ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Muerte de ciudadano en operativo de la Policía Nacional

DAÑO ANTIJURÍDICO - Niega. Policía actuó en defensa del orden público y la seguridad de la comunidad / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Causal eximente de responsabilidad / AGENTE ESTATAL - Actuación en cumplimiento de sus deberes funcionales legales y reglamentarios

La Sala considera acreditado que [el señor] falleció en el operativo policial llevado a cabo entre la noche y la madrugada del 27 y 28 de febrero de 2002, cuando miembros de la Policía Nacional trataban de evitar que éste consumará el delito de hurto en una vivienda de su jurisdicción o causará daños a los residentes o habitantes de la casa o a sus bienes. Asimismo está probado que [el señor] falleció como consecuencia de la herida por arma de fuego que recibió en el cráneo "nivel occipital medio", propiciada por un miembro de la Policía Nacional, con arma de dotación oficial, durante el mencionado operativo. (...) Hasta aquí la Sala considera que no se encuentra configurada la falla en el servicio alegada por los apelantes, quienes afirman que los miembros de la Policía justiciaron indiscriminadamente [al señor], aplicándole la pena de muerte que se encuentra prohibida por el ordenamiento constitucional colombiano. Se itera, la acusación efectuada por los demandantes no se encuentra probada, por el contrario la Sala considera que la muerte [del señor] devino como una consecuencia de su propia culpa, como bien lo expuso el tribunal de primera instancia, quien declaró probada la culpa de la víctima. (...) Queda claro para la Sala que la actuación del patrullero estuvo precedida por las correspondientes advertencias y las voces de "alto", así como que ella se produjo en defensa propia toda vez que el asaltante disparó primero, (...). En este orden de ideas está probado que, la actuación de los agentes de Policía no fue desproporcionada ni procuró una aplicación de la pena de muerte sino que atendió a las condiciones en que se desarrolló el operativo y a la actuación de la víctima. (...) En síntesis la Sala encuentra ajustada la valoración fáctica y jurídica efectuada por el A quo y procederá a confirmar la negativa de las pretensiones, toda vez que en el caso concreto se encuentra probada la culpa exclusiva y determinante de la víctima en la concreción del daño antijurídico. También debe decirse que pese a que el daño fue causado por un uniformado de la Policía Nacional y con un arma de fuego de dotación oficial, la culpa de la víctima exime de responsabilidad a la entidad demandada, quien actuó en defensa del orden público y la seguridad de la comunidad, precisamente, en cumplimiento de sus deberes funcionales legales y reglamentarios.

PRUEBA - Clases / PRUEBA - Prueba trasladada / PRUEBA TRASLADADA - Requisitos de procedencia

La prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas. En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal "que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión".

MEDIOS DE PRUEBA - Testimonio / TESTIMONIO - Concepto / TESTIMONIO - Valoración. Apreciación: Cada persona tiene su propia percepción de los hechos / IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO - La circunstancia de que los testigos sean parientes, tenga sentimientos o interés con las partes no implica que ellos falten a la verdad

 El testimonio es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales (...). Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo mentiroso, el testimonio dependerá del convencimiento que éste tiene de su propia verdad, de su edad, sexo, nivel de educación, salud (5 sentidos), su ubicación en el lugar de los hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la representación mental que el testigo se haga de la situación fáctica que percibe y las condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendrá su propia percepción de los hechos. Adicionalmente, debe preverse que dicha percepción puede ser directa, porque el testigo presenció los hechos y los aprehendió mediante el uso de sus sentidos, generalmente, sus cinco sentidos, o puede tratarse del conocimiento que el testigo tiene de los hechos por lo que le escuchó decir a otro, de manera que el declarante carece de percepción directa y narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron, en cuyo caso se acentúan las dificultades del testimonio, anteriormente enunciadas. A su vez, el artículo 211 del Código General del Proceso definió que cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recibir el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00759-01(39037)

Actor: ELSA SIZA MELÉNDEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Descriptor: Confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque se encuentra probada la culpa exclusiva y determinante de la víctima Restrictor: Valoración probatoria – prueba trasladada – diligencia de indagatoria - valoración de los testimonios de oídas y aquellos que pueden considerarse sospechosos. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado - Principio iura novit curia - Régimen constitucional y reglamentario de la Policía Nacional - uso de las armas de fuego.

Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia[1] proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de enero de 2010 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Fue presentada el 27 de febrero de 2004[2] por Elsa Siza Meléndez (madre), quien en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Willimtom Ojeda Siza, Diana Marcela Ojeda Siza, Fabián Giovanni Villamizar Siza (hermano) y Deisy Johana Villamizar Siza (hermanos),  mediante apoderado judicial[3] y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitó que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional "administrativamente responsable de la muerte del menor Juan Carlos Ojeda Siza, causada a manos de un uniformado en el operativo policial practicado por unidades adscritas a la Policía Nacional División Santander, con sede en Bucaramanga, el 28 de febrero de 2002, en horas de la madrugada, en el perímetro urbano de Bucaramanga".

1.1 Pretensiones

Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a las Entidades demandadas a pagar:

- Por concepto de lucro cesante a favor de Elsa Siza Meléndez (madre), la suma de $107.580.800 o lo que se pruebe, correspondientes a "el total de los salarios que posiblemente, con primas y oscilaciones, podría haber devengado el fallecido hasta el año 2029, fecha de vida probable de su progenitora"

- Por concepto de perjuicio moral, para Elsa Siza Meléndez (madre), la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V.; y para los demás demandantes el equivalente a 300 S.M.L.M.V.

- Reconocer las sumas indexadas y los intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia que decida favorablemente las pretensiones.

1.2 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Subsección sintetiza así[4]:

El menor Juan Carlos Ojeda Siza "fue muerto en el operativo policial, a manos de un uniformado en ejercicio de su cargo, el día en que fue capturado Leonardo Flórez Ramírez, esto es 28 de febrero de 2002"

2. El trámite procesal

2.1.- El 8 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda[5] que fue noticiada a la entidad demandada[6]. El asunto se fijó en lista.

2.2.- El 3 de noviembre de 2004 la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda[7] en el sentido de señalar que no existe responsabilidad de la Policía Nacional en los hechos que ocasionaron la muerte de Juan Carlos Ojeda.

2.3.- El 27 de mayo de 2005 el Tribunal de Santander abrió el proceso a pruebas[8] y el 19 de abril de 2005 corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que rindieran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de fondo.  

2.3.1 El 5 de mayo de 2006, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional alegó de conclusión, en el sentido de manifestar que las pruebas son claras en demostrar que en el presente caso se configura la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad, toda vez que "es precisamente el joven JUAN CARLOS OJEDA SIZA alias "maquenci" quien era reconocido por los grupos delincuenciales y quien participaba con ellos en varios actos y hechos ilegales", por lo cual, el día de los hechos el grupo de jóvenes, al notar la presencia policial, se dio a la fuga[10].    

2.3.2 El 5 de mayo de 2006 la parte demandante allegó sus alegatos de conclusión, en los que consideró que "en el sub judice se incurrió en una falla del servicio, como quiera que por otra parte el derecho a la vida es inviolable y en Colombia está prohibida expresamente la pena de muerte (art. 11 C.N.), sin que aparezca en ordenamiento alguno autorización para que miembros como en este caso de una institución policial, en prestación del servicio, en lugar de capturar a un pelafustán como Juan Carlos, ingenuo e inexperto de por sí en las lides en que se encontraba, se hubiera optado por sacrificarlo disparándoles por la espalda, como quiera que así lo determina la trayectoria del proyectil que acabó con su vida (...)"

2.3.3 El Ministerio Público guardó silencio en instancia de alegatos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 29 de enero de 2010 el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda porque consideró que "en el presente caso se configura la causal eximente de responsabilidad del (sic) culpa exclusiva de la víctima, en tanto fue la actuación de ésta la determinante en la producción e su propio daño. (...) está demostrado que el señor JUAN CARLOS OJEDA SIZA cuando se desarrollaba un operativo policial (...) trató de huir al verse acorralado por los efectivos policiales, y ante tal imposibilidad accionó un arma que portaba lo que dio paso para que a su vez un agente de policía abriera fuego en su contra; por lo que es del considerar de esta Corporación que la actitud del señor JUAN CARLOS OJEDA SIZA fue imprudente y lo expuso a una lógica reacción del uniformado, que en tales circunstancias, obró en legítima defensa."[11]

III. RECURSO DE APELACIÓN

El 18 de febrero de 2010 la parte actora interpuso recurso de apelación[12] que fue sustentado el 24 de febrero de 2010[13], donde manifestó que la sentencia objeto de la alzada es incongruente al declarar la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad, cuando en el escrito de contestación no se propuso excepción alguna, por el contrario, la demandada solicitó que se probara la falla en el servicio y no pidió pruebas.

En este sentido la alzada acusa al fallo proferido por el A quo de injusto, ilegal, contrario a derecho y complaciente con los alegatos de la entidad demandada, calificándolos como exabrupto jurídico, además que conllevan el reconocimiento de la pena de muerte con lo que de manera absurda contraría la Constitución, la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Asimismo, los apelantes sostuvieron que la primera instancia no tuvo en cuenta que en los hechos se vinculó un instrumento de la Policía Nacional (arma de fuego) y que la muerte fue causada por un uniformado de la Policía Nacional que violó el artículo 2 de la C.N.; así como que el uso de las armas es excepcional y en el plenario no quedó probado que el arma encontrada a la víctima hubiera sido disparada, pues no se realizó informe de balística ni prueba de residuos de disparos por absorción atómica, ni siquiera se encuentra acreditado el enfrentamiento armado alegado por la demandada.

Finalmente, la alzada señaló que el régimen de imputación en eventos como el que aquí se estudia es objetivo y la administración no puede exonerarse demostrando ausencia de falla y que, aun en el evento en que la víctima fuera delincuente, los policiales no podían sancionarla con la pena de muerte.  

  

El 11 de junio de 2010 el Tribunal Administrativo de Risaralda concedió el recurso de apelación[14].

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 6 de agosto de 2010 esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante[15] y, seguidamente, el 12 de noviembre de 2010 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor.

El 20 de noviembre de 2010 la parte actora presentó sus alegatos de conclusión en el sentido de reiterar lo dicho en el recurso de apelación, además de señalar que el A quo ignoró la normatividad constitucional y legal, y las convenciones internacionales sobre derechos de los niños y derechos humanos.

Finalmente, los demandantes solicitaron que para la solución de este caso se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial.

Por su parte, la entidad demandada presentó alegatos de conclusión el 7 de diciembre de 2010, en donde insistió en la culpa de la víctima.

El Ministerio Público guardó silencio en instancia de alegatos.

No existiendo causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver la alzada, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Valoración probatoria – prueba trasladada – diligencia de indagatoria - valoración de los testimonios de oídas y aquellos que pueden considerarse sospechosos; 2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 2.1.- Principio iura novit curia; 3.- Régimen constitucional y reglamentario de la Policía Nacional; 4.- Uso de las armas de fuego; y 5. Caso Concreto

1.- Valoración probatoria

1.1 Con relación a la prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas.

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal "que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión"[17].

De esta manera, la Sala valorará las actuaciones que obran en el plenario adelantadas por la justicia penal, conforme a los fundamentos señalados.

1.2.- Asimismo con relación a la valoración de la diligencia de indagatoria, esta Corporación ha sostenido:

"la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no autoincriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios.

(...).

"En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal.  

"En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (...)"[18].  

En consecuencia, la Sala procederá a valorar la diligencia de indagatoria rendida por Leonardo Flórez Ramírez dentro del proceso penal adelantado en su contra y que obra en el plenario, en conjunto con el restante material probatorio y a la luz de la sana crítica.

1.3.- Por último, en cuanto a la valoración de los testimonios de oídas y aquellos que pueden considerarse sospechosos.

El testimonio[19] es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero[20], sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales que por el punible de falso testimonio que contempla el Código Penal, y con las excepciones previstas en la Ley.

Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo mentiroso, el testimonio dependerá del convencimiento que éste tiene de su propia verdad, de su edad, sexo, nivel de educación, salud (5 sentidos), su ubicación en el lugar de los hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la representación mental que el testigo se haga de la situación fáctica que percibe y las condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendrá su propia percepción de los hechos.

Adicionalmente, debe preverse que dicha percepción puede ser directa, porque el testigo presenció los hechos y los aprehendió mediante el uso de sus sentidos, generalmente, sus cinco sentidos, o puede tratarse del conocimiento que el testigo tiene de los hechos por lo que le escuchó decir a otro, de manera que el declarante carece de percepción directa y narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron, en cuyo caso se acentúan las dificultades del testimonio, anteriormente enunciadas.

A su vez, el artículo 211 del Código General del Proceso[21] definió que cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recibir el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.

Ahora bien, la valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso.

Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de procedimiento civil y el hoy Código General del Proceso que disponen[22] que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia.

De modo que el ordenamiento colombiano consagra como sistema de valoración de la prueba el de la sana critica que requiere la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las mismas, mediante la observancia de las citadas reglas.

"Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

 

El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento"[23]

Es así como, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso.

Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración.

Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 – inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

En consecuencia y bajo los anteriores parámetros el juzgador analizará y valorará los relatos de los declarantes observando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conocieron de los hechos y que brinden credibilidad al fallador para ser sopesados y enmarcados en criterios de sana crítica, como se realizará en el acápite de la imputación jurídica.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su "constitucionalización" al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es "irrazonable," sin depender "de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración."[24].

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Por último, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos "títulos de imputación" para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación[25].

2.1 Principio Iura novit curia

Ahora bien, frente a la existencia de diferentes criterios de imputación, debe agregarse, que sin duda alguna, la circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio o conlleven la aplicación de un régimen objetivo (daño especial o riesgo excepcional), corresponde a la  valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes le demuestren[26], por cuanto, en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.

3.- Régimen constitucional y reglamentario de la Policía Nacional

De conformidad con nuestra Constitución Política – artículo 2°, se encuentran dentro de los fines esenciales del Estado asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, para lo cual se instituyeron las autoridades públicas, con el propósito fundamental de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, postulado que, en relación con la Policía Nacional fue desarrollado mediante el artículo 218 superior, al contemplarla como

"un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz"

En este sentido, tenemos que el servicio de policía, es un servicio público a cargo del Estado encaminado a mantener y garantizar el orden público interno de la Nación y la convivencia pacífica, entre otros. Este servicio lo presta el Estado en forma permanente, exclusiva, obligatoria, directa, indelegable, inmediata e indeclinable, con el propósito esencial de procurar el desarrollo de la vida en comunidad, cuyo ejercicio se encuentra limitado en la observancia de la primacía de los derechos inalienables de las personas y los principios contenidos en la Constitución Política, las leyes y en la finalidad específica que su prestación persigue.

Ahora bien, específicamente, encontramos dentro de la normatividad aplicable la Resolución 9969 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional aprobó el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica.

Allí se denominó servicio de policía a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades y prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que este servicio lo integran la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional[27], clasificándolo según su objeto en de vigilancia y Judicial^-.

En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia[30], a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la Institución[31], que son funcionarios profesionales, preparados y estructurados en el ejercicio de su función, quienes deben cumplir en todo momento los deberes que impone la ley, sirviendo a la comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión, para lo cual, en el desempeño de sus tareas, se encuentran obligados a respetar y proteger la dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de todas las personas, y sólo están habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas[32], es decir dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad que la situación fáctica demande.   

Ahora bien, con relación al servicio de vigilancia se estableció que la Policía, en el ejercicio de sus funciones, debe desarrollar un espíritu de observación, sagacidad e iniciativa, con el propósito de vigilar preferentemente a personas sospechosas que deambulen por su lugar de facción, concertar su atención en aquellas personas cuyas actitudes le merezcan duda en su proceder y velar por la seguridad en el sector a su cargo, especialmente en los turnos de noche[33], entre otras, y en todo caso con la obligación de intervenir, cualquiera sea la circunstancia en que se encuentre[34] y de desplegar toda su iniciativa para procurar la prevención de delitos, desordenes, o cualquier otro acto que tienda a perturbar la seguridad y el bienestar de la comunidad[35], de lo cual se resalta que el servicio de vigilancia policial es eminentemente preventivo, en el entendido que las normas y los servicios de policía se establecieron como medios para prevenir la infracción penal.

4.- Uso de las armas de fuego[36]

La legislación internacional prohíbe el atentado directo contra la vida humana y por ello se obliga al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular, sobre la fuerza pública, para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza  de las armas de fuego. En tal virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso de la fuerza y de las armas de fuego es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas.

En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Nueva York, 1948)[37], en el artículo 3º estatuye que todo individuo tiene derecho a la vida. Del mismo modo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, 1948), en su artículo 1º prescribe que todo ser humano tiene derecho a la vida.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), incorporado a la legislación colombiana por medio de la Ley 74 de 1968 y en su artículo 6º establece que el derecho a la vida es inherente a la persona humana y que este derecho estará protegido por la ley.

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José (San José de Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969) que en su artículo 4 se refiere al derecho a la vida, estableciendo que toda persona tienen derecho a que se respete su vida, de manera que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, en el numeral 4.3 prohíbe a sus signatarios - entre los cuales está Colombia[38]- restablecer la pena de muerte, si ésta fue proscrita en su derecho interno.

Asimismo, la Asamblea General de las Naciones, mediante la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979, adoptó el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley[39], el cual establece en su artículo 2° que éstos, en el desempeño de sus tareas, respetaran y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas, fundando, igualmente, el desempeño de sus tareas en la necesaria proporcionalidad entre el uso de la fuerza y el objetivo legítimo que se persiga, por lo que "podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario" sin que se autorice su uso en un grado desproporcionado al objeto legítimo o se excedan los limites[40]. En este mismo artículo se instituye el uso de armas de fuego como una medida extrema,

"Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes". (Subrayado fuera de texto)

Mediante Ley 297 de 1996[41], el Congreso de la República aprobó el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la Pena de Muerte, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1989, que dispone que no se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción, sin que este derecho pueda ser sometido a suspensión en estados de excepción, ratificando así lo dispuesto por el artículo 4.3 del Pacto de San José, el artículo 27.2[42] de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 214.2 constitucional y el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, según los cuales, durante los estados de excepción no podrá suspenderse y es intangible el derecho a la vida.  

A su vez, el artículo 2 Constitucional, establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida,[43] aspecto éste que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional, y que se desprende del preámbulo de la Carta que plasmó como fin de la Asamblea Nacional Constituyente el asegurar la vida de los integrantes del pueblo colombiano, que es donde encuentra justificación la exclusividad de la fuerza pública en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, prevista en el artículo 216 Superior.

Empero, la fuerza pública debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.), pues los miembros de la fuerza pública, en el marco del respeto de la dignidad humana (artículo 1 C.P.)[44] y de los derechos fundamentales, en especial la vida, sólo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes. La fuerza pública debe escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, de manera que el uso de las armas de fuego debe ser la última opción.

5.- Caso concreto

La Sala pasa a revisar si en el sub judice se reúnen los presupuestos que configuran la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado, caso en el cual procederá al reconocimiento e indemnización de perjuicios, o en su defecto negará las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, con el correspondiente registro civil de defunción la Sala encuentra acreditado que, como lo informó la demanda, Juan Carlos Ojeda Siza falleció el 28 de febrero de 2002, aproximadamente hacia las 23:55[45] horas.

En el mismo sentido, obra el protocolo de necropsia de fecha 1 de marzo de 2002, correspondiente a N.N. Masculino, de 18 años, conocido con el alias de "Maquency", quien presenta "herida por bala en la cabeza" cuyo proyectil es enviado para estudio de balística.

Consta en la necropsia como fecha de la muerte el 28 de febrero de 2002 a las 21:50 y hora del levantamiento del cadáver 23:55 horas, el cual fue realizado por la Fiscalía Primera – URI y CTI, quienes trasladaron el cuerpo a medicina legal – "durante la diligencia de inspección y levantamiento se practicó necrodactilia, pero no se realizó cotejo monodactilar por carecer el hoy occiso de documentos de identidad".

En el protocolo de necropsia se registró:

"cadáver de un hombre joven de raza mestiza, sin identificar, conocido con el alias de "Maquency", de aspecto personal cuidado, contextura delgada, con cicatriz irregular sobre el labio superior, al parecer por tratamiento quirúrgico por labio leporino, con múltiples tatuajes en las extremidades, quien presenta además herida por bala en la cabeza. Según los datos aportados por el acta de levantamiento, fue herido en la cabeza por proyectil de arma de fuego (...).

En la autopsia se encuentra herida por bala en cráneo, con orificio de entrada a nivel occipital medio, sin orificio de salida, el proyectil dentro del cuerpo lacera encéfalo y el seno longitudinal superior.

Causa de la muerte: laceración cerebral por proyectil de arma de fuego.

Mecanismo de la muerte: Shock neurogenico     

Manera de la muerte: homicidio"[46]

Es de anotar que el cadáver antes especificado fue reconocido por Elsa Siza Meléndez, madre de la víctima, quien en diligencia de reconocimiento manifestó: "Mi hijo es el muerto, se llamaba Juan Carlos Ojeda Siza, hijo de Elsa Siza Meléndez y Juan Ojeda (fallecido) natural de Bucaramanga, nació el 8 de mayo de 1984, tenía 17 años de edad"[47]

Dados los medios probatorios que anteceden, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por los demandantes, esto es, la lesión al derecho a la vida de Juan Carlos Ojeda Siza, en razón a lo cual pasará a averiguar si en el caso de autos, el mencionado daño antijurídico resulta imputable a la entidad demandada, o si por el contrario, como lo consideró el A quo, se encuentra configurada la culpa exclusiva y determinante de la víctima.

Con relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos donde resultó herido y posteriormente falleció Juan Carlos Ojeda Siza, la Sala encuentra el informe de fecha 28 de febrero de 2002, por medio del cual la Policía Nacional – Primer Distrito de Bucaramanga, deja a disposición del Jefe de la Sijin a los aprendidos en operativo policial, junto con una escopeta de fabricación casera, dos armas blancas (cuchillos), una pipa de fabricación casera para el consumo de alucinógenos y los elementos recuperados del hurto.

Dentro de las personas capturadas, se encuentra herido quien se identifica como N.N.  – indocumentado, de aproximadamente 22 años con el alías "al parecer MAQUENCI".

En dicho informe se dijo:

"El día 27 de febrero de 2002, siendo aproximadamente las 23:00 horas la central de comunicaciones le reportó a la patrulla del C.A.I. la virgen, integrada por (...), un caso de posible hurto dentro de una residencia sobre la carrera (...) del barrio San Francisco por parte de unos sujetos quienes al parecer se encontraban dentro la misma. La patrulla se desplazó de inmediato a dicho lugar y aproximadamente a las 23:15 se ubicó y capturó frente a la residencia de dirección (...) al señor quien se identificó como LEONARDO FLOREZ RAMIREZ anteriormente relacionado al cual se le practicó una requisa hallándole en su poder un cuchillo de diez pulgadas y con las características antes descritas, y preguntándoles por su situación manifestó que se disponía a dormir en ese lugar, pero, posteriormente confesó que estaba acompañando al otro sujeto que se encontraba dentro de la residencia  quien lo hubiera invitado a cometer el hurto y que en ese momento se hallaba en espera y listo para recibir las cosas que se hurtara y para "cantarle la zona", es decir, para darle cualquier aviso de presencia policial o de los mismos dueños de la casa. De inmediato la ciudadanía que observó la presencia policial, indicó a los uniformados que por la reja de la iglesia había ingresado otro sujeto, (...) había subido por la rampa y se había pasado por el lado de la terraza para la casa vecina, donde se encontraba perpetuando el robo; de inmediato el señor agente (...) ingresó por la reja saltándola, mientras el agente (...) custodiaba al primer aprehendido, mientras la patrulla de vigilancia llegaba a apoyar el caso, la unidad que ingresó procedió a efectuar un registro minucioso del sector de la iglesia, al no hallar nada la unidad policial se subió a la terraza de la iglesia, y con la linterna se pudo observar a un sujeto que (...) sacaba por medio de la reja del patio y colocaba sobre el techo una olla express y una licuadora, el sujeto al observar la presencia del uniformado, se escondió en la habitación, y afanosamente trataba de romper el techo de la misma para huir, el policial solicitó apoyo del jefe de vigilancia en ese lugar, de inmediato llegamos al lugar el suscrito subteniente (...) y el conductor (...), subimos al primer aprehendido a la patrulla, me subí al techo por el lado de la casa (...) y procedí a realizar una inspección ocular del lugar, para ver si habían más sujetos, el sujeto que había sido observado por el patrullero (...) en vista de que no logró salir rompiendo el techo de la última habitación, se salió de allí y corrió hacia la sala de la casa, aún los habitantes del inmueble no se percataban de su presencia, el señor agente (...), procedió a tocar el timbre de la entrada principal, mientras el patrullero (...) y el suscrito asegurábamos el techo, el patrullero se regresó hasta la terraza de la iglesia, de donde logró observar al sujeto (...) oculto bajo unas tejas plásticas y una reja de seguridad, [los residentes de la casa se levantaron a abrir la puerta] ,sin prender la luz, el agente (...) se identificó y [el residente] procedió a darle paso a la morada, ingresando el agente (...) y el agente (...) de inmediato prendieron la luz y fue sorprendido el sujeto oculto en las tejas, y el agente (...) le gritó que se detuviera y se entregara, el sujeto se paró y rompió dos tejas plásticas que lo cubrían, en ese momento fue observado por el suscrito y el patrullero (...), cuando saltó por la reja llevando en su mano derecha una escopeta, nosotros le gritábamos "alto" y éste salió corriendo por el tejado de la casa, al llegar a la última habitación el sujeto se dio cuenta que el patrullero (...) se había bajado de la terraza y se había ubicado encima del techo, éste sujeto sin mediar palabra alguna se voltió (sic) y le disparó en una oportunidad al patrullero (...), éste en forma instantánea y en afán de proteger su vida se arrojó sobre el tejado y accionó su arma de dotación oficial revolver en una ocasión, y el sujeto cayó sobre el tejado de eternit vecino, conservando las medidas de seguridad el suscrito y el patrullero (...) se acercaron al sujeto y al encontrarse votando sangre, se procedió a prestarle los primeros auxilios, posteriormente lo tomamos cada uno de un brazo de lado y lado para lograr sacarlo del tejado, de inmediato llegó la patrulla del C.A.I. San Francisco integrada por el Patrullero (...) y el agente (...) quienes ayudaron a bajar el sujeto herido del techo, el cual de inmediato fue trasladado al Hospital Ramón González Valencia, en donde el Dr. (...) enfermero (...) y el agente (...) al quitarle la ropa para prestarle la atención médica vio caer del bolsillo del sujeto herido un cartucho calibre 16, un cuchillo de 4 pulgadas y la pipa hechiza, de igual forma el médico diagnosticó un impacto por arma de fuego a la altura de la coronilla y el sujeto N.N. de la descripción inicial se encuentra en observación bajo custodia policial de la primera estación, es de anotar que el afectado del hurto, formuló denuncia No. (...) en la Sijin de San Francisco. Estos hechos ocurrieron a partir del momento en que la central reportó el caso, es decir, aproximadamente 23:00 horas y las 24:00"[48]    

Corrobora el informe de policía, la denuncia efectuada por el residente de la vivienda objeto del hurto, quien bajo la gravedad de juramento relató:  

"(...) después de las 12 de la noche, entraron a la casa (...) y cerca de la una de la mañana escuché el timbre de la casa, al escuchar el timbre nos levantamos y pregunté quién es, me respondieron "somos de la policía", de inmediato le abrí la puerta y entraron dos agentes de la policía, los dos agentes de la policía me dijeron "hermano lo están robando", uno de los policías le grito desde la sala de la casa "alto" a un tipo que estaba dentro de la casa en la parte del techo de la sala donde hay un patio y tiene un techo de láminas transparentes, en ese momento el tipo levantó unas tejas y se fue, los agentes nos dijeron que nos encerráramos en una pieza y ellos registraron toda la casa, luego escuchamos dos disparos, pasados como unos 5 minutos los agentes nos dijeron que saliéramos de la pieza que ya los habían cogido, al salir de la pieza nos dimos cuenta que la policía había agarrado a dos tipos, los agentes se encontraron en el techo la licuadora (...) una olla presión (...) al revisar el escritorio no encontré la suma de 7.000 pesos, luego nos vinimos a colocar el denuncia. [Las personas que participaron en el hecho denunciado ingresaron] (...) presumo que fue por el techo. [Los daños materiales que ocasionaron las personas para poder cometer el hecho denunciado] dañaron el machimbre del techo, partieron una tejas de barro, dañaron dos tejas transparente y creo que nada más."[49]

Es de anotar que el denunciante hace la descripción del sujeto que estaba hurtando dentro de su residencia y dicha descripción coincide con la del N.N. (Juan Carlos Ojeda Siza) registrada en el informe de necropsia, tanto en su fisionomía como en su vestimenta.

Con relación a lo anterior, también se encuentra la diligencia de indagatoria rendida el mismo 28 de febrero de 2002 por Leonardo Flórez Ramírez, quien al ser indagado sobre qué explicación tiene frente a los hechos, manifestó:

"(...) no sé, yo estaba afuera y llegó el agente y una requisa y yo voluntariamente le entregue el cuchillo, no más, [estaba ese día] con el finadito, no me le sé el nombre papá, no me sé el apodo ni el apellido, (...) no sé cuántos años tiene, [reconoce los elementos] sólo el cuchillo grande, era el que yo tenía, de resto no, es que yo estaba pepo, [porque tiene el vicio de] bazuco, [estaba en el lugar donde fue capturado] esperando a que escampara porque yo reciclo todos los días, yo simplemente estaba andando con él y él de un momento a otro se metió ahí y yo espere al frente a que escapara para irme a comer algo no más, [al finado] me lo encontré íbamos de para allá, y a él le dio por entrar, y a mí no me dijo nada, se metió simplemente, yo me quedé al frente a escampar, yo iba empapado, [sobre los elementos hurtados] no sé nada, yo pillé eso abajo en la Sijin, eso fue lo que me mostraron fue eso y hasta la recortada que ni la había visto, no había visto esa mercancía ni nada [sobre los disparos] el primer disparo que sonó fue el del señor agente porque yo lo escuché en la patrulla, yo conozco el de la recortada, el del revolver es más suave, en cambio el de la recortada suena más duro, [frente a su participación en el ilícito] se deja constancia de que se queda en suspenso, no yo no le estoy diciendo que no yo estaba era esperando para irme a comer al estadio (...) [sobre el disparo de la recortada] yo no presencié, escuche un disparo no más, yo no creo que la recordada fue disparada. [El funcionario que lo interroga pregunta] por qué en una anterior respuesta usted se refirió al disparo del revolver como el primero, dando a entender que hubo dos disparos, CONTESTÓ. Porque así me referí yo, el primero es uno solo, yo no escuché más tiros [sobre la razón por la que portaba el cuchillo] porque tengo una liebre, ayer me la pasé peleando con otro muchacho entonces la cargaba porque sí ve [sobre el conocimiento de la víctima] lo conocí en la correccional, allá estuvimos de pason (sic) eso fue ya como un año de haber salido de allá, y allá nos conocimos. (...) [Sobre las armas que tenía su compañero] el cuchillito negro no más"[50]   

A la sazón, también obran las declaraciones de los miembros de la Policía Nacional que participaron en el operativo policial donde resultó herido y posteriormente falleció Juan Carlos Ojeda Siza; entre ellos el patrullero Ulises Javier Salazar Alonso, quien en declaración rendida el 1 de marzo de 2002 manifestó:

"(...) eso sucedió entre 11 y 12 de la noche, la central de radio de la policía envía a la patrulla del CAI la virgen a la carrera (...) del barrio San Francisco a atender un caso donde unos sujetos habían ingresado a una residencia y se encontraban hurtando los elementos de allí, (...) al llegar (...) aprendimos a Leonardo Flórez Ramírez, el cual se encontraba escondido en un rincón y al practicársele la requisa se le halló en su poder un arma blanca, un vecino del sector nos señaló que por la reja de la iglesia había ingresado un sujeto, el cual había subido por la rampa de cemento y posterior a una terraza en construcción pasando a la residencia ubicada en la carrera (...) y que se encontraba uno adentro, mi compañero agente (...) se quedó cuidando al que habíamos aprehendido en primera instancia, yo procedí a subirme a la reja de la iglesia e ingresar a esta, una vez adentro subí por la rampa y realice un registro minucioso en esa parte de la iglesia que se encuentra en construcción, luego me subí a la terraza y un vecino me hacía señas que el sujeto había saltado al techo, yo procedí a pedir la colaboración al señor oficial de vigilancia subteniente (...) para ver si lográbamos al aprehensión del sujeto que se encontraba dentro del inmueble, yo me encontraba escondido encima de la terraza esperando el apoyo del señor oficial, estando allí pude ver en la última habitación que es como un segundo piso, un sujeto (...) el cual sacaba por entre la reja y colocaba encima del techo una olla de presión y un motor de una licuadora, yo lo alumbre con la linterna y el sujeto se escondió en la pieza, de inmediato me apresure a solicitar el apoyo del señor oficial que aún no llegaba para que me colaboraran y no permitir la huida de este sujeto, el cual afanosamente intentaba remover el techo y abrir un huevo para salirse por ahí, yo me cruce cerca al techo donde él se encontraba y le alumbré las manos y apenas le sobresalían los dedos, este sujeto se dio cuenta y se escondió nuevamente y rápidamente se deslizó por la escalera e ingresó a la sala de la casa; en ese momento llegó el apoyo del señor oficial (...) en compañía de su conductor agente (...), el cual procedió a recoger al detenido que custodiaba mi compañero y trasladarlo al CAI de San Francisco dejando al señor oficial en el lugar, mismo oficial que se subió al techo por una terraza de la casa vecina enseguida del inmueble (...) donde se estaba cometiendo el hurto. Yo mientras tanto me ubique nuevamente en la terraza de la iglesia y vigilaba que el sujeto no se fuera a salir, posteriormente volvió al lugar el señor agente [conductor] (...) con su patrulla a colaborar en el procedimiento, mi teniente (...) se ubicó por el lado izquierdo del inmueble mientras yo permanecía en la terraza por el extremo derecho el señor agente procedió a timbrar en el inmueble afectado para que le abrieran la puerta, se levantó el señor (...) morador del inmueble y sin encender la luz se dirigió a abrir la puerta, luego de que el agente (...) se identificara como miembro de la Policía Nacional e informara al que le iba a abrir la puerta de que lo estaban robando, el señor [morador] procedió a abrir y a dar paso a los uniformados [dos agentes] de inmediato encendieron la luz y es cuando el sujeto se intentaba bajar de un parapeto (...) el cual al observar que prendieron la luz se devolvió en forma inmediata, yo escuché cuando el agente (...) le gritó "alto deténgase policía", el sujeto que se encontraba oculto bajo las tejas plásticas y una reja de seguridad se paró de una y rompió dos tejas y saltó al tejado de barro, cuando yo observé que él salió de su escondite pude ver en ese momento que portaba en su mano derecha una escopeta recortada, mi teniente (...) le gritó "alto deténgase" de igual forma yo le grite lo mismo y él salió corriendo por el tejado, al llegar al techo que pasa sobre la última habitación el sujeto se percató de que yo me había bajado de la terraza al techo, se volteó de medio lado y me realizó un disparo con la escopeta que portaba, yo al observar que él se voltea con la escopeta en la mano, yo me arrojo al tejado y al escuchar el disparo yo me arrojo al techo con el ánimo de proteger mi vida, efectué un disparo con mi arma de dotación oficial hacia el lado de donde yo vi que provino el fogonazo, de inmediato el sujeto cae sobre el tejado en unas tejas de eternit, mi teniente (...) y yo nos acercamos observando todas las medidas de seguridad pues no estábamos seguros cuantos sujetos habían adentro, cuando llegamos donde estaba este sujeto vimos que estaba herido, de inmediato procedimos a tomarlo cada uno de una mano y arrastrándolo por encima del techo que se encontraba liso por la lluvia que había caído, logramos colocarlo en la terraza contigua al inmueble, y con la colaboración del agente (...) y el patrullero (...) lo bajamos del tejado y lo montamos en la patrulla para llevarlo al Hospital González Valencia para que le prestaran atención médica, estando en el hospital quienes lo recibieron le encontraron en el bolsillo un cartucho calibre 16, un cuchillo de 4 pulgadas y una pipa hechiza para consumo de alucinógenos. [Cuando vieron al sujeto herido] en su mano derecha tenía empuñada su escopeta y los objetos como la licuadora y la olla presión se encontraban como a dos metros de donde cayó el herido porque precisamente por ese lado era que él los había sacado. [El sujeto efectuó un disparo] hacía mi humanidad, fue hecho de medio lado, y fue cuando yo reaccioné, me boté al tejado y accioné mi arma de dotación oficial"[51]   

En el mismo sentido, el 4 de marzo de 2002 el agente Israel Díaz Castro declaró:  

"me encontraba de servicio con el señor Subteniente (...), cuando la central de radio nos envió a apoyar a la patrulla (...) ya que requería la colaboración de nosotros; al llegar a la carrera (...) se encontraba el agente (...) con el sujeto en mención [Leonardo Flórez Ramírez] y el patrullero (...) se encontraba en el techo de la iglesia, yo traslade al mencionado Leonardo Flórez al CAI y el teniente (...) se subió a la terraza a colaborarle al agente (...) cuando yo regrese de dejar al mencionado en el CAI entré yo y el agente (...), tomamos posición, yo en la carrera y él en la calle para evitar la fuga del sujeto que estaba en el techo, fue cuando el patrullero (...) desde arriba en la terraza me decía que timbrara en la casa (...), yo timbre, me abrieron, salió un señor, le dije que había un sujeto dentro del techo o residencia esa, y el señor morador de la casa me dejó entrar, ya iríamos como a unos 5 pasos dentro de la residencia y al prender la luz vi un sujeto que trataba de huir, fue cuando yo le grité "alto" y se pasó rápido por el techo y salió hacia la terraza, el sujeto tenía una escopeta recortada en la parte de atrás del pantalón, (...) fue cuando yo le grité al patrullero (...) y al teniente que el sujeto se salía nuevamente, yo pegue carrera hacia una escalera que me mostró el morador y que está al finalizar la casa y le gritaba nuevamente a Salazar que acaba de salir por ese lado, yo me salí nuevamente hacía la calle para evitar que se votara, fue cuando escuche yo un tiro y al momento otro [dos disparos seguidos, el primero una detonación fuerte y el segundo era más suave, o sea que fueron hechos de diferentes armas], yo quedé con el agente (...) afuera, fue cuando se acercó el patrullero (...) nos dijo que el sujeto en mención le había hecho un disparo y nos informó que el sujeto en mención se encontraba herido, fue cuando ya llegaron los agentes del CAI San Francisco, (...) ellos nos ayudaron a bajar del tejado para prestarle los primeros auxilios y llevarlo al hospital, yo lo trasladé al Hospital Ramón González Valencia."[52]

De los hechos especificados en el informe de policía y narrados por los miembros de la Policía Nacional, tuvo conocimiento la Fiscalía – Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga, quien en certificación de fecha 23 de enero de 2004, hizo constar

"el proceso cuyo radicado es (...) se adelantó por HURTO CALIFICADO Y PORTE ILEGAL, en donde se capturó en flagrancia a LEONARDO FLOREZ RAMÍREZ, y el 18 de junio de 2002 se envió por competencia al señor Juez del Circuito Reparto de esta ciudad, en efecto en el operativo policial fue muerto el joven JUAN CARLOS OJEDA SIZA alias "Maquenci". Como dicha muerte ocurrió a manos de un uniformado en ejercicio de su cargo paso (sic) por competencia dicha investigación a la justicia penal militar porque (sic) así lo dispone el legislador, el levantamiento fue como N.N. porque no se conocía su identidad ya que nadie dio información al respecto sin embargo en medicina legal se procedió como la ley los obliga"[53]

No obstante, dentro del plenario no obra constancia alguna respecto de la existencia de una posible investigación penal militar adelantada en contra de los policiales que llevaron a cabo el operativo donde resultó herido y posteriormente falleció Juan Carlos Ojeda Siza.

Por el contrario, en certificación del 23 de junio de 2005 el Juzgado Segundo de la Brigada de Justicia Penal Militar, informó que "revisados los archivos y efectuadas las consultas con los despachos judiciales de esta guarnición, no fue posible encontrar la investigación penal relacionada con los [hechos donde murió Juan Carlos Ojeda][54].

Esta certificación fue ratificada el 2 de agosto de 2005, cuando nuevamente el Juzgado Segundo de la Brigada de la Justicia Penal Militar hizo constar que "efectuadas nuevamente las consultas con los despachos judiciales de esta guarnición, no fue posible encontrar la investigación penal adelantada por la muerte del señor JUAN CARLOS OJEDA SIZA"[55].

Pese a lo anterior, dado el material probatorio que antecede la Sala considera acreditado que Juan Carlos Ojeda Siza falleció en el operativo policial llevado a cabo entre la noche y la madrugada del 27 y 28 de febrero de 2002, cuando miembros de la Policía Nacional trataban de evitar que éste consumará el delito de hurto en una vivienda de su jurisdicción o causará daños a los residentes o habitantes de la casa o a sus bienes.

Asimismo está probado que Juan Carlos Ojeda Siza falleció como consecuencia de la herida por arma de fuego que recibió en el cráneo "nivel occipital medio", propiciada por un miembro de la Policía Nacional, con arma de dotación oficial, durante el mencionado operativo.   

Al respecto, debe anotarse que obra dentro del plenario el informe de balística de fecha 1 de marzo de 2002 – "Occiso: N.N. – HOMBRE", en el que se observa que de los hechos únicamente se entregó, en cadena de custodia, para estudio de balística el proyectil hallado en la víctima, de cuyos resultados se concluyó "que el proyectil calibre 38 SPL, hizo parte constitutiva de un cartucho de igual calibre es disparado generalmente por armas de fuego de funcionamiento mecánico tipo revolver; entre las cuales hallan las marcas: Smith & Wesson – Alamo – Errati, entre otras"

Ahora bien, con relación a la herida que causó la muerte de Juan Carlos Ojeda, la Sala observa que la entrada del proyectil descrita en la necropsia coincide con la forma en que el patrullero Ulises Javier Salazar Alonso dijo haber disparado, en respuesta a la detonación efectuada por el asaltante, momento en el cual el patrullero se arrojó al tejado y disparó hacia arriba, se infiere, sin tener plena visibilidad del sujeto, toda vez que se encontraba oscuro en razón a la hora (11 y 12 de la noche) y además estaba lloviendo o había llovido, condiciones que con seguridad dificultaron el operativo llevado a cabo en el tejado de una vivienda para aprehender a quien irrumpió en la propiedad para asaltar a sus habitantes.

Hasta aquí la Sala considera que no se encuentra configurada la falla en el servicio alegada por los apelantes, quienes afirman que los miembros de la Policía justiciaron indiscriminadamente a Juan Carlos Ojeda, aplicándole la pena de muerte que se encuentra prohibida por el ordenamiento constitucional colombiano.

Se itera, la acusación efectuada por los demandantes no se encuentra probada, por el contrario la Sala considera que la muerte de Juan Carlos Ojeda devino como una consecuencia de su propia culpa, como bien lo expuso el tribunal de primera instancia, quien declaró probada la culpa de la víctima.

Sin embargo, la parte actora apeló la sentencia proferida en este sentido, con fundamento, principalmente, en el dicho del testigo Yovanni Villamizar González, quien en testimonio rendido el 17 de enero de 2006, manifestó:

"Leonardo Flórez fue quien me comentó estando yo preso, él también llegó allí preso, "imagínese que mataron a Juan Carlos el hijo de Elsa, yo le pregunté que donde lo habían matado y él me contestó que había sido un policía que él estaba con él y que el policía le disparó al finado y lo alcanzaron a llevar al hospital y tengo entendido que ya iba sin vida el muchacho, pues sinceramente yo lo veía en el barrio vendiendo naranjas, pescado, poco mucho pero el pelado colaboraba con la mamá y los hermanos para la comida y el arriendo, Leonardo Flórez me comentó eso como para noviembre de 2002, los hermanos del finado permanecían preguntando al hermano que dónde estaba y que todo eso que los niños decían que al hermano lo había matado un policía que ellos sabían y tenían sicosis, sinceramente lo distinguía al chino, él mantenía en el barrio jugando futbol, el chino se preocupaba por la familia, los hermanos, para la comida, el arriendo, aproximadamente yo lo distingo a ellos hace como 4 o 5 años (...) Preguntas del apoderado de la parte demandante. PREGUNTO: Dígale al despacho si Leonardo Flórez le comentó dónde ocurrió la muerte del Joven Juan Carlos Ojeda Siza, la hora y el sitio. CONTESO: sí, él dijo que había (sic) cerca al parque San Francisco, cerca al CAI o a la iglesia de San Francisco, que eso disque fue en horas de la noche, aproximadamente dijo que eran como las once o doce de la noche más o menos y que le gritaba a Leonardo ñerito no me deje morir y a Leonardo ya lo tenían en una patrulla ya esposado, él me dijo Giovanni yo no pude hacer nada porque me tenían en una patrulla esposado, que de ahí lo llevaron para el hospital y él no supo más nada, tampoco a él lo llevaron para la sijin y que los policías le habían puesto una recortada y una olla express en el informe policivo y que el finado disque se le había enfrentado con la recortada al policía, y luego lo dejaron libre. Que le había avisado a la familia y la mamá fue a la Fiscalía a la morgue para que le dieran información qué ropa y cuántos tiros le habían pegado, entonces la Fiscalía no le dio información a la mamá del finado porque disque eso estaba en reserva del sumario. PREGUNTADO. Dígale al tribunal por el conocimiento que usted tiene de la familia Ojeda Siza, si el menor muerto en las condiciones en que antes ha relatado, manejaba armas de fuego. CONTESTO. No, en ningún momento en los 4 o 5 años que los distingo nunca lo vi en esas cosas el arma de él era pescado o naranjas o las cosas que salía por ahí a vender, de resto nunca lo vi manejando armas, lo que si era que él iba por allá a la cancha a jugar futbol, se mantenía por allá en el barrio PREGUNTADO. En alguna ocasión antes de la muerte de Juan Carlos usted pudo percatarse de que éste manejaba armas de fuego. CONTESTO: no, para nada lo llegue yo a ver en las cosas de que manejara armas. PREGUNTADO. Dígale al tribunal si por ese conocimiento que usted tiene de la familia Ojeda Siza, sabe que ellos tengan armas de fuego o capacidad económica para adquirirlas. CONTESTO: No, para nada. PREGUNTADO. De la conversación que Usted tuvo con Leonardo Flórez Ramírez, pudo percatarse que éste llevara arma de fuego o que le hubiera facilitado alguna arma de fuego al niño Juan Carlos. CONTESTO: No, él no me comentó nada de eso, me comentó que los agentes de policía le pusieron una recortada y una olla presión PREGUNTADO: dígale al tribunal si en ese conocimiento que tuvo usted de la forma en que murió el niño Juan Carlos Ojeda se enteró en qué lugar exactamente se encontraba este. CONTESTO: que ellos dos estaban por ahí cerca al barrio San Francisco por los lados de la iglesia, que en el techo de una casa fue donde sucedieron los hechos, Leonardo me dijo que el policía le había disparado a Juan Carlos cuando Juan Carlos estaba en el techo de una casa y que el muchacho de una vez se desplomó ahí fue donde le decía ñerito no me deje morir PREGUNTADO: dígale al tribunal si su confidente Leonardo Flórez le comentó dónde se encontraba él, mientras el menor Juan Carlos estaba en el techo de la vivienda como acaba de relatarlo. CONTESTO: él disque estaba afuera en la calle PREGUNTADO: dígale al tribunal si Leonardo igualmente le comentó qué hacía en ese preciso instante en que el menor estaba encaramado en el techo de la casa CONTESTO: él me comentó que él estaba esperando a Juan Carlos. PREGUNTO: Dígale al tribunal si Leonardo Flórez le comentó cómo había hecho presencia en el lugar donde fue muerto Juan Carlos Ojeda, la patrulla policial CONTESTO: que habían llamado a la policía los vecinos de ese lugar, que cuando llegó la policía se escucharon unos disparos, que él no vio cuando el finado se subió al techo de la casa. PREGUNTADO: dígale al tribunal si Leonardo Flórez le comentó que el niño Juan Carlos hubiera intentado desde el sitio donde se encontraba, esto es en el techo de la casa, atacar con arma de fuego a la patrulla policial que a esa hora y fecha se hizo presente en ese escenario. CONTESTO: que no, él no se había enfrentado en ningún momento con ningún arma a ningún policía. PREGUNTADO: sírvase decirle al tribunal si sabe cómo recibió la mamá y los menores hermanos, la muerte del jovencito Juan Carlos. CONTESTO: imagínese, pues duro, la señora casi se vuelve loca y los hermanitos mantenían llorando y preguntando cuál policía fue el que lo mató PREGUNTADO: dígale al tribunal quién es el encargado de arbitrar el dinero necesario para sostener el hogar o la familia de Elsa Siza, a la cual ayudaba a pesar de su corta edad Juan Carlos CONTESTO: pues que yo sepa el muchacho que era el mayor le ayudaba a la mamá porque el papá es finado"  

Dado el testimonio antes citado, debe preverse que éste presenta serias contradicciones en su propio dicho y frente al dicho del mismo Leonardo Flórez, en primer lugar porque el testigo sostiene que Leonardo Flórez se encontraba con la víctima en el momento de su muerte, lo cual ya ha quedado desvirtuado en el plenario, pues el mismo Flórez Ramírez sostuvo en su indagatoria haber esperado afuera de la residencia asaltada, mientras Ojeda Siza irrumpía en la vivienda para perpetrar el ilícito y posteriormente fue aprehendido y trasladado al CAI, que al parecer, junto con el parque y la iglesia se ubicaban en el mismo sector.

De lo anterior debe concluirse que ni Leonardo Flórez ni Yovanni Villamizar fueron testigos presenciales de la forma en que resultó herido Juan Carlos Villamizar o de las condiciones en que fue trasladado al hospital.

Ahora bien, con relación a los disparos, deben recordarse las contradicciones en que incurriera Leonardo Flórez en el momento en que rindió su indagatoria, quien afirmó que Juan Carlos Ojeda no se encontraba armado, que nunca había visto "la recortada", pero a su vez manifestó reconocer el sonido de la misma, el que dijo ser más fuerte que el del revolver.

Asimismo, aunque Leonardo Flórez Ramírez inicialmente refirió que se produjeron dos disparos, luego se contradijo y sostuvo que se trató de uno sólo, por supuesto, con la intensión de no auto incriminarse ni incriminar a su compañero Juan Carlos Ojeda.

Sin embargo los policiales son coincidentes en afirmar que hubo dos disparos, el primero producido por la víctima – Juan Carlos Ojeda con "la recortada", y el segundo propiciado por el patrullero, con el arma de dotación oficial "revolver", el cual impactó en la cabeza del asaltante y terminó con su vida, y aunque podría afirmarse que el patrullero también trató de salvaguardar su responsabilidad como pudo observarse, su versión de los hechos se encuentra corroborada por el testimonio del morador de la vivienda asaltada, quien claramente manifestó que se oyeron 2 disparos el primero más fuerte que el segundo, de donde se infiere que el primero fue hecho con la "recortada" y el siguiente con el revolver de dotación oficial del patrullero.

De la misma manera, queda claro para la Sala que la actuación del patrullero estuvo precedida por las correspondientes advertencias y las voces de "alto", así como que ella se produjo en defensa propia toda vez que el asaltante disparó primero, y aunque este sea un hecho que Leonardo Flórez y Yovanni Villamizar pretenden esconder, se reitera, ha quedado corroborado con el dicho del residente de la casa asaltada, quien manifestó haber escuchado dos disparos.

Ahora bien, aunque en el plenario no obra el estudio de balística del arma encontrada a la víctima (la recortada) ni la prueba de residuos de disparos por absorción atómica realizada a Juan Carlos Ojeda, ello no significa que éste no se haya enfrentado a los policiales, pues, al respecto debe preverse que es lógico que si el policía sólo disparó una vez y que su disparo impactó en el cráneo de la víctima, el disparo propiciado por Juan Carlos Ojeda debió ser el primero, ya que éste no pudo disparar después de haber sido herido en la cabeza, de modo que después de esto sólo recibió la asistencia mediante los primeros auxilios y el traslado a la unidad hospitalaria donde le prestaron atención médica.

Al respecto, también debe preverse que si la intensión de los policiales hubiera sido acabar con la vida del asaltante, no se habrían dado los primeros auxilios ni se le habría proporcionado atención médica.

Así las cosas, el dicho del testigo Yovanni Villamizar, además de ser de oídas no encuentra otro medio probatorio que lo corrobore, ni siquiera la declaración del mismo Leonardo Flórez ni de los aquí demandantes.

A la sazón debe preverse que son tantas las inconsistencias en que incurre el testigo Yovanni Villamizar que, mientras éste sostiene que Juan Carlos Ojeda se dedicaba a la venta de naranjas y pescado, y a jugar futbol en la cancha del barrio, su progenitora - Elsa Siza Meléndez (hoy demandante), previa diligencia de reconocimiento del cadáver, el día 26 de marzo de 2002 manifestó:

"Mi hijo es el muerto, se llamaba Juan Carlos Ojeda Siza, hijo de Elsa Siza Meléndez y Juan Ojeda (fallecido) natural de Bucaramanga, nació el 8 de mayo de 1984, tenía 17 años de edad, estudios tenia segundo de primaria, él estaba registrado(...) él no se dedicaba a nada, se la pasaba en la calle, a él lo tenía fregado era la droga, era drogadicto, no hacía nada; (...) yo lo vi después de muerto y era mi hijo (...) había estado detenido en Piedecuesta por el delito de hurto, me parece que estuvo detenido dos veces, no recuerdo, él salía de allá después de estar hasta dos meses bien y las amistades lo volvían a joder de nuevo"[57] . (Subrayado fuera de texto)

De igual forma, en el acta de reconocimiento de cadáver, realizado el 23 de marzo de 2002, la demandante - Elsa Siza Meléndez, madre de la persona a identificar, quien hizo una descripción física y morfológica del cuerpo de la víctima, al ser indagada sobre qué actividad desempeñaba la persona que ella refería como su hijo, manifestó "él se dedicaba a robar para conseguir para el vicio (bazuco)", y dijo no saber nada sobre las circunstancias en que sucedieron los hechos.

Sobre el particular, la Sala quiere resaltar que según lo informó la demandante - madre de la víctima, Juan Carlos Ojeda Siza ya había estado detenido por hurto, él robaba "para conseguir para el vicio"; el vicio que compartía con su compañero Leonardo Flórez, esto es, bazuco, quienes se conocieron en la correccional.

De manera que, aunque como se dijo, el testigo de oídas no puede ser objeto de rechazo por este sólo hecho, la Sala considera que las manifestaciones esgrimidas por Yovanni Villamizar no encuentran sustento en ninguna prueba adicional, ni directa ni indiciaria, y en consecuencia no brindan al juzgador certeza alguna.  

En este orden de ideas está probado que, la actuación de los agentes de Policía no fue desproporcionada ni procuró una aplicación de la pena de muerte sino que atendió a las condiciones en que se desarrolló el operativo y a la actuación de la víctima.

Además, debe preverse que la Policía no tenía forma de conocer la edad de Juan Carlos Ojea por lo cual el informe rendido por el Subteniente consideró que se trataba de una persona de aproximadamente 22 años, e incluso la necropsia, luego de examinar el cuerpo sin vida, calculó la edad de la víctima en 18 años, lo que no es inexacto toda vez que a Juan Carlos Ojea le restaban 2 meses para alcanzar la mayoría de edad.

En síntesis la Sala encuentra ajustada la valoración fáctica y jurídica efectuada por el A quo y procederá a confirmar la negativa de las pretensiones, toda vez que en el caso concreto se encuentra probada la culpa exclusiva y determinante de la víctima en la concreción del daño antijurídico.

También debe decirse que pese a que el daño fue causado por un uniformado de la Policía Nacional y con un arma de fuego de dotación oficial, la culpa de la víctima exime de responsabilidad a la entidad demandada, quien actuó en defensa del orden público y la seguridad de la comunidad, precisamente, en cumplimiento de sus deberes funcionales legales y reglamentarios, pero especialmente de lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución Nacional, la Resolución 34/169 del 17 de diciembre de 1979 – Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y el artículo 26 de la Resolución 9969 del 13 de noviembre de 1992 – por medio del cual el Director General de la Policía Nacional aprobó el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural, las cuales faculta a los miembros de la fuerza pública para usar las armas de fuego cuando el presunto delincuente cuando ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún u otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas como ocurre en el caso bajo análisis.

Asimismo, aunque como lo hace ver el apelante en el escrito de contestación no se propuso excepción alguna, la Sala debe señalar que corresponde a juez contencioso administrativo valorar conforme al material probatorio la acreditación de los elementos que configuran la responsabilidad de la administración pública, y específicamente en lo que respecta al juicio de imputación declarar la atribución fáctica y jurídica, con la aplicación del principio iura novit curia o la exoneración mediante una causa extraña, esto es, fuerza mayor o hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero, sin que ello pueda significar la ruptura del principio congruencia de la sentencia judicial.  

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia[58] proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de enero de 2010, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado

                                                                                            Ausente con excusa

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado ponente

[1] Fls. 135-151 del C.P

[2] Fls. 1-20 del C. 1

[3] Fls.3 C.1

[4] Fls.19-23 C.1

[5] Fl. 22 del C. 1

[6] Fls. 24-25 del C 1

[7] Fls. 31-32 del C. 1

[8] Fls. 34- 37 del C. 1

[9] Fl. 123 del C. 1

[10] Fls. 124- 128 del C. 1

[11] Fls. 135-151 del C. 2

[12] Fl. 154 del C. 2

[13] Fls. 156-162 del C. 2

[14] Fls. 165-166 del C. 2

[15] Fl. 171 del C. 2

[16] Fl. 176 del C. 2

[17] Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12789; 9 de junio de 2010. Exp.18078.

[18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp.36.170, reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016. Exp.44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación.

[19] De acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil Titulo XIII – Capítulo IV, actualmente contenidas en el Código General del Proceso en el Título Único –Pruebas- Capítulo I –Disposiciones Generales-

[20] Hernán Fabio López Blanco lo define como: "una especie del género que se llama "declaración" o interrogatorio, pues es lo cierto que son muchos los elementos comunes que existen con la "declaración de parte", porque de lo que se trata es de que personas naturales que no son parte dentro del proceso ilustren con sus relatos referentes a hechos que interesan al mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancia que constituyen el objeto del proceso".

[21] En el Código de Procedimiento Civil estableció en el artículo 217 la calidad de testigo sospechoso.

[22] Norma procesal con la que se adelantó el proceso de primera instancia de Código de Procedimiento Civil Colombiano artículo 187.

[23] Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 622 de 4 de noviembre de 1998.

[24]  Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

[25] El uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga depresente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de laresponsabilidad extracontractual del Estado". Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán AndradeRincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

[26] Consejo de Estado, sentencia de 20 de febrero de 1989. Exp. 1397.

[27] Articulo 34 Resolución 9969/1992 – Policía Nacional.

[28] Artículo 35 ibídem.

[29] Es necesario diferenciar la policía administrativa de la policía judicial? la primera está encargada fundamentalmente de reprimir los atentados contra el orden público una vez que ellos hayan ocurrido, y la segunda está encargada de colaborar con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes. La distinción entre ambas policías es importante no sólo por el principio de separación entre autoridades administrativas y judiciales propiamente dichas sino porque en la práctica numerosas acciones de policía son mixtas y su calificación se fundamenta algunas veces en la finalidad de la acción más que en su contenido.

[30] Artículo 1° ibídem.

[31] Artículo 2° ibídem.

[32] Artículo 23 ibidem.

[33] Artículo 38 ibidem.

[34] Artículo 39 ibidem.

[35] Artículo 47 ibidem.

[36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 19 de agosto de 2011. Exp.:20.193

[37] Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948, disponible en http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm

[38] Ley 16 de 1972.

[39] De acuerdo con este Código, se entienden por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, todos los agentes de la ley, ya sean nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía, especialmente las facultades de arresto o detención.

[40] Mediante Resolución N° 03514 de 5 de noviembre de 2009, "Por la cual se expide el Manual para el Servicio de Policía en la Atención,Manejo y Control de Multitudes" se acogieron normativamente, los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990. El quinto principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán ejercer moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida  (se subraya).

[41] Revisión de constitucionalidad Sentencia C 144 de 1997.

[42] La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: (...) 4 Derecho a la Vida (...), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

[43] Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C 013 de 1997, MP Hernández Galindo y C 239 de 1997, MP Gaviria. El derecho a la vida tienen una dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior.

[44]

 La Sala ha señalado que "El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado Colombiano como Social de Derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en 'el respeto de la dignidad humana'; ello significa -y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional-  que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en 'el valor supremo en toda constitución democrática',  puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (art. 5 C.P.), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales,  como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto PECES-BARBA resalta que 'la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres', en otras palabras, ser digno significa 'que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas'. El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional  y principio orientador de toda interpretación jurídica  está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal." : CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 17 de junio de 2004, Radicación: 50422-23-31-000-940345-01 Actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: 15.208, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

[45] Fl. 52 del C. 1

[46] Fls. 61-69 del C. 1

[47] Fl. 87 del C. 1

[48] Fls. 74-77 del C. 1

[49] Fls. 78-79 del C. 1

[50] Fls. 80-81 del C. 1

[51] Fls. 82-83 del C. 1

[52] Fl. 84 del C. 1

[53] Fl. 9 del C. 1

[54] Fl. 70 del C. 1

[55] Fl. 71 del C. 1

[56] Fls. 57-60 del C. 1

[57] Fl. 87 del C. 1

[58] Fls. 135-151 del C.P