RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que en audiencia declaró no probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – Desarrollo y alcance jurisprudencial / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – No es exigible en la actualidad en procesos de nulidad electoral por irregularidades en el proceso de votación y escrutinio / RECURSO DE APELACIÓN – Se confirma decisión / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]l sometimiento previo de las irregularidades acaecidas en los trámites de votación y escrutinio en las elecciones populares, fue aplicado de forma pacífica por la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, con fundamento en las previsiones normativas contenidas en el artículo 237 constitucional. La Sala Especializada en asuntos Electorales, amparada en el carácter normativo de las diferentes disposiciones que componen el texto constitucional, pidió observar el cumplimiento de este requisito de procedibilidad para las demandas de nulidad electoral por causales objetivas, y desarrolló, paralelamente, los parámetros que debían ser tenidos en cuenta para acreditar su agotamiento, en un ejercicio que se distinguió por el análisis y fijación del alcance de los ingredientes normativos que conforman el artículo 237 ejusdem. (…). [L]a aplicación pacífica de este presupuesto adjetivo, se vio truncada por las discusiones que tuvieron lugar al interior de la Sección Quinta del Consejo de Estado en los años posteriores, en torno, principalmente, del desarrollo legal del artículo 237 de la Carta Política, materializado en los términos del artículo 161.6 del C.P.A.C.A. (…). [E]l artículo 161 del C.P.A.C.A. precisó, en su ordinal 6º, los mandatos generales establecidos en el artículo 237 constitucional. (…). Así las cosas, el numeral 6º del artículo 161 ejusdem ordenaba a quienes solicitaban la anulación de un acto de elección, con fundamento en la presunta falsedad ideológica o material de los documentos electorales, o en la violación del sistema constitucional y legal para la distribución de curules, haber sometido previamente el acaecimiento de estas irregularidades a la autoridad administrativa electoral competente. La positivización de esta regla legal (…) ofrecía a la autoridad electoral la posibilidad de corregir, anticipadamente, a la declaratoria de elección, las inconsistencias que en el trámite de votación o escrutinio pudieren afectar la probidad y transparencia del procedimiento electoral, como garantía del principio democrático acogido en la Constitución de 1991; por otro, la racionalización en el debate que pudiera surgir ante la administración de justicia, comoquiera que sus límites habían sido previamente definidos en sede administrativa. (…). El 3 de mayo de 2017, la Corte Constitucional dictó la sentencia C-283, con la que declaró la inexequibilidad del ordinal 6º del artículo 161 del C.P.A.C.A., al considerar, de un lado, que, por tratarse de un asunto relacionado con las funciones electorales atribuidas a las autoridades competentes, la reglamentación y regulación del requisito de procedibilidad debía ser adelantada a través del trámite legislativo especial para las leyes estatutarias, al tenor de lo dispuesto en los artículos 152 y s.s. de la Constitución Política de 1991. De otro, la Corte sostuvo que la inconstitucionalidad de ese precepto normativo se derivaba, a la vez, de los problemas prácticos que se tenían para su debido agotamiento de la petición previa a la declaración de la elección, erigida en el artículo 161.6 del C.P.A.C.A. (…). Entonces, la inexequibilidad del artículo 161.6 ejusdem conlleva admitir que el único fundamento del requisito de procedibilidad para la presentación de las demandas de nulidad electoral por causales objetivas es, en nuestros días, el artículo 237 de la Constitución de 1991. (…). [L]a tesis actual de esta Sala de Decisión –la no exigencia del requisito de procedibilidad, a pesar de su consagración constitucional– se ha materializado en los diferentes autos con los que ha admitido demandas de nulidad electoral por causales objetivas sin requerir la observancia de la petición previa establecida en el artículo 237 de la Carta Política. (…). Así las cosas, puede sostenerse que, en la actualidad, el saneamiento previo de que trata el artículo 237 no es exigible a los demandantes que acuden ante la administración de justicia para solicitar la nulidad de los actos de elección, con base en la ocurrencia de presuntas irregularidades en los procesos de votación y escrutinio en el marco de elecciones populares. (…). [E]l Tribunal Administrativo de Santander declaró como no probada la excepción previa de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad erigido en el artículo 237 constitucional. (…). Para el a quo, la petición previa de que trata la disposición constitucional referenciada fue debidamente agotada por la parte actora, comoquiera que las solicitudes fueron elevadas ante la autoridad electoral competente para su resolución, (…), dentro del plazo establecido en el artículo 237 del Texto Superior, esto es, “antes de la declaratoria de la elección.” (…). [L]a Sala confirmará la decisión recurrida, advirtiendo que las razones que debieron motivar la providencia del Tribunal Administrativo de Santander, respecto de declarar por no probada la excepción previa de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad del artículo 237 Superior, lejos de estar circunscritas a la presentación de las solicitudes previas ante la autoridad electoral competente, debieron centrarse en el hecho de que, en nuestros días, y con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del ordinal 6º del artículo 161 del C.P.A.C.A, el sometimiento previo de las irregularidades de las demandas de nulidad electoral por causales objetivas no resulta obligatorio. (…). Así las cosas, y ante la respuesta negativa al primero de los problemas jurídicos planteados por esta Sala, de acuerdo con las alegaciones propuestas por la parte demandada y el coadyuvante, la Sala se abstendrá de estudiar los demás cargos propuestos, comoquiera que no resulta necesario.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al alcance jurisprudencial del requisito de procedibilidad en la actualidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 5 de marzo de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 19001-23-33-000-2019-00377-01. En cuanto al estudio histórico de la acción de nulidad electoral en punto del requisito de procedibilidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 29 de agosto de 2014, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2014-00048-00. Acerca de los puntos que debían acreditarse de conformidad con el 237 constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 26 de noviembre de 2012, M.P. Susana Buitrago Valencia. radicación 11001-03-28-000-2010-00049. Acerca de los propósitos de la positivización del requisito de procedibilidad en el CPACA, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 25 de agosto de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 2015-00016. Sobre la tesis actual de la Sala Electoral, en cuanto a la no exigencia del requisito de procedibilidad en el proceso de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 14 de junio de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 2018-00060-00; providencia de 9 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 2018-00038-00; y providencia de 23 de mayo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2018-00035-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 68001-23-33-000-2020-00025-01

Actor: GLENDA CECILIA VEGA MAESTRE

Demandado: HUGO ANDRÉS CARDOZO RUEDA - DIPUTADO DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER - PERIODO 2020-2023

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Auto que no declaró probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad – Apelación

AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN

La Sala procede a resolver los recursos de apelació propuestos por el accionado y su coadyuvante contra el auto de dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020, dictado por el Magistrado Ponente de la causa en el marco de la audiencia inicial, con el que dio por no probaba la excepción previa de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad establecido en el parágrafo único del artículo 23 de la Carta Política de 1991.

I. ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA

La señora GLENDA CECILIA VEGA MAESTRE elevó, por conducto de apoderado judicia, demand en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el acto declarativo de la elección del señor HUGO ANDRÉS CARDOZO RUEDA, como Diputado por el Departamento de Santander, periodo 2020-2023, contenido en el formulario E-26 ASA de trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), suscrito por la Comisión Escrutadora de ese ente territorial.

1.2. HECHOS

1.2.1. El 27 de octubre de 2019, se realizaron en el país las elecciones de las autoridades locales y, por consiguiente, la designación popular de los dieciséis (16) miembros de la Asamblea Departamental de Santander para el periodo 2020-2023.

1.2.2. La Comisión Escrutadora Departamental de Santander declaró, el trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), la elección como Diputado por esa circunscripción territorial del señor HUGO ANDRÉS CARDOZO RUEDA, inscrito por la coalición política celebrada entre los partidos políticos Centro Democrático y MIRA.

1.2.3. La señora GLENDA CECILIA VEGA MAESTRE fue candidata a la Asamblea Departamental de Santander, periodo constitucional 2020-2023, por el Partido Cambio Radical, obtuvo catorce mil trescientos treinta y dos (14.332) votos. No fue elegida Diputada.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La demandante invocó como causal de nulidad del acto demandado la contenida en el numeral 3º del artículo 27 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante C.P.A.C.A–, como consecuencia de las diferencias injustificadas existentes entre los formularios E-14 y E-24, que conllevaron modificaciones en los resultados de las elecciones de los Diputados de la Asamblea de Santander.

En ese sentido, la accionante explicó:

“Dentro del escrutinio, al partido Cambio Radical, no le fueron tenidos en cuenta un importante número de votos dado que existen inconsistencias al momento de contabilizarse entre sí, tanto en el formato E-14 claveros, delegados, Vs. E-24, E-26, Acta de escrutinio, pre-conteo perjudicando notoriamente al Partido Cambio Radical y por ende a la doctora GLENDA CECILIA VEGA MAESTRE, tal como ocurrió en las mesas de votación de los municipios de: Aguada, Barichara, Coromoro, Mogotes, Vélez, Barrancabermeja.

1.4. TRÁMITE PROCESAL

1.4.1. Con auto de veintiuno (21) de enero de dos mil veinte (2020, el Despacho Sustanciador admitió la demanda y ordenó efectuar las notificaciones ordenadas por el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

1.4.2. El siete (7) de febrero de dos mil veinte (2020), la Registraduría Nacional del Estado Civil contestó la demand y se opuso a sus pretensiones, “…por cuanto sus actuaciones se realizaron con sujeción a las disposiciones y reglas que rigen la competencia de este organismo electoral.

1.4.3. El diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020), el demandado presentó, a través de su representante judicial, contestación a la demanda con la que solicitó desestimar sus súplicas. Asimismo, planteó la siguiente excepcione previa:

1.4.3.1. El demandante no agotó el requisito de procedibilidad contenido en el parágrafo único del artículo 237 de la Constitución de 1991, el cual resultaba exigible, a pesar de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 161.6 del C.P.A.C.A., pronunciada por la Corte Constitucional en sentencia C-283 de 2017.

Para la parte demandada, la aplicación directa del presupuesto de procedencia del medio de control de nulidad por causales objetivas, establecido en el artículo 237 de la Carta Política, tiene como fundamento:

(i) El carácter normativo del Texto Superior, que no exige desarrollo legislativo para su eficacia.

(ii) El debate constitucional planteado en la sentencia C-283 de 2017 no tuvo como objeto el parágrafo único del artículo 237 de la norma fundamental;

(iii) La petición previa busca proteger la legalidad de las elecciones “…por lo que consulta el principio democrático al garantizar la legitimidad de los elegidos.

(iv) El artículo 237 ya ha sido aplicado de forma directa por la Sección Quinta del Consejo de Estado antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 201.

1.4.3.2. Las solicitudes previas presentadas por la demandante los días doce (12) y trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), con las que pretendió agotar el requisito de procedibilidad referido, no fueron presentadas ante la autoridad electoral correspondiente.

Ello, por cuanto fueron elevadas ante la Comisión Escrutadora de Santander, y no ante “…las autoridades escrutadoras del nivel correspondiente al origen de la irregularidad…, como lo ha sostenido el Consejo de Estado en sentencia de treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014), rad. 2012-00008.

1.4.4. A través de decisión de diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020, el Despacho fijó el veintiocho (28) de febrero de ese mismo año, como la fecha indicada para adelantar la audiencia inicial, erigida en el artículo 283 del C.P.A.C.A;

Esta diligencia fue continuada el dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020), luego de haber sido suspendida en aras de resolver el recurso de reposición formulado por el accionado contra el auto que declaró como extemporánea la contestación por él presentada, el cual fue revocado.

1.5. AUTO RECURRIDO

El Magistrado Sustanciador del proceso al interior del Tribunal Administrativo de Santander, en el marco de la audiencia inicial, y a través de providencia de dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020, declaró no probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, propuesta por el demandado.

En ese orden, el Despacho señaló que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estad, la autoridad competente para conocer de las peticiones previas sobre las irregularidades presuntamente ocurridas en los procedimientos de votación y escrutinio, era el órgano electoral que disponía de la atribución de declarar la elección.

Por lo anterior, estimó que las solicitudes con las que el demandante pretendió agotar el presupuesto de procedencia contenido en el parágrafo único del artículo 237 constitucional, formuladas ante la Comisión Escrutadora General de Santander, habían sido presentadas a instancia de la autoridad correspondiente, pues se trataba del ente titular de declarar la elección de los Diputados de dicho Departamento, para el periodo 2020-2023.

De esta manera concluyó que:

“En consecuencia, y en razón a la jurisprudencia del Alto Tribunal Contencioso Administrativo, se considera que en el sub judice se cumplió con el requisito de procedibilidad exigido por la Ley 1437 de 2011, como quiera que se presentó la reclamación ante la autoridad electoral competente.

1.6. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En la misma audiencia, el apoderado del acusado y el coadyuvante formularon recursos de alzada contra esa decisión, fundados en los argumentos que se sintetizan a continuación:

1.6.1. DE LA APELACIÓN DEL ACCIONAD

1.6.1.1. La Corte Constitucional declaró, a través de la sentencia C-283 de 201, la inexequibilidad del numeral 6º del artículo 161 del C.P.A.C.A., que imponía, para las demandas de nulidad electoral fundadas en causales objetiva, la obligación de someter las irregularidades alegadas al examen previo de la autoridad administrativa electoral correspondiente.

A pesar de la declaratoria de inexequibilidad, este presupuesto de procedibilidad de la acción sigue vigente, pues está plasmado en el parágrafo único del artículo 237 de la Carta Política de 1991, norma que es de aplicación directa y no requiere de desarrollo legislativo, tal y como sucedió con anterioridad a la aparición del C.P.A.C..

1.6.1.2. El Despacho se equivoca al considerar que los argumentos que sustentan la excepción previa de “falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad”, se dirigen a cuestionar la competencia del órgano electoral que resolvió las peticiones previas presentadas por la demandante, ya que, a decir verdad, lo que se cuestiona es el indebido agotamiento de ese presupuesto, toda vez que las solicitudes elevadas por el actor en ese sentido, fueron declaradas como extemporáneas por la Comisión Escrutadora Departamental de Santande.

1.6.2. DE LA APELACIÓN DEL COADYUVANTE

El coadyuvante refirió, como sustento de su alzada, los siguientes argumentos:

1.6.2.1. Como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala Especializada en asuntos electorales del Consejo de Estad, el agotamiento del requisito de procedibilidad al que hace referencia el artículo 237 de la Constitución, debe realizarse ante la autoridad administrativa electoral en donde se presentó la irregularidad que se alega como constitutiva de nulidad del acto de elección.

En el caso particular, las peticiones formuladas por la accionante lo fueron ante la Comisión Escrutadora de Santander, y no ante las Comisiones Escrutadoras Municipales en las que se habrían presentado las inconsistencias de los registros electorales, ventilados en este proceso.

1.6.2.2. Reprodujo los argumentos que sustentaron la apelación del demandado, contenidos en el numeral 1.7.1.1 de esta providencia.

2. CONSIDERACIONES

2.1. COMPETENCIA

Al tenor de lo dispuesto en los artículos 15, 152.–, 180. y 28 del C.P.A.C.A., corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por el demandado contra el auto de dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020), dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual declaró como no probada la excepción previa de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 237 del C.P.A.C.A, en el marco de la audiencia inicial adelantada en el trámite de la referencia.

2.2. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE

La Sala observa que el recurso de apelación se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, esto es, en la audiencia inicial en la que se adoptó la decisión cuestionada, en los términos del inciso 1º del artículo 244 del C.P.A.C.A, norma aplicable a los procesos electorales por expresa autorización del artículo 29 ejusdem.

2.3. PROBLEMAS JURÍDICOS

La Sala resolverá si la providencia impugnada debe ser revocada, modificada o confirmada, de conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación formulados, que conllevan solucionar los siguientes interrogantes:

¿En la actualidad, es requisito de procedibilidad de las demandas de nulidad electoral por causales objetivas, someter, antes de la declaratoria de elección de carácter popular, las presuntas irregularidades acaecidas en el proceso de votación y escrutinio sobre las que se fundan, al examen de la autoridad administrativa correspondiente, de conformidad con el artículo 237 de la Constitución Política de 1991?

Solo si la respuesta al interrogante anterior llegare a ser positiva, la Sala se adentrará en las demás consideraciones expuestas en la impugnación, relacionadas con la competencia de la Comisión Departamental de Santander para absolver las solicitudes previas elevadas por la demandada y la extemporaneidad de las misma.

La absolución de estos cuestionamientos supone entonces el estudio del alcance jurisprudencial que se le ha otorgado al presupuesto adjetivo contenido en el artículo 237 de la Carta Política por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado y la Corte Constitucional para, posteriormente, decidir el sub lite, anticipando, de entrada, que la providencia de dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, será confirmada, pero por las razones expuestas en esta providencia.

2.3.1. DEL ALCANCE JURISPRUDENCIAL QUE SE HA OFRECIDO AL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD CONTENIDO EN EL PARÁGRAFO ÚNICO DEL ARTÍCULO 237 DE LA CARTA POLÍTICA DE 199

La petición previa ante las autoridades electorales, como requisito de procedibilidad de las demandas que se formulan en ejercicio del medio de control de nulidad electoral por causales objetivas, esto es, por la ocurrencia de irregularidades en los procesos de votación y escrutinio en el marco de los certámenes populares, hizo su irrupción en el orden jurídico colombiano en 200, mediante la adopción del Acto Legislativo Nº. 001, “por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia.”

Al respecto, el artículo 8º de la reforma constitucional en comento añadió al artículo 237 de la Carta Política de 1991 –relacionado con las atribuciones del Consejo de Estado– su ordinal 7º y un parágrafo único en temas afines a la materia de lo contencioso electoral en los términos que se reproducen:

“7. Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley.

PARÁGRAFO. Para ejercer el Contencioso Electoral ante la Jurisdicción Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral.”

Desde su aparición, este requisito de procedibilidad ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial, en marcadas fases evolutivas que se extienden desde (i) su aplicación pacífica por parte del Consejo de Estado; pasando (ii) por etapas en las que su exigencia fue cuestionada por una minoría al interior de la Sección Quinta; hasta (iii) alcanzar la posición actual de la Sala Especializada en asuntos Electorales, prohijada, principalmente, por la sentencia de constitucionalidad Nº. C-283 de 2017 de la Corte Constitucional.

Dicho ello, la Sala efectuará un breve recuento de cada una de estas etapas, como sigue:

2.3.1.1. PRIMERA FASE: LA APLICACIÓN PACÍFICA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

En los años que siguieron a su adopción, y especialmente en demandas formuladas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 201, el sometimiento previo de las irregularidades acaecidas en los trámites de votación y escrutinio en las elecciones populares, fue aplicado de forma pacífica por la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, con fundamento en las previsiones normativas contenidas en el artículo 237 constitucional.

La Sala Especializada en asuntos Electorales, amparada en el carácter normativo de las diferentes disposiciones que componen el texto constituciona, pidió observar el cumplimiento de este requisito de procedibilidad para las demandas de nulidad electoral por causales objetivas, y desarrolló, paralelamente, los parámetros que debían ser tenidos en cuenta para acreditar su agotamiento, en un ejercicio que se distinguió por el análisis y fijación del alcance de los ingredientes normativos que conforman el artículo 237 ejusdem.

En ese sentido, el derecho pretor creado por esta Corporació manifestó que, de conformidad con la literalidad de esa disposición constitucional, la parte actora debía acreditar, a lo menos, los siguientes puntos:

El accionante o cualquier persona hubiere presentado escrito en ese sentido.

La reclamación se hubiere formulado, de forma previa, a la declaratoria de la elección.

El escrito se funde en motivos que configuren causales de nulidad de los actos de elección.

No resultaba necesario que la decisión administrativa expedida por la autoridad electoral se hubiere pronunciado sobre todos los asuntos puestos en consideración en el escrito con el que se pretendía agotar el requisito de procedibilidad.

Sin embargo, si ello ocurría as, además del acto de elección, el acto con el que se daba respuesta a la solicitud debía ser igualmente objeto de impugnación judicial.

La postulación de estos requisitos tuvo como consideraciones, aquellas expuestas en la sentencia de 25 de agosto de 2011, dictada por la Sección Quinta en el contexto de la demanda de nulidad electoral propuesta contra el acto declarativo de la elección de los Representantes a la Cámara por el Departamento de Boyacá, periodo constitucional 2010-2014. En dicha oportunidad, esta Sala de Decisión manifestó, con apoyo en la literalidad del artículo 237 Superior:

“…se trata de un requisito que si bien debe acreditarse procesalmente, por parte del actor, para el curso normal de la demanda, su agotamiento en sede administrativa bien puede producirse a instancia de cualquier ciudadano, dado que el constituyente no delimitó una legitimación por activa para ello, lo que debe entenderse como que tales irregularidades pueden denunciarse ante las autoridades electorales por cualquier persona.

En cuanto a la oportunidad, es claro que se satisface el requisito si las irregularidades son puestas en conocimiento de las autoridades electorales antes de que se expida el acto declaratorio de elección, aspecto razonable porque aún existe la posibilidad de que las anomalías probadas puedan ser corregidas y de esa forma el escrutinio sea resultado exacto de la voluntad popular expresada en las urnas.

Respecto a su objeto dirá la Sala que el requisito de procedibilidad únicamente puede ocuparse de irregularidades constitutivas de causales o motivos de nulidad existentes en el proceso de votación y en el escrutinio, es decir, de todos aquellos fenómenos suscitados durante el curso de la jornada electoral o al realizarse los escrutinios, concernientes entre otras, a falsedades en los registros electorales.

Y, finalmente, para el agotamiento del mencionado requisito basta con que las irregularidades constitutivas de nulidad hayan sido puestas en conocimiento de las autoridades electorales, a cuya cabeza está el CNE, lo cual tiene dos implicaciones frente a la excepción estudiada.

De una parte, que si pese a la denuncia de las irregularidades la autoridad electoral omite estudiarlas en su totalidad pues solo se pronuncia sobre algunas y deja de estudiar las demás, la demanda de nulidad electoral bien puede interponerse demostrando el agotamiento del señalado requisito, para lo cual le bastará anexar a la demanda copia hábil de la petición radicada por cualquier persona ante la respectiva autoridad con tal fin; y, sin que esté obligado a demandar más decisiones que el acto declaratorio de elección.

En cambio, si a esa solicitud le sigue la decisión de la autoridad electoral, acogiendo o no lo pedido por el interesado, no solo es claro que el requisito de procedibilidad se ha agotado cabalmente, sino también que en el proceso de nulidad electoral, además de impugnarse el acto que declara la elección, es imperativo demandar la legalidad de tal decisión administrativa, pues aunque preceda al acto de elección no puede calificarse como un acto previo o de trámite, como quiera que con el mismo se adoptan decisiones definitivas en torno a irregularidades sucedidas durante las votaciones y los escrutinios.”

Pero, la aplicación pacífica de este presupuesto adjetivo, se vio truncada por las discusiones que tuvieron lugar al interior de la Sección Quinta del Consejo de Estado en los años posteriores, en torno, principalmente, del desarrollo legal del artículo 237 de la Carta Política, materializado en los términos del artículo 161.6 del C.P.A.C.A, como se verá enseguida.

2.3.1.2. SEGUNDA FASE: DE LOS CUESTIONAMIENTOS FORMULADOS POR UNA PARTE DE LA SECCIÓN QUINTA AL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE QUE SE TRATA

La entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 marcó un punto de inflexión en el Contencioso Administrativo, pues, además de apropiarse de las nuevas tecnologías para la puesta en marcha de los proceso, pretendió sintonizarse con los parámetros constitucionales compilados en el Texto Constitucional de 1991, como presupuesto superior de la juridicidad en el ordenamiento jurídico interno.

Pues bien, bajo esta lógica, el artículo 161 del C.P.A.C.A. precisó, en su ordinal 6º, los mandatos generales establecidos en el artículo 237 constitucional en los términos que se reproducen a continuación:

“Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

(…)

6. Cuando se invoquen como causales de nulidad del acto de elección por voto popular aquellas contenidas en los numerales 3º y 4º del artículo 275 de este código, es requisito de procedibilidad haber sido sometido por cualquier persona antes de la declaratoria de elección a examen de la autoridad administrativa electoral correspondiente.” (Negrilla fuera de texto)

Así las cosas, el numeral 6º del artículo 161 ejusdem ordenaba a quienes solicitaban la anulación de un acto de elección, con fundamento en la presunta falsedad ideológica o material de los documentos electorale, o en la violación del sistema constitucional y legal para la distribución de curule, haber sometido previamente el acaecimiento de estas irregularidades a la autoridad administrativa electoral competente.

La positivización de esta regla legal tuvo como principales propósitos, por un lado, el adecuado funcionamiento del sistema eleccionario en Colombia, ya que, por su intermedio, se ofrecía a la autoridad electoral la posibilidad de corregir, anticipadamente, a la declaratoria de elección, las inconsistencias que en el trámite de votación o escrutinio pudieren afectar la probidad y transparencia del procedimiento electoral, como garantía del principio democrátic acogido en la Constitución de 1991; por otro, la racionalización en el debate que pudiera surgir ante la administración de justicia, comoquiera que sus límites habían sido previamente definidos en sede administrativ.

Las finalidades perseguidas por la referida disposición se vieron, sin embargo, diluidas por las discusiones que en torno a su aplicación o inaplicación, se dieron al interior de la Sala Especializada en asuntos Electorales del Consejo de Estado, como lo ejemplifica el trámite procesal de la demanda de nulidad electoral presentada contra el acto de elección de los Representantes a la Cámara por Bogotá D.C., para el periodo constitucional 2014-2018, bajo el radicado 2014-00048.

En ese sentido, la admisión del escrito genitor del proceso enfrentó la posición del Consejero Ponent, consistente en la inaplicación del requisito de procedibilidad del que trataba el artículo 161 del CPACA, con fundamento en la institución de la excepción por inconstitucionalidad; y la posición mayoritaria de la Sal, plasmada en el auto con el que se resolvió el recurso de súplica formulado en contra de la providencia en la que se efectuó el análisis de admisibilidad.

Para el Magistrado Sustanciador, el artículo 161 del C.P.A.C.A. debía ser inaplicado y, por consiguiente, no era exigible en las demandas de nulidad electoral fundadas en causales objetivas, por cuant:

El Constituyente derivad, al incluir en el texto del artículo 237 Superior el requisito de procedibilidad del que se trataba, no estableció el procedimiento que debía ser observado para su agotamiento, como requisito esencial para su operativida.

El parágrafo del artículo 237 Superior preveía una regla procesal con la que se limitaba el alcance del derecho político a “interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley.” Por tratarse de una limitante a un derecho fundamental, la aplicación del artículo 237 ejusdem requería de desarrollo, lo que imposibilitaba su aplicación directa.

El pedimento previo del artículo 237 de la Carta Política de 1991 había sido influenciado por el agotamiento de la vía gubernativa, aplicable en relación con otros medios de control en lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, dicha comparación no podía ser efectuada, pues mientras, la vía gubernativa se relacionaba con actos administrativos, resultantes de la manifestación unilateral de la administración; la reclamación previa en materia electoral guardaba correspondencia con actos electorales, que no eran equiparables a actos administrativos.

Desde una interpretación histórica, el requisito de procedibilidad fue objeto de cuestionamientos durante el trámite del proyecto de Acto Legislativo, adelantado al interior del Congreso, pues impedía la celeridad y eficacia, necesarias para la puesta en marcha de las demandas de nulidad electoral.

Por su parte, la posición mayoritaria contrarió las ideas erigidas por el Ponente, a través de auto de cuatro (4) de diciembre de 201, en el que se expresó:

El requisito de procedibilidad contenido en el ordinal 6º del artículo 161 del C.P.A.C.A. fue una propuesta histórica hecha por el Consejo de Estado con el objetivo de efectivizar el funcionamiento del sistema electoral, permitiendo a las autoridades competentes la corrección de los errores que hubieren sido cometidos en los trámites de votación y escrutinio.

El ordinal 6º del artículo 161 del C.P.A.C.A. se avenía a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 237 de la Constitución Política de 1991.

El artículo 237 de la Carta establecía los parámetros esenciales que permitían la exigibilidad de este requisito de procedibilidad.

La reclamación previa ante las autoridades electorales guardaba coherencia con los principios que guiaban el trámite procesal de las demandas de nulidad electoral.

Bajo el panorama descrito, ocurrió la irrupción de la sentencia de C-283 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, que modificó la tesis de la Sección Quinta del Consejo de Estado en punto del agotamiento del requisito de procedibilidad para la formulación de demandas con fundamento en causales objetivas.

2.3.1.3. TERCERA FASE: DE LA INEXEQUIBILIDAD DEL ARTÍCULO 161.6 DEL C.P.A.C.A.

El 3 de mayo de 2017, la Corte Constitucional dictó la sentencia C-283, con la que declaró la inexequibilidad del ordinal 6º del artículo 161 del C.P.A.C.A., al considerar, de un lado, que, por tratarse de un asunto relacionado con las funciones electorales atribuidas a las autoridades competentes, la reglamentación y regulación del requisito de procedibilidad debía ser adelantada a través del trámite legislativo especial para las leyes estatutarias, al tenor de lo dispuesto en los artículos 152 y s.s. de la Constitución Política de 1991.

De otro, la Corte sostuvo que la inconstitucionalidad de ese precepto normativo se derivaba, a la vez, de los problemas prácticos que se tenían para su debido agotamiento de la petición previa a la declaración de la elección, erigida en el artículo 161.6 del C.P.A.C.A., pues:

Aunque esta norma consagraba que cualquier persona podía cumplir con este presupuesto de procedencia del medio de control de nulidad electoral, lo cierto era que, de acuerdo con las previsiones contenidas en el Código Electoral colombiano, solo los testigos electorales, los candidatos y sus representantes, estaban legitimados para formular solicitudes en sede administrativa. Así, resultaba contradictorio que cualquier ciudadano que tenía la facultad de acceder a la administración de justici, no tuviese la legitimidad para agotar el requisito en el marco administrativo–electoral.

Las irregularidades relacionadas con la falsedad ideológica o material de los documentos electorales –causal de nulidad establecida de los actos de elección, de conformidad con el numeral 3º del artículo 275 del C.P.A.C.A– debían conllevar la puesta en conocimiento de todas las actuaciones desarrolladas por los entes administrativos encargados del sistema electoral en el país. Ello, sin embargo, no ocurría, por lo que la exigencia de este requisito resultaba desproporcionada.

La causal de nulidad relacionada con la indebida aplicación de los sistemas constitucional y legal para la provisión de curules –v. gr. la cifra repartidora– no puede ser efectuada en la práctica. En efecto, los resultados de los escrutinios son publicados en la misma audiencia en la que se declara la elección, por lo que, habida cuenta de la complejidad de estos asuntos, la solicitud no podía ser presentada adecuada y oportunamente.

En ese orden, el Alto Tribunal Constitucional concluyó:

“52. Esto quiere decir que (i) el legislador tiene competencia para desarrollar el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 237 de la Constitución Política. Sin embargo, su competencia se encuentra doblemente limitada: por una parte, (ii) la regulación concreta de dicho requisito de procedibilidad debe realizarse mediante una ley estatutaria al regular una materia relativa la función electoral, por otra, (iii) la configuración normativa concreta de las condiciones para el cumplimiento de dicha carga procesal extrajudicial, debe ser objetiva y clara para los justiciables, de tal suerte que en su articulación con los procedimientos de votación, escrutinio y declaración de la elección, existan las oportunidades claramente establecidas para cumplir adecuadamente este requisito previo para demandar la nulidad de la correspondiente elección.

53. En estos términos, el numeral 6 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 será declarado inexequible por desconocer la reserva de ley estatutaria prevista en el literal c del artículo 152 de la Constitución Política, relativa a las funciones electorales y porque su configuración actual desconoce el derecho político a ejercer acciones en defensa de la Constitución o la ley, previsto en el numeral 6 del artículo 40 de la Constitución, así como el derecho fundamental de acceso a la justicia, previsto en el artículo 229 de la Constitución.”

Entonces, la inexequibilidad del artículo 161.6 ejusdem conlleva admitir que el único fundamento del requisito de procedibilidad para la presentación de las demandas de nulidad electoral por causales objetivas es, en nuestros días, el artículo 237 de la Constitución de 1991. Sin embargo, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha negado valor a su aplicación directa con base en los siguientes argumentos:

1.  La norma constitucional debe ser desarrollada por el legislador estatutario, pues la existencia de un requisito procedibilidad para el ejercicio del contencioso electoral guarda relación con las funciones electorales que se otorgan a las autoridades administrativas.
2. La ley estatutaria debe precisar las condiciones de tiempo, modo y lugar en el contexto de las cuales debe ser agotado la reclamación previa contenida en el artículo 237 de la C.P, así como el procedimiento que debe ser observado por quien pretende cumplir con ese presupuesto.

En ese orden, el auto de trece (13) de febrero de 2019, suscrito por la Magistrada ROCÍO ARAÚJO OÑATE manifestó al respecto:

“En razón de lo anterior y, por expreso mandato de la Corte Constitucional, no le es dable al operador judicial aplicar de manera directa la Constitución dado que de su cuerpo normativo no se puede extraer de manera certera las condiciones de tiempo modo y lugar en que se debe agotar el mencionado requisito, así como tampoco queda clara la regla del procedimiento que debe seguirse en lo que a éste atañe.

En virtud de lo anterior, desde la expedición de la sentencia C-283 de 3 de mayo de 2017, la Sala Electoral del Consejo de Estado, en acatamiento de la misma y hasta tanto no se expida la ley que lo reglamente, no lo exige pues conforme con la ratio decidendi de dicho pronunciamiento, su configuración actual desconoce el derecho político a ejercer acciones en defensa de la Constitución o la ley, previsto en el numeral 6 del artículo 40 de la Constitución, así como el derecho fundamental de acceso a la justicia, previsto en el artículo 229 de la Constitución.

Igualmente, en decisión de dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019), el exmagistrado ALBERTO YEPES BARREIRO sostuvo en relación con este punto:

“De conformidad con lo expuesto, el Magistrado Ponente concluyó que en virtud de la sentencia C-283 de 2017, para el ejercicio del medio de control de nulidad electoral actualmente no es posible exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad consagrado en el parágrafo del artículo 237 de la Constitución Política, hasta que el mismo no sea desarrollado de manera precisa y detallada por una ley estatutaria, lo cual no ha ocurrido, como lo ha reconocido esta Sección en el auto de 15 de noviembre de 2018, dictado en el proceso 2018-00035-00, demandados: Representantes a la Cámara por el departamento de Antioquia, período 2018-2022.

Posiciones que concuerdan con la contenida en la sentencia de ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018), proferida bajo los radicados 2014-00117 y 2014-0011, en la que la Sección Quinta explicó el alcance de este requisito, luego de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 161.6 del C.P.A.C.A:

“Es pertinente mencionar que recientemente la Corte Constitucional en sentencia C-283 de 3 de mayo de 2017, resolvió la demanda presentada contra el numeral 6º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual decidió declarar inexequible el precepto normativo, en primer lugar, por no haberse tramitado mediante una Ley estatutaria al regular funciones de índole electoral, y en segundo lugar, por limitar el acceso a la administración de justicia.

Situación que si bien conllevaría de inmediato a la no exigibilidad del agotamiento de dicho requisito para acceder a la administración de justicia ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para el caso que nos ocupa, por los efectos a futuro del fallo Constitucional, la decisión de inexequibilidad no es aplicable al caso concreto debido a que al momento de la presentación de las demandas en estudio e incluso, para la época de sus admisiones y fijación del litigio, la normativa contentiva del citado requisito de procedibilidad como presupuesto procesal de la nulidad electoral, aún tenía plena vigencia y fue por ello que su evaluación se efectuó en tales instancias, y no tenerlo en cuenta para este momento en que se profiere sentencia, conllevaría a un fallo incongruente con lo planteado y desarrollado en cada etapa del proceso electoral en cuestión y de espaldas al bloque de legalidad regente para el momento en que se expidió el acto que se juzga.” (Negrilla fuera de texto)

Pero más allá de lo anterior, debe decirse que la tesis actual de esta Sala de Decisión –la no exigencia del requisito de procedibilidad, a pesar de su consagración constitucional– se ha materializado en los diferentes autos con los que ha admitido demandas de nulidad electoral por causales objetivas sin requerir la observancia de la petición previa establecida en el artículo 237 de la Carta Política, como ha sucedido en las providencias de: catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018; nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018; y veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019.

Así las cosas, puede sostenerse que, en la actualidad, el saneamiento previo de que trata el artículo 237 no es exigible a los demandantes que acuden ante la administración de justicia para solicitar la nulidad de los actos de elección, con base en la ocurrencia de presuntas irregularidades en los procesos de votación y escrutinio en el marco de elecciones populares.

2.4. CASO CONCRETO

Como quedó expuesto en los antecedentes de este proveído, el Tribunal Administrativo de Santander declaró como no probada la excepción previa de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad erigido en el artículo 237 constitucional, a través del auto de dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020), recurrido en esta oportunidad.

Para el a quo, la petición previa de que trata la disposición constitucional referenciada fue debidamente agotada por la parte actora, comoquiera que las solicitudes fueron elevadas ante la autoridad electoral competente para su resolución, a saber, la Comisión Escrutadora General de Santander, dentro del plazo establecido en el artículo 237 del Texto Superior, esto es, “antes de la declaratoria de la elección.”

Siguiendo las consideraciones expuestas por el demandado y su coadyuvante, traducidas a nivel de problemas jurídicos en el contenido de esta providencia, la Sala debe abordar el primero de los cuestionamientos expresados, relacionado con si, en la actualidad, el saneamiento previo, como presupuesto adjetivo de las demandas electorales por causales objetivas, es exigible para quienes pretenden acceder a la Administración de Justici.

Bajo este panorama, la Sala confirmará la decisión recurrida, advirtiendo que las razones que debieron motivar la providencia del Tribunal Administrativo de Santander, respecto de declarar por no probada la excepción previa de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad del artículo 237 Superior, lejos de estar circunscritas a la presentación de las solicitudes previas ante la autoridad electoral competente, debieron centrarse en el hecho de que, en nuestros días, y con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del ordinal 6º del artículo 161 del C.P.A.C.A, el sometimiento previo de las irregularidades de las demandas de nulidad electoral por causales objetivas no resulta obligatorio.

La providencia impugnada debió así sustentar la decisión de dar por no probada la excepción de falta de agotamiento sobre la base de su no exigibilidad, y no en motivos vinculados con la presunta competencia de la Comisión Escrutadora que decidió sobre las peticiones presentadas por la demandante, toda vez que, se itera, el precepto normativo consagrado en el parágrafo único del artículo 237 de la Constitución no es aplicable de forma directa, a lo menos, por los siguientes motivos:

Por cuanto, no existe cuerpo normativo de naturaleza estatutaria en el que se fijen de manera clara y precisa, las condiciones de tiempo, modo y lugar que deben ser acatadas para su cumplimiento.

No se ha expedido ley estatutaria que regule el procedimiento a seguir por parte de los demandantes en el contexto de los medios de control de nulidad electoral fundados en causales objetivas.

Y no es un caso extraño en el universo de normas constitucionales que, a pesar de disponer de carácter normativo, requieren para su aplicación de desarrollo legal, tal y como lo ejemplifica igualmente el inciso 4º del artículo 126 de la Carta Política de 1991, “ratio decidendi” de la providencia de seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018), proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporació.

Así las cosas, y ante la respuesta negativa al primero de los problemas jurídicos planteados por esta Sala, de acuerdo con las alegaciones propuestas por la parte demandada y el coadyuvante, la Sala se abstendrá de estudiar los demás cargos propuestos, comoquiera que no resulta necesario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

III. RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020), a través del cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró no probada la excepción previa de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, pero por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Santander para que continúe con el trámite de la audiencia inicial de que trata el artículo 283 del C.P.A.C.A.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado