropolitana (fl. 65-66 c3).  

3.28. El 4 de julio de 1996 las partes liquidaron bilateralmente el contrato de obra No. 0234/93, en los siguientes términos (fls. 115-118 c3):

“5.- Que las variaciones financieras efectuadas fueron:

“Vr. FISCAL INICIAL                                                               $367.187.637.00

OBRA ADICIONAL CTO ADIC #005                               $ 46.057.181.88   

OBRA ADICIONAL CTO ADIC #006                        $20.009.882.55

VALOR FINAL DEL CONTRATO                                          $433.254.701.43

“6.- Que el balance de la obra es el siguiente

OBRA CONTRATADA                                                           $433.254.701.43

MENOS

OBRA EJECUTADA                                                               $432.297.114.91

 MENOS

Saldo a favor del contratista por aprox. de Actas de obra          $18.319,66

                                                                                

SALDO A FAVOR DEL A.M.B POR OBRA NO EJECUTADA

                             $939.266.86

7.- Que las cuentas de cobro presentadas al A.M.B fueron:

ANTICIPO CTO                                                              $110.156.291.00

POR OBRA EJECUTADA                          $289.334.021.15

POR REAJUSTES                                                                  $136.254.523.56

ANTICIPOS CTS ADICIONALES                                           $19.820.119.33

TOTAL PAGOS                                                                      $555.564.954.94

En el numeral 10 del acta en mención, expresamente se consignó “que debido a la mora en los pagos de las actas presentadas y no canceladas por el Área Metropolitana de Bucaramanga en el tiempo pactado, el contratista tiene derecho a cobrar intereses; y el derecho al restablecimiento del equilibrio económico por la mayor permanencia en obra.”

3.29. A su turno, las partes liquidaron de mutuo acuerdo el contrato accesorio No. 001 la principal No. 0238 atendiendo a los siguientes lineamientos: (fls. 119-122 c3).

““5.- Que las variaciones financieras efectuadas fueron:

“Vr. FISCAL INICIAL                                                               $365.837.066.00

OBRA ADICIONAL CTO ADIC #004                                   $  44.643.362.00   

OBRA ADICIONAL CTO ADIC #005                          $9.765.000.00

VALOR FINAL DEL CONTRATO                                          $420.245.428.00

“6.- Que el balance de la obra es el siguiente

OBRA CONTRATADA                                                           $420.245.428.00

OBRA EJECUTADA                                                              $420.244.835.38

SALDO A FAVOR DEL CONTRATO                                                  $592.62

7.- Que los pagos efectuados por al A.M.B fueron:

ANTICIPO NETO CTO                                                          $109.751.119.80

PAGOS NETOS POR OBRA EJECUTADA                        $281.563.861.92

PAGOS NETOS POR REAJUSTE                                         $63.188.796.04

ANTICIPOS NETOS CTS ADICIONALES                             $16.322.508.60

TOTAL PAGOS                                                                      $470.826.286.36

En el contenido de este acuerdo liquidatario igualmente se reprodujo la siguiente salvedad: “debido a la mora en los pagos de las actas presentadas y no canceladas por el Área Metropolitana de Bucaramanga en el tiempo pactado, el contratista tiene derecho a cobrar intereses; y el derecho al restablecimiento del equilibrio económico por la mayor permanencia en obra.”

Los documentos que a continuación se relacionan, obrantes a folios 4 a 14, 25 a 34 y 36 a 38 del cuaderno uno, fueron aportados por  la parte actora, en original, como anexos del libelo introductorio, razón por cual cumplen los requisitos para ser valorados en su contenido íntegramente por la Sala.

De otro lado, se observa que a la demanda se adjuntaron varios documentos en copia simple con sello impuesto por el Notario Tercero del Circulo de Bucaramanga con la siguiente leyenda “El suscrito Notario Tercero de este Círculo hace constar que ESTE FOLIO ES AUTÉNTICO como copia de otra copia que he tenido a la vista” (fls. 15-22, 35 cuaderno uno).

Sobre el particular, esta Sala considera pertinente reiterar la posición asumida frente al mérito probatorio de las copias auténticas de copias simples, adoptada en el pronunciamiento del 4 de febrero de 2010 proferido dentro del expediente radicado No. 17109, en el cual precisó:

“La Sala encuentra que algunos documentos aportados al proceso reposan en copia simple, falta de autenticidad que obedece al hecho de que en ellos aparece un sello o inscripción que señala que son “Fiel copia de copia que reposa en el archivo de la entidad”. Así las cosas, para la Sala es imprescindible definir su valor probatorio, a efectos de realizar el respectivo examen de legalidad. Dado que, en principio, la fotocopia de una copia no es más que una copia simple, se requiere examinar cada una de las aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad pretendido. De esta forma, se relacionan a continuación estos documentos aportados en fotocopias tomadas de otra copia, razón por la cual, en principio, podría pensarse que se trata de copias simples. Pese a que las fotocopias tomadas de otras copias, como ya se dijo, en principio se podrían calificar como simples, la Sala encuentra que fueron aportadas por la misma entidad pública que las profirió, razón por la cual, de acuerdo con el numeral 1º del artículo 254 del C. de P. C., y considerando que se arrimaron al proceso con autorización del Secretario de Obras Públicas del Departamento de Norte de Santander, servidor público autorizado para expedir las copias, en calidad de responsable del manejo del Registro de Proponentes del Departamento de Santander, hay lugar a concluir que en realidad deben tenerse como copias auténticas, comoquiera que, imprescindiblemente, en esa dependencia reposa el respectivo original. Se afirma lo anterior en razón a que, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 594 de 2000, constituye responsabilidad de toda entidad pública gestionar sus documentos y administrar sus archivos, a efectos de cumplir con la obligación dispuesta en los artículos 11 y 16 de la misma Ley.

En consecuencia la ausencia de autenticidad de los documentos en cuestión a juicio de la Sala,  en principio impide valorarlos por no reunir los requisitos previstos del Estatuto Procesal Civil, en cuanto si bien contienen sello de Notaría, no pasa de ser una diligencia de autenticación de una copia de otra copia simple.

No obstante, teniendo en cuenta que corresponden a documentos privados provenientes de la parte actora, observa la Sala que las mismas pueden ser valoradas en el proceso, toda vez que, a pesar de que se trata de copias simples, fue la misma demandante, autora de los documentos, quien las aportó al proceso; al respecto, el artículo 276 del C. de P. C., establece:

“Art. 276. Reconocimiento implícito. La parte que aporte al proceso un documento privado, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad.

Existe también reconocimiento implícito en el caso contemplado en el numeral 3 del artículo 252”. (La Sala resalta).

Y a su vez, el artículo 252 ibidem, modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, establece que:

“Art. 252. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado (…).

El documento privado es auténtico en los siguientes casos:

(…)

4. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276 (…)”

De acuerdo con lo anterior, si una de las partes aporta una copia de un documento que afirma que es de su autoría, lo está reconociendo, está aceptando que ella elaboró ese documento y/o lo suscribió y, por lo tanto, le está otorgando autenticidad; en consecuencia, puede ser valorado por el juez, quien deberá tener en cuenta que la autenticidad de los documentos dice relación con su origen, más no con la veracidad y exactitud de su contenido, que puede ser confirmado o desvirtuado por otros medios de prueba obrantes en el proceso.

En relación con este punto, se observa que el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991 (norma cuyo contenido es esencialmente el mismo que el del artículo 11 de la Ley 446 de 1998) establecía que “Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros”.

Y en relación con dicha norma, ha manifestado la doctrin:

“Debe entenderse, que el planteamiento se refiere a los documentos privados. Los documentos privados que tengan signos de individualidad, es decir los suscritos o manuscritos, pueden ser presentados al proceso y por las razones explicadas se presumen auténticos. Las copias de estos documentos igualmente se presumen auténticas. El art. 253 del C.P.C., cuando regla que los documentos se aportarán al proceso originales o en copia, avala el planteamiento anterior.

No cabe duda que las copias por sobre todo de los documentos privados, manuscritos o suscritos, se presumen auténticas y que la parte contra la cual se exponen puede ejercitar el derecho de contradicción mediante la tacha de falsedad, también puede solicitar inspección sobre el original (art. 244 del C. de P.C.) y el cotejo (art. 255). Todo esto teniendo en cuenta que quien expone la copia debe explicar, cuál es la razón por la cual no presenta el original”.

Precisado el valor probatorio de la prueba documental, la Sala continuará con el recuento de las probanzas:

3.30. Mediante oficio de julio de 1994 la firma VALDIVIESO Y ASOCIADOS CIA. LTDA., solicitó al Área Metropolitana de Bucaramanga estudiar la posibilidad de reajustar los precios señalados en el contrato No. 234 en relación con los ítems de pavimentos, base y sub-base, atendiendo a que el precio actual por unidad de aplicación se había incrementado considerablemente en muy corto tiempo, circunstancia que en su criterio, había ocasionado un desequilibrio financiero desfavorable para esa sociedad (fl. 4 c1).

3.31. El 18 de agosto de 1994 la sociedad contratista se pronunció frente al requerimiento elevado por la entidad en lo atinente al presunto atraso que se le endilgaba y a la no viabilidad de imponerle sanciones, habida consideración de que, dada la reprogramación de actividades de la obra principal, en su parecer, no existía retardo de su parte en el cumplimiento del avance trimestral. Agregó que desde 8 meses antes, cuando se iniciaron los trabajos, se solicitó a la entidad la negociación de predios existentes dentro del proyecto y hasta esa fecha no se había culminado el respectivo proceso de adquisición, lo cual incidía en la construcción de algunas obras necesarias para la culminación del contrato. Finalmente añadió:

“Aprovecho la oportunidad para recordarle que desde el 10 de agosto de 1994 se dio el acta de iniciación para los trabajos del contrato accesorio No. 01 y hasta el momento no se han hecho las negociaciones de los predios impidiendo la construcción de obras del puente, causa no imputable al contratista si se llegare a presentar algún atraso en la entrega final” (fls. 5-6 c1).

3.32. Mediante oficio del 24 de octubre de 1994 la sociedad VALDIVIESO Y FRANCO ASOCIADOS Y CIA. LTDA., solicitó a la entidad autorizar la suspensión temporal de la construcción del puente en tierra armada, paralizada por algunas causas no imputables al contratista, tales como (fls. 7-8 c1):

“1).- La no atención oportuna de los llamados efectuados por el contratista y la interventoría a las siguientes entidades en el traslado de redes de servicios públicos:

La Compañía Metropolitana de Acueducto de Bucaramanga no ha efectuado el traslado de la línea de conducción ubicada  sobre el relleno de tierra armada.

Las Empresas Públicas de Bucaramanga – División de Teléfonos hasta el día 21 de octubre/94 terminó el traslado provisional de una cámara telefónica que se encontraba dentro de la línea del proyectó y GASORIENTE hasta el día 19 de octubre/94 terminó también el traslado de redes solicitadas.

Lo anterior ha dificultado empezar la construcción del estribo Nor-Occidental cuyo diseño estaba listo para iniciar.

Se han presentado problemas con el tráfico, ya que una de las dos vías alternas construidas para este fin, se encuentra inhabilitada por los trabajos de reubicación de redes.

2) La ejecución de obras como la construcción del puente, las cuales se realizaron hasta el día 10 de octubre/94, fecha en la que el propietario de las mejoras existentes en los predios donde se realizaron los trabajos permitió el ingreso de la maquinaria.

3) Las obras del estribo sur –occidental no se han podido iniciar por no haber recibido el respectivo diseño, el cual se acordó entregarlo a la entidad diseñadora del proyecto de tierra armada – STUP DE COLOMBIA, el día 15 de octubre/94”.

3.33. El 2 de noviembre de 1994 la firma constructora respondió un requerimiento elevado por la entidad, atinente a la realización de la pavimentación, en los siguientes términos (fls. 9-10 c1):

“… desafortunadamente desde hace tres (3) meses o sea cuando se aplicó e imprimió la totalidad de base granular y se alcanzó pavimentar un carril de Torres de Alejandría, el crudo invierno presentado ha impedido realizar los trabajos programados, ya que estos únicamente se pueden realizar sin presencia de humedad.

“Aunado a lo anterior, la disponibilidad de las dos únicas pavimentadoras, las cuales se han visto afectadas por la escasez de materiales pétreos indispensables para la fabricación de pavimento, debido a que las canteras no tienen acceso por los niveles de los ríos y lo poco que tienen lo han comprometido en sus propios trabajos, obras de esa misma entidad y otras urgentes del Municipio de Bucaramanga, por lo tanto esa situación nos obliga a dar un compás de espera considerando este impase como fuerza mayor ajena a nuestra voluntad.

“Sea la oportunidad para solicitar comedidamente la prórroga en los contratos referidos ya que las fechas de terminación son para el 10 y 16 de noviembre /94 respectivamente y por causas no imputables a nosotros conocidos por ustedes como son:  

1).- Fuerte invierno desde hace tres (3) meses.

2).- Demora de los contratistas de proyectos en entregar diseños.

3).- Demora de las entidades de servicios públicos en reubicar las respectivas redes.

4).- El no poder utilizar oportunamente los predios particulares necesarios para la construcción del proyecto.”

3.34. El día veintinueve de esos mismos mes y año el contratista instó al Área Metropolitana para proferir respuesta a la petición adiada el 24 de agosto de 1994 en la cual había solicitado el reconocimiento del equilibrio económico del contrato por cuenta del alza inesperada de los precios relacionados con los ítems de pavimentación y su respectiva estructura como base- sub base e imprimación asfáltica, cuyo incremento había alcanzado el 80% de los precios inicialmente cotizados. Así requirió (fl. 11-12 c1):

“1).- Que se reconozca el valor real a la fecha de su aplicación.

“2).- Que se supriman los Ítems en cuestión y el Área Metropolitana los contrate directamente con la planta del municipio de Bucaramanga, con lo cual se afirma, podría conseguir un costo directo aplicado más económico sin perjuicio para el Área Metropolitana y para el Contratista. Con la disminución en valor del contrato se podría ejecutar otras obras prioritarias para la comunidad como es la construcción de la oreja occidental y así la obra del puente vehicular quedaría completa para una utilización acorde a las necesidades del tráfico y por ende al óptimo desarrollo vial de la ciudad.”

3.35. Oficio del 21 de diciembre de 1994 mediante el cual la sociedad VALDIVIESO Y FRANCO ASOCIADOS Y CIA. LTDA., comunicó a la contratante que hasta esa fecha no había recibido aún el diseño definitivo y no habían sido negociados los predios necesarios para la ubicación del puente, por lo cual volvió a solicitar a la entidad suspender temporalmente el contrato, hasta tanto se obtuvieran los diseños y se legalizara la adquisición de los predios (fls. 13-14 c1).

3.36. El 29 de diciembre, el contratista mediante oficio dirigido a la sociedad interventora, manifestó que (fls. 15-17 c1):

“No entendemos la razón por la cual Ustedes en oficio fechado el 21 de diciembre/94 solicitan al Área Metropolitana de Bucaramanga multar al contratista, por la NO ejecución de obras establecidas en la programación de la obra, cuando dicha programación está sujeta a la entrega de la totalidad de los diseños según acta No. 15, que no se ha podido entregar debido al incumplimiento por parte de la entidad contratante en la entrega de los diseños, aunado a lo anterior, si hacemos un balance serio y real el dinero faltante por invertir no alcanza a cubrir la ejecución del ítem de pavimento, más cuando ustedes reconocieron mediante oficio de fecha diciembre 6 de 1994, un equilibrio financiero que aumenta su valor unitario para equilibrar su precio, pero que no llega a la realidad pues perderíamos $9.000, oo /M3 y esto va en contra de la ley y por ende de nuestros intereses.

“Aprovechamos para comunicarles que en dos (2) oportunidades hemos solicitado la suspensión del contrato, pues hoy 29 de diciembre/94, a 25 días para terminar la segunda ampliación del plazo, “no hemos recibido el diseño definitivo” y no conocemos avances en las negociaciones de los predios requeridos para el normal desarrollo del proyecto ocasionando con esto un perjuicio económico a nuestra empresa.

“A lo anterior creemos que es más importante solicitar la pronta solución a los impases presentados, que por causas no imputables al contratista, está atravesando la obra, lesionando los intereses de la comunidad y la buena imagen del contratista, que pedir una sanción, cuando a nuestro modo de entender no hay lugar a esta.

“En el transcurso de ejecución de la obra hemos mantenido permanentemente  equipo suficiente, personal técnico y administrativo para la ejecución de los trabajos del contrato accesorio, esto nos lleva a reclamar lo que en justicia nos corresponde, el tiempo de disponibilidad de la maquinaria y la mayor permanencia en la obra, que por irresponsabilidad de la entidad contratante trae consigo unos costos significativos que no puede pagar el contratista porque consideramos que el descuido recae al Área Metropolitana de Bucaramanga y por lo tanto solicitamos se nos reconozca los costos que solicitamos.

“Las tarifas, horas máquinas y el porcentaje de administración contractual sin ajustes nos sirvieron para hacer la siguiente evaluación:

Según programa de trabajo en los dos primeros meses del 10 de agosto al 10 de octubre/94 se debió ejecutar  $142.000.000.00

De los cuales se ejecutaron                                $33.000.000.00

Sobre la diferencia el costo de administración es de $11.990.000.00

Maquinaria y equipo

Cargador                         $20.000/hora                  $3.680.000.00

Compactador                   $15.000/hora                  $1.380.000.00

3 Volquetas               $12.000.000.00                     $12.000.000.00

SUBTOTAL                                                   (1)      $29.050.000,00                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

Para la terminación del contrato en los últimos 33 días se dejó de ejecutar $157.666.946.00, sobre los cuales la administración es de $17.343.364.00.

Y en maquinaria y equipo

Cargador                                                                           $1.840.000.00

2 retroexcavadoras                                                           $4.600.000.00

1 Motoniveladora                                                               $1.840.000.00

3 Volquetas                $7.200.000.00

1 compactador                $1.380.000.00

Subtotal                                              (2)            $34.203.364.00        

3.37. Oficio del 29 de diciembre mediante el cual la parte actora se refirió al balance presentado por la entidad frente al contrato accesorio N0. 01/94 al contrato principal, en los siguientes términos (fl. 18-19 c1):  

“En la obra a ejecutar en el ítem de pavimentos está contemplado el valor del contrato, que si sumado al valor del equilibrio económico el total sería de $127.868.970.00; el valor de obra accesoria es una valor estimado por los trabajos que se requieren realizar en la obra accesoria pero pactado con precios del contrato original; el valor del transporte es de 150.000.00 M3/Estación para la colocación del material del puente en tierra armada.

Valor del contrato original                                             $367.187.637.00

Obra ejecutada hasta noviembre /94                         $219.612.551.00

Obra por ejecutar                                                         $186.188.970.00

Pavimentos                                                                     $80.588.970.00

Transporte                                                                        $75.600.000.00

Obra accesoria                                                                $40.000.000.00

Diferencia de reajuste       

Base, Sub-base, pavimentos                                         $47.280.000.00

Reajustes                                                                       $30.000.000.00

Valor anticipo                                                                 $110.156.291.00

Amortización anticipo                                                     $65.883.765.55

CONTRATO ACCESORIO

                                                                                     $365.837.066.00

Valor fiscal                                                                      $66.170.120.00

Obra ejecutada según actas        

Obra ejecutada no cancelada                                      $100.620.000.00

820 M2 de escamas                                                      $76.500.000.00

Material de relleno puesto en obra                                $24.120.000.00    

Obra por ejecutar                                                         $199.046.946.00

Valor anticipo                                                                 $109.751.119.80

Amortización anticipo                                                      $19.851.036.00

Vale aclarar que los $89.900.083.00 del anticipo que falta por amortizar está totalmente invertido en la obra.”

3.38. El 8 de marzo de 1995 la firma contratista manifestó a la entidad que a esa fecha le adeudaba la suma de $118'858.000,00 por concepto de actas de obra, ajustes y otros conceptos, sin incluir el material prefabricado para el puente y el necesario para los rellenos en tierra armada, según detalle que relacionó así (fls. 20-21 c1):

“CONTRATO 0234/93:

-Acta #. 20 Recibo de obra NO. 11                               $25.737.409.69

-Acta #.21 Ajuste Nos. 3                                                $12.768.175.10

-Acta #24 Recibo de obra No. 12                                    $9.338.105.62

-Acta #25 Reconoc. Ajustes por pavimento                $8.031.152.52

SUBTOTAL                                                                     $55.874.942.93

CTO ACCESORIO No. 001/94 al Cto. 0234/93

-Acta #20 Recibo de obra No. 2             $15.897.224.00

-Acta #21 Recibo de obra No. 3             $37.826.618.80

-Acta #24 Ajustes No. 1                  $711.037.51

-Acta #25 Recibo de obra NO. 4                $8.548.276.82

SUBTOTAL              $62.983.157.13

“… somos conscientes de que no es culpa de su recién comenzada gestión, pero sí agradeceríamos su diligencia para que se nos cancele la totalidad de lo adeudado a la mayor brevedad pues es imposible seguir financiado esta obra ya que los costos financieros a nivel nacional son muy altos ya que como dice el argot popular no damos para más, pues tenemos otros compromisos urgentes de cumplir y requerimos disponer del personal y de la maquinaria que se encuentra a disposición de la citada obra, además consideramos que es muy costoso para esa entidad seguir pagando como contempla la Ley 80 de 1993 unos intereses altos por las cuentas no canceladas a los treinta (30) días siguientes de su facturación…”

3.39. El 27 de marzo de 1995 el contratista, en comunicación dirigida a la sociedad interventora, acusó el recibo de los oficios de 8 y 25 de marzo de 1995 relacionados con la pavimentación de vías accesorias (folios 22-23 c1):  

“Acusamos recibo de sus oficios de Marzo 8/95 y Marzo 23/95 respecto de la pavimentación de las vías accesorias al puente de tierra armada y nos permitimos informar que según lo hablado con la empresa que va a pavimentar se hará a partir del 10 de abril de 1995 como lo manifestamos a las directivas del Área Metropolitana y a ustedes mismos ya que su producción estaba copada.

“Respecto a los muros de Torres de Alejandría ya se iniciaron nuevamente los trabajos los cuáles deben terminarse a fin de semana puesto que se cuenta con la Mano de obra y todos los materiales requeridos.

“En cuanto a la base granular por estar totalmente seriada, compactada, sellada y por tener una pendiente favorable de evacuación con sus correctos bombeos, no se afecta con la lluvia y el tráfico la consolida más con su andar. Por lo tanto a la hora de aplicar el pavimento solo debe escarificarse y compactarse nuevamente (…)”

“Agradeceríamos a ustedes su máxima colaboración para que el Área Metropolitana de Bucaramanga nos cancele lo adeudado a la fecha CIENTO DIEZ Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS  CINCUENTA Y OCHO MIL PESOS MCTE ($118.858.000.oo), así mismo también agilice la negociación de la casa problema del señor Báez para continuar con la programación normal y así cumplir el objeto del contrato pues como ustedes saben la construcción se encuentra casi paralizada por la falta de definición de los inconvenientes presentados ajenos a nosotros como contratistas, además faltan dos meses para el plazo fijado para la entrega final del contrato y lo faltante en construcción requiere cuatro meses si se logra solucionar los problemas presentados.”

3.40. El 15 de junio de 1995 la parte actora en oficio dirigido al Área Metropolitana de Bucaramanga, manifestó que aceptaba la suspensión del contrato propuesta por la entidad, en consideración a la imposibilidad de adquirir el predio de terreno básico para la culminación de la obra, sin perjuicio de los derechos adquiridos por la empresa durante el período de ejecución (fls. 25-26 c1).

3.41. El 27 de junio de 1995 la sociedad contratista elevó una petición ante el Alcalde de Bucaramanga, en los siguientes términos (fls. 27-28 c1):

“… muy comedidamente solicitamos su intervención a fin de lograr la agilización de los trámites necesarios para la ejecución total de la obra, así como la consecución de los recursos necesarios para suplir los compromisos con nuestra empresa en razón a que un gran porcentaje de la obra que hemos ejecutado no ha sido cancelado y en alguna parte de ésta, ni siquiera tiene reserva presupuestal causándonos así graves perjuicios económicos.”

3.42. La anterior solicitud la reiteró mediante oficio del 4 de septiembre de 1995 (fl. 31 c1). En esa oportunidad, la sociedad contratista indicó:

“Nosotros contratistas del Área Metropolitana, con todo respeto, nuevamente comunicamos a usted la preocupación que nos asiste ante la demora en el pago por concepto de ajustes de las obras referidas, lo cual representa una cantidad significativa y nos está causando serios perjuicios económicos impidiéndonos cumplir oportunamente los compromisos adquiridos con nuestros provedores y con el mismo estado; además que el INCUMPLIMIENTO de la entidad contratante ha contribuido a la demora en la entrega de las obras, perjudicando notablemente a la ciudadanía.

Reiteradamente hemos  solicitado al Área Metropolitana se dé solución a nuestro problema y a la fecha continúa el INCUMPLIMIENTO por parte de dicha entidad.

Conocedores de su interés por dar soluciones eficaces en lo atinente al municipio de Bucaramanga y en especial a los inconvenientes presentados en la contratación con el Área Metropolitana, comedidamente solicitamos su intervención con el fin de lograr la consecución de los recursos necesarios para que nos cancele lo adeudado.”

3.43. La Alcaldía Metropolitana de Bucaramanga, a través de oficio AM-OJ-0350-95 del 27 de julio de 1995, informó al contratista  que el compromiso de compraventa del inmueble localizado sobre la carretera antigua a Floridablanca, propiedad del señor José Antonio Báez, fue el día 13 de julio de 1995, fecha en que igualmente se acordó que las actividades de demolición se llevarían a cabo el 14 de julio de ese mismo año (fls. 30 c1).  

3.44. El 26 de octubre de 1995, la firma VALDIVIESO Y FRANCO ASOCIADOS Y CIA. LTDA., dio respuesta al oficio enviado el 24 de octubre de 1995 por la firma interventora para efectos de señalar que estaban agilizando la actividad cuyo cumplimiento era reclamado, la cual se había retardado por falta de platinas galvanizadas para sostener el relleno, debido a la difícil consecución de dichos materiales en el mercado nacional, circunstancia que había llevado a la necesidad de importarlos de Venezuela. Igualmente sostuvo (fls. 33-34 c1):

“Nuestro interés ha sido siempre cumplir con la ejecución de las obras, como lo ha demostrado nuestra colaboración al tener que soportar los incumplimientos del Área Metropolitana conocidos por ustedes como son: - falta de soluciones técnicas a tiempo (diseño del estribo occidental cuatro meses de atraso ); Demora en los pagos (el contrato dice se pagará máximo un mes después de presentadas las cuentas y esto no se ha cumplido); - Atraso de cuatro meses en la entrega de predios para la ejecución de los trabajos; solucionados estos impases y reiniciada la obra hemos venido trabajando de acuerdo a lo programado y si ustedes evalúan la obra ejecutada hasta la fecha, el atraso mencionado no existe, por lo tanto no entendemos los deseos manifestados en su oficio de querer sancionarnos, como objetivo principal de ustedes, o por sugerencia de algún interesado en ello. (…) dejamos constancia que aceptamos por beneficio del contrato y del Área Metropolitana la adición de los contratos en valor sin ningún día de prórroga pero esperando nos cumplan con el pago oportuno de las cuentas ya que al firmar el contrato de reiniciación de obra, el compromiso de esta entidad fue la cancelación inmediata de las cuentas adeudadas y hasta el pasado 20 de octubre del presente, solo recibimos un pago parcial del total adeudado, lo cual significa incumplimiento por parte de la entidad contratante.”

3.45. El 1 de diciembre de 1995 la parte demandante remitió comunicación a la sociedad interventora, advirtiendo (fl. 35 c1):

“En oficio enviado el día noviembre 17 de 1995 solicitamos el favor de estudiar y aprobar el diseño de la superestructura presentada por nosotros por motivos ya explicados; a la fecha tenemos listos: la formaleta, el hierro los cables y ductos de tensionamiento para la construcción de las vigas, por lo tanto necesitamos sus comentarios de aprobación o rechazo motivado, pues el tiempo para terminar la obra es muy corto y no queremos incurrir en más demora ya que la mayor permanencia en obra por causas ajenas al contratista suman catorce (14) meses y solo hasta hoy el Dr. César Augusto Moreno Prada Gerente del Área Metropolitana de Bucaramanga autorizó a la Jefe de Jurídica de dicha entidad que estudiara el caso para una conciliación ante la Cámara de Comercio de Bucaramanga o ante el Tribunal competente.”

3.46. El 13 de diciembre de 1995 la contratista nuevamente dirigió una comunicación al Área Metropolitana con el fin de obtener el pago de lo adeudado por la entidad, mora que le estaba generando graves problemas (fl. 36 c1).

3.47. La anterior comunicación reiterada en oficio del 20 de diciembre de 1995 (fl. 37 c1).

3.48. El 26 de enero de 1996 la sociedad contratista elevó solicitud ante la sociedad demandante, así (fls. 38 c):

“De nuevo solicitamos a usted agilizar los trámites que sean necesarios para el endoso de las actas correspondientes a los contratos de la referencia.

El pasado 27 de Diciembre /95 el señor Alcalde Dr. Carlos Ibañez Muñoz firma oficio en el cual se autoriza el endoso y a la fecha aún no se ha diligenciado.

Esperamos que a la mayor brevedad se dé solución al grave problema financiero que hemos venido soportando durante la ejecución del contrato por el incumplimiento de ustedes.”

4). Normativa aplicable al caso en examen.

Al respecto resulta importante recordar en la Constitución Política garantiza los derechos adquiridos de acuerdo con la ley civil (artículo 58 C.P.) con las excepciones en ella prescritas, noción dentro de la cual se comprenden los derechos que emanan de un contrato; de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, excepto las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos resultantes del mismo (procesales) y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, eventos que se castigarán con arreglo a la ley bajo cuya vigencia se hubiere confirmado la respectiva infracción.

A propósito de esta norma, la Corte Suprema de Justicia, en su jurisprudencia, puntualizó:

“… Es principio aceptado generalmente que a los contratos debe aplicarse la ley vigente en el momento de su celebración y que las leyes nuevas no pueden alterar las relaciones contractuales. Este principio, tiene necesariamente sus excepciones, como cuando no han sido realizados la totalidad de los actos adquisitivos del derecho a la prestación. Pero, tratándose de contratos perfeccionados, celebrados con las formalidades legales, y que han tenido su cumplimiento normal, la ley aplicable es la que regía en el momento de que se celebró la convención…

Por lo demás, la citada norma legal, que obstruye el efecto general inmediato de una nueva ley y privilegia la irretroactividad de la misma en el ámbito de los contratos, se justifica en cuanto ellos no pueden estar sujetos a los constantes cambios o vaivenes de la legislación, sino que deben gozar de estabilidad y seguridad, como presupuesto que genera confianza en los negocios y relaciones dentro del tráfico jurídico y si bien las normas pueden ser reformadas o alteradas por una ley posterior que indique expresamente su aplicación retrospectiva o incluso retroactividad para determinado aspecto en algún tipo específico de contrato, ello constituye una excepción que debe ser expresa y estar fundamentada en razones de orden público o interés general.

En definitiva, la regla general enseña que a los contratos en lo relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos (derechos y obligaciones), se les aplica la ley existente al momento de su nacimiento o celebración, lo cual implica que, en principio, la ley nueva no puede entrar a suprimirlos o modificarlos, so pena de una ilegítima retroactividad.

En el asunto puesto a consideración de la Sala se encuentran en controversia cuestiones atinentes a dos relaciones negociales existentes entre las mismas partes del litigio. La primera de ellas denominada “contrato de obra pública No. 0234/93” y la segunda se identificó como “contrato de obra accesoria No. 01/94”. Esta circunstancia impone la necesidad de abordar el análisis de la normativa aplicable en uno y otro eventos, de forma separada.

Normativa aplicable al contrato de obra pública No. 234/93.

Dado que la fecha de celebración del contrato principal de obra pública No. 0234/93 entre el Área Metropolitana de Bucaramanga y la Sociedad Valdivieso & Franco Asociados y Cía. Ltda., fue el 12 de octubre de 1993, es propio concluir que el marco normativo aplicable al negocio jurídico de la referencia, y a sus adicionales -puesto que su suerte se adhiere a la del principal, en el entendido de que los mismos no comportan una modificación del objeto de aquel, sino simplemente un aumento en su valor y en veces de su plazo- lo constituye el Decreto-ley 222 de 1983, en tanto el Estatuto de Contratación Estatal recogido en la Ley 80 de 1993 entró en vigenci   591

 con posterioridad al nacimiento a la vida jurídica de la relación negocial materia de debate.

Adicionalmente, así lo ordenó la Ley 80 de 1993 de manera expresa cuando en su artículo 78 dispuso que “los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que se entre a regir la presente ley continuarán sujetos a las normas vigentes al momento de su celebración o iniciación”.

Normativa aplicable al contrato de obra accesoria No. 01/94.

Como se desprende del panorama probatorio que antecede, el contrato de obra accesoria No. 01/94 se celebró el 5 de agosto de 1994, época en la cual el Decreto-ley 22

 de 1983, cuerpo normativo en el que aparentemente se fundamentó su suscripción, ya había perdido vigor.  

Al respecto cabe precisar que el objeto del referido negocio jurídico lo constituyó “la construcción de obras accesorias que se requieren para la construcción y pavimentación de la Transversal Oriental sector La Flora – El Tejar, las cuales se relacionan en el anexo número uno (1).”

A pesar de que el mencionado anexo no fue aportado al expediente, de la comunidad probatoria del plenario es posible establecer que la obra accesoria contratada consistía en la construcción de un puente de paso elevado necesario para la fluidez del tráfico vehicular que iba a transitar por la vía que debía ser construida y pavimentada por cuenta del contrato inicial.

De lo expuesto se deduce con claridad que el denominado contrato de obra accesoria No. 01/94 entrañó un objeto distinto al contenido en el contrato principal al que se pretendía adherir. Si bien era conexo y posiblemente necesario para la debida ejecución de la vía descrita en el acuerdo contractual No. 234/93, lo cierto es que su naturaleza autónoma e independiente, marcada precisamente por la disímil identidad de su objeto conllevaba al nacimiento a la vida jurídica de un contrato nuevo, con subsistencia y efectos propios, tanto así es que requirió estudios y diseños diferentes, análisis de cantidades y de precios ajenos a los elaborados en relación con la obra principal y más aún casi que supera su precio.

En este punto, la Sala considera pertinente precisar que el contrato accesorio de obra pública, en materia de contratación estatal, tuvo su fuente normativa en el artículo 114 del Decreto-ley 222 de 1983, cuyo tenor literal dispuso:

“Artículo 114. De la definición de los contratos accesorios de obras públicas. Se tendrá por contratos accesorios de obras públicas los que deben celebrarse para la debida ejecución de otro contrato que aparece como principal. En ningún caso el valor del contrato accesorio podrá ser superior al del principal. Podrá prescindirse del trámite de la licitación pública en los contratos accesorios y disponerse que sean realizados por los contratistas principales o por cuenta de ellos, o por otros contratistas.”

De lo anterior se desprende que el Decreto-ley 222 de 1983 concibió el contrato accesorio de obra pública como un negocio jurídico independiente, autónomo, cuyo objeto lo constituía la realización de una obra necesaria para la debida y cabal ejecución de otra obra que fungía como objeto de otro contrato de obra que se identificaba como principal, en el entendido de que el respectivo contrato accesorio podía celebrarse con el mismo contratista o con otro diferente y, en todo caso, para su contratación la entidad pública contaba con autorización legal para apartarse del respectivo procedimiento administrativo de licitación pública.

Ahora bien aunque los términos descritos permiten advertir con claridad que la celebración de un contrato accesorio estaba ligada a la necesidad de posibilitar la adecuada ejecución de la obra principal, ello no resulta suficiente para considerar que el respectivo contrato accesorio se adhería o se integraba al principal como para agregar que toda la suerte y las vicisitudes del contrato accesorio deberían seguir la suerte y las vicisitudes del contrato principal; por el contrario, aun cuando su denominación pudiere sugerir otra cosa o incluso resultar engañoso al respecto, lo cierto es que esa regulación prevista para los aludidos contratos accesorios de obra evidenciaba que esa clase de vínculo daban lugar a la formación de contratos nuevos, autónomos e independientes, con vida y subsistencia propia y aunque su objeto estaba vinculado al de la obra principal, lo cierto es que consistía en la ejecución de una infraestructura de suyo diferente, respecto del cual se itera, había lugar a exigir la elaboración de estudios y de diseños propios y distintos a los de la obra principal, así como la determinación de precios, cantidades de obra y plazos diferentes.

El carácter autónomo e independiente del contrato accesorio se reafirma aún más en el examen del caso en referencia, si se tiene en cuenta que fue susceptible a su vez de siete contratos adicionales, suscritos con el propósito de ampliar el plazo inicial previsto para su ejecución y en un pequeño porcentaje su valor.

Así las cosas, la Sala se encuentra en el deber de precisar que el contrato accesorio No. 001 celebrado el 5 de agosto de 1994, se suscribió cuando ya el artículo 114 del Decreto-ley 222/93 en el cual se fundamentó había perdido vigencia, en consecuencia, dada la naturaleza autónoma del mismo se impone concluir que su régimen legal lo constituye la normativa contractual vigente al momento de su celebración, esto es la Ley 80 expedida en el año de 1993.

Lo expuesto, naturalmente, resulta diferente por completo a la situación de los contratos adicionales al contrato principal. Como se anotó anteladamente, la suscripción de un contrato adicional en nada varía el objeto del contrato principal, pues por regla general su celebración tiene como propósito introducir modificaciones en el plazo y/o el valor pero manteniendo intacta en todo lo demás la relación contractual a la cual se integran o adhieren.

Al respecto la doctrina nacional ha considerado que la validez de la celebración de un contrato adicional se circunscribe a que el objeto del contrato no sufra mutación alguna:

“Ahora bien, de la interpretación armónica y finalística del estatuto de contratación necesariamente se infiere que la gran limitante para la celebración de un contrato adicional sigue siendo, como expresamente se consagraba en el estatuto anterior, la imposibilidad jurídica de modificar el objeto contractual. Por ello resulta conveniente referirnos a los conceptos de objeto y modificación del objeto del contrato.

“(…).

“Así las cosas, la transformación del objeto específico de suyo implica una modificación al objeto del contrato. No será modificación del objeto, todo cambio que solo comprenda la cantidad, o algún accidente o calidad del bien o servicio específicamente considerado. De este modo si se contrata la construcción de una carretera, pero por diversas circunstancias es necesario cambiar tal construcción por la de un viaducto, ello implica una modificación del objeto del contrato, y en consecuencia, la celebración de uno nuevo, previa realización del proceso de selección a que haya lugar. Si en cambio y siguiendo con el ejemplo propuesto, se mantiene la construcción de la carretera pero es necesario aumentar la cantidad que se va a construir, el objeto especifico es igual, y entonces un cambio en tal sentido no entraña una modificación del objeto del contrato…”

Así también, en estos eventos la jurisprudencia de la Sección Tercera ha precisado que los contratos adicionales deben seguir la suerte normativa vigente al momento de la celebración de contrato principal que se adiciona:

“Con el nuevo Estatuto de Contratación, ley 80 de 1993, el legislador determinó que los contratos como los procedimientos tanto de selección como judiciales en curso, se regirán por la norma anterior y además limitó, en forma expresa, el inicio de la entrada en vigencia de determinados artículos. Pero en este caso surge el interrogante ¿qué pasa con los contratos adicionales suscritos en vigencia de la ley 80 de 1993 pero que adicionan un contrato principal celebrado bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983? ¿cuál es el régimen contractual aplicable a esos contratos adicionales si éste se concibe como un nuevo contrato?. La respuesta a dichos interrogantes la suministran las mismas disposiciones de los distintos estatutos contractuales precitados porque ambos ordenamientos claramente disponen y coinciden en que los contratos que se estuvieren tramitando continuarían contractualmente sometidos a la norma anterior vigente o que los contratos en curso continuarían sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación.

“Queda claro entonces que frente a los contratos adicionales, sin perjuicio de su independencia frente al contrato principal, se rigen por el estatuto contractual vigente al momento de la celebración del contrato principal del cual derivan su existencia - mas no su validez - como contratos adicionales a aquel que se encuentra en curso o en trámite; por lo tanto, como se observa en materia de existencia y regulación contractual es obvio que los contratos adicionales deben ir bajo la misma norma que reguló el inicial, con mayor razón si se tiene en cuenta que por regla general el contrato adicional se sigue por las estipulaciones del contrato principal en aquellas cláusulas en las cuales no se adicionó.

Más adelante la Sala reiteró su posición frente al régimen legal aplicable a los contratos adicionales:

“Conviene mencionar que el régimen aplicable a los contratos adicionales suscritos en vigencia de la Ley 80 de 1993, pero que adicionan un contrato principal celebrado bajo la vigencia del Decreto ley 222 de 1983 -o incluso otra normativa-, es aquel vigente al momento de la celebración del contrato principal del cual derivan su existencia.

Con fundamento en los planteamientos que se dejan expuestos hay lugar a concluir que si bien los siete contratos adicionales al contrato principal No. 234/93 fueron suscritos con posteridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, el régimen legal que respecto de los mismos está llamado a aplicarse no es otro distinto al recogido en el Decreto-ley 222 de 1983, en tanto era el estatuto que se encontraba en vigor para el momento que se celebró el contrato de obra principal del cual participan y/o forman parte.

Así las cosas y según se ha detallado, para el momento en que surgió al mundo jurídico el contrato de obra accesoria No. 01/94, se encontraba en plena vigencia el Estatuto de Contratación Estatal recogido en la Ley 80 de 1993, legislación que dentro de su contenido no contempló la figura de los contratos accesorios de obra pública, consideración que fuerza a concluir que previamente a la celebración de ese nuevo contrato autónomo e independiente, la entidad pública, en observancia del principio de transparencia que orienta el ejercicio de su función administrativa, no estaba relevada de adelantar el respectivo procedimiento administrativo de selección, a través de licitació  

 

    

  

, con todo el andamiaje precontractual que ello representa, con el fin de escoger al proponente que hubiese presentado la oferta más favorable para su ejecución, menos aun cuando el objeto a contratar no se encuadraba dentro de las causales de excepción que pudieran justificar la prescindencia de la regla general de la licitación, casuales que, dicho sea de paso, por tratarse de excepciones demandan una interpretación restrictiva de su contenido y en modo alguno pueden adecuarse a supuestos normativos semejantes y menos admiten aplicación por vía de analogía.  

De la nulidad absoluta del contrato de obra accesoria No. 01/94.

Al haberse celebrado el contrato en estudio, denominado “contrato de obra accesoria No. 01/94”, bajo la égida de las disposiciones de la Ley 80 pero con prescindencia de la licitación como procedimiento obligatorio para seleccionar al contratista, sin que resultare aplicable una sola de las excpeciones que la ley prevé en dicho sentido, el negocio jurídico así concluido, como sus contratos adicionales, se encuentran viciados de nulidad.

Es así cómo en la celebración del aludido contrato No. 01 de 1994 se pretermitió el procedimiento de selección objetiva y ello dio lugar a la violación de los principios de transparencia, igualdad, publicidad, libre concurrencia, planeación y selección objetiva, todos los cuales deben orientar la contratación estatal, irregularidad que determina la nulidad absoluta del contrato por violación de normas de orden público y de obligatorio cumplimiento.

Aunado a lo expuesto, la Sala observa que en el Estatuto de Contratación Estatal existe un régimen legal expreso acerca de la nulidad absoluta de los contratos en cuya celebración participan o intervienen las Entidades Estatales, el cual se encuentra contenido en los artículos 44 a 49 de la Ley 80 expedida en el año de 1993; es por ello que en esta específica materia no hay lugar a acudir a las previsiones del artículo 13 de misma la Ley 80 para efectos de aplicar, en la contratación estatal, la normativa que en los Códigos de Comercio o Civil, según fuere el caso, contienen el régimen de las nulidades absolutas de los contratos, puesto que, bueno es reiterarlo, cuando el propio Estatuto de Contratación Pública se ocupa de regular un determinado asunto, sus disposiciones tienen preferencia en su ámbito, cuestión que no obsta para anticipar, como enseguida habrá de señalarse, que las propias normas legales especiales que en la Ley 80 regulan esta materia ordenan la incorporación a este cuerpo normativo de las disposiciones legales del Código Civil que contienen las causales de nulidad absoluta de los contratos, cuando en su artículo 44 inciso primero expresamente señala que “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común …”.

Por cuenta de esa integración normativa, la Sala observa que el Código Civil en su artículo 1741 puntualmente determina que habrá nulidad absoluta del contrato cuando se celebre con objeto ilícito:

  

“ARTICULO 1741. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

“Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”

Y ocurre que en ese mismo se consagra que existirá objeto ilícito en todo aquello que contravenga el derecho público de la Nación, de conformidad con los dictados de su artículo 1519, a cuyo tenor:

“ARTICULO 1519. OBJETO ILICITO. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.”

En línea con lo expuesto ha de concluirse que el contrato de obra accesoria No. 001/94 se encuentra viciado de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto, en tanto en su etapa de formación y celebración se desconocieron las normas de derecho público que regulan y disponen acerca del respectivo procedimiento de selección que debía antecederlo, disposiciones de imperativa observancia que están recogidas en el Estatuto de Contratación Estatal, por lo cual de suyo forman parte del derecho público de la  Nación.

Así lo ha entendido la Sección Tercera de esta Corporación en otras oportunidades:

“Ahora, bien la ausencia de estos requisitos genera el vicio de nulidad absoluta del contrato, por varias razones, las cuales no se excluyen, sino que se complementan. De un lado, porque el art. 15 del DECRETO LEY 222 de 1983 dispuso que el requisito del objeto lícito se regirá por las normas que sobre la materia establecen el Código Civil y las disposiciones complementarias, luego se impone concluir que el contrato No. 038 de 1992 se encuentra afectado de ilicitud, como quiera que el artículo 1.519 del Estatuto Civil prescribe que “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”. Luego el artículo 1.741 ibídem, establece que constituye nulidad absoluta “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita...”,  y también el artículo 16 estipula que “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. A la misma conclusión se llega si se aplica el Código de Comercio –norma que rige el negocio del caso concreto, teniendo en cuenta que una de las partes del contrato (el actor) era un comerciante-, los numerales 1 y 2 del artículo 899 consagran como causales de nulidad absoluta de los negocios jurídicos la violación de normas imperativas y la ilicitud en el objeto, según el siguiente texto: “Artículo 899. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: “1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; “2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, …”. A los anteriores preceptos se puede acudir, como lo ha entendido esta Sección - invariablemente-, porque la norma que regula las nulidades contractuales en el decreto 222 de 1983 así lo dispone, en el inciso primero del artículo 78: “Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes los contratos… son absolutamente nulos: (…)”. Esas “disposiciones vigentes” son las del derecho privado, a las cuales ahora también se acudirá. No obstante, la nulidad también tiene fundamento en la causal b) del citado artículo 78, según el cual: “Artículo 78.- De las causales de nulidad absoluta. Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente estatuto son absolutamente nulos: (…) “b).- Cuanto contravengan normas de derecho público; (…)”

Ahora bien, tal y como lo expresó esta Sal

, aunque entre las pretensiones formuladas en la demanda no se encuentre alguna que tenga por objeto la declaratoria de nulidad del contrato, dicha circunstancia no impide que, en estos casos, el juez proceda de manera oficiosa a declararla, de conformidad con las facultades – deberes que al respecto que le han sido otorgadas e impuestos por la ley.

En efecto, el inciso primero del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 estableció que “la nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público y, por cualquier persona o declarada de oficio…”; por su parte, el artículo 87 del C.C.A., en la forma en que fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 dispuso que “El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.”

Igualmente el artículo 1742 del Código Civil ordena: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato;…”.

En relación con la potestad–deber del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, la jurisprudencia de la Sala ha puntualizado que puede y debe ejercerla al dictar el fallo “en cualquiera de las dos instancias, y así la controversia judicial no haya girado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso intervengan las partes contratantes, porque de lo contrario se violaría la garantía constitucional del debido proceso.

Con sujeción a estos lineamientos y teniendo en cuenta que ha sido plenamente demostrado que el denominado “contrato de obra accesoria No.01/94” -al igual que sus respectivos contratos adicionales- se encuentra viciado de nulidad absoluta, por las razones ampliamente expuestas en apartados precedentes respecto de la pretermisión del procedimiento administrativo de la licitación que la Ley 80 impone como obligatorio para la selección de contratistas tratándose de contratos estatales de obra, así como también es claro que al proceso concurrieron las dos partes que celebraron el referido negocio, esto es la sociedad Valdivieso y Franco Asociados y Cia. Ltda., y el Área Metropolitana de Bucaramanga, la Sala procederá a efectuar la correspondiente declaratoria oficiosa de nulidad absoluta del contrato.

De las restituciones mutuas.

En cuanto atañe a las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria judicial de nulidad de un contrato estatal, la Sala se pronunció en los siguientes términos:

“La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada -o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas-, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 1746 del C.C., cuyo texto es el siguiente:

“La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

La Corte Suprema de Justici

 ha ilustrado respecto de las restituciones mutuas, surgidas como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del contrato, en el siguiente sentido:

“(…) la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el art. 1746 del C. Civil y las que conforman el Capítulo IV del Título XII del Libro 2° de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (arts. 963 y 1746 del C.C.), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (arts. 961, 962 y 1746 del C. C.) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (art. 964 inc. final y 1746 del C.C.), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746 del C.C.).”

Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas acarrea, como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Sección Tercer en los siguientes términos:

“Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse(…)” (El resaltado no es del texto)

(…)

Así pues, aunque el contrato 206 de 1993 se encuentre afectado de nulidad absoluta, en manera alguna procederían las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se pueda retrotraer el contrato al punto tal que el contratista pueda deshacer los servicios públicos prestados o las construcciones realizadas en el bien objeto del contrato, para que, a su vez, la entidad estatal devolviera los valores recibidos a manera de cánones de arrendamiento.

Por lo anteriormente expuesto, forzoso es concluir que en el presente caso no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la relación contractual” (subrayas fuera del texto original.

En consecuencia, siguiendo exactamente el mismo derrotero argumentativo al que se acaba de hacer alusión en punto de la imposibilidad de volver las cosas al estado en el cual se hallaban antes de haberse celebrado el contrato declarado nulo cuando éste corresponde a un negocio jurídico de tracto sucesivo, como lo es el contrato de obra realmente celebrado y liquidado entre las partes en el presente proceso hace ya casi 20 años, según se ha explicitado en el presente pronunciamiento, la Sala se abstendrá de disponer la realización de restituciones mutuas de índole alguna entre los contratantes.

Por manera que habiendo advertido la configuración la nulidad del contrato de obra accesoria No. 01/94 y sus adicionales, cuya declaratoria en todo caso se efectuará en la parte resolutiva de esta providencia, el sucesivo análisis que del caso se realice se centrará exclusivamente en lo concerniente al contrato No. 234/93 y sus adicionales.

5.- El acta de liquidación final del contrato y las salvedades del contratista.

Antes de iniciar el estudio de los argumentos del recurso de apelación, se debe establecer si resultaba legalmente viable discutir acerca de las pretensiones de la demanda en sede judicial, en consideración a que la liquidación del contrato de obra No. 234/93 se realizó de mutuo consenso entre el Área  Metropolitana de Bucaramanga y la sociedad demandante, mediante acta suscrita el 4 de julio de 1996 y, en tal virtud, la prosperidad de tales pretensiones se encuentra supeditada a las salvedades que el demandante hubiera consignado en la respectiva acta de liquidación, puesto que, de lo contrario, el contratista no tendría derecho a reclamación alguna en esta sede contenciosa.

Para el efecto resulta pertinente examinar el acta de liquidación final del contrato principal No. 0234, suscrita entre las partes y así determinar dos aspectos: el primero, si el contratista en realidad consignó algunas salvedades acerca de su contenido y, de ser ello así, en segundo lugar examinar si dichos reparos guardan correspondencia con las pretensiones formuladas en la correspondiente demanda.

Examinado el contenido del acta de liquidación del negocio jurídico antes referido, se observa que consta una anotación en los siguientes términos (fls.117 c3):

“10.- Que debido a la mora en los pagos de las actas presentadas y no canceladas por el Área Metropolitana de Bucaramanga en el tiempo pactado, el contratista tiene derecho a cobrar intereses; y el derecho al restablecimiento del equilibrio económico por la mayor permanencia.”

Frente a la anterior anotación, el Tribunal a quo estimó que se trataba de una verdadera aceptación por parte de la entidad respecto tanto de su incumplimiento, como de los retardos en el desarrollo de las obras.

No obstante, la Sala encuentra que aun cuando la referida manifestación no fue titulada como “salvedades de la contratista” y no se indicó textualmente que en ese sentido se reservó el derecho a reclamar judicialmente el pago de tales conceptos, lo cierto es que resulta viable inferir que por tratarse de un acta de liquidación bilateral que supone un acuerdo entre las partes frente a su contenido y alcance, la anotación en mención, en efecto, corresponde a la salvedad del interesado en torno a la posibilidad de presentar futuras reclamaciones judiciales en procura del pago de intereses por mora en la cancelación de las actas de obra ejecutada y el restablecimiento del equilibrio económico por la mayor permanencia en obra.

Del contenido del texto transcrito se observa entonces que el contratista manifestó su inconformidad frente a la liquidación final del contrato, en relación con dos aspectos puntuales: i) la existencia de mora en el pago de las cuentas del contrato que causaron intereses y ii) el restablecimiento del equilibrio económico por la mayor permanencia en obra.

La jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido reiteradament que una vez el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha liquidación se suscribe con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, es claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad.

Con sujeción a las orientaciones de la jurisprudencia en cita, resulta claro precisar que la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo, porque sobre aquellas otras materias respecto de las cuales no hubiere realizado observación alguna, por encontrarse de acuerdo con su liquidación y así formalizarlo con su firma, no cabe reclamación en sede judicial. Admitirlo sería ir contra la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual “a nadie le es lícito venir contra sus propios actos”, la cual tiene sustento en el principio de la buena fe o “bona fides” que debe imperar en las relaciones jurídicas

A lo anterior se agrega que la Jurisprudencia ha establecido que el alcance y sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y de ser así, cuánto es el monto del valor adeudado, de conformidad con los siguientes términos:

“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no se hicieron en ese momento.

En cuanto a los efectos que genera la liquidación de un contrato, especialmente en los casos en que la misma se adopta de manera bilateral o por acuerdo entre las partes, la Sala ha establecido, de manera reiterada, lo siguiente:

 “... El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él. ... .

En el mismo sentido, la Jurisprudencia de la Sala ha sostenido:

“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.

Y en posterior oportunidad se reafirmó lo ya expuesto, en los siguientes términos:

“Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad

.

Pero cuando el acta de liquidación final no es acogida totalmente por una de las partes por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta y, por esta razón, la suscribe dejando constancia de tales circunstancias de inconformidad, deja abierta la posibilidad de una reclamación en sede judicial, pero únicamente respecto de aquellos temas puntuales materia de discrepancia expresamente consignados.

Las salvedades que se dejan en el acta de liquidación tienen como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar, hacia futuro, ante la autoridad judicial, el cumplimiento de obligaciones que considera quedaron pendientes por la ejecución del contrato. En lo atinente al alcance que corresponde a las salvedades o reservas que respecto de una liquidación bilateral pone de presente alguna de las partes del contrato, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha enseñado lo siguiente:

“Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa vía, NUNCA PODRA pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer”.

(…)

“Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso, En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance financiero en cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se firmen de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores. Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz. Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento.;(…. (Negrillas no son del original)

Más adelante la Sala reafirmó su posición:

“(…) para efectos de poder acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones (…). Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad (…). Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial –bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas.

Con base en las directrices fijadas por la jurisprudencia, resulta evidente entonces que en el presente caso el actor se encontraba legitimado para demandar únicamente en relación con dos temas puntuales que corresponden a las salvedades consignadas en el acta de liquidación final del contrato, así: i) la existencia de mora en el pago de las cuentas del contrato que causaron intereses y ii) el restablecimiento del equilibrio económico por la mayor permanencia en obra.

6.- Los alcances del recurso de apelación en relación con los puntos materia de salvedad en el acta de liquidación bilateral del contrato.

Ahora bien, en relación con los dos aspectos sujetos a reserva antes aludidos, la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:

i) La existencia de mora en el pago de las cuentas del contrato que causaron intereses.

Del análisis de la sentencia de primera instancia se desprende que aun cuando el Tribunal a quo en la parte considerativa del fallo advirtió que estaba demostrado que la entidad pública había incurrido en retardo en el desarrollo de las obras, lo cierto es que al condenar en abstracto fijó los parámetros para proceder a la liquidación de perjuicios, dentro de los cuales incluyó como valores a reconocer los correspondientes a: “Valor de las máquinas y equipos necesarios para esos tiempos, costos de operación de esa maquinaria, lo que incluye gasolina, ACPM, aceites, filtros, tanqueo, llantas, costos del operador de la maquinaria, valor de la depreciación, costos de administración de la empresa, personal para el desarrollo de las labores, (Director de los proyectos, ingeniero auxiliar, secretaria, almacenistas, maestro de obras, ayudantes y operarios), excavaciones de más realizadas en la obra, terraplenes, rellenos para el muro en tierra armada, muro en tierra armada.”

Como se desprende con claridad, la sentencia de primera instancia nada dijo en relación con el reconocimiento de intereses por mora en el pago de las actas de obra en favor del contratista. Por su parte, la sociedad contratista, a pesar del silencio del a quo frente a este aspecto, no impugnó la decisión revisada.

Por último, uno de los argumentos del recurso de alzada consistió en refutar lo concerniente a saldos pendientes a favor del contratista por concepto de intereses, en cuanto sostuvo que “el Área Metropolitana de Bucaramanga indemnizó y pagó al contratista los intereses acordados y en ningún momento causó perjuicios al contratista” (fl.297 cuaderno principal).

En consecuencia y en razón del principio de congruencia que orienta la competencia funcional, esta Sala se encuentra en el deber de abstenerse de realizar pronunciamiento alguno acerca del reconocimiento de intereses por mora en el pago de las actas de obra ejecutada, teniendo en cuenta que si bien fue materia de salvedad por el contratista en el acta de liquidación, lo cierto es que ello no fue materia de pronunciamiento en primera instancia, silencio que no fue impugnado por la parte interesada.

ii) El restablecimiento del equilibrio económico por la mayor permanencia en obra.

Las pretensiones de la demanda que ocupan la atención de la Sala se encaminaron a obtener la declaratoria del incumplimiento contractual del ente territorial y, como consecuencia de lo anterior, la ruptura del equilibrio económico del contrato por la mayor permanencia en obra.

Consecuencialmente, el examen del caso en primera instancia dio como resultado la expedición de una sentencia condenatoria, en la cual se declaró responsable al AREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA por el incumplimiento del contrato de obra pública No. 0234 de 1993 y de sus adicionales, celebrados entre aquella y la SOCIEDAD VALDIVIESO Y FRANCO ASOCIADOS & CIA. LTDA., y el ente territorial. Al mismo tiempo se declaró que como consecuencia del incumplimiento del AREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA se rompió el equilibrio económico de los contratos antes mencionados, lo cual generó un perjuicio para la sociedad contratista, todo lo anterior tras considerar que la génesis de la mayor permanencia en obra del contratista, obedeció a la improvisación del Área Metropolitana de Bucaramanga durante la etapa de ejecución.

A su turno, el recurso de alzada se orientó a desvirtuar la existencia del incumplimiento contractual atribuido al ente público y la consecuencial ruptura del equilibrio económico en detrimento de los intereses de la sociedad contratista, concepto en relación con el cual y con sus cargos se impone la necesidad de efectuar algunas puntualizaciones.  

La doctrina extranjera ha definido el equilibrio financiero del contrato como la  “…. relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes.”–

Para la doctrina nacional autorizada la equivalencia económica del contrato  es entendida como “la garantía que el derecho le otorga a la órbita patrimonial del contratista, como un justo límite a la supremacía que ostenta la Administración Pública en sus relaciones jurídicas, como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público.

En el campo de la contratación estatal se ha considerado que “Es cierto que el pacto de las partes recibe todo el poder que la ley le traslado en cuanto a vehículo de regulación de las relaciones sociales. Sin embargo ese acuerdo se estructura en unas determinadas y concretas situaciones, que justifican explican y condicionan los términos económicos que se convienen. En tanto esas situaciones se mantengan inalterables durante sus ejecuciones económicas se conservarán. Pero la modificación de ellas incluso por hechos no imputables a ninguna de las partes, comporta la alteración de la economía del contrato y el deber, generalmente a cargo del Estado, de recuperar esas condiciones a un nivel semejante al existente al momento del negocio.

Pues bien, en sus orígenes la figura de la ecuación económica del contrato estuvo orientada a otorgar una garantía en favor contratista como protección frente al poder de la Administración, dado que ésta concurría a la relación contractual investida de poderes o prerrogativas excepcionales o exorbitantes que inevitablemente descartaban alguna posibilidad de igualdad entre las partes de la relación contractual, garantía que de ninguna manera podía o debía entenderse como un seguro de ingreso o utilidades a favor del contratista.

Posteriormente esa concepción sufrió una mutación en cuanto se admitió que la noción del equilibrio económico estaba llamada a prosperar en favor de cualquiera de las partes del contrato, cuestión que incluye también como beneficiaria de dicha institución a la entidad estatal contratante y no sólo al contratista particular, variación que encontró apoyo normativo en el artículo 20 del Decreto-ley 222 de 1983, según el cual, cuando hubiere lugar a la modificación unilateral del contrato “c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes”; de la misma manera la Ley 80 de 1993, actualmente vigente, dispuso en su artículo 27 que si alguna de las partes de la relación contractual resultare afectada con el rompimiento del equilibrio financiero del contrato podía acudir a su restablecimiento adoptando las medidas necesarias, a lo cual se adiciona la previsión consignada en el numeral 3 del artículo 4º de la misma Ley 80, por cuya virtud se faculta expresamente a las entidades estatales para solicitar la actualización o revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico del contrato.

Este enfoque del equilibrio financiero del contrato permite concebir esa institución como un derecho que tienen, en igual medida, las dos partes de la relación contractual.

Al aproximar con esa perspectiva el fundamento del equilibrio económico de los contratos estatales, resulta posible identificar en esa figura una doble dimensión: la primera relacionada con la equivalencia objetiva que debería existir entre las correspondientes y correlativas prestaciones y la segunda referida al respeto de las condiciones existentes que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebració–

.

Del contenido conceptual puesto de presente, debe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de la licitación o de contratar cuando la selección se hubiere adelantado mediante la modalidad de contratación directa; dicha equivalencia puede verse afectada por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe”, “Ius variandi”, o a factores externos a las partes, los cuales están llamados a encuadrarse dentro de la Teoría de la Imprevisión.

Realizadas las anteriores precisiones conceptuales en torno a la figura del restablecimiento del equilibrio económico, conviene agregar que el tratamiento jurisprudencial en torno al tema de incumplimiento contractual, como causal generadora de la ruptura del equilibrio económico del negocio jurídico, ha sido pendular en cuanto en veces se han adoptado posturas que permiten que su ubicación se radique en el terreno de la responsabilidad contractua

 aceptando así la inobservancia del contenido obligacional de uno de los extremos contratantes como causa eficiente de dicho quebranto, mientras que en otras tantas se ha hecho y mantenido la distinción para efectos de identificar el equilibrio económico y su ruptura como un fenómeno ajeno por completo a las nociones de incumplimiento y/o de responsabilidad contractua.

Sin embargo, esta disparidad en modo alguno ha obedecido al arbitrio del fallador, comoquiera que ha sido la misma legislación la que quizá sin propiedad o de manera equívoca, se ha ocupado de identificar el incumplimiento contractual como una de las causas generadoras de la ruptura del equilibrio económico del contrato; en ese sentido, el tenor literal del numeral primero del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 establece que “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

En igual sentido se encuentra la disposición contenida en el numeral octavo del artículo 4 del mismo estatuto, en cuanto consagra:

“Articulo 4.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

“(…)”.

“8.- Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán interese moratorios.”

Para la Sala, en estricto rigor, aun cuando las normas vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como una de las génesis del desbalance de la ecuación contractual, imperativo resulta puntualizar, una vez más, que el instituto del equilibrio económico en materia de contratación estatal tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo.

Precisamente con ese fin el ordenamiento positivo faculta hoy a las entidades contratantes para que, en sede administrativa, adopten los mecanismos encaminados a preservar esas condiciones y la dotó de instrumentos útiles tendientes a lograrlo, tales como la aplicación de los mecanismos de ajuste, actualización y revisión de precios, cuya materialización podrá efectuarse directamente por la Administración.

Aspecto distinto ocurre en materia de incumplimiento de uno los extremos del negocio jurídico, cuestión que se configura por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre y voluntaria acordaron las partes al tiempo de su celebración, evento que, de acreditarse, se ubica en el campo de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante, siempre que hubiere cumplido las obligaciones a su cargo o que hubiera estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, en ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados o incluso, si a ello hubiere lugar, autoriza a la entidad estatal contratante para sancionar al contratista particular incumplido mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrat, o para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato, tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, normativa que encuentra antecedente positivo en los artículos 71 y 72 del entonces vigente Decreto-ley 222 de 1983.

En reciente oportunidad, esta Subsección se ocupó de puntualizar una vez más las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, así como los efectos que en uno y otro caso se desprenden:

“Para la Sala los supuestos de hecho alegados no son constitutivos de ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato, sino del incumplimiento contractual.

“La ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.

“La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina “hecho del príncipe”, y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y paralelamente en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.

“El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento general la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.

“(…)

“Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no solo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno u otro caso.

“En efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos casos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida  en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.

Retomando el análisis del caso en examen, en punto a la salvedad que se consignó en cuanto a la reclamación atinente al restablecimiento del equilibrio económico del contrato por mayor permanencia en obra, se advierte que a la luz tanto de la demanda, como de la sentencia de primera instancia, tal ruptura en realidad se atribuyó a un incumplimiento de la entidad pública, que no a causas exógenas a las partes.

De igual forma, el recurso de apelación se dirigió a desvirtuar el incumplimiento contractual como causa eficiente de la mayor permanencia en obra y, por contera, del desequilibrio económico cuya ocurrencia se le imputa.

En consecuencia, a pesar de que en la referida salvedad el contratista hizo alusión a la ruptura de un equilibrio económico, lo cierto es que sus pretensiones y los fundamentos fácticos que le sirven de sustento se centran en alegar el incumplimiento contractual en que incurrió la entidad por la inobservancia de obligaciones y deberes a su cargo, circunstancia que aun cuando a la luz de los conceptos previamente examinados resultaría anti-técnica, la Sala, con el propósito de garantizar la efectividad del derecho fundamental de la sociedad contratista de acceso a la administración de justicia y en virtud del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, abordará el examen del caso concreto desde la perspectiva del incumplimiento contractual para indagar si la mayor permanencia en obra por parte del contratista obedeció a causas atribuibles al comportamiento antijurídico de la entidad pública contratante y, en caso afirmativo, si ello le ocasionó perjuicios al demandante que la entidad estuviera en el deber de reparar.

De otra parte conviene agregar que en la sustentación del recurso de apelación la parte demandada señaló que, a su juicio, habría sido el demandante quien incumplió lo pactado respecto de los ítems de pavimento, base y sub-base, pues so pretexto de un incremento en los precios de mercado de los materiales, pidió el reajuste del valor inicial, cuando lo propio era que desde la estructuración de su propuesta hubiese previsto esta circunstancia y ofertara precios que le permitieran mantener el equilibrio de la economía contractual. Agregó que en el caso no existían pruebas indicativas de que la temporada invernal alegada por el contratista se hubiese presentado y, menos aún, que hubiera sido de tal magnitud que provocara la parálisis de la obra a tal punto que produjera un desequilibrio en la economía del negocio. Sobre este punto advirtió que la fuerza mayor, como eximente de responsabilidad, debía ser acreditada, carga que en el subexamine no fue debidamente satisfecha por el demandante.

Visto lo anterior, la Sala encuentra que no es procedente emitir pronunciamiento alguno sobre los referidos argumentos expuestos en la sustentación de la alzada, considerando que los mismos apuntan a hechos que no fueron referidos en la demanda como fundamento de las pretensiones, como tampoco fueron materia de examen por el Tribunal a quo en la sentencia impugnada, por manera que de obrar en forma contraria afectaría el principio de congruencia que rige la competencia funcional.

7. El caso concreto.

Procede la Sala a pronunciarse respecto de los argumentos de apelación formulados por la entidad estatal contratante, cuyo límite, atendiendo a la respectiva salvedad del acta de liquidación, no excederá el tema relativo a la mayor permanencia en obra por causas imputables al incumplimiento contractual de la parte demandada, no sin antes precisar que las inconformidades relacionadas con la procedencia de la valoración de las pruebas aportadas por el recurrente en segunda instancia y la posibilidad de restablecer el equilibrio económico, tanto a la luz del Decreto-ley 222 de 1983 como de la Ley 80, son aspectos que ya fueron abordados.

Aclarado lo anterior, recuerda la Sala que uno de los puntos de discrepancia del apelante frente a la sentencia impugnada radicó en que, según su juicio, las pruebas allegadas por la actora no arrojaban elementos suficientes que sirvieran de soporte para proferir una sentencia condenatoria en su contra.

Al respecto resulta menester precisar que aun cuando al plenario se aportó la correspondencia que durante la ejecución contractual presentó la sociedad ante la entidad pública, en donde se evidenciaron los tropiezos, los retardos y pormenores acaecidos en torno al cumplimiento del contrato, lo cierto es que, en entender de esta instancia, no fue sólo a partir del contenido de los documentos de su autoría que se extrajeron las conclusiones que dieron paso a la prosperidad de sus pretensiones en primera instancia. En ese sentido, no puede perder de vista la entidad recurrente que al plenario se aportó igualmente copia auténtica del contrato principal No. 234/93, de sus adicionales, así como de las actas suscritas por ambas partes del contrato, los cuales fungían como motivación y sustento para la celebración de cada contrato adicional, documentos que apreciados en conjunto permiten corroborar la realidad de lo que manifestó la sociedad contratista en la correspondencia que reiteradamente remitía a la entidad y a la sociedad interventora, en aras de lograr la pronta culminación de la obra y evitar la prolongación de su mayor permanencia.

Refiere la entidad pública que no sólo no existió incumplimiento de su parte, sino que quien habría incurrido en inobservancia de sus obligaciones contractuales fue el demandante; no obstante, revisadas las probanzas válidamente aportadas al expediente, se evidenció lo opuesto.

Según se pudo establecer, el incumplimiento atribuible a la entidad, en lo que atañe a su gestión predial, entrega de diseños y pago oportuno de las obras ejecutadas, fue una constante que rigió el contrato No. 234/93, al punto que por razón de esos inconvenientes surgió la necesidad de celebrar, en su gran mayoría, los contratos adicionales, por cuya virtud se extendió el plazo contractual y se generó la mayor permanencia en obra cuya reparación ahora se reclama.

De las causas que motivaron la suscripción de contratos adicionales que ampliaron el plazo al contrato principal No. 234 de 1993.

Sobre el particular vale observar que el contrato principal No. 234 de 1993 se convino en la modalidad de precios unitarios y su objeto consistió en la construcción y pavimentación de la conexión autopista a Floridablanca – Transversal Metropolitana Sector el Tejar. Para su ejecución, según se desprende de la cláusula Vigésima Segunda, el contratista debía ceñirse a los planos y especificaciones suministrados por el Área Metropolitana.

En la primera prórroga al contrato principal, se adicionó el plazo en 123 días y su necesidad se soportó en dos argumentos, a saber: la paralización de las obras en varios tramos por razón de la existencia de redes no previstas en el contrato original y las condiciones de tráfico motivaron la elaboración de un nuevo diseño a la altura de la antigua Vía Floridablanca, con el fin de ejecutar una obra accesoria a la principal consistente en la construcción de un puente, diseños cuya confección igualmente estuvo a cargo de la entidad.

En la segunda adición se extendió el plazo del contrato principal en 75 días, por cuanto hasta esa fecha la entidad no había entregado los diseños y planos del contrato accesorio. La celebración del contrato adicional No. 3, en virtud del cual se aumentó el plazo en 147 días, obedeció a la falta de disponibilidad de predios, en cuyo terreno se debían ejecutar los trabajos. Esta misma situación originó la suspensión del contrato por 30 días, hasta el 14 de julio de 1994. Llegada la fecha programada para su reanudación, las partes acordaron extender el período de suspensión, pero esta vez se sumó una razón adicional relativa a la falta de pago oportuno por parte de la entidad, de las cuentas de cobro correspondientes a las actas de obra ejecutada.

Posteriormente, a solicitud del contratista se suscribió el contrato adicional No. 4, cuyo objeto lo constituyó,  por un lado, la ampliación del plazo en 150 días, con la finalidad de que la sociedad demandante ejecutara los trabajos con sujeción a una reprogramación de las actividades, petición que a juicio de la Sala era procedente y no obedecía al capricho de la demandante, pues resulta viable inferir que el retardo por la entrega de diseños y legalización de predios hacía indispensable un nuevo cronograma de obra; de otra parte, la modificación de la forma de pago, en cuyo texto literal se pactó la causación de intereses en caso de que la entidad incurriera en mora.

El contrato adicional No. 006 se celebró con el propósito de extender el plazo en 50 días calendario para la ejecución de obras adicionales y aumentar el valor en $20'000.882,55 para cubrir las cantidades de dichos trabajos. Por último, el contrato adicional No. 007 se celebró con el fin de extender el plazo en 6 días, para mejorar las condiciones técnicas del puente.

Del recuento fáctico que antecede se observa entonces con meridiana claridad, que las causas que dieron lugar a las prórrogas contenidas en los contratos adicionales Nos. 1, 2, 3 y 4 y las dos suspensiones del contrato No. 0234, resultan imputables, exclusivamente, a la conducta del Área Metropolitana de Bucaramanga, entidad pública que adelantó el procedimiento de licitación encaminado a contratar la ejecución de una obra sin haber adquirido previamente, como resulta elemental e indispensable, la totalidad de los predios requeridos para la normal ejecución de los trabajos; sin haber elaborado estudios y diseños completos, serios y soportados en especificaciones  técnicas y de conveniencia que reflejaran la viabilidad del proyecto, en los términos en que inicialmente se planteó, pues no de otra forma se explica la Sala que un proyecto de una vía de conexión, desde un inicio, no hubiese contemplado la construcción de un paso elevado, que a la postre resultó indispensable para la fluidez de tráfico vehicular y cuyo valor fue casi igual al proyecto inicial, todo ello sin siquiera contar con las partidas presupuestales necesarias para tal fin.

Lo anterior evidencia de manera irrefutable la improvisación de la entidad pública contratante, al ordenar la construcción de las obras sin haber adelantado las gestiones necesarias ante las empresas de servicios públicos para el traslado de las redes y así poner a disposición del contratista las zonas en donde se ejecutarían los trabajos, actividades que debía cumplir aún antes de la apertura de la licitación y no sobre la marcha del contrato.

Conclusión.

Las circunstancias anotadas ponen de presente la inexcusable falta de planeación en que incurrió el ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA en el momento en que estableció la necesidad de adelantar la contratación de las obras de este proyecto, con lo cual incurrió en violación de uno de los más importantes principios que informan la actividad contractual y cuyo cumplimiento resulta obligatorio por parte de las entidades del Estado.

A propósito de lo anotado resulta pertinente advertir que cuando se hace referencia al incumplimiento del contrato por la inobservancia del contenido obligacional, ha de precisarse que las obligaciones que para las partes emergen del negocio, comprenden tanto las prestaciones expresamente incluidas dentro del texto contractual, como todas aquellas que al mismo se incorporan por virtud de la ley, los principios que orientan la actividad contractual del Estado y de la naturaleza misma del propio contrato, preceptos encaminados a iluminar toda la vida de la relación negocial, incluso antes de su nacimiento, esto es desde el momento mismo en que al interior de la entidad surge la necesidad de contratar.

La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahor, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.

El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan, no solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratación actualmente vigente, contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino que también ocupó la atención del legislador al expedir el Decreto-ley 222 de 1983, tal y como se advierte de la interpretación hecha a varios de sus artículos, entre ellos el numeral

 del artículo 30, el cual estableció algunas exigencias respecto del contenido de los pliegos de condiciones; el artículo 46 que reguló aspectos relacionados con la disponibilidad de las partidas presupuestales y el registro presupuestal; el parágrafo 1º del artículo 83 del citado Decreto-ley 222 de 1983 referido a los requisitos y el procedimiento aplicables a la selección de los contratistas, en función de la cuantía del respectivo contrato de obra, determinada en la estimación del presupuesto oficial.

Pero además, el artículo 84 del Decreto-ley 222 de 198

, de manera expresa, impuso a las entidades públicas el deber de acatar el principio de planeación, concretamente en los contratos de obra pública, al ordenar la elaboración previa de los planos, proyectos, presupuestos y demás aspectos necesarios para la identificación del contrato a celebrar.

En este contexto y de conformidad con los hechos probados en el presente proceso, es evidente el incumplimiento en que incurrió el ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA respecto del imperativo legal previsto en el artículo 84 del Decreto-ley 222 de 1983, norma que estableció la obligatoriedad en que se encontraba la Administración en el sentido de contar con los planos, proyectos, diseños y presupuestos respectivos y por supuesto, haber adquirido los predios necesarios para la ejecución de la obra; la omisión de tales deberes compromete la responsabilidad patrimonial de la Administración en el evento de causar un daño antijurídico a la sociedad contratista.

Como consecuencia de las sucesivas prórrogas del plazo del contrato No. 234/94 que inició obras el 10 de enero de 1994 y cuyo vencimiento se encontraba previsto para el 8 de julio de 1994, éste finalmente se extendió hasta el 7 de marzo de 1996, fecha de entrega final, es decir, por 605 días más de los inicialmente acordados. No obstante, como ya se anotó, la mayor permanencia en obra por causas imputables a la entidad se centró en las prórrogas No. 1, 2, 3, 4, todo lo cual suma 465 días que equivalen a 15 meses más 15 días.

Como colorario de todo lo expuesto, resulta claro para la Sala que los perjuicios que pudo sufrir el contratista, derivados del mayor tiempo que debió permanecer en la obra, son imputables en su mayoría a la conducta de la entidad pública contratante.

Por otro lado, el demandante solicitó además que se restableciera el equilibrio económico del contrato, el cual habría sufrido un desbalance, según refiere, por causas exógenas a las partes. Sin embargo, como se advirtió al inicio de este análisis, al sustentar las presuntas causas del desequilibrio, advirtió que se habían presentado situaciones constitutivas de la teoría de la imprevisión, así como de las sujeciones materiales imprevistas, pero sus fundamentos fácticos fueron los mismos elevados en torno al incumplimiento contractual de la entidad, a saber: falta del trámite oportuno de la gestión predial, entrega tardía de los planos y diseños definitivos, mora en cuanto al diligenciamiento ante las empresas de servicios públicos para el respectivo traslado de redes y retardo en el pago de las actas de obra ejecutada, aspectos que en su integridad fueron abordados por esta instancia al analizar el incumplimiento contractual como causa eficiente de la mayor permanencia en obra por parte del contratista.

Los perjuicios sufridos por el contratista con ocasión de la mayor permanencia en obra.

En lo que atañe a este punto, el Tribunal a quo observó que aun cuando el demandante había solicitado la designación de peritos idóneos para que previo el estudio de factores numéricos y técnicos presentados con la demanda se estableciera el monto definitivo de las compensaciones e indemnizaciones solicitadas, la Corporación que inicialmente sustanció el proceso no decretó la prueba, circunstancia que motivó la condena en abstracto. En ese sentido precisó que la liquidación se haría sobre las siguientes bases con fundamento en el tiempo de mayor permanencia en ambos contratos que, como se indicó anteladamente, calculó en 404 días:

- El valor de las máquinas y equipos necesarios para esos tiempos.

- Costos de operación de esa maquinaria, lo que incluye: gasolina ACPM, aceites, filtros, tanqueo, llantas.

- Valor de la depreciación.

- Costos de administración de la empresa: Personal necesario para el desarrollo de las labores (Director de los proyectos, Ingeniero Auxiliar, Secretaria, Almacenistas, Maestro de Obras, Ayudantes y Operarios).

- Excavaciones de mas realizadas en la obra.

- Terraplenes.

- Rellenos para el muro de tierra armada.

- Muro en tierra.

Frente a lo anterior, el apelante se opuso en los siguientes términos:

“Los costos administrativos de obra se calculan por permanencia total de ingenieros técnicos y personal operativo, sólo cuando existe la realización de las actividades en su totalidad es decir no se puede reclamar cuando no se está trabajando. Es claro que hubo solicitudes de ampliación de plazo por el contratista, tiempo en el cual tenía libertad para ubicar su personal y la maquinaria en otras diferentes a las del contrato objeto de la presente demanda.

“Es absurdo e inconcebible hablar de empleo de maquinaria y de mayores costos de la misma cuando, las actividades a realizar se encuentran paralizadas.

“En la programación o cronograma de obras, los contratistas pueden ajustar la ejecución de la misma, de acuerdo al personal requerido, la ley les permite el recorte de personal.

“Respecto de la maquinaria utilizada, para reconocer precios de arrendamiento de la misma debe el contratista presentar certificación de que realmente estuvo durante los días 397 en la obra, por cuanto el contratista bien pudo llevarse la maquinaria a otra obra y trabajar en frentes ajenos a los contratos que nos ocupan.”

Se encuentra probado en el sub lite que el contrato 0234/93 fue objeto de siete prórrogas, en su gran mayoría imputables a la inobservancia del principio de planeación por parte del AREA METROPOLITANA DE BUACARAMANGA, circunstancias que obligaron al contratista a permanecer en la obra por lapso de al menos 404 días adicionales al plazo inicialmente previsto en el contrato.

Ahora bien, aunque como se ha destacado en el plenario se encuentra acreditada la mayor permanencia en obra por parte del contratista particular por cuenta de las prórrogas sucesivas que se introdujeron al contrato, no puede perderse de vista que para que el contratista pueda hacer efectivo su derecho se encuentra en el deber de demostrar que efectivamente sufrió perjuicios con ocasión de dicha circunstancia.

Acerca de este tema, resulta oportuno traer a colación el pronunciamiento que hizo la Sección Tercera en el siguiente sentido:

“Si el valor del contrato es pagado tardíamente, el contratista tendrá derecho al pago de los intereses que constituyen la rentabilidad que la ley presume produce el dinero y a la actualización de la suma debida, que responde al principio del pago integral de la obligación. Pero si el contratista pretende obtener perjuicios por conceptos distintos, como el de la permanencia de equipos y personal en la obra durante los períodos de suspensión de la obra, estos perjuicios deberán ser acreditados. Ellos efectivamente serían de linaje contractual pues se originaron en el desarrollo del contrato, pero no son prestaciones pactadas en el contrato; su ocurrencia y su monto no han sido previstos en él y por ende al actor le corresponde demostrarlos cuando pretenda ser indemnizado por dichos conceptos.” (Negrilla y subrayado de la Sala)

Al respecto, se itera que a pesar de haberse acreditado que la sociedad contratista, por causas, en su mayoría, ajenas a su voluntad se vio obligada a permanecer en la obra por mayor tiempo del previsto en el contrato original, ocurre que tal evidencia no resulta suficiente para tener por establecida la  ocurrencia de los mayores costos en que dice haber incurrido, puesto que para ello resulta indispensable que el demandante demuestre que por causa de dicha mayor permanencia en obra sufrió efectivamente los perjuicios a que alude en los hechos y pretensiones de su demanda, toda vez que a él le corresponde la carga de la prueba, según los mandatos del artículo 177 del C. de P.C.

La prueba aportada para demostrar los costos directos (maquinaria y personal) e indirectos (costos de administración) durante el plazo de extensión del contrato.

Al respecto, recuerda la Sala que en el acápite de pruebas de la demanda la parte actora formuló la siguiente petición:

“Comedidamente solicito se designen dos peritos en la disciplina intelectual que el Honorable Tribunal considere adecuada para que previo el estudio de los factores numéricos y técnicos presentados en esta demanda, en el acápite cuantía “Cuantía”, se establezca el monto definitivo de las compensaciones e indemnizaciones solicitadas por el demandante junto con sus ajustes y actualización de los intereses a que legalmente tiene derecho el demandante”.

Si bien es cierto que en el auto que abrió el debate probatorio el Tribunal de origen omitió pronunciarse sobre la petición de la prueba pericial, no lo es menos que con su silencio la parte actora se mostró conforme, nada dijo y no insistió en la práctica de la prueba solicitada.

Con todo, tal y como pasará la Sala a analizar a continuación, evidente es que los perjuicios cuyo resarcimiento reclama la demandante no fueron debidamente acreditados en el plenario, dado que aun cuando con ese propósito solicitó la práctica de la prueba pericial que en su oportunidad no se decretó, lo cierto es que aun en el hipotético evento de que se hubiere practicado la solicitada experticia, la misma habría resultado insuficiente como medio demostrativo de la efectiva causación de los perjuicios deprecados, según se expondrá enseguida.

Ciertamente, del texto literal en que formuló la petición pericial, se extrae que la misma estaba orientada a rendirse a través del examen de los documentos obrantes en el plenario y de los factores numéricos y técnicos indicados en el acápite reservado para la cuantía del asunto.

De ahí que de haberse ordenado la práctica del aludido dictamen, su análisis se habría centrado en las probanzas que militan en el expediente cuyo contenido ya fue abordado por esta Sala, sin que se hubiera podido hacer extensivo a la revisión de documentos contables que debían reposar en los archivos de la sociedad demandante, o a la bitácora de obra y sin que hubieran aportado pruebas que dieran cuenta de la permanencia en la obra de la maquinaria por el tiempo durante el cual se extendió el plazo y sin que se acreditara el pago de arrendamiento de maquinaria y equipos por el tiempo en que no fueron utilizados.

Sobre el particular observa la Sala que al proceso se aportó una certificación expedida el 26 de julio de 1993 por la firma INGENIEROS CONSTRUCTORES E INTERVENTORES I.C.E.I.N. LTDA., en donde se lee (fl. 183 c3):

“Nos permitimos comunicar que estamos en posibilidad de suministrar en alquiler para VALDIVIESO Y FRANCO el siguiente equipo, en caso de que dicha firma le sea adjudicada la licitación pública No. 004-93, Construcción y Pavimentación de la conexión autopista a Floriblanca, Transversal Oriental (Sector El Tejar) en Bucaramanga.

Un Vibrocompactador marca Rex.

Una Motoniveladora marca Caterpillar

Un carrotanque para agua marca Dodge.

Una terminadora de asfalto marca Barber Greene.

Volquetas para transporte de material.

Un irrigador de Asfalto.”

También milita el oficio No. 7255 del 27 de julio de 1993 por medio del cual la COOPERATIVA DE VOLQUETAS, TANQUES Y CARGA PARA COLOMBIA LTDA. “COVOLCO”, certificó:

“…que Valdivieso Franco Asociados y Cía. Ltda. con NIT 890.212.094.1, tiene disponibilidad del siguiente equipo para la obra de Construcción y Pavimentación de la conexión Autopista Floriblanca – Transversal Oriental Metropolitana – Sector el Tejar en Bucaramanga.

Cinco Volquetas de diferentes marcas, Modelos recientes y capacidad de seis metros cúbicos.”

Advierte la Sala que los documentos en mención se anexaron a la propuesta presentada por el contratista para la licitación que originó el contrato No. 0234 y en tal medida de su contenido sólo se desprende que en caso de ser adjudicataria, la demandante podía disponer de dicha maquinaria; de ningún modo se desprende de ello que los equipos estuvieron prestando su función permanentemente en la obra.

Tampoco se allegaron pruebas dirigidas a establecer los valores de la nómina de los trabajadores que fueron contratados para la ejecución de las obras, o los montos que efectivamente fueron girados para hacer los pagos de salarios y prestaciones en su favor, o los documentos de afiliación al sistema de seguridad social.

Igual suerte probatoria corrió lo relacionado con los costos de administración habida cuenta que no se demostró que se hicieran erogaciones por ese concepto durante el tiempo en que la obra estuvo paralizada, o que los pagos de esos costos indirectos superaron el porcentaje establecido en la propuesta inicial.

Todo ello debió establecerse a partir de diversos elementos de prueba (testimonios, inspecciones, exhibiciones, documentos etc.) como por ejemplo sus libros de contabilidad, los documentos que deben hacer parte del archivo del contratista para establecer si hubo pagos o consignaciones por concepto de pago de maquinaria y equipos, contratos de alquiler, personal, nómina, prestaciones sociales, parafiscales u otros documentos que permitieran probar las erogaciones hechas por estos conceptos.

No bastaba entonces solicitar la experticia para que con base en la sola propuesta se determinaran los mayores costos en que incurrió el contratista por causa de la permanencia extendida en la obra, sin aportar elementos concretos encaminados a establecer si los costos reclamados por el demandante realmente se efectuaron, esto último, entre otras razones, porque dicho examen no habría formado parte de la tarea que supuestamente debían cumplir los peritos en la forma en que fue solicitada.

Así las cosas, la condena en abstracto proferida por el a quo de ninguna manera podía suplir la falencia probatoria, cuya carga recaía sobre la parte actora quien debía satisfacerla a través de elementos de acreditación con entidad suficiente para evidenciar la causación real de los mayores costos directos e indirectos reclamados.

Por contera, se impone concluir que carecía de utilidad la práctica de un dictamen pericial, si la experticia no se orientaba a analizar otros elementos probatorios que permitieran demostrar los perjuicios que dijo haber soportado el contratista por este concepto.

En otras palabras, aunque se encuentra probado el hecho que dio lugar a la extensión del plazo contractual y, por ende, a la mayor permanencia en la obra, el demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, no logró demostrar que este hecho le hubiere ocasionado perjuicios consistentes en mayores costos por concepto de maquinaria, equipos, mano de obra o costos de administración.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia impugnada para en su lugar declarar oficiosamente la nulidad del contrato de obra accesoria No. 01/94 y sus adicionales y negar las pretensiones de la demanda por cuanto la parte actora desatendió la carga probatoria que le asistía para efectos de demostrar los perjuicios causados como consecuencia de la mayor permanencia en obra.

8.- Costas.

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

      

     

FALLA

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el veintidós (22) de junio de dos mil uno (2001) por el Tribunal Administrativo – Sala de Descongestión –Sede Cali, y en su lugar se dispone:

“SEGUNDO: Declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato de obra accesoria No.01/93 y de todos sus contratos adicionales.

“TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda.”

SEGUNDO.- Sin condena en costas.

TERCERO.- En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HHERNÁN ANDRADE RINCÓN

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA