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CE SII E 6004 de 2020
CONCILIACIÓN PREJUDICIAL -No es requisito de procedibilidad de la acción frente al reconocimiento del contrato realidad
El agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no se exige cuando se trata de la pretensión de reconocimiento de una relación laboral, sin importar que también se pretenda el pago de prestaciones sociales y demás acreencias dejadas de devengar, ello por estar involucrados derechos laborales irrenunciables y, en consecuencia, no ser conciliables.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA)-ARTÍCULO 161
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00003-01(6004-19)
Actor: LIX JERLY MARTÍNEZ SANABRIA
Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Apelación de auto. Requisito de procedibilidad (numeral 1.º artículo 161 del CPACA).
AUTO SEGUNDA INSTANCIA
Ley 1437 de 2011
Interlocutorio O-2020
ASUNTO
El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 20 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, a través del cual rechazó parcialmente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por no subsanar lo atinente a la satisfacción del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.
ANTECEDENTES
Demand
La señora Lix Jerly Martínez Sanabria presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaj, a fin de solicitar:
«PRIMERO: Que se DECLARE la nulidad del acto administrativo ficto surgido con ocasión del silencio administrativo negativo que se generó ante la falta de respuesta de la reclamación administrativa presentada el pasado 27 de agosto de 2018 por la demandante ante el SENA.
SEDUNDO: Que, como consecuencia de la anterior, se DECLARE que con ocasión de contratos sucesivos de prestación de servicios celebrados entre el SENA y la suscrita, por el periodo comprendido entre el 12 de julio de 2011 y 3 de noviembre de 2015, se originó una relación laboral.
TERCERO: Que se DECLARE que, durante periodo comprendido entre el 12 de julio de 2011 y 3 de noviembre de 2015, LIX JERLY MARTÍNEZ SANABRIA presentó sus servicios profesionales como PROFESIONAL GRADO 01 del SENA o el afin (sic) de conformidad con el Manual de Funciones SENA.
CUARTO: Que, a titulo (sic) de restablecimiento del derecho a favor de LIX JERLY MARTÍNEZ SANABRIA, se ordene el pago por concepto de las prestaciones sociales y vacaciones que se le reconocen a los profesionales vinculados de planta o nómina del SENA que desempeñen labores similares, tomando como base para la liquidación respectiva el salario legalmente establecido para aquellas en aplicación al principio de igualdad y por todo el término en que se prolongó la relación laboral.
QUINTO: Que, a titulo (sic) de restablecimiento del derecho, se RECONOZCA y CANCELEN en dinero la diferencia salarial entre lo reconocido en virtud de los contratos de prestación de servicios y lo correspondiente al cargo de planta denominada PROFESIONAL GRADO 01 perteneciente al Área Funcional de Gestión de Formación Profesional Integral del SENA o el afín de conformidad con el Manual de Funciones SENA.
SEXTO: Que, a titulo (sic) de restablecimiento del derecho, se RECONOZCA y CANCELEN en dinero las sumas destinadas como aportes a Seguridad Social y a Riesgos Laborales desde el momento en que inició la relación laboral en el año 2011 hasta su culminación en el año 2015, respecto del porcentaje correspondiente al empleador.
SÉPTIMO: Que, a titulo (sic) de restablecimiento del derecho, se RECONOZCA y CANCELE la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales cada vez que se dio por terminado cada uno de los “contratos de prestaciones de servicio” antes referidos y, como consecuencia de ello, sean cancelados dichos valores en dinero.
OCTAVO: Que, a titulo (sic) de restablecimiento del derecho, se RECONOZCA y CANCELE la indemnización moratoria por la no liquidación de cesantías y la consignación de ellas en los fondos destinados para tal fin, por cada uno de los contratos anteriormente mencionados y, como consecuencia de ello, sean cancelados dichos valores en dinero.
NOVENO: Que, a titulo (sic) de restablecimiento del derecho, se COMPENSE económicamente la no afiliación a la Caja de Compensación.
DÉCIMO: Que, a titulo (sic) de restablecimiento del derecho, se ORDENE al SENA el pago a la demandante de las sumas correspondientes a las primas legales y extralegales a las cuales tienen derecho los profesionales de planta o de nómina del SENA, por el término que duró la relación laboral.
DÉCIMO PRIMERA: Que, a titulo (sic) de restablecimiento del derecho, se ORDENE al SENA pagar a la demandante las sumas correspondientes a intereses a las cesantías a las cuales tiene derecho quienes ostentan el cargo de planta denominada PROFESIONAL GRADO 01 del SENA, o el afín de conformidad con el Manual de Funciones SENA, por el término que duró la relación laboral.
DÉCIMO SEGUNDA: Que, a titulo (sic) de restablecimiento del derecho, se ORDENE al SENA pagar al demandante la suma correspondiente a indemnizaciones moratorias por el no pago de las liquidaciones a la cual tiene derecho quienes ostentan el cargo de planta denominada PROFESIONAL GRADO 01 del SENA, o el afín de conformidad con el Manual de Funciones SENA, por el término que duró la relación laboral.
DÉCIMO TERCERO: Que, a titulo (sic) de restablecimiento del derecho, se PAGUEN los montos dejados de percibir por concepto de pensiones en el porcentaje correspondiente al empleador.
DÉCIMO CUARTO: Que, a titulo (sic) de restablecimiento del derecho, se ORDENE que toda suma a cancelar ha de ser debidamente indexada desde la fecha en que se hizo exigible el derecho hasta su cancelación.»
Inadmisión de la demand.
Mediante auto del 22 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander inadmitió la demanda para solicitarle a la demandante que acreditara el agotamiento de la conciliación extrajudicial, por tratarse de un asunto conciliable.
Del escrito de subsanació.
El 7 de marzo de 2019 la parte demandante presentó escrito a efectos de subsanar la demanda y manifestó que, si bien existe una regla general contemplada en las Leyes 640 de 2001 y 1437 de 2011, en la cual se exige como requisito de procedibilidad agotar la conciliación extrajudicial, lo cierto es que la Corte Constitucional ha dispuesto que dicho trámite no es exigible cuando la litis verse sobre derechos ciertos e indiscutibles, al igual que el Consejo de Estado, cuando mediante sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016 señaló que no era exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que las controversias que versen sobre contrato realidad, involucran derechos laborales irrenunciables.
PROVIDENCIA IMPUGNAD
El Tribunal Administrativo de Santander, a través de providencia del 20 de agosto de 2019, admitió la demanda y se rechazó únicamente las pretensiones de la cuarta a la quinta y de la séptima a la décima segunda de la demanda por no haberse subsanado en el término concedido, lo relativo a la satisfacción del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. Luego de transcribir apartes de la sentencia de unificación citada por la parte demandante, explicó que dichas pretensiones son conciliables, por tratarse de derechos inciertos y discutibles.
La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, para lo cual resaltó que le asiste al despacho la razón cuando señala que la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 determinó una excepción a la regla general de agotar el requisito de conciliación extrajudicial contemplado en las Leyes 640 de 2001 y 1437 de 2011. Empero, se equivocó al concluir que dicho proveído únicamente se refiere a aspectos pensionales y de seguridad social, pues el concepto de derecho irrenunciables, con carácter cierto e indiscutibles, abarca también las prestaciones sociales, vacaciones y la nivelación salarial deprecada. Por tal motivo, solicitó se admita el análisis de las pretensiones cuarta y quinta.
En cuanto a la pretensión séptima, explicó que si bien la sanción pretendida no constituye en sí misma un derecho cierto e indiscutible, su procedencia se encuentra directamente relacionada con la declaratoria de existencia de una relación de carácter legal y reglamentaria que se traduce en reconocer derechos ciertos e indiscutibles en cabeza de la demandante y, en consecuencia, no resulta coherente exigir agotar el requisito de conciliación sobre la sanción, cuando no es necesario sobre la pretensión principal.
Frente a las pretensiones en general expuso que el tribunal acogió lo expuesto en la obiter dicta de la sentencia de unificación, es decir, la argumentación del caso específico que allí se trató y no la ratio decidendi o el criterio unificador como pauta jurisprudencial, en el que se determinó que tratándose de controversias relacionadas con el contrato realidad, lo que abarca cualquier tipo de pretensiones que se desprendan del reconocimiento de una relación laboral, no exige para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el requisito previo de la conciliación extrajudicial, el cual desde el año 2016 se encuentra suprimido.
Finalmente, precisó que la pretensión primera engloba todas las demás pretensiones analizadas y que fueron excluidas por el fallador. De conformidad con lo expuesto, solicitó se admitan la totalidad de las pretensiones, al considerar que su rechazo no tiene asidero jurídico.
CONSIDERACIONES
Competencia
El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 20 de agosto de 2019 que rechazó parcialmente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
De igual modo, conviene precisar que el ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1.º a 4.º de este último.
Problema Jurídico
El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:
Con base en el problema jurídico formulado, el despacho sostendrá la siguiente tesis: Al pretenderse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la declaración de una relación laboral, el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial no es exigible. Lo anterior, se sustenta en las siguientes razones:
Del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.
El artículo 161 del CPACA en su numeral 1.º prescribe el trámite de la conciliación como requisito de procedibilidad previo para presentar la demanda, así:
«Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:
1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.
En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida.
Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. […]»
Según lo expuesto, el trámite de la conciliación extrajudicial se instituye en un requisito previo para demandar, cuando se formulen pretensiones relativas a nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, cuando los asuntos sean conciliables.
Ahora bien, en razón a que el caso concreto lo pretendido por la demandante es que se declare la existencia de una relación laboral (contrato realidad), es importante citar lo que sostuvo esta Sección en sentencia de unificació:
«[…] Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial. […]» (Subraya fuera de texto).
Así mismo, formuló las reglas jurisprudenciales que debían tenerse en cuenta respecto a la conciliación extrajudicial de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, entre ellas, señaló:
«[…] v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. […]» (Subraya fuera de texto).
Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial, en sus apartes aquí transcritos, se colige que el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no se exige cuando se trata de la pretensión de reconocimiento de una relación laboral, sin importar que también se pretenda el pago de prestaciones sociales y demás acreencias dejadas de devengar, ello por estar involucrados derechos laborales irrenunciables y, en consecuencia, no ser conciliables.
En otras palabras, se tiene que la postura vigente de esta corporación, en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, exceptuó del requisito de procedibilidad de conciliación previa, para acceder a la jurisdicción contencioso administrativo, las controversias relativas al contrato realidad, comoquiera que a manera de ejemplo resaltó que, de decretarse la existencia de la relación laboral entre los extremos procesales, debía también reconocerse como restablecimiento del derecho, entre otras pretensiones, aquellas que involucran derechos laborales irrenunciables y, por ende, no conciliables.
Así las cosas, se infiere que para el asunto que hoy nos ocupa, no debía exigirse el requisito de procedibilidad, pues si bien algunas de las pretensiones deprecadas por la señora Martínez Sanabria tienen el carácter de conciliables, como así lo anotó el a quo en el proveído objeto de estudio, también lo es que los derechos que se derivan de ellas, devienen de la pretensión principal, que no es otra que la declaratoria de la existencia de la relación laboral con el Estado.
En conclusión: En el presente caso no se requería surtir el requisito previo contenido en el numeral 1.° del artículo 161 del CPACA para demandar, contrario a lo declarado por el a quo.
Decisión en segunda instancia
En atención a las consideraciones expuestas, se revocará el auto proferido el 20 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó parcialmente la demanda al considerar que debía agotarse previamente el requisito de la conciliación extrajudicial. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales, para determinar si admite o no el medio de control instaurado.
Por lo expuesto, se
RESUELVE
Primero: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 20 de agosto de 2019, que rechazó parcialmente la demanda. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales, para determinar si admite o no el medio de control instaurado por la señora Lix Jerly Martínez Sanabria contra el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, teniendo en cuenta que no es viable exigir el requisito de conciliación extrajudicial.
Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Firmado Electrónicamente
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA.
