ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede, condena. Caso desaparición forzada y muerte de un menor de edad en el municipio de Barrancabermeja. Grupo paramilitar / MENOR DE EDAD / DISCRIMINACIÓN DE POBLACIÓN CIVIL - Práctica censurable de limpieza social / FALLA DEL SERVICIO - Por caso desaparición forzada y muerte de un civil. Discriminación a la víctima por razón de identidad social y por consumo de alucinógenos

NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso: En la noche del día 12 de mayo de 2001, (...), menor de edad fue desaparecido y luego hallado muerto en el municipio de Barrancabermeja; su desaparición se presentó cuando se hallaba departiendo en un establecimiento de comercio y, posteriormente, -dos semanas aproximadamente- se halló el cuerpo (desmembrado) en la ciénaga de Miramar en avanzado estado de descomposición; en el proceso de reconocimiento se encontraron pertenencias del joven desaparecido que permitió concluir la identificación del mismo. Problema jurídico: i) ¿Existen los elementos suficientes para afirmar que las entidades demandadas tuvieron alguna participación en la muerte del menor (...)?; ii) ¿[determinar] si, a la sazón de la situación de conflicto armado sufrida por la ciudad de Barrancabermeja en la época de los hechos, existía a cargo de las accionadas una especial obligación de protección frente al mencionado occiso?; iii) ¿si dicha obligación fue incumplida?; y iv) ¿si hubo algún grado de coparticipación –por acción u omisión– de las entidades estatales en los acontecimientos que hoy se lamentan?.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE LOCALIZACIÓN DE PERSONA DESAPARECIDA / DAÑO ANTIJURÍDICO - Caso desaparición forzada y muerte de menor de edad / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Conducta omisiva de autoridad en búsqueda de persona desaparecida / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Localización de persona desaparecida y derecho a la verdad por muerte de civil. Esclarecimientos de los hechos / MENOR DE EDAD / GRAVES VIOLACIONES O AFECTACIONES A DERECHOS O BIENES CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS - Menor de edad. Persona desaparecida / DERECHO CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA - Familiares de víctima, persona desaparecida / DERECHO CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONAL AL ACCESO A LA JUSTICIA / CONDICIÓN O CALIDAD DE LA VICTIMA - Derechos / DERECHO A LA VERDAD

Lo anterior no impide que la Sala evalúe las actuaciones llevadas a cabo por las entidades demandadas una vez que el hecho de la desaparición (...) fue puesto en conocimiento de las mismas, punto frente al cual resulta posible realizar una atribución de responsabilidad por el daño de pérdida de la oportunidad, representada en la posibilidad que existía de encontrar a la persona desaparecida. (...) Al respecto, en el proceso se demostró que la señora (...), por intermedio de la Corporación Regional para la Defensa de los Derechos Humanos, puso el hecho de la desaparición de su hijo en conocimiento de las autoridades competentes –párr. 9.3, hechos probados– y, a pesar de ello, la Policía Nacional no allegó al plenario elemento probatorio alguno que permita elucidar que se adelantaron actuaciones tendientes a encontrar a la persona desaparecida, lo que, en términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha impedido a los familiares del menor (...) acceder a una tutela judicial efectiva y, por la misma vía, encontrar medios para saber la verdad acerca de lo sucedido con el pariente cercano. (..) [Según lo anteriormente anotado,] la Sala considera que lo anterior implica una pérdida de la oportunidad para conocer inicialmente el paradero del joven desaparecido y, posteriormente, cuando se supo de su muerte, para establecer la verdad de lo sucedido. Los criterios de indemnización de este menoscabo serán determinados en el acápite de medidas de reparación. (...) [En consecuencia,] observa la Sala que la decisión de primera instancia, (...) será revocada para, en su lugar, declarar la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por la pérdida de oportunidad padecida por los demandantes, ante la ausencia de diligencia alguna para dar con el paradero del menor. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo. A la fecha, en esta Relatoría no se cuenta con el medio magnético ni físico.

GRAVES VIOLACIONES O AFECTACIONES A DERECHOS O BIENES CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS - Pruebas: Valoración probatoria. Flexibilización de las pruebas / FLEXIBILIZACIÓN PROBATORIA - Límites. Regulación, normatividad

Al respecto es pertinente tener en cuenta la jurisprudencia de la Subsección "B" de acuerdo con la cual, cuando en determinado caso se debate la responsabilidad del Estado por graves violaciones a derechos humanos, el mismo debe ser estudiado bajo la óptica de la falla del servicio. (...) Dicho régimen, en tanto que puede estar referido a casos en los que resulta especialmente difícil la probanza de la participación de agentes estatales en graves violaciones de derechos humanos –como son los eventos de las muertes por la eufemísticamente denominada "limpieza social" y las desapariciones forzadas–, admite estándares probatorios menos severos que los que normalmente se aplican para la demostración de la responsabilidad administrativa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver la decisión de Sala Plena de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2014, exp. 32988.

FALLA DEL SERVICIO - Por acción, actuación o participación con grupos armados ilegales: Niega, no se encuentra probada / GRAVES VIOLACIONES O AFECTACIONES A DERECHOS O BIENES CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS

Dicho régimen, en tanto que puede estar referido a casos en los que resulta especialmente difícil la probanza de la participación de agentes estatales en graves violaciones de derechos humanos –como son los eventos de las muertes por la eufemísticamente denominada "limpieza social" y las desapariciones forzadas–, admite estándares probatorios menos severos que los que normalmente se aplican para la demostración de la responsabilidad administrativa.  (...) Aplicados dichos criterios al caso concreto, se aprecia que los demandantes persiguen la indemnización de los perjuicios causados con el deceso del menor (...) y, para esos efectos, sostienen que la Nación–Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Ejército Nacional y Ministerio del Interior actuaron en contubernio con grupos paramilitares que existían en la zona para desaparecer al mencionado difunto y, posteriormente, abandonar su cadáver en la ciénaga Miramar del municipio de Barrancabermeja; señalamientos todos ellos que son susceptibles de ser analizados bajo el régimen de falla del servicio y con un estándar de exigencia probatoria más blando que el que normalmente se utiliza para evaluar la atribución de daños a la administración, en observancia de los criterios jurisprudenciales referidos más arriba. (...) Para verificar la presencia de una falla del servicio en el caso concreto, estima pertinente la Sala estudiar la existencia de alguna obligación especial de protección a cargo de las instituciones demandadas con respecto al fallecido (...) pues, tal como pasa a exponerse, no existe en el plenario ni tan siquiera un indicio que permita afirmar que las entidades accionadas desplegaron alguna acción que haya podido incidir en la muerte del mencionado menor, lo que implica que la responsabilidad sólo podría surgir por la omisión en el cumplimiento de los deberes funcionales.

FALLA DEL SERVICIO - Por omisión de deber convencional o legal: Niega, no se encuentra probada / FALLA DEL SERVICIO - Incumplimiento de deber de protección de población civil: Niega / FALLA DEL SERVICIO - Niega. Las autoridades no tenían conocimiento de amenaza o situación de riesgo de la víctima

[Dado que en el caso,] no existe en el plenario ni tan siquiera un indicio que permita afirmar que las entidades accionadas desplegaron alguna acción que haya podido incidir en la muerte del mencionado menor, lo que implica que la responsabilidad sólo podría surgir por la omisión en el cumplimiento de los deberes funcionales. (...) [Por esta razón, en] el proceso se demostró que por la época de los hechos la Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitó al gobierno de Colombia que dispusiera medidas especiales de protección a favor de los miembros de varias organizaciones no gubernamentales defensoras de derechos humanos, cuya actividad se llevaba a cabo en la región del magdalena medio, y más especialmente en la zona de Barrancabermeja, todo ello bajo la consideración de que circulaban por la zona unos comunicados oficiales en los que se señalaba que los mencionados colectivos, con motivo de su supuesta colaboración con la guerrilla, eran objetivo militar de los grupos de autodefensas y paramilitares (...). Importante es mencionar aquí que en la admonición del organismo internacional de derechos humanos, no se hizo mención alguna del caso del menor (...). Posteriormente, el gobierno de Colombia dirigió una comunicación a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la que informó sobre las medidas de protección asumidas para tratar de preservar la vida e integridad de las organizaciones defensoras de derechos humanos concernidas en la medida cautelar, (...). Y aunque en el proceso se aprecia que la señora (...) acudió a las autoridades para pedir auxilio, ello correspondió a una solicitud de ayuda humanitaria radicada ex post facto (...), sin que por ella pueda entenderse que las autoridades administrativas tenían conocimiento de alguna amenaza que se cernía sobre la vida [del menor] (...). Así mismo, aunque con las pruebas (...) y los reportajes periodísticos (...) se vivían unas circunstancias muy difíciles de violencia en la región de Barrancabermeja, (...) lo cierto es que dicha situación no se cernía particularmente sobre un caso como el del menor (...), quien no estaba vinculado a alguna de las organizaciones no gubernamentales concernidas en la medida cautelar librada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y, además, no tenía en ciernes amenazas provenientes de cualquiera de los grupos armados que actuaban en la zona. (...) De tal manera que en el presente caso no se aprecia que las entidades demandadas tuvieran o hayan debido tener un previo conocimiento sobre la posibilidad de que se atentara contra la vida [del menor] (...). Ello se enmarca en el criterio que ha sido mantenido por esta Subsección "B" en casos similares al de autos, en donde se ha absuelto de responsabilidad a la administración por no haberse demostrado la participación de agentes estatales en los hechos, y al no comprobarse que existiera una situación especial de amenaza frente a la víctima que hiciera necesaria la actuación protectora de la administración. (...) En los anteriores términos, estima la Sala que en el presente caso no es posible atribuir responsabilidad a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional y Ministerio del Interior, por el daño surgido de la muerte del menor (...), pues lo cierto es que no se aprecia ninguna participación en ese hecho –por acción o por omisión– por parte de las entidades demandadas.

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Concepto, noción, definición / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Tipos. Diferencias / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD POR IMPOSIBILIDAD DE OBTENER BENEFICIO O EVITAR PERJUICIO / PÉRDIDA DE PROBABILIDAD

La Sala ha señalado que la pérdida de oportunidad es el quebrantamiento del interés legítimo de obtener un beneficio cuya realización, aunque incierta, resulta probable, o de eludir un perjuicio cuya concreción no podría evitarse del todo. En ese sentido se ha distinguido entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado, y aquel que tiene que ver con la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no garantizaba el resultado esperado, aunque sí abría la puerta a su obtención en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización.

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE LOCALIZACIÓN DE PERSONA DESAPARECIDA - Reconoce indemnización equivalente a 50% de lo devengado como indemnización de perjuicio moral / GRAVES VIOLACIONES O AFECTACIONES A DERECHOS O BIENES CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS - Tasación de indemnización por pérdida de oportunidad

En el caso concreto, en virtud de las obligaciones a cargo de la Policía Nacional, de defensa de un orden justo y de la protección a la vida, integridad y bienes de los residentes en territorio colombiano, se puede afirmar que los actores tenían la legítima expectativa de que la fuerza pública interviniera para tratar de encontrar al menor (...) y, en contraste con esos deberes, no se observa que la demandada haya desplegado acción alguna para esos efectos. Antes bien, se observa que cuando intervinieron en las reuniones de orden público y en los medios de comunicación, los comandantes de la mencionada institución se limitaron a admitir una tolerancia con los grupos paramilitares –párr. 9.4.3, hechos probados– y a señalar a la población civil como partícipe del surgimiento de dicho fenómeno –párr. 9.7, hechos probados–. Así las cosas, la Sala concederá a los peticionarios una indemnización equivalente al 50% -que es el monto en que se estima perdida la oportunidad- de lo que habrían devengado como indemnización del perjuicio moral, así: (...) Para cada uno de los demandantes (...), la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de ejecutoria del presente fallo. Para cada uno de los demandantes (...) la suma de 17,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de firmeza de la presente sentencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 115 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D. C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-31-000-2004-01607-01(43982)

Actor: CARMEN STELLA SÁNCHEZ ZAPATA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – MINISTERIO DEL INTERIOR

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La providencia apelada será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO

En la noche del día 12 de mayo de 2001, cuando estaba reunido con su familia en un club de Barrancabermeja para la celebración del día de la madre, el menor de 17 años José Javier Guevara Sánchez se fue con sus amigos para departir lúdicamente en un establecimiento ubicado en la zona rosa del mencionado municipio, después de lo cual no se lo volvió a ver hasta que su cadáver fue encontrado en la ciénaga Miramar aproximadamente dos semanas después, incompleto y en avanzado estado de descomposición, lo que implicó que su reconocimiento se hiciera mediante prueba de ADN efectuada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses cuyos resultados fueron publicados el 11 de junio de 2002.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 10 de junio de 2004 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia (f. 25-47, c. 1) los señores Carmen Stella Sánchez Zapata, Yerlith Yesenia Guevara Sánchez, Luz Rocío Vergara Zapata y Diego Hernández Sánchez, interpusieron acción de reparación directa con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional y Ministerio del Interior) es responsable administrativamente y comercialmente de todos los daños y perjuicios tanto materiales y/o patrimoniales, como de los daños extrapatrimoniales (perjuicios o daños morales subjetivos, y vulneración a los derechos fundamentales de los demandantes, como la vida, familia y la tranquilidad) ocasionados a su madre CARMEN STELLA SÁNCHEZ ZAPATA, su hermana YERLITH YESENIA GUEVARA SÁNCHEZ, su tía LUZ ROCÍO VERGARA ZAPATA y primo DIEGO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ por la desaparición forzada del joven JOSÉ JAVIER GUEVARA SÁNCHEZ, según hechos ocurridos el día 13 de mayo de 2001, seguida de homicidio en la ciudad de Barrancabermeja, Santander, con identificación del cuerpo mediante ADN realizada por medicina legal y cuyo dictamen corresponde a la fecha 11 de junio de 2002.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la Nación colombiana – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional y Ministerio del Interior a pagarle a los demandantes por concepto de daños morales subjetivos lo siguiente:

A su madre:

CARMEN STELLA SÁNCHEZ ZAPATA, la suma de 100 S.M.M.L.V.

A su hermana:

YERLITH YESENIA GUEVARA SÁNCHEZ, la suma de 100 S.M.M.L.V.

A su tía:

LUZ ROCÍO VERGARA ZAPATA, la suma de 100 S.M.M.L.V.

A su primo:

DIEGO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, la suma de 100 S.M.M.L.V.

A su primo:

DIEGO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, la suma de 100 S.M.M.L.V.

PARA UN TOTAL POR PERJUICIO MORAL DE 400 S.M.M.L.V.

La liquidación del perjuicio moral se hará con base en el salario mínimo mensual legal vigente al momento de ejecutoria de la sentencia.

3. Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la Nación; Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional y Ministerio del Interior se condene a pagar a favor de los demandantes por concepto de daños materiales los que se demuestren en el curso del proceso, padecidos y futuros y en especial a la madre y hermana de la víctima.

La condena por perjuicios materiales se hará en la cuantía que resultare de las bases demostradas a través del proceso, reajustadas en la fecha de ejecutoria de la sentencia que las imponga. Igualmente pagará los intereses compensatorios de las sumas que por este concepto se impongan, desde el día 13 de mayo del año 2001, seguida de homicidio en la ciudad de Barrancabermeja, Santander, con identificación del cuerpo mediante prueba de ADN realizada por medicina legal y cuyo dictamen corresponde a la fecha 11 de junio de 2002, que como efecto produjo la violación de diversos derechos, entre ellos el derecho a la vida e integridad personal, la familia, la libertad y la tranquilidad, a razón de 100 S.M.M.L.V. por cada derecho conculcado. Es decir:

A su madre:

CARMEN STELLA SÁNCHEZ ZAPATA, la suma de 400 S.M.M.L.V.

A su hermana:

YELITH YESENIA GUEVARA SÁNCHEZ, la suma de 400 S.M.M.L.V.

A su primo:

DIEGO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, la suma de 400 S.M.M.L.V.

PARA UN TOTAL POR PERJUICIO EXTRAPATRIMONIAL DE 1.600 S.M.M.L.V.

La liquidación del perjuicio extrapatrimonial se hará con base en el salario mínimo mensual legal vigente al momento de la ejecutoria de la sentencia.

5. Las sumas a que resulte condenada la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional y Ministerio del Interior), serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales liquidados conforme a la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se dé cumplimiento de la sentencia, es decir, al pago efectivo de esta suma parte de las autoridades responsables. Igual tratamiento se dará a las sumas pactadas en caso de acuerdo conciliatorio desde la ocurrencia de los hechos hasta el cumplimiento del mismo.

6. La Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional y Ministerio del Interior) dará cumplimiento a la decisión en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Se condene a los demandados al pago de gastos y costas causados a lo largo del proceso (mayúsculas y negrillas del texto citado).

1.1. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, narra la parte actora que el 12 de mayo de 2001 el hoy occiso José Javier Guevara Sánchez, en compañía de los demás miembros de la familia, se dirigieron al Club de Infantes en la ciudad de Barrancabermeja para celebrar el día de la madre. Agrega que, una vez terminado el festejo, el mencionado difunto, en contra de los pedidos de su progenitora, abandonó la reunión familiar para encontrarse con unos amigos en un establecimiento público de la misma ciudad, sin que se lo volviera a ver por los próximos 12 días y sin que pudiera conocerse su paradero, tiempo durante el cual se interpusieron sin resultado alguno varias denuncias ante las respectivas autoridades públicas. Relata que, a pesar de que la señora Carmen Stella Sánchez Zapata –madre del fallecido– recibió unas llamadas que indicaban que el desaparecido se encontraba en poder de los paramilitares y que lo iban a entregar, el día 25 de los mismos mes y año fue encontrado descompuesto, desmembrado e incompleto el cadáver del familiar de los accionantes que estaba flotando en la ciénaga Miramar, según identificación que mediante prueba de ADN hizo el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con resultados publicados el día 11 de junio de 2002.

1.2. La parte demandante alega que los hechos descritos en el apartado anterior dan lugar a la responsabilidad de las entidades demandadas en la medida en que, a pesar de que en Barrancabermeja se venían presentando masacres y hechos similares al descrito en el apartado anterior, las autoridades competentes, en especial la Red de Solidaridad Social, la Policía Nacional y el Ejército Nacional, se abstuvieron de llevar a cabo medidas tendientes a mitigar la situación de violencia que se estaba viviendo en la región y, además, porque dichas instituciones se abstuvieron de llevar a cabo pesquisa alguna para tratar de encontrar a José Javier Guevara Sánchez, quien para la época de los hechos contaba con sólo 17 años de edad. Así las cosas, la parte actora hace las siguientes reflexiones en lo relacionado con la imputación de responsabilidad a las accionadas:

27. La desaparición forzada y posterior homicidio de JOSÉ JAVIER GUEVARA SÁNCHEZ se presentó en un contexto de violencia, dentro de una zona supuestamente amparada por la fuerza pública y con múltiples antecedentes y solicitudes a las autoridades para que prestaran protección a los pobladores. Máxime dentro del periodo en que ocurrieron los hechos narrados, en que la comunidad nacional e internacional clamaba protección de las autoridades para los pobladores de Barrancabermeja quienes, casi abandonados a su suerte, eran testigos y víctimas de los grupos paramilitares que campeaban a sus anchas por la ciudad. Las autoridades especialmente encargadas de la protección, no sólo hicieron caso omiso a tales llamados, sino que de manera indolente permitieron esta serie de hechos, lo que se constituye en un mensaje de intimidación contra todas las personas que confían en la función constitucional que se ha delegado al Estado y que tiene el ineludible deber de cumplir.(...)

El 16 de octubre del año 2000, la Comisión Interamericana de la OEA, decretó medidas cautelares a favor de la Corporación Regional para la Defensa de los Derechos Humanos CREDHOS. Dentro del componente político de las medidas, el gobierno (entre ellos el Ministerio de Defensa-Ejército y policía) y otros organismos estatales (Ministerio del Interior, procuraduría y fiscalía) se comprometieron a controlar y combatir, así como a desarticular los grupos paramilitares que se cernían como amenaza sobre Barrancabermeja, incluyendo dentro de esta especial protección que se brindaría, a todos los pobladores de la región, especialmente a aquellos residentes en sectores vulnerables (fl. 29, c. 1, negrilla del texto citado).

II. Trámite procesal

2. Admitida la acción, y ordenada su notificación y traslado mediante auto del 25 de agosto de 2004 (fl. 49, c.1), presentaron escrito de contestación de la demanda el Ministerio de Defensa y el Ministerio del Interior, tal como pasa a reseñarse.

2.1. El Ministerio de Defensa (fls. 57 y sgts. c.1) manifiesta que ni la Policía Nacional ni el Ejército Nacional tuvieron algo que ver con la muerte de José Javier Guevara Sánchez y, antes bien, "... estaban en la imposibilidad de prever en qué momento los delincuentes irían a irrumpir para atentar contra la vida del menor...". Adicionalmente argumenta que, aún si se aceptara la aislada colaboración de algunos miembros de las fuerzas armadas con grupos paramilitares, la misma sólo podría derivar en responsabilidad de la administración demandada en caso de que llegara a evidenciarse que ese contubernio tuvo alguna relación con el caso concreto y, por el contrario, no es posible imputar el daño con base en un contexto apenas general, en la medida en que es posible que el hecho dañoso se haya llevado a cabo por terceros ajenos al Estado, y sin que haya habido actividad u omisión alguna desplegada por los agentes o integrantes de las estructuras de este último.

2.2. El Ministerio del Interior (fls. 60 y sgts. c.1) formula la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva pues, según sostiene, "... no le corresponde... el control directo del orden público, ya que esta función por disposición legal le corresponde a otras autoridades, a éste le ha correspondido ejercer una función de dirección y coordinación con las autoridades seccionales...". Además, sostiene que no existe prueba alguna de la participación de las autoridades estatales en el homicidio de José Javier Guevara Sánchez.

3. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas[1], el a quo, mediante providencia calendada el 11 de octubre de 2006 (f. 304, c. 1), corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión en primera instancia, oportunidad en la que las partes involucradas reiteraron las manifestaciones ya hechas en otras oportunidades procesales (fls. 304 y sgts. c.1).

4. El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de primera instancia el 12 de diciembre de 2011, con la decisión de denegar las súplicas de la demanda. Para tal efecto, el a quo consideró que en el caso concreto no existía prueba alguna que permitiera involucrar a las entidades demandadas en la muerte de José Javier Guevara Sánchez. En los términos expresados en la sentencia bajo reseña:

De acuerdo con la demanda, la desaparición y posterior muerte del joven José Javier Guevara Sánchez, es imputable a las entidades accionadas bajo el título de falla del servicio, toda vez que el actuar del Estado fue insuficiente en el municipio donde acaecieron los hechos -Barrancabermeja-, si se tiene en cuenta que dicha localidad se encuentra cobijada con medida cautelar proferida por la CIDH de la OEA y por tal razón las autoridades estaban especialmente comprometidas en la prevención de este tipo de hechos; además refiere que el actuar paramilitar que acabó con la vida del precitado joven, se desarrolló con aquiescencia de las autoridades del mismo Estado.

A efectos de probar los aspectos fácticos relatados, se allega al expediente a los folios 136 y 137, copia de la denuncia realizada por la actora Carmen Stella Sánchez Zapata ante la Corporación Regional para la Defensa de los Derechos Humanos CREDHOS, de fecha 17 de mayo de 2001, así mismo se recaudaron los testimonios de Bertha Córdoba Cabanzo, Pedro Manuel Fernández Huguett, Carolina Isabel Flores Olivares, todos contestes en afirmar acerca de la existencia de gran amistad con la familia del joven Sánchez Guevara, y de quien igualmente afirman que tienen conocimiento de oídas, acerca del último momento en que fue visto el precitado joven, relatando que se encontraba con su madre en una celebración del Club de Infantes de Barrancabermeja, en donde se despidió de su progenitora, no teniéndose conocimiento de su paradero por un lapso de quince días, encontrándose posteriormente su cuerpo mutilado en un gran estado de descomposición en una ciénaga del lugar (fl. 70 a 79).

La Sala destaca, que no existe dentro del expediente diferente material probatorio al descrito, del cual se pueda establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan establecer cómo ocurrió la desaparición y posterior muerte del joven José Javier Sánchez Guevara, así las cosas no existen suficientes elementos de prueba que permitan imputar responsabilidad a las entidades demandadas por el hecho que se le atribuye...

Ahora bien, señalan los demandantes que se configura omisión por parte de los accionados, dadas las circunstancias de inseguridad que atravesaba el municipio de Barrancabermeja, al respecto la Sala observa que no obra igualmente al expediente prueba alguna de la cual se pueda determinar que el joven José Javier Guevara Sánchez requería protección especial por parte del Estado, o en su defecto, que la hubiese solicitado y la misma no hubiese sido atendida, resalta la Sala que en el expediente obra a folios 166 a 167, oficio remitido por el Director del Programa Presidencial de DDHH y DIH Internacional, en el cual afirma que no existe documento alguno que establezca situación de riesgo de José Javier Guevara Sánchez, circunstancias suficientes para concluir la inexistencia de omisión alguna que conlleve responsabilidad patrimonial por parte del Estado ([sic] fl. 379 –vuelto– y 370, c. ppl).

5. Contra la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso y sustentó en tiempo recurso de apelación (fls. 373 y sgts., c. ppl). Como motivos de inconformidad expresó que si en el proceso no existen pruebas relacionadas con los responsables del homicidio de José Javier Guevara Sánchez, ello se debe a la falta de colaboración de las instituciones demandadas para el esclarecimiento de crímenes como el que se analiza en el caso de autos, lo que a su vez es debido a la asistencia que el Ejército y la Policía Nacional le prestan a algunos grupos armados al margen de la ley que para la fecha de los hechos actuaban en la ciudad de Barrancabermeja, que es una situación que puede evidenciarse claramente con el contexto en el que se desarrollaba el conflicto armado en la zona por la época en que desapareció el familiar de los demandantes en reparación. Como prueba de lo alegado en la alzada, los peticionarios hacen alusión especial a lo consignado en el documento por el cual se ordenaron medidas especiales de protección a favor de varias organizaciones no gubernamentales que llevaban a cabo la defensa de los derechos humanos de los pobladores de la región (fls. 373 y sgts. c. ppl).

6. Por auto calendado el 7 de febrero de 2013, se corrió traslado a los intervinientes procesales para que presentaran alegatos de conclusión en segunda instancia (f. 396, c. ppl), oportunidad en la cual se reiteraron las alegaciones ya hechas en otras oportunidades.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en un proceso que, por su cuantía (f. 26, c.1)[2], tiene vocación de doble instancia.

7.1. Se precisa en este punto que al presente caso le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009[3] en el que se autoriza a las salas, secciones o subsecciones de las altas cortes, otorgar prelación a los procesos en los siguientes eventos: por razones de seguridad nacional, para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, en caso de graves violaciones de los derechos humanos, crímenes de lesa humanidad o asuntos de especial trascendencia social. Se resuelve con prelación el presente caso, en atención a lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sesión llevada a cabo el 26 de enero de 2017, tal como consta en el acta n.º 02 del mismo año.

II. Validez de los medios de prueba

8. Todos los documentos allegados al proceso cumplen con los requisitos establecidos en los artículos 251 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que se aportaron auténticos o en reproducción autenticada, y las copias simples no han sido tachadas de falsas por las partes, esto último en aplicación del criterio jurisprudencial recientemente fijado por la Sala Plena de la Sección Tercera[4]. Mención especial merecen los recortes de prensa allegados con la demanda, que podrán ser apreciados a efectos de determinar la existencia de hechos que sean de interés para el proceso, pero siempre en contexto y en consonancia con las demás pruebas obrantes en el mismo, tal como lo han admitido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las diferentes subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

III. Hechos probados

9. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por evidenciados los sucesos que pasan a mencionarse.

9.1. José Javier Guevara Sánchez –occiso–, nacido el 7 de septiembre de 1983, era hijo de la señora Carmen Stella Sánchez Zapata, hermano de Yerlith Yesenia Guevara Sánchez, sobrino de Luz Rocío Vergara Zapata y primo de Diego Hernández Sánchez (registros civiles y visibles a folios 5 y siguientes, c.1).

9.2. El sábado doce de mayo de 2001 la familia integrada por las personas mencionadas en el acápite anterior, se reunió en Club de Infantas de Barrancabermeja con la intención de celebrar el día de la madre y, posteriormente, el menor José Javier Guevara Sánchez decidió reunirse con unos amigos en un bar de la llamada "zona rosa" de la misma ciudad, sin que se lo volviera a ver durante las próximas 2 semanas (testimonios de Bertha Córdoba Cabanzo –fls. 277 y sgts. c.1–, Pedro Fernández –fls. 281 y sgts. c.1– y Carolina Flórez –fls. 284 y sgts. c.1–).

9.3. Durante ese tiempo la señora Carmen Stella Sánchez Zapata, por intermedio de la Corporación Regional para la Defensa de los Derechos Humanos –CREDHOS– (fls. 136 y 137, c.1), dio parte de los hechos a las autoridades competentes, entre ellas al Programa de Atención a Víctimas de la Violencia de la dependencia Acción Social de la Presidencia de la República, tal como se deja ver en las constancias consignadas en el oficio n.º RSS-AGM-6964 del 30 de marzo de 2005, en los siguientes términos:

Revisados los archivos y la base de datos de este Programa, le informamos que la señora SÁNCHEZ ZAPATA CARMEN STELLA, identificada con la cédula de ciudadanía n.º 31.899.952 de Cali, actuando en calidad de madre presentó solicitud de ayuda humanitaria ante la Red de Solidaridad Social por la muerte del señor GUEVARA SÁNCHEZ JOSÉ JAVIER.

La solicitud de asistencia humanitaria por fallecimiento del señor GUEVARA SÁNCHEZ JOSÉ JAVIER cuenta con documentación completa desde el 13 de enero de 2004, razón por la cual una vez exista disponibilidad de recursos, que es el único requisito pendiente, ésta será aprobada, en estricto orden cronológico contado a partir de la fecha de complementación de la documentación... (fl. 151, c. 1).

9.4. Posteriormente, el día 29 de mayo de 2001, en la ciénaga conocida como Miramar en la ciudad de Barrancabermeja, fue encontrado desmembrado, incompleto y en avanzado estado de descomposición el cadáver de quien supuestamente era el menor José Javier Guevara Sánchez, a quienes sus familiares reconocieron por unos efectos personales que también fueron encontrados (ya referidos testimonios visibles a fls. 277 y sgts. c.1). De este hallazgo hicieron amplio despliegue mediático los periódicos de amplia circulación en la región, en donde se puso de presente la hipótesis según la cual el homicidio habría sido cometido por paramilitares como retaliación por las "malas compañías" del occiso, quien supuestamente frecuentaba a personas que eran consideradas "viciosas" (fls. 23 y sgts. c.1).

9.4.1. Así, en la edición del diario "La Noticia" del 30 de mayo de 2001, se narraron las circunstancias en que fue encontrado el cadáver, así:

Una de las versiones era que el muchacho estaba en Bucaramanga, con un grupo de amigos "de bebeta, farra y traba". Eso le dijo a la progenitora el hombre que dirigía una institución de rehabilitación y quien fue aprehendido el viernes en la madrugada por el Ejército, en acato a una orden de captura de la Fiscalía General de la Nación, sindicado de paramilitarismo. Pero la familia descartó la versión, porque –dijo la madre– "yo hablé con él y estoy segura de que mi hijo no era drogadicto".

Cuando apenas pasaban 3 días de la desaparición, LA NOTICIA conoció el caso de José Javier Guevara Sánchez, quien fue visto por última vez en la zona rosa de Barrancabermeja, luego de estar en el sitio conocido como Piperón, con unos amigos.

Se sacó la publicación en el periódico donde se reseñaba la forma en que el muchacho vestía y los hechos ocurridos la noche de la desaparición, pero nada. La respuesta positiva del muchacho, o quien lo hubiera visto, no se recibió.

Cadáver descompuesto

Lágrimas y sollozos cobijaban los largos días y eternas noches en la casa de José Javier. El hecho de que nadie diera razón de él, desesperaba y confundía a quienes lo conocieron; el temor de encontrarlo muerto era aterrador.

Siendo las doce del mediodía del viernes 25 de mayo, luego de 14 días de infructuosa búsqueda, un grupo de trabajadores de limpieza del Club Infantas, informaron (sic) la presencia de un cuerpo humano en estado de descomposición, que flotaba en las orillas de la Ciénaga Miramar, colindando con la parte trasera del club. Inmediatamente la Fiscalía por medio del CTI, y apoyados por la Policía, llegó al lugar ubicado en inmediaciones de la carrera 20 entre avenida circunvalar y avenida 25 de agosto. Del cuerpo sólo sobresalía un pantalón jean negro, y un hueso de la pierna se asomaba por la bota. En el levantamiento, se descubrió que el cuerpo estaba en avanzado estado de descomposición, por lo que fue imposible rescatar la totalidad de los huesos del tórax. El cuerpo no tenía brazos ni cabeza. Al parecer, fue arrojado a las aguas detrás de la Villa Olímpica ocho o diez días antes de encontrarlo, se lo comieron las babillas y peces y las corrientes de agua arrastraron el cadáver hasta ese lugar, donde se amontona basura que no pasa por la alcantarilla debajo de la carretera (fls. 24 y sgts. c. 1).

9.4.2. Posteriormente, en edición del periódico "El Vocero" del 3 de junio de 2001, se informó sobre el hallazgo de una cabeza que presuntamente pertenecía al difunto José Javier Guevara Sánchez y, además, se reportó sobre las circunstancias relacionadas con la investigación del hecho. Según se expone en el artículo periodístico:

... funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía se trasladarán hoy en la mañana hasta la ciénaga Miramar, para rescatar la cabeza de una persona que se presume se trata del joven José Javier Guevara, cuyos demás restos fueron puestos en el mismo cuerpo de agua urbano del puerto petrolero, a finales del pasado mes de mayo, 15 días después de que reportara su extraña desaparición.

La cabeza y los demás restos de ese cuerpo humano que puedan rescatar de la ciénaga, serán sometidos a diversos análisis para certificar si, efectivamente, corresponden al infortunado muchacho, cuya aparición se registró en la madrugada del 13 de mayo.

La incesante búsqueda de sus familiares culminó 15 días después, cuando los funcionarios judiciales localizaron parte del torso y las extremidades inferiores de un hombre, identificado posteriormente por sus allegados como José Javier Guevara.

La primera persona que ayer en la tarde divisó la cabeza en estado de descomposición, explicó a LA NOTICIA que casualmente pasaba por el lugar y le llamó la atención el incesante picoteo de unos gallinazos, sobre algo que varias veces emergió de la ciénaga Miramar.

El testigo se acercó y certificó el macabro hallazgo. Los goleros intentaban destrozar la cabeza humana, que expedía olores nauseabundos y estaba en avanzado estado de descomposición.

De inmediato dio aviso a las autoridades pertinentes y de esa forma se ordenó para hoy, a partir de las 7AM, proceder al rescate de ese resto humano (fls. 21 t sgts. c. 1).

9.4.3. En el diario "El Tiempo", edición del primero de agosto de 2001, se llevó a cabo una investigación relacionada con el fenómeno recurrente de las desapariciones forzadas en Barrancabermeja durante la época en que se dieron los hechos materia de discusión en el sub lite. En el artículo periodístico se hace mención expresa del caso de José Javier Guevara Sánchez. Tal como se consigna en el recorte de prensa:

DENUNCIA/ 52 DESAPARECIDOS MARCAN UNA NUEVA ETAPA DEL CONFLICTO EN BARRANCABERMEJA

GUERRA CON DESAPARICIONES

Los "paras", que cometieron en los dos últimos años una serie de crímenes selectivos, estarían detrás de los nuevos hechos de violencia.

- - -

CENTRO REGIONAL DE ORIENTE

"!Estos hp me van a matar!", exclamó el sepulturero principal Boris Oswaldo Núñez Hernández, de 37 años, cuando repentinamente tres presuntos paramilitares, dos hombres y una mujer, se bajaron de un taxi frente al restaurante donde departía con unos amigos.

En segundos, un hombre negro de contextura gruesa, lo sacó a patadas y lo metió al vehículo que partió velozmente hacia las afueras de Barrancabermeja, según relataron varios testigos. En la noche del 17 de mayo pasado el taxi apareció abandonado en el barrio El Palmar, en el sur de la ciudad, pero a Núñez no lo volvieron a ver.

Desde entonces, sus familiares empezaron a buscarlo y denunciaron el hecho ante la SIJIN y la Fiscalía, pero su caso, y el de otras 51 personas  desaparecidas este año, según denuncias ante estas instituciones, Procuraduría, Defensoría del Pueblo y la Corporación para la Defensa de los Derechos Humanos (Credhos), siguen sin esclarecerse.

Aunque esta cifra supera a la de las 25 personas desaparecidas el 16 de mayo de 1998, durante una incursión paramilitar en los barrios nor y sur orientales, no se han presentado en la ciudad masivas manifestaciones de rechazo como las de entonces.

El comandante de la Quinta Brigada del Ejército, general Martín Orlando Carreño Sandoval manifestó que los datos que tiene sobre desaparecidos se ajustan a las denuncias que hacen las organizaciones sociales, pero reconoció que los paramilitares están implicados en esos crímenes. "Barrancabermeja aceptó a las autodefensas, entonces tiene que ver cómo se deshace del problema", aseguró.

Las desapariciones han sido con cuentagotas. El primer caso fue el 2 de enero cuando desapareció Patricia Forero Alvarado de 23 años. Ese mismo mes otras cinco personas corrieron igual suerte. En febrero hubo 6 casos; en marzo 11; en abril, 5: en mayo, 5; en junio la cifra se elevó a 13, y en julio a 6.

Cadáveres en el río

Esto plantea un cambio de estrategia de la guerra en este puerto petrolero, pues en los dos últimos años, con el ingreso de las autodefensas, la ciudad fue sacudida por una ola de asesinatos selectivos, que llegaron a los mil.

Más aterrador que las cifras son las modalidades que se están usando para que no se encuentren los cuerpos de estas personas.

"Tenemos denuncias sobre hallazgos de algunos desaparecidos a los que los rajan para sacarles las vísceras antes de arrojarlos al río Magdalena para que no floten", contó Francisco Campos, de la ONG Credhos.

Este podría ser el caso de José Javier Guevara, de 18 años, quien desapareció el sábado 12 de mayo.

Tras 14 días de búsqueda, un cadáver fue encontrado flotando en la ciénaga Miramar, en el centro de la ciudad. La familia piensa que se trata de José Javier por la ropa, los zapatos y las llaves. Como al cuerpo le cercenaron la cabeza y los brazos, fue enterrado sin identificar, a la espera de los resultados de las pruebas de ADN.

Según Medicina Legal, este año han rescatado de las aguas del río Magdalena 18 cadáveres, 6 de ellos en julio.

También se han vuelto comunes las fosas. En las últimas semanas, el CTI de la Fiscalía, el Ejército y la SIJIN exhumaron en tres fosas, al nororiente, los cuerpos de Ronald Anthony Luna Arrieta, de 19 años; Rogelio Navarro Barrera, de 18, y otro aún sin identificar, desaparecidos entre mediados de junio y principios de agosto.

El alcalde, Julio César Ardila Torres, manifestó que se están tomando medidas de seguridad que permitirían rebajar los índices de violencia. Y el obispo de Barrancabermeja, monseñor Jaime Prieto Amaya, aseguró: "no podemos seguir conviviendo con los asesinos de nuestros hermanos" (fl. 24., c. 1).

9.5. El cadáver encontrado en las aguas de la ciénaga Miramar, fue reconocido como perteneciente al menor José Javier Guevara Sánchez, lo cual se hizo mediante prueba de ADN efectuada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, cuyos resultados fueron divulgados el 11 de junio de 2002. Ello se hizo constar en el certificado del 16 de julio de 2002 expedido por la Fiscalía Octava Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, tal como pasa a transcribirse:

De conformidad con lo ordenado por la Jefatura de Unidad mediante proveído de la fecha, me permito allegarle el certificado de defunción n.º A885151 correspondiente a un C.N.I. a efecto de que se sirva registrar su deceso con el nombre de JOSÉ JAVIER GUEVARA SÁNCHEZ, tarjeta de identidad 830907-55040 expedida en Barrancabermeja, en razón a (sic) allegarse al investigativo dictamen 198-01-DNA-RB de junio 11 de 2002 emanado del Laboratorio D.N.A. del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá, mediante el cual se reconoce como tal (fl. 21, c.1)[6].

9.6. Con ocasión de la muerte de José Javier Guevara Sánchez, la Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación que culminó con decisión de archivo. Los pormenores de dichas pesquisas fueron descritos en un certificado expedido por un funcionario en cargo de asistente judicial I adscrito a la Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuido de Barrancabermeja –Santander–, en donde se consignó:

Que bajo la partida 23.401 se adelanta investigación preliminar por el homicidio (muerte violenta) de JOSÉ JAVIER GUEVARA SÁNCHEZ, tarjeta de identidad 830907-55040 expedida en Barrancabermeja, quien desapareciera el día trece (13) de mayo de dos mil uno (2001) en esta ciudad y cuyos restos fueron levantados como C.N.I. el 25 de mayo de 2001 por parte de la FISCALÍA SEGUNDA DE LA UNIDAD DE REACCIÓN  IINMEDIATA en asocio con el CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN, bajo formato nacional de acta de levantamiento de cadáver n.º 267.

El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la ciudad, expidió el certificado de defunción n.º A885151 al C.N.I.

Obra protocolo de necropsia 290-UBA SNN practicado al C.N.I. según acta de levantamiento de cadáver n.º 267.

Extraídos para exhumación los restos del C.N.I. referenciado se pudo determinar mediante dictamen 198-01-DNA-RB de junio 11 de 2002 emanado del Laboratorio D.N.A. del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá, que estos corresponden a quien en vida respondía al nombre de JOSÉ JAVIER GUEVARA SÁNCHEZ... (fl. 20, c. 1).

9.6.1. Otro tanto se dijo en la certificación del 23 de julio de 2003 expedida por el Fiscal Octavo Delegado de Barrancabermeja, quien aseveró:

Que en este despacho fiscal se adelantó investigación preliminar radicada bajo la partida n.º 23.401 por el HOMICIDIO (muerte violenta) de JOSÉ JAVIER GUEVARA SÁNCHEZ, con tarjeta de identidad n.º 830907-55040 expedida en B/bermeja, quien desapareciera el día 13 de mayo del año 2001 en este puerto petrolero y cuyos restos fueron levantados como C.N.I., el 25 del mes y año en comento por parte de la Fiscalía Segunda de la Unidad de Reacción Inmediata en asocio con el Cuerpo Técnico de Investigación, bajo formato nacional de acta de levantamiento de cadáver n.º 267.

Que mediante resolución calendada octubre siete (7) del año inmediatamente anterior, se ordenó la suspensión de la investigación (archivo)... (fl. 19, c.1).

9.7. La complicada situación de orden público que por la época de los hechos se vivía en la ciudad de Barrancabermeja, quedó evidenciada con varias actuaciones relacionadas con una solicitud de medidas cautelares librada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a favor de la Corporación Regional para la Defensa de los Derechos Humanos en el Magdalena Medio –CREDHOS–, informada al gobierno nacional de Colombia mediante comunicación del 15 de septiembre de 2000, y en la que se ponía de presente el riesgo de amenaza que pesaba sobre los integrantes del mencionado colectivo no gubernamental dedicado a la defensa de los derechos humanos de los pobladores de la región en donde ocurrieron los hechos materia del presente proceso de reparación directa (oficio n.º DDH. 760 del 11 de febrero de 2005, elaborado por la Dirección de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Ministerio de Relaciones Exteriores). En relación con dichas medidas cautelares, considera la Sala relevante reseñar las actuaciones que pasan a mencionarse.

9.7.1. La solicitud de medidas cautelares fue elaborada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, calendada el 15 de septiembre de 2000 y dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, en los siguientes términos:

Tengo el honor de dirigirme a Vuestra Excelencia en nombre de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de su Reglamento, a fin de solicitar la adopción de medidas cautelares para proteger la vida y la integridad física de los directivos y funcionarios de la Corporación Regional para la Defensa de los Derechos Humanos en el Magdalena Medio (CREDOS), con sede en la ciudad de Barrancabermeja, departamento de Santander, República de Colombia.

Esta decisión de la Comisión se basa en una petición de medidas cautelares recibida el día 11 de septiembre de 2000 en la que se señala, inter alia, que

"Circula una comunicación oficial donde se afirma que más de 20 líderes comunitarios serán asesinados por orden de Carlos Castaño (jefe paramilitar) entre los que figuran dirigentes de la Unión Sindical Obrera, trabajadores del Seguro Social, abogados, profesores y los directivos de CREDHOS."

La petición, copia de la cual se acompaña a la presente comunicación, señala asimismo que dicha institución ha recibido amenazas telefónicas y que recientemente fue asesinado su asesor jurídico (fl. 174, c.1).

9.7.2. Los días 27 de noviembre y 1 de diciembre del año 2000 se llevó a cabo una reunión en la que hicieron presencia el Ministro del Interior, el director del Departamento de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Presidencia de la República, la directora de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, la Agencia de la ONU para los Refugiados –ACNUR–, el Embajador de Canadá, representantes del Ministerio de Defensa, el brigadier general Víctor Manuel Páez de la Policía Nacional, el director de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, una representante de la Defensoría del Pueblo, el gobernador de Santander, un representante de la oficina de asuntos especiales de la Cancillería de Colombia, representantes de los colectivos CREDHOS, ASFADES, Comisión Colombiana de Juristas, el colectivo Humanidad Vigente y la Fundación Reiniciar. Dicha reunión tenía por objeto revisar "... el tema de las medidas cautelares decretadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, para la Corporación CREDHOS y provisionales decretadas para ASFADES de Barrancabermeja..." (fls. 180 y sgts. c.1). Durante el transcurso de la charla los representantes de los colectivos amparados por la medida cautelar mostraron su preocupación por la ola de crímenes ocurridos en Barrancabermeja y la posible colaboración del Ejército y la Policía Nacional en esos hechos, además de la poca actividad desplegada por dichas instituciones a efectos de mitigar la amenaza que pesa sobre los miembros de las asociaciones y demás pobladores de la región. Los representantes de la Policía Nacional y del Ministerio del Interior, por su parte, manifestaron que muchos de los hechos de violencia son causados por la falta de colaboración de la población civil y, además, que no es cierto que exista un contubernio entre los grupos paramilitares y los agentes estatales del orden. Se cita lo pertinente:

Intervención del señor Brigadier General Víctor Manuel Pérez de la Policía Nacional:

Siempre que se han solicitado medidas de seguridad para CREDHOS y ASFADES, la Policía ha respondido. Sin embargo, ellos han manifestado que no aceptan la protección policial, pues cuentan con acompañantes internacionales. Por esta razón sólo se vigilan a cubierto las sedes.

Es importante aclarar que la Fuerza Pública combate por igual a todos los delincuentes.

La situación en Barrancabermeja ha mejorado en los últimos meses. Ello se debe a las medidas que se vienen adoptando como el incremento de la Fuerza Pública, además fue llevado el COPES, que es un grupo especializado. Por ejemplo, se capturó al sanguinario FREDY, jefe de FURY.

Pero no todo pueden ser medidas del gobierno central. Es mucho más lo que se debe hacer allí cimentando una cultura de seguridad, lo cual es difícil en Barrancabermeja, por eso las organizaciones de derechos humanos deben ayudar a crear un clima de convivencia, colaborando con el oficial especializado en cultura comunitaria, que construye Frente de Seguridad Ciudadana.

(...)

Intervención del doctor Humberto De La Calle Lombana, Ministro del Interior:

Retomando el hilo de la reunión de Barrancabermeja, se puede plantear que allí se tomaron varias decisiones que se han ido haciendo realidad:

1. Aumentar el pie de fuerza, con el traslado del COPES, haremos los esfuerzos para que sea de manera definitiva.

2. Sobre el puesto de policía de Granjas ya se hizo la escritura del lote y se comenzará la construcción, a través de FONSECON se dispondrán 600 millones, para el efecto.

3. En relación con el tema de las recompensas se tomarán las decisiones pertinentes con cargo al presupuesto del año entrante.

En lo relativo al aspecto de los grupos de autodefensa o paramilitares: la política del gobierno es luchar por igual contra todas las organizaciones al margen de la ley. En esta reunión, se ha generado la idea por parte de las organizaciones sociales aquí presentes de que hay una especie de complacencia con el paramilitarismo, ello no es cierto. Por ejemplo es mayor proporcionalmente el número de paramilitares detenidos que el de guerrilleros.

(...)

El gobierno puede afirmar que no hay una política de complicidad o tolerancia, con los grupos paramilitares, pese a que actúen en ocasiones abiertamente, me parece que en sí misma no es una demostración de complicidad. La guerrilla opera más de 40 años y ello no implica tolerancia de la fuerza pública con la guerrilla, considero entonces que el fenómeno debe mirarse en el contexto integral del conflicto armado interno.

Por ejemplo, hay que preguntarse, ¿cuál es la causa de la intensificación del fenómeno del paramilitarismo? Podría responderse que del escalonamiento de la extorsión y otras acciones de la guerrilla, lo cual su rechazo (sic) conduce a algunas franjas de la población a pensar que la solución sería el paramilitarismo, posición que está en contravía con los criterios que al respecto tiene el gobierno.

(...)

El Gobierno Nacional está en disposición de continuar examinando las medidas concretas en relación con Barrancabermeja, como por ejemplo, la situación específica de protección de los defensores. Continuaremos a disposición de ustedes para revisar las medidas en medio de una situación que es compleja y difícil.

(...)

Intervención del señor Brigadier General Víctor Manuel Páez, de la Policía Nacional:

Debo reiterar que la policía está para defender a toda la comunidad. Podría imputarse que hay cierta tolerancia, pero entonces habría que decir que es con todos los grupos, pues en Barrancabermeja hay guerrilla de todos los pelambres, y sin embargo nadie denuncia, o las denuncias se hacen en la prensa, no ante las autoridades, entonces se puede hacer muy poco. Pese a esa falta de colaboración, se han capturado y dado de baja guerrilleros y paras (fls. 180 a 195, c.1).

9.7.3. Por medio de oficio del 8 de febrero de 2001 el Gobierno de Colombia le comunicó al secretario ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, las acciones adelantadas en cumplimiento de la medida cautelar proferida a favor de algunas organizaciones no gubernamentales, y de conformidad con las reuniones llevadas a cabo para tal efecto. En relación con las investigaciones y pesquisas judiciales realizadas para dar con los responsables de las conductas lesivas de los derechos humanos, en este oficio se informó:

En la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General cursó el proceso radicado bajo partida n.º 029, dentro del cual se investigaron sesenta y dos homicidios y nueve atentados de homicidio ocurridos en la ciudad de Barrancabermeja durante los años 1991, 1992 y 1993, entre ellos el de la señora Cortés Colmenares.

La referida acción penal se inició en razón de las denuncias presentadas ante la Fiscalía General de la Nación a finales del año 1993 por los señores Saulo Segura Palacios, exsuboficial de la Armada Nacional, y Carlos David López Maquillón suboficial de esa misma institución, quienes aseguraron que en el puerto petrolero de Barrancabermeja se había conformado un grupo de sicarios o escuadrón de exterminio, que a órdenes de la denominada Red de Inteligencia n.º Siete de la Armada Nacional, con sede en la misma ciudad, tenía como propósito la comisión de asesinatos y matanzas selectivas, de que hacían víctimas a quienes consideraban vinculados a las organizaciones subversivas (fl. 197, vuelto, c. 1).

9.8. En la época de los hechos, en la ciudad de Barrancabermeja existían batallones, bases navales y estaciones de policía, según disposiciones emanadas de la comandancia de las fuerzas armadas. Así, por ejemplo, en la zona hacía presencia la Quinta Brigada del Ejército Nacional (fl .205 y 262, c.1). La Organización de Naciones Unidas –ONU–, en los años 2001, 2002 y 2003 tuvo en cuenta dentro de los informes anuales de la Alta Comisionada para los derechos Humanos, la situación de violencia experimentada en Barrancabermeja, tal como se refiere en el oficio radicado el 30 de marzo de 2005 ante el Tribunal Administrativo de Santander (fl. 138, c. 1).

9.9. De acuerdo con los testimonios practicados dentro del proceso (fls. 277 y sgts. c.1), el menor José Javier Guevara Sánchez, quien vivía en una casa de habitación familiar junto con su madre Carmen Stella Sánchez Zapata, su hermana Yerlith Yesenia Guevara Sánchez, su tía Luz Rocío Vergara Zapata y su primo Diego Hernández Sánchez, para la época de los hechos acababa de titularse como bachiller comercial[7]. No obstante, a pesar de coincidir acerca las relaciones de afecto existentes entre las mencionadas personas y la situación de dolor que les causó la muerte del primero de los nombrados –incluso por las circunstancias en que ello ocurrió–, los testimonios difieren en cuanto a si el occiso desempeñaba alguna actividad económica y si prestaba ayuda para el sostenimiento de la familia, así:

9.9.1. En el testimonio de Bertha Córdoba Cabanzo (fls. 277 y sgts. c.1), quien dijo ser una vecina que guardaba especial relación de amistad con la familia del menor José Javier Guevara Sánchez a quien conocía desde niño, se dice de este último:

... Él estaba bien, había terminado de graduarse en el Técnico de Comercio, no tenía ningún impedimento físico, tenía buena salud, joven en su plena juventud, no era ningún retrasado mental. En esa época no estaba trabajando, él era un estudiante a cargo todavía de la familia, veía por él, económicamente su mamá y la tía ROCÍO... (fl. 278, c.1).

9.9.2. Por su parte, en la declaración de Pedro Fernández (fl. 281 y sgts. c. 1), quien dijo también ser vecino de la familia del finado pero que no vivía constantemente en Barrancabermeja, se afirmó vagamente que el menor José Javier Guevara Sánchez contribuía económicamente al sostenimiento de su hogar, así:

... Yo tenía a él rato de no verlo porque yo me había ido para Santa Marta, pero la última vez que lo vi lo vi bien de salud y de todo, era una persona normal, no tenía ningún impedimento físico. Él estudió en el Técnico y se graduó y era uno de los mejores estudiantes, y me comentaron que él estaba trabajando, no sé en qué, para reunir dinero para poder estudiar una carrera para sacar a su mamá y a su familia adelante, esos eran los propósitos de él... (fl. 283, c.1).

9.9.3. Y en la atestación de Carolina Flórez (fls. 284 y sgts., c.1), que afirmó conocer a la familia desde 1994 por haber sido en el pasado compañera sentimental de Diego Hernández Sánchez, manifestó no tener conocimiento de que el occiso José Javier Guevara Sánchez realizara alguna actividad monetariamente productiva y, antes bien, afirmó que todos los miembros de la familia dependían económicamente de la señora Luz Rocío Vergara Zapata, tía de aquél, quien veía por todos los gastos que implicaba el sostenimiento del hogar. Tal como lo reseñó la declarante:

... Ellos eran muy unidos, todos, siempre vivieron juntos, en esa época todos dependían económica (sic) de LUZ ROCÍO, que era la cabeza del hogar en esa época, había un sentimiento de familiaridad entre nosotros porque yo también vivía allá... Como yo ya no vivía con ellos, sólo puedo decir lo que veía cuando iba a visitar a la niña, era un muchacho normal, físicamente estaba en toda su juventud, tenía todas sus facultades físicas, se encontraba bien, psicológicamente también parecía un muchacho normal, pero algo que era muy visible era que él quería colaborarle económicamente a su mamá, no sé si para esa época se encontraba trabajando o no, pero sí sé que cuando trabajaba lo hacía para colaborarle económicamente a la mamá... (fl. 281, c.1).

IV.  Problema jurídico

10. Al revisar el fondo de las pretensiones formuladas por la parte actora, es necesario que la Sala estudie la existencia de los elementos que conforman la responsabilidad, como son el daño, un hecho –por acción u omisión– del Ministerio de Defensa –Ejército Nacional y Policía Nacional– y del Ministerio del Interior, así como también el nexo de causalidad entre ambos. En el análisis de la imputación del daño y la determinación de las indemnizaciones, si hubiere lugar a éstas, la Sala se concentrará en dar respuesta a la siguiente pregunta:

10.1. Al revisar la imputación del daño, bajo la premisa de que el menoscabo alegado se encuentra plenamente demostrado –según se verá–, se ocupará la Sala de revisar en el sub lite si existen los elementos suficientes para afirmar que las entidades demandadas tuvieron alguna participación en la muerte del menor José Javier Guevara Sánchez, punto en el cual resulta de gran importancia revisar si, a la sazón de la situación de conflicto armado sufrida por la ciudad de Barrancabermeja en la época de los hechos, existía a cargo de las accionadas una especial obligación de protección frente al mencionado occiso, si dicha obligación fue incumplida y si hubo algún grado de coparticipación –por acción u omisión– de las entidades estatales en los acontecimientos que hoy se lamentan.

V. Análisis de la Sala

11. La Sala tiene por demostrado el daño alegado por la parte actora, consistente en la muerte del menor José Javier Guevara Sánchez, quien desapareció en la noche del 12 de mayo de 2001 –párr. 9.2, hechos probados– y, posteriormente, fue encontrado muerto en las aguas de la ciénaga Miramar en las inmediaciones del municipio de Barrancabermeja –párr. 9.4, hechos probados–; cadáver que fue reconocido mediante pruebas de ADN efectuadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, divulgadas el 11 de junio de 2002 –párr. 9.5, hechos probados–.

12. Al revisar la imputación del daño, principiará la Sala por determinar cuál es el régimen de atribución de responsabilidad aplicable al caso concreto y, acto seguido, pasará a estudiar si en el asunto sub examine se demostró la existencia de alguna obligación especial de protección a cargo de las entidades demandadas –Ministerio de Defensa y Ministerio del Interior– respecto del menor José Javier Guevara Sánchez, con supuesto incumplimiento de la misma por haberse demostrado el deceso del susodicho en las circunstancias en que ello aconteció.

12.1. De conformidad con las imputaciones hechas en el libelo introductorio y en las demás intervenciones procesales llevadas a cabo por el extremo demandante, el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso es el de falla del servicio, pues se investiga la responsabilidad del Estado porque, supuestamente, la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional y Ministerio del Interior participaron por acción o por omisión en los hechos que desembocaron en el desaparecimiento y posterior muerte del menor José Javier Guevara Sánchez.

12.1.1. Al respecto es pertinente tener en cuenta la jurisprudencia de la Subsección "B" de acuerdo con la cual, cuando en determinado caso se debate la responsabilidad del Estado por graves violaciones a derechos humanos, el mismo debe ser estudiado bajo la óptica de la falla del servicio. Se dijo en la sentencia del 28 de agosto de 2014:

14.2. El régimen de responsabilidad aplicable al sub lite es el de la falla del servicio, título jurídico de imputación alegado por los actores en el libelo de la demanda a través del cual pretenden ser resarcidos integralmente por los perjuicios padecidos. Tratándose de graves violaciones a los derechos humanos, el juicio de responsabilidad se enmarca en la denominada responsabilidad subjetiva materializada en el título de falla del servicio.

14.3. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sede de reparación directa ha condenado en varios fallos a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por víctimas del conflicto armado que, inexplicablemente, perdieron la vida en presuntos operativos militares o combates armados con grupos organizados al margen de la ley; de estas situaciones fácticas se ha derivado la responsabilidad del Estado bajo el título jurídico de imputación de falla del servicio por las violaciones a deberes funcionales de origen convencional, constitucional y legal[8].

12.1.2. Dicho régimen, en tanto que puede estar referido a casos en los que resulta especialmente difícil la probanza de la participación de agentes estatales en graves violaciones de derechos humanos –como son los eventos de las muertes por la eufemísticamente denominada "limpieza social" y las desapariciones forzadas–, admite estándares probatorios menos severos que los que normalmente se aplican para la demostración de la responsabilidad administrativa:

Igualmente, es importante señalar que en esta clase de asuntos, así como los relacionados con desapariciones forzadas, la valoración probatoria debe realizarse con especial cuidado, toda vez que conlleva una dificultad mayor que otros casos, en razón de su particularidad y características únicas. Es claro que en este tipo de delitos, no existen pruebas directas de las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos y los implicados tampoco son fácilmente identificados, por lo tanto, la prueba indiciaria debe ser utilizada a la hora de argumentar y fundamentar las decisiones, así lo ha reiterado esta corporación en diferentes oportunidades...[9].

12.1.3. Aplicados dichos criterios al caso concreto, se aprecia que los demandantes persiguen la indemnización de los perjuicios causados con el deceso del menor José Javier Guevara Sánchez y, para esos efectos, sostienen que la Nación–Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Ejército Nacional y Ministerio del Interior actuaron en contubernio con grupos paramilitares que existían en la zona para desaparecer al mencionado difunto y, posteriormente, abandonar su cadáver en la ciénaga Miramar del municipio de Barrancabermeja; señalamientos todos ellos que son susceptibles de ser analizados bajo el régimen de falla del servicio y con un estándar de exigencia probatoria más blando que el que normalmente se utiliza para evaluar la atribución de daños a la administración, en observancia de los criterios jurisprudenciales referidos más arriba.

12.2. Para verificar la presencia de una falla del servicio en el caso concreto, estima pertinente la Sala estudiar la existencia de alguna obligación especial de protección a cargo de las instituciones demandadas con respecto al fallecido José Javier Guevara Sánchez pues, tal como pasa a exponerse, no existe en el plenario ni tan siquiera un indicio que permita afirmar que las entidades accionadas desplegaron alguna acción que haya podido incidir en la muerte del mencionado menor, lo que implica que la responsabilidad sólo podría surgir por la omisión en el cumplimiento de los deberes funcionales.

12.2.1. En relación con este punto, en el proceso se demostró que por la época de los hechos la Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitó al gobierno de Colombia que dispusiera medidas especiales de protección a favor de los miembros de varias organizaciones no gubernamentales defensoras de derechos humanos, cuya actividad se llevaba a cabo en la región del magdalena medio, y más especialmente en la zona de Barrancabermeja, todo ello bajo la consideración de que circulaban por la zona unos comunicados oficiales en los que se señalaba que los mencionados colectivos, con motivo de su supuesta colaboración con la guerrilla, eran objetivo militar de los grupos de autodefensas y paramilitares –párr. 9.7.1, hechos probados–. Importante es mencionar aquí que en la admonición del organismo internacional de derechos humanos, no se hizo mención alguna del caso del menor José Javier Guevara Sánchez.

12.2.2. Con ocasión de esa solicitud de protección, el 27 de noviembre y el 1º de diciembre de 2000 se llevó a cabo una reunión entre representantes del gobierno nacional y los grupos defensores de derechos humanos mencionados en la medida cautelar librada por la comisión, encuentro en el que se ventilaron los problemas de orden público que se estaban experimentando en la ciudad de Barrancabermeja, todos ellos relacionados con la situación del conflicto armado en la zona, sin que se hiciera mención especial de los casos de limpieza social o de alguna amenaza que pesara sobre el menor José Javier Guevara Sánchez –párr. 9.7.2, hechos probados–.

12.2.3. Posteriormente, el gobierno de Colombia dirigió una comunicación a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la que informó sobre las medidas de protección asumidas para tratar de preservar la vida e integridad de las organizaciones defensoras de derechos humanos concernidas en la medida cautelar, además de que se mencionan algunos procesos judiciales que se adelantaron en relación con hechos similares a los que motivaron la cautela por parte de la Comisión, sin que en momento alguno se refiriera el caso del menor José Javier Guevara Sánchez –párr. 9.7.3, hechos probados–.

12.2.4. Y aunque en el proceso se aprecia que la señora Carmen Stella Sáncchez Zapata acudió a las autoridades para pedir auxilio, ello correspondió a una solicitud de ayuda humanitaria radicada ex post facto –párr. 9.3, hechos probados–, sin que por ella pueda entenderse que las autoridades administrativas tenían conocimiento de alguna amenaza que se cernía sobre la vida de José Javier Guevara Sánchez.

12.2.5. Así mismo, aunque con las pruebas recién reseñadas y los reportajes periodísticos a los que se hizo alusión más arriba en esta providencia –párr. 9.4, hechos probados– puede observarse que en los años 2000 y 2001 se vivían unas circunstancias muy difíciles de violencia en la región de Barrancabermeja, y que se trataba de una coyuntura que afectaba especialmente a las personas que se dedicaban a la defensa y protección de los derechos humanos en la región del Magdalena Medio, lo cierto es que dicha situación no se cernía particularmente sobre un caso como el del menor José Javier Guevara Sánchez, quien no estaba vinculado a alguna de las organizaciones no gubernamentales concernidas en la medida cautelar librada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y, además, no tenía en ciernes amenazas provenientes de cualquiera de los grupos armados que actuaban en la zona.

12.2.6. De tal manera que en el presente caso no se aprecia que las entidades demandadas tuvieran o hayan debido tener un previo conocimiento sobre la posibilidad de que se atentara contra la vida de José Javier Guevara Sánchez. Ello se enmarca en el criterio que ha sido mantenido por esta Subsección "B" en casos similares al de autos, en donde se ha absuelto de responsabilidad a la administración por no haberse demostrado la participación de agentes estatales en los hechos, y al no comprobarse que existiera una situación especial de amenaza frente a la víctima que hiciera necesaria la actuación protectora de la administración. En los términos expuestos en la sentencia del 29 de mayo de 2014:

Al respecto, es pertinente recordar que la Sala ha establecido que el Estado es responsable de reparar los daños sufridos por las víctimas de un hecho violento causado por terceros cuando: (i) el mismo es perpetrado con la intervención o complicidad de agentes del Estado...; (ii) la persona contra quien se dirigió el ataque solicitó medidas de seguridad a las autoridades y estas no se las brindaron..., (iii) la víctima no solicitó las medidas referidas, pero las fuerzas del orden conocían las amenazas que se cernían contra su vida... y (iv) en razón de las especiales circunstancias sociales y políticas del momento, el atentado era previsible y, sin embargo, no se adelantaron las acciones correspondientes...

Así, en estos casos, la Sala ha considerado que la responsabilidad del Estado surge por el incumplimiento del deber constitucional y legal de proteger la vida y la seguridad de la víctima, es decir, de la omisión respecto de la conducta debida, la misma que de haberse ejecutado habría evitado el resultado... y la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del servicio...

En el caso sub examine, como se ha expuesto, las pruebas no indican de manera concordante ninguno de los supuestos examinados, puesto que (i) no se acreditó la participación de agentes de la fuerza pública en el ilícito ni las pruebas son concordantes en indicar dicha participación; (ii) no se encuentra acreditado respecto a que los miembros de la comunidad que conocieron del riesgo de la realización de homicidios selectivos en la vereda La Fragua, hayan entablado denuncias o puesto en conocimiento de las autoridades dicha situación, ni (iii) tampoco se colige de lo expuesto, que de las especiales circunstancias sociales y políticas en el momento, el atentado fuera previsible, pues si bien se habían presentado hechos de inseguridad, estos se limitaban a hurtos a residencias, actividad delictiva que dista de la operación criminal sistemática de los grupos de "limpieza social".

Por los motivos expuestos, considera esta Sala, que del material probatorio no se coligen los supuestos que permiten imputar el daño antijurídico sufrido por los demandantes a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y al municipio de Chía, y en tal sentido, no le asiste razón al recurrente al señalar que de las declaraciones rendidas en el sumario n.º 196 adelantado por la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, así como de los testimonios rendidos en el presente proceso, se colige la responsabilidad de las entidades demandadas por el hecho dañoso bajo estudio[10].

13. En los anteriores términos, estima la Sala que en el presente caso no es posible atribuir responsabilidad a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional y Ministerio del Interior, por el daño surgido de la muerte del menor José Javier Guevara Sánchez, pues lo cierto es que no se aprecia ninguna participación en ese hecho –por acción o por omisión– por parte de las entidades demandadas.

14. Lo anterior no impide que la Sala evalúe las actuaciones llevadas a cabo por las entidades demandadas una vez que el hecho de la desaparición de José Javier Guevara Sánchez fue puesto en conocimiento de las mismas, punto frente al cual resulta posible realizar una atribución de responsabilidad por el daño de pérdida de la oportunidad, representada en la posibilidad que existía de encontrar a la persona desaparecida.

14.1. Al respecto, en el proceso se demostró que la señora Carmen Stella Sánchez Zapata, por intermedio de la Corporación Regional para la Defensa de los Derechos Humanos, puso el hecho de la desaparición de su hijo en conocimiento de las autoridades competentes –párr. 9.3, hechos probados– y, a pesar de ello, la Policía Nacional no allegó al plenario elemento probatorio alguno que permita elucidar que se adelantaron actuaciones tendientes a encontrar a la persona desaparecida, lo que, en términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha impedido a los familiares del menor José Javier Guevara Sánchez acceder a una tutela judicial efectiva y, por la misma vía, encontrar medios para saber la verdad acerca de lo sucedido con el pariente cercano. Se dijo al respecto en la sentencia del caso Defensor de Derechos Humanos Vs. Guatemala:

236. En relación con la investigación de la muerte del señor A.A., la Corte constató irregularidades en las primeras diligencias de la misma que en el caso concreto no son subsanables. Posteriormente, las diligencias realizadas se caracterizaron por una desidia estatal en la conducción de la investigación, ya que se presentaron omisiones y retardos en el recabo y practica de prueba, y el seguimiento de líneas lógicas de investigación no fue completo ni exhaustivo, además, no se citó a declarar ante la Fiscalía del Ministerio Público a ninguna de las seis personas que fueron señaladas como sospechas y que se logró identificar en el marco de la investigación. A su vez, en el presente caso testigos y declarantes temieron sufrir las consecuencias de cualquier información que pudieran dar, sin que el Estado haya facilitado los medios necesarios de protección una vez que tomó conocimiento de estos hechos. Es así que, transcurridos casi 10 años de los hechos del caso y de que se inició la investigación, la muerte violenta del señor A.A. aún se encuentra en la más absoluta impunidad fuera de todo plazo razonable.

237. En consecuencia, la Corte considera que la investigación que se sigue en la jurisdicción interna no ha sido diligente, seria y efectiva y da por establecido que el Estado incumplió los requerimientos de los artículos 8.1 y 25 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los familiares de A.A. 238. Por último, la Corte considera que en el presente caso no es necesario analizar los argumentos de la Comisión y las representantes relativos a las posibles afectaciones a la integridad personal de los familiares del señor A.A. por la impunidad en la que se encuentra su asesinato. Las afectaciones que pudo generar dicha impunidad serán tomadas en cuenta al fijar las reparaciones correspondientes por las violaciones declaradas[11].

14.2. La Sala considera que lo anterior implica una pérdida de la oportunidad para conocer inicialmente el paradero del joven desaparecido y, posteriormente, cuando se supo de su muerte, para establecer la verdad de lo sucedido. Los criterios de indemnización de este menoscabo serán determinados en el acápite de medidas de reparación.

14.3. Se aclara en este punto que, en relación con la pérdida de oportunidad que se viene aludiendo, no se hará atribución alguna de responsabilidad en relación con el Ministerio del Interior, pues a dicha entidad no le asiste obligación concreta alguna relacionada con las denuncias que, en relación con la desaparición de José Javier Guevara Sánchez, formuló la progenitora de este último.

VI. Conclusión

15. De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, observa la Sala que la decisión de primera instancia, esto es, la providencia proferida el 12 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, será revocada para, en su lugar, declarar la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por la pérdida de oportunidad padecida por los demandantes, ante la ausencia de diligencia alguna para dar con el paradero del menor José Javier Guevara Sánchez.

VII. Medidas de reparación

16. En ocasiones anteriores, la Sala ha señalado que la pérdida de oportunidad es el quebrantamiento del interés legítimo de obtener un beneficio cuya realización, aunque incierta, resulta probable, o de eludir un perjuicio cuya concreción no podría evitarse del todo. En ese sentido se ha distinguido entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado, y aquel que tiene que ver con la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no garantizaba el resultado esperado, aunque sí abría la puerta a su obtención en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización. De acuerdo con lo sintetizado por la Subsección en lo que respecta la falla del servicio en materia médica[12], la pérdida de oportunidad:

...(i) debe constituir una probabilidad seria y debidamente fundada, que permita afirmar la certeza del daño y no una mera posibilidad, vaga y genérica, que no constituye más que un daño meramente hipotético o eventual; (ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, (iii) la medida del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido, y (iv) el bien lesionado no es un derecho subjetivo sino de un interés legítimo.

En síntesis, cuando se pretende la indemnización de los daños derivados de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a prestar los servicios médicos, debe quedar acreditado no el resultado final de la lesión o enfermedad que originó la solicitud de atención, sino la existencia de la probabilidad que tenía el paciente de recuperar su salud o preservar su vida y que esa expectativa se perdió en forma definitiva como consecuencia de la actuación imputable a la entidad. El grado de probabilidad que tenía el paciente de lograr el beneficio será, entre otros factores, el que determine la indemnización.

16.1. En el caso concreto, en virtud de las obligaciones a cargo de la Policía Nacional, de defensa de un orden justo y de la protección a la vida, integridad y bienes de los residentes en territorio colombiano, se puede afirmar que los actores tenían la legítima expectativa de que la fuerza pública interviniera para tratar de encontrar al menor José Javier Guevara Sánchez y, en contraste con esos deberes, no se observa que la demandada haya desplegado acción alguna para esos efectos. Antes bien, se observa que cuando intervinieron en las reuniones de orden público y en los medios de comunicación, los comandantes de la mencionada institución se limitaron a admitir una tolerancia con los grupos paramilitares –párr. 9.4.3, hechos probados– y a señalar a la población civil como partícipe del surgimiento de dicho fenómeno –párr. 9.7, hechos probados–. Así las cosas, la Sala concederá a los peticionarios una indemnización equivalente al 50% -que es el monto en que se estima perdida la oportunidad- de lo que habrían devengado como indemnización del perjuicio moral, así:

16.2. Para cada uno de los demandantes Carmen Stella Sánchez Zapata y Yerlith Yesenia Guevara Sánchez, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de ejecutoria del presente fallo.

16.3. Para cada uno de los demandantes Luz Rocío Vergara Zapata y Diego Hernández Sánchez, la suma de 17,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de firmeza de la presente sentencia.

VIII. Costas

17. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes o de los demás intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se profiera una condena de ese tipo.

18. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección "B"–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 12 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por la pérdida de oportunidad padecida por los demandantes, a propósito de la desaparición del joven José Javier Guevara Sánchez.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar a cada uno de los demandantes Carmen Stella Zapata y Yerlith Yesenia Guevara Sánchez, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo; y a cada uno de los demandantes Luz Rocío Vergara Zapata y Diego Hernández Sánchez, la suma equivalente a 17,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo.

TERCERO: Se deniegan las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas por el trámite de la segunda instancia.

QUINTO: Expedir por Secretaría copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien ha actuado como apoderado judicial.

SEXTO: Aplicar lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO. En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE.

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente de la Sala

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Magistrada

Salvó voto

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado

[1] En auto del 2 de marzo del año 2005 (f. 107, c.1).

[2] A folio 28 del cuaderno 1, se estima el monto de todos los perjuicios patrimoniales cuya indemnización se solicita, en 1600 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En la medida en que el recurso de apelación fue interpuesto en vigencia de la Ley 1395 de 2010, entonces la cuantía debe determinarse con la sumatoria de todas las pretensiones estimadas en el libelo introductorio. Así, el numeral 6º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo tal como quedó después de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998, dispone que la cuantía necesaria para que un proceso sea de doble instancia –y conocido en segundo grado por el Consejo de Estado–, debe ser superior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que implica que el presente caso, en donde se estimó el monto reclamado en 1600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, puede ser conocido por la Sala en sede de apelación.

[3] "Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación." // "Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos." // "Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio...".

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación n.° 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022), actor: Rubén Darío Silva Alzate y otros, demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otros.

[5] Para un recuento jurisprudencial acerca de la posibilidad de valorar reportes periodísticos, puede revisarse, entre otros, el siguiente pronunciamiento de la Subsección "B": Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección "B", sentencia del 29 de agosto de 2014, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación n.º 25000-23-26-000-1997-14961-01 (acumulado), número interno 28373, actor: Triturados del Tolima Limitada y otros, demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Allí se dijo: "... la Sala dará valor probatorio a los recortes de prensa, en el sentido de considerar que está demostrada la divulgación de ciertos hechos en medios de comunicación de amplia circulación, según se dejará explicado en el siguiente punto de las consideraciones de la presente providencia. En caso de que exista correspondencia entre los sucesos narrados por los reportes periodísticos y los hechos señalados por las demás pruebas del proceso, se tendrán por ciertos los hechos narrados en tales medios de convicción, según la postura contenida en las providencias a las que se hizo referencia en los acápites anteriores...".

[6] En el expediente es visible copia del registro civil de defunción expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 11, c. 1).

[7] En el proceso aparece el acta individual de graduación expedida por el Instituto Técnico Superior de Comercio –Barrancabermeja S–, en donde se dice que José Javier Guevara Sánchez recibió el título de bachiller comercial, con fecha 20 de diciembre de 2000 (fl. 11, c.1).

[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección "B"–, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicación n.º 05001-23-25-000-1999-01063-01 (32988), actor: Felix Antonio Zapata González y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección "C"–, sentencia del 13 de junio de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación n.º 05001-23-31-000-1995-00998-01 (25180), actor: Ovidio Adolfo Ardila, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

[10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección "B"–, sentencia del 29 de mayo de 2014, C.P. Stella Conto Diaz del Castillo, radicación n.º 25000-23-26-000-1998-00660-01 (30377), actor: Primitiva Bernal de Martínez y otros, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros.

[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del caso Defensor de Derechos Humanos y otros Vs. Guatemala, 28 de agosto de 2014.

[12] Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2014, exp. 29720, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.