MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Corresponde al Despacho determinar si ha operado el fenómeno de la caducidad del medio de control de controversias contractuales o, si por el contrario, la demanda fue oportunamente presentada. [...] Para [...] el presente caso, [...] el cómputo de la caducidad, ha de aplicarse la disposición contenida en el numeral 2) literal j) numeral iii) del artículo 164 del CPCA, dado que el contrato [...] de 2009 es de aquellos que requieren de liquidación, porque así lo acordaron las partes, razón por la cual el término de caducidad debe computarse desde el día siguientes a aquel en el que sea efectuada la liquidación de común acuerdo [...]. El numeral 1° del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagró como requisito de procedibilidad para demandar, cuando se formulen pretensiones relativas a controversias contractuales, el trámite de la conciliación extrajudicial ante el Ministerio Publico. [...]. [El demandante], [...] presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Procurador Judicial del Tribunal Administrativo [...]. El 6 de marzo de 2014 fue declarada fallida la conciliación, [...]. Teniendo en cuenta lo anterior, se debe adicionar el término faltante [...] por tanto, el término de caducidad vencía el 11 de agosto de 2015 y como la demanda fue presentada el 1 de junio de esa anualidad, no cabe duda que, para ese momento, no había operado el fenómeno preclusivo de la caducidad. Por lo hasta aquí expuesto ha de concluirse que la demanda se presentó dentro del término legal y, por tanto, la decisión proferida por el tribunal de instancia debe ser revocada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL J / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

Como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales y evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo, el legislador estableció unos plazos razonables para que las personas acudan ante la jurisdicción, con el fin de satisfacer sus pretensiones, término cuyo vencimiento trae como consecuencia la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad, lo cual, a su vez, implica la pérdida de la facultad de accionar y de hacer efectivos los derechos. Dicha figura no admite suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, en concordancia con lo previsto por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, así como tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00651-01(59286)

Actor: EMPRESA MICROTÚNEL S.A. de C.V.

Demandado: AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. Y OTROS

Referencia: APELACIÓN AUTO – CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437)

ASUNTO: CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL – cómputo de los términos – contrato regulado por el derecho privado y sometido a liquidación / interrupción del plazo por solicitud de conciliación.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante en contra de la providencia por medio de la cual, en la audiencia inicial celebrada el 17 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales y dio por terminado el proceso.

ANTECEDENTES

1. La demanda y trámite de primera instancia

En escrito presentado el 1° de junio de 2015 (fls.1 a 65, c. 1), el representante legal de la sociedad Microtúnel S.A. de Capital Variable[1], interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de la Empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP, Ecopetrol S.A. y el municipio de Barrancabermeja, con el fin de que se declare "la ruptura del equilibrio del contrato de obra pública N° 031 del 2009 cuyo objeto fuera la Ejecución de la Etapa I Fase I del proyecto Plan de Saneamiento Hídrico Construcción Colector  El Ferrocarril Municipio de Barrancabermeja Departamento de Santander, adjudicado mediante la Resolución 149 del 01 de septiembre de 2009 y sus adiciones" y se hicieran otras declaraciones y condenas consecuenciales.

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 8 de septiembre de 2015 (fl. 72, c.1), decisión que se notificó a las entidades demandadas y al Ministerio Público, en debida forma.

Mediante memorial del 7 de octubre de 2015, la parte demandante reformó la demanda (fls. 91 a 156, c. 1).

3. Las demandadas

1) El municipio de Barrancabermeja, propuso las excepciones previas de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, y ii) la genérica.

2) Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. Propuso, entre otras, la excepción de caducidad de la acción, por considerar que para el momento en que se presentó, la demanda ya se encontraba caducada, por las siguientes razones:

En el sub judice, a partir de la suscripción del acta de entrega y recibo final de la obra, las partes contaban con cuatro (4) meses para liquidar el contrato de manera bilateral y dos (2) meses más para que la entidad lo hiciera de manera unilateral, de modo que el plazo para ello concluyó el 26 de enero de 2013. A partir de esa fecha, la demandante contaba con dos años para ejercer el medio de control de controversias contractuales los cuales, expiraban el 26 de enero de 2015. No obstante lo anterior, la hoy demandante, radicó solicitud de conciliación prejudicial el día 11 de diciembre de 2013 y la audiencia se celebró el día 6 de marzo de 2014, es decir, la suspensión del término de caducidad efectiva fue de 85 días, lo que implica que el plazo final para presentar la demanda, sin que operara el fenómeno de la caducidad era el 21 de abril de 2015.

Como la demanda se presentó el día 12 de mayo de 2015, operó el fenómeno de caducidad, y en consecuencia, la demanda debió haberse rechazado de plano.

SUBSIDIARIAMENTE también operó el fenómeno de la caducidad del medio de control de controversias contractuales, conforme se dispuso en el numeral 2.1 de los pliegos de condiciones que rigieron el contrato 031 de 2009 y el artículo vigésimo sexto del Manual Interno de Contratación de AGUAS DE BARRANCABERMEJA, la liquidación del contrato se haría dentro de los CINCO (5) meses siguientes a la fecha de su terminación. Es decir, los términos para liquidar el contrato 031 de 2009, quedaron regulados especialmente y por tanto, a estas pautas es necesario ajustarse a efectos de contabilizar los términos de la caducidad.

En este orden de ideas, a partir de la suscripción del acta de entrega y recibo final de la obra, las partes contaban con cinco (5) meses para liquidar el contrato, de modo que el plazo para ello concluyó el 26 de diciembre de 2012. A partir de esa fecha, la demandante contaba con dos años para ejercer el medio de control de controversias contractuales los cuales, expiraban el 26 de diciembre de 2014. No obstante lo anterior, la hoy demandante, radicó solicitud de conciliación prejudicial el día 11 de diciembre de 2013 y la audiencia se celebró el día 6 de marzo de 2014, es decir, la suspensión del término de caducidad efectiva fue de 85 días, lo que implica que el plazo final para presentar la demanda, sin que operara el fenómeno de la caducidad era el 21 de marzo de 2015.

Como la demanda se presentó el día 21 de mayo de 2015, operó el fenómeno de la caducidad, y en consecuencia, la demanda debió haberse rechazado de plano.

De otra parte, con ocasión de la reclamación radicada con posterioridad a la terminación del contrato, y fechada el 27 de julio de 2012, mediante la cual se pretendía el reconocimiento y pago de los gastos administrativos por mayor permanencia en obra, stand by de equipo de construcción y trabajos ejecutados y no pagados; AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. ESP, emitió actos administrativos de fecha 4 de octubre de 2012, 4 de enero de 2013 y 21 de febrero de 2013 mediante los cuales en sede administrativa, resolvió negativamente las solicitudes planteadas de forma extemporánea por la demandante; así como los recursos interpuestos. Estos actos, NO FUERON DEMANDADOS, por lo que frente a los mismos también operó el fenómeno de la caducidad, y cobró firmeza la decisión administrativa en ellos contenidas.  (fls. 505 a 513 C.1)

3) Ecopetrol S.A., también propuso, entre otras, la excepción de caducidad del medio de control, porque de acuerdo con la información que reposa en la demanda, el contrato de obra pública 031 de 2009, se suscribió el 2 de febrero de 2010, finalizó el 26 de julio de 2012 y se liquidó de mutuo acuerdo el 16 de mayo de 2013, cuando ya había comenzado a correr el término de caducidad.   

Lo anterior, dado que el término para liquidarlo de mutuo acuerdo feneció el 26 de diciembre de 2012, el plazo de 2 meses para efectuar la liquidación unilateral concluía el 26 de febrero de 2013, el plazo para el ejercicio del medio de control con que contaba el demandante terminó el 26 de febrero de 2015, y como la solicitud de conciliación fue presentada el 11 de diciembre de 2013 y la audiencia de conciliación se celebró el 6 de marzo de 2014, resulta evidente la caducidad del medio de control, toda vez que la demanda se radicó el 17 de junio de 2015 (fls. 772 a 774, c. 2).

Contestación a las excepciones

La parte demandante afirmó que como el acta de liquidación del contrato de obra pública n.º 031 de 2009 fue suscrita el 16 de mayo de 2013, el término de caducidad debía correr hasta el 17 de mayo de 2015, pero como se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial el 11 de diciembre de 2013, el término de caducidad fue interrumpido y se extendió hasta el 11 de agosto de 2015 y como la demanda se presentó el 1 de junio de ese mismo año, se encontraba dentro del término legal para hacerlo (fls. 838-841 c. 2).

La decisión apelada

En la audiencia inicial celebrada el 17 de abril de 2017 (fls.1089 a 1090 c. 3), el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales. Para llegar a esta conclusión, consideró:

El contrato que origina esta controversia, es un contrato de tracto sucesivo, como quiera que es de obra pública, y por ende, requiere de liquidación, en orden a lo dispuesto en el Art. 60 de la Ley 80/1993, como en efecto se hizo. Empero, la fecha de la misma es extemporánea. Veamos. Según la Ley – artículo 60 de  la ley 80/1993-, la liquidación bilateral o de común acuerdo ha de hacerse dentro del plazo convenio o en su defecto a más tardar antes de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato.  El contrato finalizó el 26 de julio/2012, de donde el plazo legal para liquidarlo de común acuerdo, iba hasta el 26 de noviembre/2012 y como quedó probado, dicha liquidación se suscribe el 16 de mayo de 2013. Para el H. Consejo de Estado, según tesis que aquí prohija la Sala, la fecha de la firma del acta de liquidación bilateral cuando es extemporánea, no es el referente para el conteo del plazo legal para demandar, puesto que implicaría trasladar a las partes un asunto de orden legal e incluso revivir plazos que han fenecido, desconociéndose el derecho de acción o mejor, de control judicial, así como la filosofía de la figura de la caducidad, que es la de sancionar la falta de diligencia del interesado en el ejercicio del derecho de acción y preservar la seguridad jurídica del ordenamiento. Entonces el referente legal para el conteo de la caducidad, según lo ordena el Art. 164.2, numeral v, literal j, de la Ley 1437/2011, es el vencimiento de los dos meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacer la liquidación bilateral o en su defecto, del término de los cuatro meses siguientes a la terminación del contrato. Así las cosas, este plazo de seis meses, venció el 26 de enero de 2013, de donde el plazo legal para presentar oportunamente la demanda, descontando el período de suspensión con ocasión del trámite de la conciliación prejudicial, venció el veintiuno (21) de abril de dos mil quince (2015) y la demanda se presentó el primero (01) de junio de dos mil dieciséis (2016) estructurándose el fenómeno  de la caducidad que aquí se decreta.

5. Recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante formuló y sustentó el recurso de apelación, en los siguientes términos:

No compartimos la decisión del honorable Tribunal Administrativo de Santander, por cuanto a nuestro entender se incurre en error al igual que los excepcionantes, porque se realiza una interpretación equivocada de las disposiciones legales, una apreciación subjetiva de la situación fáctica real y confunden los plazos para lograr la liquidación del contrato. No cabe duda alguna que el artículo 164 del CPACA establece un término de caducidad para el ejercicio válido del medio de control de controversias contractuales de dos años, plazo que deberá contarse de forma individual y distinta de acuerdo a diferentes supuestos normativos, entre otros los contemplados a continuación: 1. El consagrado en el Numeral 2 literal j) ordinal iii) cuando se trata de contratos que requieran liquidación y esta se efectúe de común acuerdo por las partes, se contará desde el día siguiente al de la firma del acta; y 2. El establecido en el numeral 2 literal j) ordinal v) cuando el contrato requiera de liquidación y esta se logre de común acuerdo o no la realice la administración unilateralmente, cumplido el término de dos meses contado a partir del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o del vencimiento de los cuatro meses siguientes a la terminación del contrato.

Como se observa estas situaciones son absolutamente diferentes porque inciden cada una de ellas en forma distinta en el conteo de los dos años como término perentorio o improrrogable de la caducidad.  En el caso que se ocupa, de acuerdo al material probatorio obrante dentro del proceso se observa que existió un acuerdo mutuo para realizar la liquidación del contrato de obra pública n.º 031 de 2009 cuya acta se suscribió el 16 de mayo de 2013, encontrándonos en el primer supuesto antes descrito. Ahora vale la pena recordar que la liquidación bilateral se dio diez meses después de la terminación del contrato, encontrándose de todas maneras dentro del término que establece el inciso tercero del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 que modificó los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993.

Como lo afirma el profesor Ciro Norberto Guechá Medina "la reforma al Estatuto Contractual creó un término adicional para la liquidación del contrato" por fuera del establecido en las disposiciones iniciales que bien puede darse de común acuerdo o en forma unilateral por la Administración, pero siempre que no exceda los plazos de la caducidad consagrados en el hoy artículo 164 CPACA.

Lo anterior significa que el plazo máximo para realizar la liquidación del contrato no debe alterar lo previsto en el antiguo artículo 136 del Código Contencioso anterior, hoy día el 164 en su numeral 2 literal j) ordinal v) del CPACA, esto es dos años contados en este caso particular desde el vencimiento del plazo convenido para la liquidación –cinco (5) meses-, más los dos meses adicionales para la liquidación unilateral, es decir siete (7) meses. Así las cosas como bien lo anotan las entidades demandadas, la finalización del contrato 031 de 2009 se dio el 26 de julio de 2012, el plazo convenido para la liquidación bilateral era hasta el 26 de diciembre de 2012, más dos meses adicionales para la posibilidad unilateral -26 de febrero de 2013- y es a partir de allí desde cuando se cuenta el plazo máximo de dos años para la liquidación conforme lo permite el inciso tercero del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 que modificó los artículos 60 y 61 del Estatuto de Contratación Pública, esto es hasta el 26 de febrero del 2014, de lo que resulta evidente que la liquidación por mutuo acuerdo entre las partes ejecutada el 16 de mayo de 2013 se dio dentro de los términos establecidos en la ley.

Por otra parte no debe olvidarse que, como lo ha recordado la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni las partes ni la Administración pierden la competencia para cumplir la obligación legal de liquidar los contratos estatales, imponiéndose como límite el término de la caducidad, como ya se advirtió. En este caso particular se encuentra a partir del día siguiente del acta de liquidación por mutuo acuerdo suscrito por las partes de conformidad con el ordinal iii) literal j) del numeral 2 del artículo 165 del CPACA.

Resulta evidente además que en aras de salvaguardar los principios de la buena fe y la confianza legítima, así como el cumplimiento de la obligación legal de liquidar los contratos estatales, las partes acordaron, previo el agotamiento del trámite administrativo donde se resolvieron algunas reclamaciones atinentes al desarrollo del contrato, liquidarlo de forma bilateral con las salvedades objeto de la presente demanda, acuerdo concretado finalmente en el acta del 16 de mayo de 2013, momento a partir del cual es jurídicamente donde surge la desavenencia y es allí desde donde debe contarse el término de caducidad.

En efecto, una vez terminado el contrato 031 de 2009 el día 26 de julio de 2012, mi representada elevó en varias oportunidades (27 de julio, 28 de noviembre y 26 de diciembre de 2012) ante la empresa contratante, petición para el reconocimiento de unos reajustes en el pago de ítems del contrato como gastos administrativos por mayor permanencia en obra, stan by de equipos y algunos trabajos adicionales ejecutados y no pagados, solicitudes que finalmente fueron resueltas el día 21 de febrero de 2013. De igual manera, posterior a la terminación y antes de la liquidación del contrato 031, ante la difícil situación financiera de la sociedad demandante derivada de la ejecución del contrato y ante la exigibilidad de las obligaciones adquiridas en favor de varios proveedores por el contratista derivadas de la ejecución del contrato, la actora propuso y obtuvo autorización de la Empresa Aguas de Barrancabermeja, para realizar cesiones o endosos parciales o totales de los créditos emanados de las cuentas y actas de cobro que le adeudaba la misma empresa, negocios jurídicos que fueron ejecutados, como se evidencia entre otras en la comunicación 100-997 de 6 de noviembre de 2012 por valor de $300.000.000, documento obrante en las pruebas aportadas.

II. CONSIDERACIONES

1. Legislación aplicable

Al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -1 de junio de 2015-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], así como a las disposiciones del Código General del Proceso[3], en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de dichos estatutos.

2. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA "será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (...)".

En el presente asunto, el despacho advierte que la decisión a adoptar no se encuentra dentro de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA[4], razón por la cual no se trata de una de las decisiones que deban ser adoptadas por la Sala, así las cosas, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 125 ibídem, la presente decisión debe ser adoptada por la magistrada ponente.

Resulta necesario resaltar que aunque una de las entidades demandadas es la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol S.A., la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de este asunto, en consideración a que la Ley 1437 de 2011, atribuyó en el artículo 104[5] competencia a esta jurisdicción para el conocimiento de las controversias y litigios que se originen en la actividad de las entidades públicas, con independencia del régimen jurídico que las cobije con la única condición, en materia contractual, de que esté involucrada una entidad pública[6], naturaleza que ostenta Ecopetrol S.A., en cuanto es una sociedad de economía mixta, cuya participación del Estado es superior al 50%.

La Empresa Colombiana de Petróleos –Ecopetrol S.A.-, a través de la Ley 1118 de 2006, se organizó como una sociedad de economía mixta[7] cuya participación del Estado es superior al 50%[8], de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, también denominada Ecopetrol S.A.[9]. La misma norma establece que a todos sus actos jurídicos, contratos y demás actuaciones encaminadas al desarrollo de su objeto social se les aplicaría de forma exclusiva las normas de derecho privado, con independencia del porcentaje de participación del Estado en su capital social.

Aunado a lo anterior, se tiene que el régimen jurídico aplicable al contrato n.º 031 de 2009, celebrado entre Microtúnel Sociedad Anónima de capital variable y Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP., es el de derecho privado, por cuanto la empresa demandada es una empresa de servicios públicos domiciliarios.

Es importante anotar que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios están sometidas a un régimen jurídico especial, esto es, el consagrado en los artículos 365 a 370 de la Constitución Política y en la Ley 142 de 1994, según lo determinó expresamente el inciso segundo del parágrafo 1° del artículo 17 de esta última, lo que fue ratificado por el artículo 84 de la Ley 489 de 1998, para las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios[11].

En ese  mismo orden de ideas, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994[12] dispuso que los contratos que celebraran las empresas de servicios públicos domiciliarios no se sometían a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, con las variantes que ese misma norma estableciera, y el artículo 32 de la Ley 142 de 1994[13] precisó que sus actos se regularían por el derecho privado.

En síntesis, es claro que los actos y contratos de la demandada se sujetan al derecho privado, sin perjuicio de la naturaleza administrativa de algunas funciones.  

4. Problema jurídico

Corresponde al Despacho determinar si ha operado el fenómeno de la caducidad del medio de control de controversias contractuales o, si por el contrario, la demanda fue oportunamente presentada.

5. La caducidad del medio de control de controversias contractuales

Como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales y evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo, el legislador estableció unos plazos razonables para que las personas acudan ante la jurisdicción, con el fin de satisfacer sus pretensiones, término cuyo vencimiento trae como consecuencia la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad, lo cual, a su vez, implica la pérdida de la facultad de accionar y de hacer efectivos los derechos.

Dicha figura no admite suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, en concordancia con lo previsto por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, así como tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez.

6. El caso concreto

En el presente asunto, el Tribunal declaró próspera la excepción de caducidad formulada por Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., porque: i) la liquidación del contrato se suscribió por fuera del plazo estipulado en el mismo para ello, y ii) si la firma del acta de liquidación bilateral, es extemporánea el plazo para demandar no pude contarse con base en esa fecha.

En su impugnación, la empresa demandante planteó que en el presente asunto se debe computar el término de caducidad desde la fecha de la liquidación, porque la misma se realizó dentro del término establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 que modificó los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993.

En relación con la oportunidad para ejercitar el medio de control de controversias contractuales, el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señaló:  

Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

(...)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(...)

j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(...).

En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa;

iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;

iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;

v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga (...).

Como puede apreciarse, la normal legal transcrita establece que el término de caducidad debe iniciar a contarse, para el caso de los contratos objeto de liquidación, cuando esta sea realizada de forma bilateral, a partir del día siguiente de la firma del acta de liquidación.

Para el Despacho es claro que, en el presente caso, para el cómputo de la caducidad, ha de aplicarse la disposición contenida en el numeral 2) literal j) numeral iii) del artículo 164 del CPCA, dado que el contrato n.º 031 de 2009 es de aquellos que requieren de liquidación, porque así lo acordaron las partes, razón por la cual el término de caducidad debe computarse desde el día siguientes a aquel en el que sea efectuada la liquidación de común acuerdo.

Al respecto ha dicho la Sala:

Conforme a lo anterior, no es de recibo el argumento expuesto por el aquo, según el cual el término de caducidad de dos años que tenía la actora para interponer la acción correspondiente debía empezar a contarse a partir del 17 de abril de 2010, fecha en la que vencieron los 6 meses que tenían las partes para liquidar el contrato (4 meses para liquidarlo de manera bilateral y 2 meses para ser liquidado unilateralmente por la administración), ya que, como se señaló anteriormente, el contrato 2081430, celebrado entre FONADE y la unión temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano debía ser liquidado, pues, así fue pactado por las partes, por lo que, conforme a lo señalado por la norma transcrita, para el caso bajo estudio el término de caducidad debe iniciar a contarse a partir del día siguiente a la firma del acta de liquidación bilateral, esto es, a partir del 24 de abril de 2012, pues, para eventos como el que ahora es objeto de estudio, es decir, cuando el contrato sea de aquellos que requiere liquidación y ésta se realice, el supuesto contenido en el numeral 'iii', literal j, del numeral 2 del artículo 164 del CPACA es claro, expreso y no impone carga alguna al demandante más que interponer la acción correspondiente dentro de los dos años siguientes a la suscripción del acta de liquidación, sin importar el momento en que ésta se dé. Así, entiende la Sala que el término de caducidad empezó a correr, como ya se señaló, al día siguiente de la suscripción del acta de liquidación, esto es, el 24 de abril de 2012, pero única y exclusivamente en lo que tiene que ver con la liquidación del contrato, pues a tal evento es que se refiere la norma citada al final del párrafo precedente[14].

En este orden de ideas, dando aplicación a la normativa en mención, vigente para el momento en que se suscribió el acta de liquidación de mutuo acuerdo -16 de mayo de 2013- del contrato n.º 031 de 2009, encuentra el Despacho que el término de caducidad se inició el 17 de mayo de 2013 y finiquitó el 17 de mayo de 2015.

El numeral 1° del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagró como requisito de procedibilidad para demandar, cuando se formulen pretensiones relativas a controversias contractuales, el trámite de la conciliación extrajudicial ante el Ministerio Publico.

La empresa Microtunel S.A., el 11 de diciembre de 2013 (fls 1995 y ss c.d.) -faltando 1 año, 5 meses y 6 días- presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Procurador Judicial del Tribunal Administrativo de Santander. El 6 de marzo de 2014 fue declarada fallida la conciliación, por falta de ánimo conciliatorio de las partes, según constancia que obra a folios 2025 y 2026 del cuaderno de pruebas.

Teniendo en cuenta lo anterior, se debe adicionar el término faltante para el momento en que se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, esto es, 1 año, 5 meses y 6 días, por tanto, el término de caducidad vencía el 11 de agosto de 2015 y como la demanda fue presentada el 1 de junio de esa anualidad[15], no cabe duda que, para ese momento, no había operado el fenómeno preclusivo de la caducidad.

Por lo hasta aquí expuesto ha de concluirse que la demanda se presentó dentro del término legal y, por tanto, la decisión proferida por el tribunal de instancia debe ser revocada.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en la audiencia llevada a cabo el 17 de abril de 2017, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

[1] Según certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el representante legal se encuentra facultado para atender todo tipo de asuntos legales de la sociedad. Además, en el presente caso el representante legal de la demadnante es abogado (fls. 66-67 c. 1).

[2] En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé:

Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (...).

[3] Conviene aclarar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, radicación 49.299, M.P. Enrique Gil Botero, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la jurisdicción arbitral.

Al respecto, la Sala Plena, en virtud del principio del efecto útil de las normas, indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (...) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (...).

Lo anterior, ante la evidencia de que en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, razón por la cual, dada la existencia de las condiciones físicas y logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la inaplicación del Código General del Proceso.

[4] Norma que dispone que son apelables, entre otros, los siguientes autos: 1. El que rechace la demanda, 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, 3. El que ponga fin al proceso y 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

[5] Artículo 104.La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (...)

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del estado (...).

[6] La Ley 80 de 1993, estipula: "Artículo 2. Definición de entidades estatales, servidores y servicios públicos. Para los efectos de la presente ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a)  La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles (...)".

[7] La Ley 489 de 1998 "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

"Artículo 97. Sociedades de Economía Mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley".

[8] En el artículo 2 de la Ley 1118 de 2006 "Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A. y se dictan otras disposiciones", se establece que "se garantizará que la Nación conserve, como mínimo, el ochenta por ciento (80%) de las acciones, en circulación (...)".

[9] Ley 1118 de 2006, "Artículo 1o. Naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de que trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior (...)".

[10] Artículo 6 de la Ley ibídem: "Régimen jurídico aplicable a Ecopetrol S.A.: Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa".

[11] "Artículo 84º.- Empresas oficiales de servicios públicos. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente Ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen".

[12] "Artículo 31.  Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa"...". La referida norma de la Ley 80, modificada por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, excluye de la aplicación de sus normas a los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

[13] "Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado".

[14] Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, auto del 23 de junio de 2017. Expediente 57287 C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[15] Folio 71 del cuaderno 1