CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente, MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010)

Ref.: Expediente   68001-23-15-000-2004-00831-01

ACCIÓN POPULAR

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTOS

Se decide el recurso de apelación interpuesto el 1° de diciembre de 2006 por la apoderada del Municipio de Bucaramanga contra la sentencia proferida por  el Tribunal Administrativo de Santander el 19 de octubre de 2006, estimatoria de las pretensiones.

1. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA

El 19 de marzo de 2004, el ciudadano DANIEL VILLAMIZAR BASTOS ejerció acción popular contra el Municipio de Bucaramanga y la Unión Santandereana de Transportes Urbanos S.A. (en adelante UNITRANSA) para reclamar protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad, la prevención de desastres previsibles técnicamente, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

Hechos

En la Carrera 10 No. 43 – 48/38 entre las Calles 43 y 44 del barrio García Rovira, la empresa UNITRANSA al habilitar un parqueadero, construyó un muro de cerramiento sobre el espacio público, que no cumple con los requerimientos técnicos de sismo-resistencia establecidos en la Ley 400 de 199 y  excedió el paramento oficial, como se aprecia en las 22 fotografías aportadas.

Agregó que la construcción se realizó contraviniendo las disposiciones del POT en cuanto al perfil vial de la zona, lo que representa riesgo inminente para la movilidad de los peatones y vehículos en condiciones seguras.

El Municipio de Bucaramanga no ha adoptado las medidas de su competencia para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos alegados.

Pretensiones

Que se ordene al Municipio:

Recuperar el espacio público ocupado con la construcción del muro de cerramiento en la Carrera 10 No. 43 – 48/38 entre las Calles 43 y 44 del Barrio García Rovira.

Que se condene a “UNITRANSA” en calidad de propietaria del inmueble en el cual se construyó el muro de encerramiento a pagar la suma establecida en el inciso segundo del artículo 1005 del Código Civi.

Reconocer a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Pagar las costas del proceso.

LAS CONTESTACIÓNES

“UNITRANSA”, mediante apoderado propuso la excepción de «caducidad de la acción» con fundamento en que la amenaza de los derechos colectivos no existe en la actualidad.

Adujo que obtuvo licencia de demolición y construcción número SO30321 con vigencia de 22 de septiembre de 2003 hasta 22 de septiembre de 2005.   

Señaló que cuando adquirió la propiedad del inmueble objeto de discusión existía el muro de cerramiento que fue reforzado en ladrillo provisionalmente, para garantizar la seguridad de los transeúntes hasta finalizar las obras, momento en el cual se construirá el muro de cerramiento definitivo con las especificaciones técnicas.

Puso de presente que durante el proceso de demolición y refuerzo del muro no fue requerida por las autoridades competentes por las presuntas vulneraciones de los derechos colectivos.

El Municipio de Bucaramanga, mediante apoderado, propuso la excepción de «falta de legitimación por pasiva» con fundamento en que la responsabilidad por los hechos que violan el derecho al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, es atribuible a los propietarios o arrendatarios de los inmuebles. No a la Administración, como pretende el actor.

Indicó que le es físicamente imposible detectar de oficio todos los hechos que infrinjan las normas sobre espacio público, y puso de presente que tan pronto tiene conocimiento de éstos, emprende las gestiones tendientes a obtener la restitución del espacio público.

Afirmó que cada propietario está obligado a mantener sus inmuebles en buen estado, por lo que están 5llamados a responder por los perjuicios que causen con su actuar negligente.

LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

Tuvo lugar el 6 de diciembre de 2004 con la asistencia del actor,  la apoderada del Municipio de Bucaramanga, y el Procurador Judicial 17 para Asuntos Administrativos. Se declaró fallida, ante la inasistencia del representante o apoderado de UNITRANSA.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

4.1 El actor señaló que pese a ser provisional la construcción del muro de cerramiento, ésta se realizó sin permiso de la autoridad competente, quien  a su vez ha omitido la defensa de los derechos colectivos alegados.

4.2 El Municipio de Bucaramanga y UNITRANSA mediante apoderado, ratificaron los argumentos expuestos en sus contestaciones.

4.3 La Procuradora Judicial 17 para Asuntos Administrativos, indicó que de las prueba recaudadas se constata que la Curaduría Urbana de Bucaramanga No. 2 no otorgó licencia de construcción a favor de UNITRANSA en relación con el predio ubicado en la Carrera 10° N° 43 – 48/38 entre las Calles 43 y 44.

Así mismo, que a la fecha, la acción popular carece de objeto y por tanto se deben negar las pretensiones, y reconocer el incentivo, pues el demandado cesó en la vulneración de los derechos colectivos alegados como consecuencia de la interposición de la acción popular.

   

2. LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de 19 de octubre de 2006 el Tribunal Administrativo de Santander declaró cesada la vulneración de los derechos colectivos y reconoció el incentivo a favor del actor popular.

Estimó que el muro de encerramiento calificado por UNITRANSA de provisional estaba sujeto a la normatividad sismo-resistente vigente para el momento de su construcción y ello no se cumplió, por lo que constituía una amenaza para los transeúntes y, por ende, para el derecho colectivo a la seguridad pública en la época de presentación de la demanda, pues la Ley no distingue entre construcciones permanentes y provisionales.

Agregó que las pruebas recaudadas evidencian la ocupación del espacio público, ya que el muro de encerramiento se encontraba cuatro (4.00) metros por fuera del paramento oficial.

Señaló que la alegada diligencia del Municipio es posterior a la notificación de de la demanda, por lo que su actitud fue negligente.

Concluyó que con posterioridad a la interposición de la demanda se demolió el muro objeto de la controversia y se construyó uno completamente nuevo dentro del paramento oficial que cumple con los requerimientos de sismo-resistencia.

3. IMPUGNACIÓN

El Municipio de Bucaramanga replicó el fallo por considerar que el muro objeto de controversia, se construyó en predio que no es de su propiedad.

Afirma que no fue negligente, pues la sociedad propietaria del inmueble es la responsable de su mantenimiento y conservación y de no infringir las normas urbanísticas ni los derechos colectivos.

En ese sentido, considera que el incentivo debe estar en su totalidad, de cargo de la sociedad demandada cómo responsable de la vulneración de los derechos colectivos, a quien se le indicó como debía actuar en oficio de 24 de julio de 200 suscrito por la Asesora de Planeación Municipal.

Aclaró que los hechos que ocasionaron la vulneración fueron superados producto de su actuar diligente.  

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 88 de la Constitución Política dispone:

« Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.»

En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2ª define las acciones populares así:

«Artículo 2. Las acciones populares son los medios procésales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible».

Precisión Preliminar  

4.1.1 La alegada vulneración del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

La Sala se abstendrá de examinar la violación del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos, y a su prestación  eficiente y oportuna, pues el actor no la sustentó ni probó sus supuestos fácticos.

El actor tenía la carga procesal de fundamentar en la demanda en qué actos u omisiones habrían incurrido los demandados para vulnerar el derecho colectivo en referencia, y no lo hizo. Cuanto hace en la demanda es afirmar su vulneración. Para que un hecho se tenga por cierto, el actor tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones y no lo hizo.

4.1.2 La excepción de «caducidad de la acción» propuesta por        UNITRANSA.

UNITRANSA propuso la excepción de «caducidad de la acción» con fundamento en que la amenaza a los derechos colectivos alegados no existe en la actualidad, pues el muro de encerramiento causante la vulneración se demolió y, en su lugar, se construyó uno dentro del paramento oficial y con observancia de las normas sobre sismo-resistencia.

El artículo 11 de la Ley 472 de 1998 establece que la acción popular podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo.

La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de la segunda parte del artículo 11 de la Ley 472 de 1998 manifestó:

 « […] No se desconoce tampoco, que los plazos que puede fijar el legislador para ejercer acciones judiciales mediante instrumentos como la caducidad y la prescripción de la acción, pueden justificarse en la mayoría de los casos, por razones de seguridad jurídica, de eficiencia en la administración de justicia y del cumplimiento del deber ciudadano de colaborar con ésta. Sin embargo, cuando se trata de derechos fundamentales, es decir, imprescriptibles, no puede someterse su ejercicio o protección a que por el transcurso del tiempo y la negligencia de uno de los titulares de un derecho colectivo perteneciente a todos y cada uno de los miembros de la comunidad afectada, se extinga la posibilidad de instaurar la acción que la Constitución ha consagrado en favor de una colectividad.

Por tal motivo, es que de manera acertada y acorde con el ordenamiento constitucional, el artículo 11 de la Ley 472 de 1998, consagra la regla general según la cual la acción popular puede promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo, sin límite de tiempo alguno No obstante, encuentra la Corte, que la excepción que en la misma disposición se prevé cuando la acción se dirige a " volver las cosas a su estado anterior" , en cuanto establece un plazo de cinco (5) años para instaurarla, contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración, desconoce el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia, de los miembros de la comunidad que se ven afectados en sus derechos e intereses colectivos.

Es evidente que no se trata de la protección de meros derechos subjetivos o intereses particulares, sino que la acción popular versa sobre cuestiones de tal entidad, que su vulneración pone en peligro o ataca bienes tan valiosos para la sociedad, como la vida, la salud, el ambiente sano, el equilibrio ecológico, la seguridad, patrimonio y moralidad pública no de una persona, sino de toda una colectividad. A diferencia de las acciones individuales, cuyo ejercicio radica en cabeza de un sujeto que bien puede decidir instaurarlas o no, la posibilidad de acceder a la justicia para hacer cesar la amenaza o violación de un derecho colectivo, existe para una pluralidad de personas que por pertenecer a la comunidad afectada, tienen el mismo derecho a ejercer dicha acción judicial. Mientras subsista la vulneración a un derecho o interés colectivo y exista la posibilidad de volver las cosas al estado anterior para hacer cesar esa violación, cualquiera de los miembros del grupo social debe tener la oportunidad de acudir a la justicia, para obtener esa protección. De igual manera, la conducta de quienes han actuado en perjuicio de intereses y derechos colectivos no puede quedarse sin sanción

Por lo anterior concluye la Sala que la interposición de acciones populares no está sometida a término perentorio para que los ciudadanos acudan a la jurisdicción a efectos de que el respectivo litigio o controversia, sea resuelto con carácter definitivo por el juez popular.

Así las cosas, la excepción propuesta no está llamada a prosperar.

4.1.3  La excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» propuesta por el Municipio de Bucaramanga.

El Municipio de Bucaramanga propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» con fundamento en que la amenaza a los derechos colectivos alegados es producto de la actuación del particular propietario del inmueble, no de su actuación.

Acerca de las competencias de los municipios el artículo 311 de la Constitución Política, establece:

              «[...] Artículo 311:

Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes. [...]»

De los artículos 82, 88 y 102 de la Constitución Política resulta la siguiente normativa del espacio público:

(1) Es deber del Estado, y,  por ende, de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público; (2) velar por su destinación al uso común; (3) asegurar la efectividad del carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular; (4) ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en  relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, entre otros.

Por lo tanto, al Alcalde como máxima autoridad municipal le compete garantizar la protección de la integridad del espacio público y su destinación al uso común.

Por lo anterior la expedición propuesta por el Municipio de Bucaramanga no prospera.

4.2. Caso concreto

Los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales d), y l) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante el ejercicio de la acción popular.

El actor pretende que se recupere el espacio público ocupado con la construcción del muro de cerramiento en el predio ubicado en la Carrera 10 No. 43 – 48/38 entre las Calles 43 y 44 del barrio García Rovira del Municipio de Bucaramanga, y se condene a “UNITRANSA”, en calidad de propietaria del inmueble en el cual se construyó el muro de encerramiento, a pagar la suma establecida en el inciso segundo del artículo 1005 del Código Civil.

El Tribunal, mediante sentencia de 19 de octubre de 2006 declaró cesada la vulneración de los derechos colectivos y reconoció el incentivo a favor del actor popular.

El Municipio de Bucaramanga apeló por considerar que no fue negligente, pues  la propietaria del inmueble es la responsable de su mantenimiento y conservación.

Solicitó fijar el incentivo en su totalidad a cargo de la sociedad demandada, como responsable de la vulneración de los derechos colectivos cuyo amparo se pretende.

Compete a la Sala determinar si se probó la vulneración los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

Del acervo probatorio se destaca:

Licencia de demolición – construcción No. S030231 de 2003 (22 de septiembre otorgada a favor de UNITRANSA para la construcción de un parqueadero en el inmueble ubicado en la Carrera 10 # 43-38/46-52 del barrio García Rovira. Se constata:

« […]

3. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO

Demolición de edificio antiguo de un piso con un área de intervención de 213.36 M2; construcción de un piso, con cubierto liviano e inclinada, para parqueadero con un área de intervención de 212.26 M2; construcción a cielo abierto con un área de intervención de 400.61 M2.

4. NOTAS TÉCNICAS

El baño público del parqueadero debe ser apto para el uso de personas minusválidas, dando cumplimiento a la ley 361 de 1997.

Lo aprobado en planos es lo incluido dentro de los recuadros, dentro del paramento de construcción reglamentario sobre la Carrera 10.

Conforme al levantamiento topográfico firmado por LUIS EDUARDO REYES SIERRA, con matricula profesional de topografía 01-0014 de C.P.N.T., el globo de terreno de los predios (01-01-192-003/004) es de 704.00 M2 y el área de retroceso y cesión al municipio sobre la carrera 10 es de 91.13 M2, quedando el globo con un área neta de 612.87 M2. […]

Debe confinar todos los muros tanto internos como externos, con columnetas cada cuatro metros y vigas superior e inferior.

Se deben colocar mayas o cortinas protectoras hacia los predios colindantes y espacio público para evitar que la caída de escombros pueda ocasionar accidentes a las personas o daños materiales a los inmuebles vecinos.  […]

Se advierte por parte de esta Curaduría, que de acuerdo a lo solicitado, la licencia concedida es única y exclusivamente para: “construcción de un piso, con cubierta liviana e inclinada, para parqueadero…”, tal como se define en la construcción de lavaderos de carro. […]» (Énfasis fuera del texto)

Oficio GOT-0350 de 2003 (4 de julio suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación  en que emite concepto de uso del suelo para la dirección Cra. 10 No. 43-38 y Cra. 10 No. 43-46 y 43-54, consta:

« […] Por lo tanto es viable pero debe cumplir con el Plan especial de parqueaderos que reglamentará la Dirección de Tránsito de Bucaramanga, igualmente debe desarrollar los trámites respectivos en la Curaduría, e inscribirse en la Cámara de Comercio y sacar el Registro de Industria y Comercio.

[…]

El tratamiento de actualización Tipo 1 permite el crecimiento, fraccionamiento, reedificación y desarrollo de predios siempre que se cumpla con los usos y actividades. […]»

Oficio No.183.R.831 – 200 S.B. suscrito por el Curador Urbano de Bucaramanga en que informa que no tramitó ni expidió licencia para la construcción de muro de encerramiento en la Carrera 10 43-48/38. Se lee:

« […] 1.- La Curaduría Urbana Primera de Bucaramanga, no tramitó ni expidió licencia para la construcción de muro de cerramiento en la Carrera 10 43-48/38.

2.- Se tramitó licencia de demolición – construcción, radicada bajo el número No. S030231, para los predios ubicados en la carrera 10 43-38/46/52, Barrio García Rovira del Municipio de Bucaramanga, la cual una vez realizado el estudio técnico y jurídico por parte de esta Curaduría, fue concedida mediante resolución 0199 del 5 de septiembre de 2003, y una vez ejecutoriada, se expidió el documento final de la licencia el 22 de septiembre de 2003.

Es importante aclarar, que la licencia concedida no fue para construcción de un muro, fue para demolición de un piso, con un área de intervención de 213.36 M2 y construcción de un piso, con cubierta liviana e inclinada, para parqueadero, con área de intervención de 212.26 M2, construcción a cielo abierto con área de intervención de 400.61 M2. Sin olvidar, que este tipo de licencias conlleva el cerramiento del predio o predios objeto de la actuación, dentro de los parámetros reglamentarios, de acuerdo con el marco legal establecido en el  POT y demás normas vigentes. […]» (Énfasis fuera del texto)

Concepto de normas urbanísticas No. U030275 de 200 emitido por la Curaduría Urbana de Bucaramanga. Se consta:

« […] Número predial: 1-01-192-003-004

Solicitante: UNITRANSA

Dirección: Carrera 10 43-38/46/54

Barrio: urbanización García Rovira […]

OBSERVACIONES

No endurecer las zonas verdes. Dejar el ancho de las vías mínimo exigido en las normas urbanísticas.

El proyecto debe evitar las barreras arquitectónicas de carácter urbano dando cumplimiento a la Ley 361 de 1997.

Usos principales: comercio local, comercio zonal tipo 1, comercio de oficinas grupos 1 y 2. […]»

Resolución 0199 de 2003 (05 de septiembre por medio de la cual se concede licencia de Demolición-Construcción para uso de comercio y servicio a UNITRANSA propietaria del predio ubicado en la Carrera 10 43-38/46/52 Barrio García Rovira. Se constata:

« […]   CONSIDERANDO:

1.- Que la UNION SANTANDEREANA DE TRANSPORTE URBANO S.A – UNITRANSA, con Nit. No. 890203548–5, en su calidad de propietaria del predio localizado en la Carrera 10 43-38/46/52 Barrio García Rovira de la nomenclatura de Bucaramanga, identificado con los números prediales 01-01-192-003 y 004, matriculas inmobiliarias 300-41735/49156, con área de 704.00 metros cuadrados y cuyos linderos son los consignados en la escritura No. 2671/2003 de la Notaría 7 de Bucaramanga; ha(n) solicitado Licencia de DEMOLICIÓN- CONSTRUCCIÓN para uso comercio y servicio.

[…]

RESUELVE

Artículo 1°.: Conceder Licencia de Demolición-Construcción para uso y comercio a UNION SANTANDEREANA DE TRANSPORTE URBANO S.A – UNITRANSA, titular(es) del predio ubicado en la carrera 10 43-38/46/52 Barrio García Rovira, para que de acuerdo con la norma Urbanística U030275 de  9 de julio de 2003 (Curaduría Urbana – Arq. Farid Numa H.), que hace parte integrante de la presente Resolución, efectué las obras, en concordancia con las normas y determinantes exigidos por la Alcaldía de Bucaramanga.

Parágrafo 1°.: Las obras autorizadas por la presente Resolución (Demolición de edificación antigua de un piso, con un piso, con un área de intervención de 213.36 M2); construcción de un piso con cubierta liviana e inclinada, para parqueadero, con un área de intervención de 212.26 M2, construcción a cielo abierto con un área de intervención de 400.61M2, no podrán iniciarse hasta tanto no se encuentre ejecutoriada dicha providencia, previa cancelación de expensas, impuestos y derechos correspondientes. […]»

Oficio 05-075 CE de 2005 (9 de marzo suscrito por el Curador Urbano No.2 (E) por medio del cual informa que una vez revisada la base de datos de esa entidad no se encontró licencia de Construcción en ninguna modalidad de muro de cerramiento del inmueble ubicado en la Carrera 10 43-48/38 entre calles 43 y 44 de Bucaramanga, expedida a favor de UNITRANSA.

Oficio GDT 0489 de 2005 (09 de marzo suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación (E) en que informa:

« […]  El perfil vial de la Carrera 10 con calle 43 es de 12.00 metros así: calzada de 12.00 metros y 2.00 andenes de dos metros.

Las franjas de retiro de las edificaciones son de 2.00 metros

El muro de encerramiento no cumple con las especificaciones sismo-resistentes. […]»

Acta de inspección ocular practicada por el Jefe de la Unidad Administrativa inmobiliaria y Espacio Público en la carrera 10 No. 43-46-38 del barrio García Rovira del Municipio de Bucaramanga. Se lee:

« […]  En Bucaramanga, a los 27 días del mes de mayo de 2004, siendo las cuatro P.M., me desplacé a los predios ubicados en la carrera 10 No. 43-46-38 del barrio García Rovira, siguiendo las instrucciones del Doctor Carlos Arturo Méndez Maldonado, Director del Departamento Administrativo del la Defensoría del Espacio Público, con el objeto de verificar los hechos enumerados en la demanda de acción popular No. 2004-831 de Daniel Villamizar Bastos, contra el Municipio de Bucaramanga y otros, por permitir la construcción de un muro de encerramiento fuera de los paramentos y sin la aplicabilidad aparente de las normas técnicas para construir este tipo de muros de cerramiento, el cual puede colapsar con grave riesgo para la integridad física de los peatones que por allí circulan, invadiendo las áreas de andén y antejardín.

Una vez allí procedí conforme lo ordena la Ley, observé y constaté que el muro efectivamente está fuera del paramento y su construcción no es muy técnica que falta cimentación adecuada y columnetas de confinamiento, así como viga de corona, por lo cual no se puede garantizar una buena estabilidad. (Anexo 1 fotografía)

Por lo tanto se hace necesario oficiar a la oficina Asesora de Planeación para que con base en los perfiles viales certifique e informe si el muro de encerramiento está por fuera del paramento. […]»

Oficio GDT-1321 de 2004 (28 de mayo suscrito por el Jefe de la Oficina de Planeación Municipal. Se constata:

« […]  Ref.: ACCIÓN POPULAR

Informe de Control de Obras # 1543

UNITRANSA

Carrera No. 43-48 Barrio García Rovira

La Oficina de Planeación Municipal, por intermedio del Grupo de Desarrollo Territorial, realizó visita al predio de la referencia en donde se observó:

Adecuación del predio para parqueadero sin retrocederse al paramento oficial, se encuentra fuera del paramento aproximadamente 4.00 metros.

Una construcción de cubierta con teja de zinc y párales metálicos.

No presentaron licencia de demolición, construcción ni planos aprobados.

[…]»

Oficio D.A.D.E.P No. 0427 de 2005 (18 de marzo suscrito por el Director de la Defensoría del Espacio Público. Se constata:

« […]  Constató que el muro de cerramiento que fue objeto de la acción popular, por no respetar las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías y por su construcción anti-técnica, la cual representaba un peligro para los peatones que por allí circulaban, fue demolido y construido en su reemplazo uno nuevo respetando las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías y adecuándose a las normas urbanísticas vigentes, es decir, respetando la línea de los parámetros del perfil del eje vial de la carrera 10 ejecutado en forma técnica, con lo cual la integridad de los peatones que por allí circulan no corre ningún peligro, cesando de esta manera las condiciones que originaron la presente demanda de Acción Popular (Anexo dos fotos).  […]»

Oficio GDT-0573 de 2005 (28 de marzo suscrito por el Jefe de la Oficina de Planeación. Se constata:

« […]  Realizada la visita al predio de la referencia se observó que el muro existente se encuentra en paramento oficial, el cual, de acuerdo a lo observado no presenta ningún problema de inestabilidad y se encuentra totalmente frisado.

Es importante anotar que este muro se encontraba con anterioridad fuera de paramento oficial y presentaba problemas de inestabilidad por ser el muro correspondiente a la vivienda antigua. […]»

Consta en el expediente de acuerdo con las pruebas allegadas que UNITRANSA al habilitar el parqueadero y construir el muro de encerramiento que denominó “provisional” invadió el perfil vial del andén, ya que lo construyó por fuera del paramento, además sin cumplimiento de los requerimientos técnicos de sismo-resistencia establecidos en la Ley 400 de 1997

La Licencia de demolición – construcción No. S030231 de 2003 (22 de septiembre otorgada a favor de UNITRANSA para la construcción de un parqueadero en el inmueble ubicado en la Carrera 10 # 43-38/46-52 del barrio García Rovira autorizó única y exclusivamente la “construcción de un piso, con cubierta liviana e inclinada, para parqueadero…”.

Observa la Sala, que UNITRANSA construyó el muro de  encerramiento sin  autorización de la autoridad competente, desatendiendo la indicaciones contenidas en la licencia de demolición – construcción No. S030231 de 2003 (22 de septiembre), así como las indicaciones dadas por el municipio en el concepto de uso del suelo rendido el 4 de julio de 2003 obrante a folio 54.  

Quedó probado que la construcción del muro se realizó sin los observar los requerimientos técnicos establecidos en la Ley 400 de 1997, tal como lo manifiesta la Defensoría del espacio público mediante oficio D.A.D.E.P No. 0427 de 2005 (18 de marzo) y la Unidad Administrativa Inmobiliaria y Espacio Público en acta de inspección ocular practicada en la Carrera 10 No. 43-43-38 del Barrio García Rovira del Municipio de Bucaramanga.

En cuanto a la actitud omisiva atribuida al Municipio, observa la Sala que mediante Oficio GOT-0350 de 2003 (4 de julio  el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación  emitió concepto de uso del suelo para la dirección Cra. 10 No. 43-38 y Cra. 10 No. 43-46 y 43-54, manifestando que se debía cumplir con los trámites respectivos ante la Curaduría Urbana y Cámara de Comercio, asimismo precisó que el Concepto no constituía licencia para construir.

Para la Sala quedó demostrado que el Municipio de Bucaramanga, cumplió con las funciones asignadas en la ley para la vigilancia y control del cumplimiento de las normas urbanísticas que, en el caso concreto, deben acatar las personas naturales o jurídicas que realicen actividades comprendidas dentro del ámbito de aplicación de las mismas.

Vale decir, según lo hasta aquí anotado, que los entes territoriales tienen el deber de controlar y vigilar el uso y disfrute del espacio público, así como garantizar la seguridad de la ciudadanía.

Empero, de dichas funciones no se sigue que el Municipio de Bucaramanga tenga la capacidad logística para que su personal vigile en forma el cumplimiento de las normas urbanísticas en todos y cada uno de los predios que lo conforman, pues ello excede los límites de lo  que es razonablemente exigible a las autoridades, atendidas las limitaciones que al ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control imponen las obvias limitaciones existentes en  capacidad logística y operacional, pues  es objetivamente imposible que su gestión preventiva alcance  una cobertura del 100%, pues  físicamente no es realizable.

De ahí que la Sala

  haya sido del criterio  que en casos análogos al presente,  el incentivo deba correr de cuenta del particular infractor, pues a sabiendas,  contravino la advertencia  que el Municipio le hiciera en la licencia de construcción  del parqueadero,  para que  se ciñera al paramento oficial,  al adecuar el  perfil  de la vía.

En efecto,  la  Sala expuso este razonamiento, recientemente,  a propósito de la infracción por un particular de las normas sanitarias que obligan a los expendedores de bebidas alcohólicas a insertar la leyenda  atinente a la prohibición de expendio a menores de edad, en el que como en el presente,   lo condenó a pagar la totalidad del incentivo. Sostuvo:

« […]  Vale decir, según lo hasta aquí anotado, que las autoridades sanitarias y los entes territoriales tienen el deber de controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, entre los cuales se encuentran los alimentos y las bebidas, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo; adelantar las visitas de inspección y control a los establecimientos productores y comercializadores; autorizar la publicidad que se dirija a promover su comercialización y consumo y ejercer vigilancia y control sanitario en su jurisdicción, sobre los factores de riesgo para la salud

Empero, de dichas funciones no se sigue que el INVIMA y el Municipio de Popayán tengan la capacidad logística para que su personal vigile en forma el cumplimiento de las normas sanitarias en todos y cada uno de los establecimientos de comercio, pues ello excede los límites de lo realizable. […]

De lo anterior concluye la Sala que la vulneración de los derechos colectivos a al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente deviene de la inobservancia de las indicaciones establecidas en la licencia de construcción y de las obligaciones previstas en el artículo 1º de  la Ley 400 de 1997. Tal situación indiscutiblemente no representa la omisión del cumplimiento de los deberes constitucionales y legales por parte de la autoridad demandada, sino, por el contrario, demuestra la conducta reprochable del particular en la vulneración de los derechos colectivos alegados.  

En cuanto al incentivo, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia apelada y, en su lugar, dispondrá el pago de la totalidad del mismo a cargo de la Unión Santandereana de Transportes Urbanos S.A. (UNITRANSA).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: MODÍFICASE  el numeral 2° de la sentencia apelada, proferida el 19 de octubre de 2006 por el Tribunal Administrativo de Santander en el sentido de ordenar a UNITRANSA pagar la totalidad del incentivo a favor del actor, fijado en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEGUNDO.- CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA     MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

             Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO