ACCIÓN DE REPETICIÓN / DESISTIMIENTO TÁCITO / CONCEPTO DE DESISTIMIENTO / EFECTOS DEL DESISTIMIENTO TÁCITO / TERMINACIÓN DEL PROCESO POR DESISTIMIENTO TÁCITO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / DEBERES DEL DEMANDANTE / OBLIGACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE / CARGAS PROCESALES / INTERÉS GENERAL / EMPLAZAMIENTO DEL PROCESADO / PROCEDENCIA DEL DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA DEMANDA

El desistimiento tácito es una sanción por la inacción del demandante, o por el incumplimiento de sus cargas procesales, prevista de manera expresa en el artículo 178 del CPACA (...) [E]sta Sala considera que el texto del artículo 9 de la Ley 678 de 2001, (...) hace referencia únicamente a la prohibición a la entidad de desistir de las pretensiones, en los términos del artículo 342 del CPCP, hoy 314 del CGP, la cual está consagrada como una manera de garantizar que se mantenga la decisión de repetir contra el funcionario público y que no pueda ser modificada por cambios de criterio posteriores dentro de la Administración. (...) Así las cosas, y en la medida en que la acción de repetición es un proceso que se inicia a petición de parte y no es de impulso oficioso, la parte demandante debe dar cumplimiento a todas las cargas impuestas por el juez para dar continuidad al proceso, y su incumplimiento tiene como consecuencia la posibilidad de dar aplicación al desistimiento tácito. (...) Además de lo anterior, y respecto del interés general que está ínsito en la acción de repetición, es necesario advertir que la primacía de dicho interés no excluye a la parte demandante de su obligación de cumplir con las cargas procesales. (...) En relación con la presentación de la constancia de publicación del emplazamiento con el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de declarar el desistimiento tácito, esta Sala considera se trata de un cumplimiento tardío que no tiene efecto alguno respecto de la configuración de los presupuestos del desistimiento. Al ser perentorio el término de 15 días del artículo 178 del CPACA, el desistimiento tácito de la demanda se configuró una vez cumplido dicho término, momento anterior en el tiempo a la publicación del emplazamiento y a la presentación de la constancia de la publicación.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 178 / LEY 678 DE 2001 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 314

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00218-01(61084)

Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL

Demandado: JAIRO ESTUPIÑÁN MAYORGA Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 17 de noviembre de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Sucre decretó el desistimiento tácito de la demanda.

I.- Antecedentes

1.- La Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional presentó demanda de repetición contra el señor Jairo Estupiñán Mayorga y otros, en la cual formuló las siguientes pretensiones:

<<1. Que se declare responsable a los señores JAIRO ESTUPIÑÁN MAYORGA, FREDYS MANUEL ARROYO COGOYO, JHON JAIRO CASTILLO RODRÍGUEZ, LUIS FERNANDO SÁNCHEZ ZAPATA, ALEJANDRO DÍAZ BERROCAL, SAÚL LÓPEZ ECHAVARRÍA, JOSÉ GABRIEL MESA MESA, OSCAR GOEZ GOEZ, de los perjuicios ocasionados a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL EJÉRCITO NACIONAL, como consecuencia de los valores pagados con ocasión de la conciliación llevada a cabo llevada a cabo (sic) en el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo de fecha 14 de febrero de 2013, por los daños ocasionados a los demandantes con la muerte del señor JOHN JAIRO CALDERÓN MUÑOZ.

<<2. Que se condene a los señores JAIRO ESTUPIÑÁN MAYORGA, FREDYS MANUEL ARROYO COGOYO, JHON JAIRO CASTILLO RODRÍGUEZ, LUIS FERNANDO SÁNCHEZ ZAPATA, ALEJANDRO DÍAZ BERROCAL, SAÚL LÓPEZ ECHAVARRÍA, JOSÉ GABRIEL MESA MESA, OSCAR GOEZ GOEZ a cancelar la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATO PESOS CON 28/100 M/CTE ($496.402.734,28) a favor de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Suma que pagó esta entidad a favor del señor JUAN DAVID VIVEROS MONTOYA identificado con C.C. N° 8.126.869 (apoderado de los familiares de la víctima), por concepto de capital e intereses, monto que fue cancelado mediante Resolución N° 2936 de fecha 8 de abril de 2014.

3. Que la sentencia que ponga fin al proceso, reúna los requisitos de los arts. 99 y 187 del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011), que en ella conste una obligación clara, expresa y exigible a fin de que preste mérito ejecutivo.

4.- Que se ajuste la condena tomando como base el índice del precio al consumidor.

5.- Que se condene al demandado en costas.>>.

2.- Previa remisión por competencia del Juzgado Noveno Administrativo de Sincelejo al Tribunal Administrativo de Sucre, mediante auto del 30 de septiembre de 2016 se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente a los demandados.

3.- Ante la imposibilidad de realizar la notificación personal de los demandados, la demandante solicitó al Tribunal que se ordenara su emplazamiento. El Tribunal, mediante auto del 17 de mayo de 2017, notificado por estado del 18 de mayo de 2017, accedió a la solicitud y ordenó el emplazamiento.

4.- El 5 de junio de 2017 se publicó en la página web de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre, la elaboración del edicto emplazatorio.

5.- El 13 de septiembre de 2017, al observar que no se había dado cumplimiento a lo ordenado en auto del 17 de mayo de 2017, el Tribunal profirió un auto en el que requirió a la demandante para que procediera a realizar el emplazamiento so pena de decretar el desistimiento tácito. Esta providencia fue notificada mediante estado del 14 de septiembre de la misma anualidad.

6.- El 17 de noviembre de 2017, el Tribunal decretó el desistimiento tácito de la demanda. Consideró que a la fecha ya habían transcurrido más de 30 días desde el auto admisorio de la demanda sin que se hubiera realizado la notificación de los demandados y más de 15 días desde el requerimiento realizado por el Tribunal el 13 de septiembre de 2017, por lo cual se debía dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 178 del CPACA.

7.- Contra esta providencia, la demandante interpuso recurso de apelación. En síntesis manifestó que:

7.1.- La elaboración del edicto emplazatorio el 5 de junio de 2017 no fue notificada al correo electrónico señalado por la entidad en la demanda y respecto del auto del 13 de septiembre de 2017, notificado en estado del 14 de septiembre del mismo año, mediante el cual se requirió al demandante para que realizara el emplazamiento, en el correo electrónico enviado por el Tribunal se indicó que se estaba poniendo en conocimiento el estado del 14 de julio de 2017, no el del 14 de septiembre. Así, consideró que se dio una indebida comunicación de dichas órdenes en violación al debido proceso y los artículos del CPACA que regulan el trámite de notificaciones.

7.2.- Adujo que de conformidad con el artículo 9 de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición no es susceptible de desistimiento, prohibición que cobija tanto el desistimiento expreso como el tácito, en la medida en que a las entidades estatales les asiste el deber de recuperar el erario público en virtud del interés general. En todo caso, en la medida en que con el recurso de apelación se aportaba copia de la publicación del emplazamiento, se debía seguir con el trámite del proceso.

II.- Competencia

8.- La Sala es competente para resolver el presente recurso, en aplicación de lo establecido por los artículos 125 y 243 del CPACA, en virtud de los cuales, es competencia de la Sala dictar los autos a través de los cuales se resuelven los recursos de apelación interpuestos contra las providencias que pongan fin al proceso[1].

III.- Consideraciones

Se confirmará la decisión apelada por las siguientes razones:

9.- El desistimiento tácito es una sanción por la inacción del demandante, o por  el incumplimiento de sus cargas procesales, prevista de manera expresa en el artículo 178 del CPACA, norma que establece:

<<ARTÍCULO 178. DESISTIMIENTO TÁCITO. Transcurrido un plazo de treinta (30) días sin que se hubiese realizado el acto necesario para continuar el trámite de la demanda, del incidente o de cualquier otra actuación que se promueva a instancia de parte, el Juez ordenará a la parte interesada mediante auto que lo cumpla dentro de los quince (15) días siguientes.

<<Vencido este último término sin que el demandante o quien promovió el trámite respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin efectos la demanda o la solicitud, según el caso, y el juez dispondrá la terminación del proceso o de la actuación correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de la aplicación de esta disposición haya lugar al levantamiento de medidas cautelares.

<<El auto que ordena cumplir la carga o realizar el acto y el que tiene por desistida la demanda o la actuación, se notificará por estado.

<<Decretado el desistimiento tácito, la demanda podrá presentarse por segunda vez, siempre que no haya operado la caducidad.>>

10.- En el presente asunto, efectivamente, transcurrieron más de 30 días entre el 5 de junio, fecha de elaboración del edicto emplazatorio por parte de la secretaría del Tribunal, y el 13 de septiembre de 2017, fecha en la cual el Tribunal advirtió la falta de trámite de la notificación y requirió al demandante el cumplimiento de dicha carga, con lo cual, se dio el primer presupuesto de la norma que consiste en advertir un incumplimiento y requerir al interesado para que supere esta situación.

11.- Ahora bien, durante los 15 días – que transcurrieron entre el 15 de septiembre de 2017 y el 5 de octubre del mismo año-, la demandante tampoco cumplió con la carga de tramitar los edictos emplazatorios, con lo cual se dio el segundo presupuesto de la norma, consistente en mantener la situación de incumplimiento pese al requerimiento judicial.

12.- Por lo anterior, para la Sala es claro que en el caso concreto se dan los supuestos del artículo 178 del CPACA para declarar el desistimiento tácito.

13.- Respecto de los reparos del recurrente, esta Sala considera que el texto del  artículo 9 de la Ley 678 de 2001, según el cual ??ninguna de las entidades legitimadas para imponer la acción de repetición podrá desistir de ésta??, hace referencia únicamente a la prohibición a la entidad de desistir de las pretensiones, en los términos del artículo 342 del CPCP, hoy 314 del CGP, la cual está consagrada como una manera de garantizar que se mantenga la decisión de repetir contra el funcionario público y que no pueda ser modificada por cambios de criterio posteriores dentro de la Administración.

14.- Así las cosas, y en la medida en que la acción de repetición es un proceso que se inicia a petición de parte y no es de impulso oficioso, la parte demandante debe dar cumplimiento a todas las cargas impuestas por el juez para dar continuidad al proceso, y su incumplimiento tiene como consecuencia la posibilidad de dar aplicación al desistimiento tácito.

15.- Además de lo anterior, y respecto del interés general que está ínsito en la acción de repetición, es necesario advertir que la primacía de dicho interés no excluye a la parte demandante de su obligación de cumplir con las cargas procesales. Si este fuera el fundamento para no dar aplicación al desistimiento tácito en la acción de repetición, este nunca sería aplicable contra una entidad estatal demandante, en la medida en que las acciones contenciosas involucran, en mayor o menor grado, la satisfacción del interés general.

16.- En relación con la presentación de la constancia de publicación del emplazamiento con el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de declarar el desistimiento tácito, esta Sala considera se trata de un cumplimiento tardío que no tiene efecto alguno respecto de la configuración de los presupuestos del desistimiento. Al ser perentorio el término de 15 días del artículo 178 del CPACA, el desistimiento tácito de la demanda se configuró una vez cumplido dicho término, momento anterior en el tiempo a la publicación del emplazamiento y a la presentación de la constancia de la publicación.

17.- Finalmente, respecto de la indebida notificación alegada por el demandante, se advierte que el Tribunal no estaba obligado a enviar un correo electrónico informando sobre la elaboración del edicto emplazatorio y que era deber de la parte verificar en la secretaria del Tribunal esta circunstancia.

18.- Además de lo anterior, y en relación con la notificación del auto del 13 de septiembre de 2017, se observa en el expediente un correo electrónico del 14 de septiembre del 2017 enviado por el Tribunal al correo electrónico notificaciones.sincelejo@mindefensa.gov.co que corresponde al indicado por el demandante en la demanda[2]. El hecho de que se haya cometido un error en la fecha del estado electrónico en el asunto del correo no invalida la notificación, pues de conformidad el artículo 201 del CPACA la notificación electrónica se surte con la inclusión de la información en los <<medios informáticos de la Rama Judicial>> y no a través de la comunicación enviada a las partes, la cual sirve como medio informativo de la notificación y no como notificación propiamente dicha.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre el 17 de noviembre de 2017, por medio del cual decretó el desistimiento tácito de la demanda.

SEGUNDO: Por secretaria COMPÚLSESE copias al Consejo Superior de la Judicatura- Sala Disciplinaria - para que adelante investigación disciplinaria frente a la abogada Lauren Romero Turizo, T.P. 168.562.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ                                 ALBERTO MONTAÑA PLATA

               Magistrado   Magistrado

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado

[1] Numeral 3 del artículo 243 del CPACA

[2] Cuaderno No. 1, folio 178.