ACCION POPULAR - Procedencia del allanamiento a la demanda / ALLANAMIENTO A LA DEMANDA - Procedencia en acción popular / DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO - Allanamiento a la demanda

La Sala considera que el allanamiento a la demanda es una opción jurídicamente válida para defender el patrimonio público en las acciones populares. En primer lugar, porque si bien es cierto que la Ley 472 de 1998 no regula expresamente el tema del allanamiento a la demanda, no es menos cierto que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de esa ley, los aspectos no regulados en ella deberán regirse, en la jurisdicción contencioso administrativa, por las reglas del Código Contencioso Administrativo que no se oponen a la naturaleza y a la finalidad de la acción popular. Es importante precisar que, tal y como lo señala el artículo 218 del Código Contencioso Administrativo, el allanamiento a la demanda por parte de las entidades públicas procede en las acciones contractual y de reparación directa. Además, con excepción de las personas de derecho privado las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, las demás autoridades públicas deben obtener autorización expresa de las autoridades que allí se señalan. Pues bien, el allanamiento a la demanda, con el debido respeto de las condiciones fijadas por la ley, no se opone a la naturaleza de la acción popular cuando se trata de defender el patrimonio público, puesto que esta figura procesal busca favorecer la lealtad de los sujetos procesales y la celeridad del proceso, lo cual no sólo es compatible con la acción popular sino que desarrolla los principios de eficiencia, economía y celeridad de la función judicial En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que tanto las acciones contractual, de reparación directa y popular, cuando esta trata de prevenir la afectación del patrimonio público, tienen un contenido económico, esto es, involucran y persiguen la defensa de intereses económicos. Por ende, la naturaleza de las acciones contencioso administrativas es compatible con la finalidad de la acción popular que hace procedente el allanamiento a la demanda. Finalmente, la Sala considera que el allanamiento a la demanda procede en las acciones populares porque la finalidad constitucional y legal de éstas acciones está referida a garantizar la efectividad de los derechos de la comunidad No obstante, al tenor de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 del Código de Procedimiento Civil, que por remisión del artículo 218 del Código Contencioso Administrativo deben aplicarse, la procedencia del allanamiento a la demanda está sometida al cumplimiento de los requisitos adjetivos que son sus presupuestos de eficacia.

ACCION POPULAR - Allanamiento a la demanda. Pacto de cumplimiento. Celeridad /  ALLANAMIENTO A LA DEMANDA - Favorece la celeridad y lealtad procesales / PACTO DE CUMPLIMIENTO - No sustituye ni desplaza allanamiento a la demanda / PACTO DE CUMPLIMIENTO Y ALLANAMIENTO - Diferencias

Con todo, podría sostenerse que la Ley 472 de 1998 consagró el pacto de cumplimiento como el instrumento procesal idóneo para que el demandado reconozca la afectación o la amenaza del interés colectivo, por lo que este mecanismo sustituiría el allanamiento a la demanda que preceptúa la ley para las acciones civiles y contencioso administrativas. Sin embargo, ese argumento no es de recibo, puesto que si bien es cierto que las dos figuras procesales pueden involucrar la confesión de los hechos y la aceptación de las pretensiones, no es menos cierto que el momento procesal en el que se presentan no es el mismo. Así, mientras que la audiencia de cumplimiento debe celebrarse únicamente después del vencimiento del traslado de la demanda, el escrito de allanamiento a la demanda puede presentarse en cualquier momento antes de la sentencia de primera instancia y, si es autoridad pública, deberá contar con la autorización que determina la ley. En consecuencia, para la Sala, la figura del pacto de cumplimiento no sólo no sustituye ni desplaza el allanamiento a la demanda, sino que demuestra que la intención legislativa fue, precisamente, la de favorecer la celeridad y lealtad procesales en aras de la necesidad de defender los intereses y derechos colectivos. De ahí que el allanamiento a la demanda no sólo es compatible con la naturaleza de las acciones populares sino que complementa la figura del pacto de cumplimiento.

ACCION POPULAR - Ineficacia del allanamiento a la demanda / ALLANAMIENTO A LA DEMANDA - Ineficacia / LITISCONSORCIO NECESARIO - Ineficacia del allanamiento a la demanda / DEMANDADO - Capacidad dispositiva

Se tiene que de acuerdo con la Escritura Pública número 2932 de 31 de agosto de 1998 de la Notaría Primera del Círculo de Ibagué, la sociedad demandada es una "empresa de servicios públicos oficial del orden municipal por acciones...". De esta forma, la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P, que es de tipo industrial y comercial del municipio, en principio, está legitimada para presentar allanamiento a la demanda. Sin embargo, no debe olvidarse que la acción popular ejercida se dirige contra la sociedad que allanó y contra dos entidades más, las cuales no sólo no se allanaron a la demanda sino que, por el contrario, manifestaron opiniones que se oponen abiertamente a los hechos y a las pretensiones del actor. Por lo tanto, existiendo un litisconsorcio necesario, el allanamiento de la empresa no sólo no es suficiente para dar por terminado el proceso sino que es ineficaz, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil. Concluido lo anterior, es importante formular una precisión: el Tribunal de primera instancia también concluyó que el allanamiento presentado por la empresa no es eficaz, pero porque la entidad dispuso de asuntos que no tenía capacidad para disponer (numerales 1º y 2º del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil). En este sentido, la tesis del Tribunal conduce a negar la existencia del allanamiento a la demanda, puesto que ningún interés colectivo puede considerarse como un derecho susceptible de disposición individual y, por ende, toda aceptación de los hechos y pretensiones de la demanda serían ineficaces. Pues bien, la Sala comparte la conclusión del a quo pero no sus razones, por cuanto si bien es cierto que el demandado no puede disponer de derechos colectivos porque no le pertenecen, no es menos cierto que sí puede aceptar o no aceptar el acto generador del daño o amenaza a un interés colectivo. En consecuencia, en las acciones populares la prohibición de allanar a la demanda señalada en los numerales 1º y 2º del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse como la imposibilidad de aceptar hechos o circunstancias que el demandado no puede disponer, pero no puede interpretarse como una prohibición a la aceptación de la existencia de derechos colectivos afectados, porque la defensa de estos derechos es un deber que rebasa el interés del demandante e involucra también, en algunas circunstancias, el interés del demandado.

MINISTERIO PUBLICO - Legitimación en acción popular para la defensa del patrimonio público / ACCION POPULAR - Autonomía procesal / DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO - Legitimación del Ministerio Público / ACCION CONTRACTUAL - Falta de legitimación por activa de particulares

Los numerales 4º y 7º del artículo 277 de la Constitución señalan como funciones del Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, la defensa de los intereses colectivos y, de manera expresa, la defensa del patrimonio público. Al mismo tiempo, el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, determina la titularidad de la acción popular a cualquier persona y, en especial, a las "entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia" de los derechos e intereses colectivos. Por lo tanto, el Ministerio Público no sólo está facultado para interponer acciones populares para defender el patrimonio público, sino que, en ocasiones, es su deber hacerlo. la acción popular no debe entenderse como un medio judicial subsidiario o residual sino como un instrumento procesal principal para la defensa de los derechos o intereses colectivos. En tal contexto, es posible concluir que el Ministerio Público puede interponer una acción popular para proteger el patrimonio público cuando se afecta como consecuencia de la contratación administrativa.

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Administración por concesión: es opción que no corresponde calificar al juez en acción popular / EMPRESA OFICIAL - Diferencia entre el análisis jurídico y el de conveniencia política para su diseño económico / ANÁLISIS JURÍDICO / CONVENIENCIA POLÍTICA / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Análisis jurídico y conveniencia política

La defensa de la moralidad y el patrimonio público se concibe como una línea de conducta ética, como una regla de principio para todas las sociedades civilizadas. No obstante, éstos conceptos también adquieren un relevancia judicial cuando se consagran como cláusulas jurídicas susceptibles de protección a través de acciones judiciales y, en especial, de las acciones populares. De todas maneras, la positivización de éstos intereses no excluye su textura abierta, ni los convierte en conceptos unívocos que puedan ser aplicados por el juez a través del silogismo, ni mucho menos contienen significados previamente definidos por una autoridad concreta. Por el contrario, en una sociedad democrática y pluralista, el contenido de la moralidad administrativa y la protección del patrimonio público debe asumirse como un proceso de "concretización" de la voluntad constitucional y legal frente al caso concreto. Dicho de otro modo, el contenido de los conceptos jurídicos de moralidad administrativa y patrimonio público no puede encontrarse en abstracto sino que debe surgir de la voluntad política, del análisis judicial concreto de cada caso y de la ponderación de los intereses en conflicto. Precisamente por ello, la dificultad en la hermenéutica de estos conceptos es indudable, puesto que, en algunas ocasiones, no es clara ni precisa la frontera entre su significado jurídico y su contenido político.  Así las cosas, para respetar el principio de la separación y colaboración armónica de los órganos del Estado, un ejemplo en el que es indispensable diferenciar el tipo de decisión que está llamada a llenar el contenido de los conceptos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, es la definición del esquema gerencial con el que se va administrar una empresa pública. En efecto, las alternativas de gestión para mejorar la eficiencia de una empresa corresponde a una conducta administrativa que, por regla general, es ajena al juez. De ahí que no es una facultad de los jueces señalar si el esquema de participación privada es una alternativa de gestión deseable o conveniente para la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado, pues corresponde a un estudio de conveniencia político y económico, que, mientras no comprometa la validez normativa de la decisión, el juez no puede inmiscuirse en la definición de la naturaleza jurídica de la empresa. En consecuencia, la definición de una alternativa de gestión de una empresa será una decisión política que no involucra la decisión judicial, mientras no desborde los límites jurídicamente permitidos.  Por lo tanto, la Sala no se pronunciará sobre si la concesión es una buena o mala opción para la administración de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado.

ACCION POPULAR - Requisitos para que proceda por esta vía la del patrimonio público / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO -Requisitos para que proceda su defensa por vía de acción popular

El derecho colectivo a la defensa del patrimonio público podría protegerse por vía de acción popular cuando se demuestre, en un caso concreto, la existencia de actuaciones, omisiones o decisiones administrativas de una empresa pública que ponen en peligro ese interés colectivo. De ahí que si se advierte la afectación del patrimonio público, el juez tiene facultades preventivas y, como consecuencia de ello, puede adoptar medidas transitorias o definitivas de protección, las cuales sólo puede n evaluarse en el caso concreto.

ACCION POPULAR - Procedencia para defensa del patrimonio público / DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO - Procedencia de la acción popular / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Suspensión del proceso de concesión en defensa del patrimonio público / SERVICIO PUBLICO DE ACUEDUCTO - Necesidad de definir esquema de gestión empresarial / CONTRATO DE CONCESIÓN - Suspensión del trámite en defensa del patrimonio público

En el asunto sub iúdice, se tiene que existe una discusión política, propia de una sociedad democrática, en relación con cuál debe ser la alternativa de gestión para la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado. En efecto, la administración municipal pasada consideró que debería implementarse el esquema de participación privada, mientras que la actual administración de la empresa opina que debe continuarse con el diseño de gestión pública. No obstante, al margen de esa discusión, no se tiene certeza de cuál es el verdadero estado financiero de la empresa ni cuál es el impacto de la definición de su naturaleza jurídica en la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado para las generaciones futuras, en el municipio de Ibagué. Independientemente de cuál es la alternativa de gestión que se escoja para la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado, la decisión que se adopte debe fundamentarse en datos serios y ciertos que no afecten irrazonablemente el patrimonio público, el cual está representado en el valor presente y futuro de la empresa. Tal y como se adelanta, el proceso de concesión de la empresa demandada no puede continuar, pues la inexactitud e inconsistencias de los estados financieros de la misma podrían afectar gravemente el patrimonio público. Por ello, si la imagen es de una empresa en crisis y, eso no es cierto, es lógico que los particulares obtendrían una ventaja inequitativa y desproporcionada. Por ende, es indispensable que se determine la realidad del estado financiero de la empresa para continuar con el diseño gerencial que rija los destinos de la entidad. Por estas razones, la pretensión de la acción popular debe prosperar para defender el patrimonio público de la empresa. En consecuencia, se suspenderá el proceso de concesión de la empresa demandada, hasta tanto se adopten las medidas necesarias para tomar en cuenta los balances y los estados que reflejen la realidad financiera de la empresa y, luego, con base en los mismos, se defina el esquema de gestión empresarial que asegure la prestación eficiente del servicio público de acueducto y alcantarillado de todos los habitantes del Ibagué. De igual manera, con independencia de esa decisión, se adelantarán los estudios pertinentes para definir las prioridades de inversión y la eficiente y oportuna prestación de los servicios públicos en el municipio de Ibagué, el cual también es un derecho colectivo susceptible de protección por medio de la acción popular (artículo 4º, literal j, de la Ley 472 de 1998).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente:  DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil uno (2001).

Radicación número:  73001-23-31-000-2000-1704-01(AP-100)

Actor: PROCURADOR PROVINCIAL DE IBAGUÉ

Acción Popular

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia de 15 de marzo de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima denegó las pretensiones de la demanda presentada por el doctor Jorge Enrique Cardoso Rodríguez, quien actúa en su condición de Procurador Provincial de Ibagué, en ejercicio de la acción popular.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A.- PRETENSIONES

El doctor Jorge Enrique Cardoso Rodríguez promovió la acción popular contra el Municipio de Ibagué, la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado de Ibagué S.A. E.S.P. y el Ministerio de Desarrollo Económico, con el objeto de que se acceda a las siguientes pretensiones:

1ª. Que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa, el patrimonio público y de los usuarios de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Ibagué.

2ª. Que se ordene la "viabilización de otras alternativas tendientes a garantizar la modernización de ´IBAL´, y por ende el mejoramiento de los servicios de agua potable y saneamiento básico en la ciudad". Para ello, es necesario ordenar la suspensión de los actos preparatorios del contrato de concesión hasta tanto se tome una decisión concertada de los intereses de las administraciones nacional, municipal y los residentes en la región.

3ª.  Que se ordene la protección del patrimonio público del municipio de Ibagué, el cual se concreta en el valor de los activos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la localidad que ascienden a $142.209.000.000.

4ª. Que se modifiquen los requisitos exigidos para ser proponente en el proceso de concesión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Ibagué, pues los actuales impiden la participación de empresas de carácter nacional.

B.- HECHOS

Como fundamento de la solicitud se tienen, en resumen, los siguientes hechos:

1º. El Ministerio de Desarrollo Económico y la Corporación Andina de Fomento contrataron con la empresa CAPITAL CORP S.A. para la realización de un estudio sobre la viabilidad del proyecto de "modernización del sector de Agua Potable y Saneamiento Básico", para el municipio de Ibagué.

2º. Como resultado de su análisis, la empresa CAPITAL CORP S.A. recomendó como la opción más viable para modernizar el sector y para mejorar la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el municipio de Ibagué, la de entregar en concesión a particulares la responsabilidad de la operación, mantenimiento y administración de esos servicios. Ello, por cuanto consideró que el actual estado financiero de la empresa no facilita la inversión tendiente a ampliar la cobertura de los servicios públicos.

3º. Posteriormente, la Alcaldesa de Ibagué, el Gerente de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado y el Ministro de Desarrollo Económico, suscribieron un acuerdo interinstitucional para "regular la cooperación mutua y la unión de esfuerzos entre el Ministerio, el Municipio y la Empresa, que se requieran para estructurar e implementar el esquema de concesión para garantizar la eficiente prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en el municipio de Ibagué". En desarrollo de ese convenio, el municipio suscribió un contrato con la firma CAPITAL CORP para que adelante la estructuración técnica y financiera de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado, la cual está dirigida a otorgar el contrato de concesión.

4º. Los compromisos que adquirió el municipio como consecuencia del acuerdo no contaron con autorización del Concejo de Ibagué. Así mismo, el convenio se firmó sin que se tramitaron la disponibilidad y el registro presupuestal correspondiente, los cuales son requisitos de imperativo cumplimiento, de acuerdo con lo señalado en la Ley 80 de 1993 y el Estatuto Orgánico del Presupuesto.

5º. Para efectos de vigilar el proceso de concesión recomendado, se conformó el Comité Interinstitucional para la vigilancia de la gestión pública, el cual está integrado por el Contralor Departamental del Tolima, el Contralor Municipal de Ibagué, el Personero de Ibagué, una delegada de la Contraloría General de la Nación, el Defensor del Pueblo Regional y el Procurador Provincial de Ibagué. Dicho comité entregó a la Alcaldía de esa ciudad un documento que contiene varias observaciones y recomendaciones que no han sido acogidas.

6º. Igualmente, el comité planteó una serie de preocupaciones en relación con algunos compromisos que adquirió la Alcaldesa de Ibagué en el acuerdo interinstitucional con los Ministerios de Desarrollo y de Hacienda y Crédito Público. Con el primero, la Alcaldesa se comprometió a adelantar la concesión sugerida por la empresa CAPITAL CORP S.A. y, en caso de que incumpla esa obligación, el municipio debería cancelar $70.000 dólares (cláusula 5ª del Convenio). Con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la burgomaestre se obligó a transformar la Empresa de Acueducto y Alcantarillado en una empresa de economía mixta que opte por un esquema de participación privada en el manejo de los servicios públicos. Por consiguiente, esos compromisos estarían "amarrando o canalizando" la voluntad de los miembros de la junta directiva de la empresa, lo cual vicia la transparencia del proceso de reestructuración de la entidad.

7º. Los estudios financieros que soportan el proyecto de concesión de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado son inexactos e inconsistentes, lo cual se demostró en la citación que realizó la Comisión Sexta del Senado de la República. Por ello, se conformó una comisión de vigilancia del proceso integrada por la Contraloría General de la República, la Contaduría General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Contraloría Municipal de Ibagué. Esa comisión realiza las evaluaciones del caso.

8º. El proceso de concesión generó descontento social y una desconfianza generalizada sobre la seriedad y congruencia de los estudios adelantados, lo cual se concreta en los siguientes aspectos que son analizados por la comisión de nivel nacional: a) el proyecto no discrimina las depreciaciones y las provisiones, b) tampoco se establece la cobertura real de la empresa, c) no se determina claramente cuáles son los criterios para fijar la rotación de la cartera, d) no es claro el establecimiento de tarifas y obligaciones frente al Fondo de Solidaridad, e) hay carencia en la precisión de obras de mejoramiento de toma de agua, f) se presentan vacíos respecto de la política de medidores y, g) hay inexactitud sobre la capacidad de endeudamiento de la entidad.

2. COADYUVANCIAS

2.1. El "Comité Cívico Prodefensa del IBAL", que lo integran más de cien personas que suscriben el escrito, interviene en el proceso para coadyuvar la acción popular. Según su criterio, la concesión de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado "tiene más repercusiones negativas que positivas", pues al no señalar topes para el aumento de tarifas de los servicios públicos es fácil deducir que ellas subirán "excesivamente". De igual manera, el proceso de concesión descarta la construcción del acueducto alterno y, con ello, se niega una eficiente prestación de servicios de "agua, energía, telefonía y vías de comunicación". Al mismo tiempo, la concesión impide que surjan nuevas fuentes de "empleo y desarrollo para más de 40 barrios del sur de Ibagué".

2.2. Los ciudadanos Harold Fernando Urrea Amaya y Luis Ernesto Amaya intervienen en el proceso para coadyuvar la acción popular y, en síntesis, afirman que el proceso de concesión es inconveniente técnica y financieramente, por las siguientes razones:

1º. Los estados financieros del IBAL "no son confiables". Eso se explica porque en la "cuenta deudores suscriptores en el balance del año 1999" que se da a conocer al público aparece que el activo corriente de la empresa es de $2.218.684.358 y los activos no corrientes son de $603.425.504. A su turno, "lo correcto es: activo corriente: $1.052.984.000 y activo no corriente: $1.769.124.000". Estas cifras incumplen el instructivo número 001 de la Contaduría General de la Nación que "exige que el activo corriente la comprenden los bienes y derechos que puedan ser convertidos efectivos en el lapso de un (1) año; situación que no es coincidente a como lo plantea el IBAL en el análisis de cartera"

2º. La clasificación de activos corrientes y no corrientes que realizó la empresa desconoció la normatividad de la Contaduría General de la Nación, pues se efectuó de acuerdo con la información de sistemas y de la sección de recuperación de cartera.

3º. El balance de la empresa incumple la Circular Externa número 11 de 1996 expedida por la Contaduría General de la Nación, comoquiera que los porcentajes de provisión deudores "cambian de un año a otro", mientras que el método de aplicación debe ser reconocido como un valor técnico. Además, esas variaciones no tienen "razón lógica y financiera".

4º. El valor de la depreciación que se presenta en los estados financieros no es coincidente.

5º. Los estados financieros de 1997 tampoco son exactos ni confiables, pues aparecen dos de ellos. En uno se dice que existió pérdida de $925.766.488.13 y en otro estado se informa que hubo una utilidad de $14.875.898.559.87. Tampoco son ciertos los estados financieros del año de 1999, los cuales proyectaron una pérdida de $3.500 millones de pesos y, en realidad se obtuvo una utilidad de $1.350 millones de pesos. Esto muestra una "manipulación de las cifras informadas que incluiría una presunta falsedad en documento público".

6º La Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado es una entidad técnica y financieramente viable y posee "excelentes indicadores de cobertura", puesto que, según los datos reales, ésta empresa tiene una cobertura del 89% para acueducto y un 85% para alcantarillado. Sin embargo, la información que se presentó para sustentar la concesión afirma que la cobertura de acueducto es del 72% y de alcantarillado el 69%. De igual manera, tampoco es cierto que la alcaldía no cuenta con los recursos disponibles para ofrecer esos servicios, comoquiera que, analizados los balances, se tiene que "el IBAL posee un índice de liquidez de $17.90 (folios: 90, 36 y 37), lo cual quiere decir que por cada peso que el IBAL adeuda cuenta con $17.90 para respaldarlo".

7º. Tampoco es cierto que IBAL no tiene capacidad de inversión, pues se demuestra que en el año de 1999, esa entidad generó un monto para la inversión correspondiente a $8.873.032.357. Además, la proyección de la empresa a 20 años demuestra una capacidad de inversión por más de 400.000 millones de pesos, monto superior a lo que se exige al concesionario, esto es, $135.435 millones.

8º. La Alcaldía de Ibagué ha incumplido el Acuerdo número 143 de 1995 que creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de ingresos. En consecuencia, hasta el 31 de diciembre de 1999 la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado dejó de cobrar $10.000 millones de pesos, que corresponde al cálculo de los subsidios de los años de 1996 a 1999.

2.3. Con posterioridad a la celebración de la audiencia ordenada en la Ley 472 de 1998, el Personero de Ibagué intervino en el proceso para coadyuvar la demanda, como quiera que actúa "en pro de la defensa de los derechos de la comunidad".

3. CONTESTACION

3.1. La Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P., por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. En resumen, precisó los siguientes aspectos:

1º. En cumplimiento a lo dispuesto en la Ley del Plan de Desarrollo, el Gobierno Nacional inició el programa de modernización empresarial en las empresas de servicios públicos domiciliarios. Para ello, el gobierno contrató con la sociedad CAPITAL CORP S.A. los servicios de consultoría y asesoría para la reestructuración de las Empresas de Acueducto y Alcantarillado de Popayán, Neiva, Ibagué y Sincelejo. Ese contrato buscaba un diagnóstico de las áreas comercial y financiera de esas sociedades.

2º. El gerente de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado y el Ministerio de Desarrollo Económico suscribieron el Convenio Interistitucional para mejorar los servicios públicos de esa localidad. Ello se efectuó con base en las facultades que el artículo 58, numeral 3º, de los estatutos de la entidad le otorgan al representante legal de una sociedad oficial de carácter comercial anónima. El objeto del convenio era el de regular la cooperación mutua y la unión de esfuerzos para estructurar la empresa e implementar la concesión para garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos. De consiguiente, la determinación de los precios, de las tarifas y el cumplimiento de requisitos de la Ley 80 de 1993 y del Estatuto Orgánico del Presupuesto, no se pueden exigir para el convenio sino para los contratos que se desarrollen con posterioridad a éste.

3º. Una vez terminada la etapa de consultoría, el esquema de concesión fue aprobado por la Asamblea General de Accionistas de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado, que es el máximo órgano social competente para tomar esa decisión. Además, ese acto obedece a una decisión libre de los miembros de la Asamblea, pues simplemente se presentó como la opción más seria y aconsejable para concretar la expansión de la cobertura e inversión de obras de acueducto y alcantarillado en el municipio de Ibagué.

4º. Mediante Acuerdo número 26 de 4 de junio de 1998, el Concejo de Ibagué autorizó al alcalde para transformar el Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado IBAL en una empresa de servicios públicos oficial del orden municipal en la modalidad de sociedad por acciones, de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994.

5º. Con relación a la cláusula 5ª del convenio que impone al municipio la obligación de pagar una suma en dólares, se precisa que aquella "se refiere al eventual incumplimiento de la empresa, si pasados seis meses a partir de la presentación y aprobación del informe final de Fase II de la consultoría debidamente certificada esta circunstancia por el Ministerio, la empresa no ha realizado la apertura del proceso licitatorio para la adjudicación del proceso de concesión, la empresa estará obligada a pagarle al consultor los gastos en que éste haya incurrido durante la ejecución de la Fase III del estudio...". Así pues, ésta cláusula no sólo es propia de todos los contratos sino que obedece al desarrollo de un proceso serio y transparente.

6º. Hasta la fecha no se han establecido inexactitudes en las cifras de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado, pero como es normal en una sociedad democrática lo que se ha presentado es una serie de planteamientos en relación con la situación financiera de la empresa y de la conveniencia del proyecto, puesto que también "sectores representativos del colectivo social" han manifestado su respaldo por la conveniencia del proceso de reestructuración de la empresa.

3.2.  El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Desarrollo Económico, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. En síntesis, dijo:

1º. La figura jurídica de la concesión no afecta la moralidad administrativa ni el patrimonio público, puesto que no se traspasan ni transfieren los activos de la empresa al sector privado. Por el contrario, con ella se obtienen nuevas fuentes de financiación que generan recursos para la inversión y se entrega, temporalmente, la responsabilidad de operar, mantener y administrar los servicios públicos, para que, una vez finalizado el contrato, los bienes e instalaciones se reviertan a la entidad concedente.

2º. El Ministerio de Desarrollo Económico actuando como interventor del contrato, siempre veló porque se realizara el análisis de todas las alternativas tendientes a tomar la mejor decisión para el municipio y, se concluyó que la mejor opción era la concesión.

3º. La acción popular no es el medio judicial idóneo para cuestionar la viabilidad del contrato de concesión, sino que debe acudirse a la "acción correspondiente con sujeción a lo dispuesto por la Ley 80 de 1993 y el Código Contencioso Administrativo".

4º. El demandante no demuestra ni concreta cuál es la información que, a su juicio, no se ajusta a la realidad financiera y administrativa de la empresa. De igual manera, la demanda no prueba las razones por las que afirma que la concesión afecta los derechos de los consumidores y de los usuarios. Incluso, no se acepta la tesis que sostiene que con la concesión se aumentarían las tarifas de los servicios públicos, comoquiera que las tasas de actualización deben ser definidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Ello demuestra que la presente acción popular persigue "fines políticos en procura de traumatizar institucionalmente la prestación adecuada y eficiente de los servicios públicos domiciliarios".

3.3. Por intermedio de apoderado, el municipio de Ibagué intervino en el proceso para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda. Así mismo propuso falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que lo pretendido por la demanda de suspender el proceso de concesión es un trámite "propio del Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado IBAL y no del municipio de Ibagué".

4. PACTO DE CUMPLIMIENTO

El 14 de septiembre de 2.000 se llevó cabo la audiencia de Pacto de Cumplimiento ordenada por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. A esa diligencia asistieron, además del Magistrado conductor y el Señor Procurador 26 Judicial ante el Tribunal, los apoderados del Municipio de Ibagué, del Ministerio de Desarrollo Económico y de la Empresa Ibaguereña de Acueducto de Alcantarillado, el delegado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el delegado del Defensor del Pueblo, los ciudadanos que actúan como coadyuvantes Luz Nidia Bustos, Reineldes Bayona Ortegón, Maria Gladys Molano, Harol Fernando Urrea Amaya, Luis Ernesto Cáceres Acevedo, Nidia Bustos Rojas, Oscar Forero, Luis Ricardo Castiblanco y, el Gerente de la empresa demandada.

Antes de la celebración de la audiencia, quienes intervinieron en ella registraron varios escritos que expresan diversas opiniones respecto de la conveniencia del proceso de concesión que adelanta la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado. Al respecto, la entidad demandada reitera la necesidad de la concesión "por razones de orden público" y la urgencia de una inyección de capital para ampliar la cobertura y mejorar la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en Ibagué. Este último aspecto es apoyado por la apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Por su parte, el Defensor del Pueblo se opone a las anteriores apreciaciones y manifiesta que coadyuva las pretensiones de la demanda, pues se busca "evitar los daños que se puedan dar en el futuro y para controlar si es el caso la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos que se vislumbren se pueden vulnerar en el futuro". En el mismo sentido de oposición, el Procurador Judicial 26 ante el Tribunal considera que la acción popular no debe prosperar, puesto que "no se encuentra demostrado ni sostenido hacia el futuro la apreciación eventual e hipotética señalada en esta acción" y, por ende, "serán otras las acciones ordinarias permitidas para controlar los desafueros que repugnan a quienes cuestionan el proceso contractual". Los otros intervinientes insisten en sus argumentos. Por ello, el Tribunal encontró que no existía ánimo conciliatorio y, por lo tanto, consideró fallida la audiencia.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro del término legal para presentar alegatos el demandante reitera su posición.

Por su parte, a través de apoderado expresamente autorizado, el nuevo Gerente de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado se allanó a la demanda, pues considera que el proceso de concesión de la sociedad pone en riesgo y amenaza los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa. Este cambio de posición jurídica fue asumido por la Junta Directiva de la entidad desde el mismo momento en que eligió al nuevo gerente, pues consideró que debía designarse a quien "entienda que la empresa es viable económicamente y le trace nuevos rumbos de progreso a tal servicio".

En este sentido, el demandado dijo que el allanamiento a la demanda se presenta porque "el actual Alcalde de la ciudad de Ibagué, Dr. JORGE TULIO RODRÍGUEZ DÍAS, elegido en los pasados comicios por una amplia mayoría que superó los 85.000 votantes, incluyó dentro de su programa de Gobierno –el que se traducirá en el Plan de Desarrollo de la ciudad de Ibagué para los tres (3) años de su mandato- la no concesión de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. oficial IBAL, por considerar que existían otras opciones y mecanismos diferentes al esquema de la concesión para garantizar la eficiente prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Ibagué..."

6. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 15 de marzo de 2.001, negó las pretensiones de la demanda, en consideración a los argumentos que se resumen a continuación:

1º. La solicitud de allanamiento que realiza la empresa demandada "no puede tener eficacia" por dos razones. De un lado, porque los derechos en discusión no se pueden disponer por ninguna de las partes, en tanto que son derechos colectivos que las autoridades están obligadas a proteger. De otro lado, porque "la entidad no puede confesar que su comportamiento ha sido atentatorio contra la moralidad administrativa, el patrimonio público o la adecuada prestación de los servicios públicos".

2º. El allanamiento de la empresa "ha de tomarse como desaparición de los fundamentos de hecho que dieron o pudieren dar lugar al daño o a un peligro, amenaza, vulneración o agravio de algún derecho colectivo...". En consecuencia, si la empresa es quien tiene la facultad para dar en concesión la operación y la administración de los servicios y, como se expresó, no está interesada en hacerlo en la actualidad, no hay materia sobre la cual pueda pronunciarse el juez. Por ello, la acción popular debe negarse.

3º. Pero aún si no se hubiere presentado el allanamiento a la demanda, la acción popular tampoco prosperaría, pues si bien es cierto que, de acuerdo con el dictamen de los peritos nombrados para que apoyen técnicamente al Tribunal en el presente asunto, el estudio de factibilidad de la empresa que realizó CAPITAL CORP no es real ni fidedigno porque no hay coincidencia entre los estados financieros que aparecen en el IBAL y los que tomó el contratista, no es menos cierto que ese hecho no es suficiente para alegar violación de derechos colectivos, puesto que hasta el momento de presentar la acción popular no se ha creado ningún acto jurídico que comprometa a quienes pueden expedirlo y que afecte los intereses de la comunidad.

7. LA IMPUGNACION

La anterior decisión fue impugnada por el demandante, en consideración con los argumentos que se resumen a continuación:

1º. El a quo desconoce la naturaleza preventiva de la acción popular, comoquiera que niega las pretensiones porque no se ha producido el acto jurídico que se busca evitar. Y, precisamente lo que la acción popular pretende es proteger hacia el futuro el deterioro del patrimonio público.

2º. La decisión del Tribunal desconoció "la exigencia latina ´EAM POPULAREM ACTIONEM DICIMUS, QUAE SUMM JUS POPULI TUETUR´ que significa: LLAMAMOS ACCION POPULAR, A LA QUE MIRA EL DERECHO DEL PUEBLO". En efecto, el Tribunal impidió la participación en la audiencia de pacto de cumplimiento de varios ciudadanos que habían registrado sus comentarios previamente.                                                                                                     

3º. El fallo impugnado no consideró numerosas pruebas y el peritazgo que demuestran la inexactitud de las cifras que maneja el proceso de concesión de la empresa. En especial, no se tuvo en cuenta el informe del Contralor y el Procurador que "echó a tierra los principales argumentos del consultor CAPITAL CORP para que continuara recomendando la concesión a la administración municipal con informaciones infundadas".

4º. El daño al patrimonio público se mantiene, pues de acuerdo con el convenio suscrito entre el Municipio de Ibagué y CAPITAL CORP, el consultor puede exigir una "comisión de éxito en dólares americanos en cuantía de US$ 200.000.oo,... si no prosperan las dos fases finales del proceso al consultor se le deben cancelar US$ 70.000.oo a manera de multa, recursos que el Municipio y la Empresa IBAL deben sufragar, a sabiendas de las carencias de los estudios realizados por el consultor y la falta de profesionalismo".

II. CONSIDERACIONES

Esta Corporación es competente para conocer de la apelación de la sentencia, comoquiera que el artículo 37 de la Ley 472 de 1998 señala que procede el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida  en ejercicio de una acción popular, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil.

Asunto procesal previo. Allanamiento a la demanda.

Durante el trámite de la acción popular una de las entidades demandadas, esto es, la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado, modificó sustancialmente su posición jurídica respecto de la demanda. En efecto, sólo hasta unos días antes del vencimiento del término para alegatos se opuso rotundamente a las pretensiones. Posteriormente, pero antes de la sentencia de primera instancia, la empresa se allanó a la demanda y solicitó acceder, en todas sus partes, a lo solicitado en la acción popular. De consiguiente, lo primero que la Sala debe analizar es si la figura jurídica del allanamiento a la demanda puede aplicarse en esta acción constitucional.

La Sala considera que el allanamiento a la demanda es una opción jurídicamente válida para defender el patrimonio público en las acciones populares, por tres razones principales:

En primer lugar, porque si bien es cierto que la Ley 472 de 1998 no regula expresamente el tema del allanamiento a la demanda, no es menos cierto que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de esa ley, los aspectos no regulados en ella deberán regirse, en la jurisdicción contencioso administrativa, por las reglas del Código Contencioso Administrativo que no se oponen a la naturaleza y a la finalidad de la acción popular. De otra parte, el artículo 5º de la Ley 472 de 1998 señala que en el trámite de las acciones populares se aplicarán "los principios generales del Código de Procedimiento Civil, cuando éstos no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones".

Así, pues, esta figura se encuentra regulada en el artículo 218 del Código Contencioso Administrativo, de la siguiente manera:

"Artículo 218. Cuando el demandado sea persona de derecho privado, sociedad de economía mixta o empresa industrial y comercial del Estado, podrá allanarse a la demanda en los términos de los artículos 93, 94 del Código de Procedimiento Civil.

La Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional; las demás entidades públicas sólo podrán allanarse previa autorización expresa y escrita del Ministerio, Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador o Alcalde que las represente o a cuyo despacho estén vinculadas o adscritas.

En el evento de allanamiento se dictará inmediatamente la sentencia.

(...)"

Es importante precisar que, tal y como lo señala el artículo 218 del Código Contencioso Administrativo, el allanamiento a la demanda por parte de las entidades públicas procede en las acciones contractual y de reparación directa. Además, con excepción de las personas de derecho privado las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, las demás autoridades públicas deben obtener autorización expresa de las autoridades que allí se señalan.

Pues bien, el allanamiento a la demanda, con el debido respeto de las condiciones fijadas por la ley, no se opone a la naturaleza de la acción popular cuando se trata de defender el patrimonio público, puesto que esta figura procesal busca favorecer la lealtad de los sujetos procesales y la celeridad del proceso, lo cual no sólo es compatible con la acción popular sino que desarrolla los principios de eficiencia, economía y celeridad de la función judicial (artículos 228 de la Constitución, 4º y 5º de la Ley 270 de 1996). En efecto, en razón a que el allanamiento a la demanda implica una confesión de los hechos, derechos y pretensiones involucrados, el trámite de la acción popular será mas rápido y eficiente. Así mismo, la lealtad procesal con la que se actúa representa mayor celeridad y efectividad en la administración de justicia.

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que tanto las acciones contractual, de reparación directa y popular, cuando esta trata de prevenir la afectación del patrimonio público, tienen un contenido económico, esto es, involucran y persiguen la defensa de intereses económicos. Por ende, la naturaleza de las acciones contencioso administrativas es compatible con la finalidad de la acción popular que hace procedente el allanamiento a la demanda.

Finalmente, la Sala considera que el allanamiento a la demanda procede en las acciones populares porque la finalidad constitucional y legal de éstas acciones está referida a garantizar la efectividad de los derechos de la comunidad (artículos 88 de la Constitución y 3º de la Ley 472 de 1998), lo que puede incluir los intereses del demandado; por lo que el allanamiento no es incompatible con la acción popular. En efecto, el allanamiento a la demanda ha sido entendido por la jurisprudencia como un "acto dispositivo de quien tiene la facultad de disponer, que por tal virtud admite unos hechos y genera para quien lo hace unas consecuencias desfavorables.... Por ello, esta figura jurídica contiene "una renuncia inequívoca a continuar la contienda, acompañada de la confesión de los hechos afirmados por el demandante... que producirá los efectos especiales que indica la ley en punto de darle origen a la terminación anticipada del proceso,  total o parcialmente según el caso. En consecuencia, el allanamiento a la demanda involucra una confesión de los hechos y una aceptación de las pretensiones de la demanda.

En este orden de ideas, si el interés de la acción popular desborda la defensa de derechos particulares para radicarse en la protección de intereses que afectan a la comunidad y, el allanamiento a la demanda significa una aceptación de la existencia de una amenaza o violación de derechos colectivos y una aprobación de la pertinencia de las pretensiones, es perfectamente posible que el demandado se adhiera a la protección de los intereses que también lo pueden afectar con su acción u omisión dañina, lo cual puede materializarse en la celebración del pacto de cumplimiento o en un escrito que se allane a la demanda. De hecho, en los casos en los que se busca proteger el patrimonio público, se observa claramente como la acción u omisión que se reprocha no sólo afecta los intereses del conglomerado sino que atenta contra los propios intereses de la entidad o el particular que daña.

Por estos motivos, el allanamiento a la demanda en las acciones populares que buscan defender el patrimonio público no sólo no contradice su naturaleza y finalidad sino que las desarrolla, por lo que puede resultar procedente.

Con todo, podría sostenerse que la Ley 472 de 1998 consagró el pacto de cumplimiento como el instrumento procesal idóneo para que el demandado reconozca la afectación o la amenaza del interés colectivo, por lo que este mecanismo sustituiría el allanamiento a la demanda que preceptúa la ley para las acciones civiles y contencioso administrativas. Sin embargo, ese argumento no es de recibo, puesto que si bien es cierto que las dos figuras procesales pueden involucrar la confesión de los hechos y la aceptación de las pretensiones, no es menos cierto que el momento procesal en el que se presentan no es el mismo. Así, mientras que la audiencia de cumplimiento debe celebrarse únicamente después del vencimiento del traslado de la demanda (artículo 27 de la Ley 472 de 1998), el escrito de allanamiento a la demanda puede presentarse en cualquier momento antes de la sentencia de primera instancia y, si es autoridad pública, deberá contar con la autorización que determina la ley (artículos 93 del Código de Procedimiento Civil y 218 del Código Contencioso Administrativo).

En consecuencia, para la Sala, la figura del pacto de cumplimiento no sólo no sustituye ni desplaza el allanamiento a la demanda, sino que demuestra que la intención legislativa fue, precisamente, la de favorecer la celeridad y lealtad procesales en aras de la necesidad de defender los intereses y derechos colectivos. De ahí que el allanamiento a la demanda no sólo es compatible con la naturaleza de las acciones populares sino que complementa la figura del pacto de cumplimiento.

No obstante, al tenor de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 del Código de Procedimiento Civil, que por remisión del artículo 218 del Código Contencioso Administrativo deben aplicarse, la procedencia del allanamiento a la demanda está sometida al cumplimiento de los requisitos adjetivos que son sus presupuestos de eficacia. Esas normas disponen lo siguiente:

"Artículo 93. Allanamiento a la demanda. En la contestación o en cualquier momento anterior a la sentencia de primera instancia el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda, reconociendo sus fundamentos de hecho, caso en el cual se procederá a dictar sentencia de conformidad con lo pedido. Sin embargo, el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude o colusión, o lo pida un tercero que intervenga en el proceso como parte principal.

El allanamiento de uno de los varios demandados, no afectará a los otros, y el proceso continuará su curso con quienes no se allanaron.

Artículo 94. Ineficacia del allanamiento. El allanamiento será ineficaz en los siguientes casos:

1. Cuando el demandado no tenga capacidad dispositiva

2. Cuando el derecho no sea susceptible de disposición de las partes

3. Cuando el demandado sea la Nación, un departamento, una intendencia, una comisaría o un municipio.

4. Cuando los hechos admitidos no puedan probarse por confesión

5. Cuando se haga por medio de apoderado y éste carezca de facultad para confesar.

6. Cuando la sentencia deba producir efectos de cosa juzgada respecto de terceros.

7. Cuando habiendo litisconsorcio necesario, no provenga de todos los demandados"

Así las cosas, se tiene que de acuerdo con la Escritura Pública número 2932 de 31 de agosto de 1998 de la Notaría Primera del Círculo de Ibagué, la sociedad demandada es una "empresa de servicios públicos oficial del orden municipal por acciones...". De esta forma, la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P, que es de tipo industrial y comercial del municipio, en principio, está legitimada para presentar allanamiento a la demanda. Sin embargo, no debe olvidarse que la acción popular ejercida se dirige contra la sociedad que allanó y contra dos entidades más, las cuales no sólo no se allanaron a la demanda sino que, por el contrario, manifestaron opiniones que se oponen abiertamente a los hechos y a las pretensiones del actor. Incluso, el apoderado de la empresa manifiesta que el nuevo alcalde se opone a la concesión, que es el hecho generador de la acción popular, pero, pese a que es parte demandada en el presente asunto, no presentó ningún escrito que exprese esa posición jurídica. Por lo tanto, existiendo un litisconsorcio necesario, el allanamiento de la empresa no sólo no es suficiente para dar por terminado el proceso sino que es ineficaz, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil.

Concluido lo anterior, es importante formular una precisión: el Tribunal de primera instancia también concluyó que el allanamiento presentado por la empresa no es eficaz, pero porque la entidad dispuso de asuntos que no tenía capacidad para disponer (numerales 1º y 2º del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil). En este sentido, la tesis del Tribunal conduce a negar la existencia del allanamiento a la demanda, puesto que ningún interés colectivo puede considerarse como un derecho susceptible de disposición individual y, por ende, toda aceptación de los hechos y pretensiones de la demanda serían ineficaces.

Pues bien, la Sala comparte la conclusión del a quo pero no sus razones, por cuanto si bien es cierto que el demandado no puede disponer de derechos colectivos porque no le pertenecen, no es menos cierto que sí puede aceptar o no aceptar el acto generador del daño o amenaza a un interés colectivo. En otras palabras, el concepto de demandado en las acciones populares no es idéntico al que se maneja en otras acciones donde se traba la litis a partir de la existencia de un derecho opuesto. De hecho, el demandado en la acción popular que se instaura para defender el patrimonio público es quien produce la afectación o amenaza del derecho colectivo, pero no es el titular exclusivo del interés que se va a defender. Así las cosas, si el demandado acepta que afecta un interés colectivo no por ello está desistiendo de su derecho, simplemente está renunciando a una posición jurídica procesal que se traduce en la controversia de opiniones, lo cual implica la reafirmación del derecho colectivo. Obviamente, esta posición debe ser evaluada por el juez, quien debe determinar la validez del allanamiento a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, en las acciones populares la prohibición de allanar a la demanda señalada en los numerales 1º y 2º del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse como la imposibilidad de aceptar hechos o circunstancias que el demandado no puede disponer, pero no puede interpretarse como una prohibición a la aceptación de la existencia de derechos colectivos afectados, porque la defensa de estos derechos es un deber que rebasa el interés del demandante e involucra también, en algunas circunstancias, el interés del demandado. Además, no debe olvidarse que la Constitución señala la defensa de los derechos colectivos como una obligación de los particulares y de las autoridades públicas que se considera un interés prevalente y prioritario (artículos 1º, 6º, 79, 80, 82, 88 y 95, entre otros, de la Carta Política).

Asuntos de fondo materia de examen

En cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo, el Ministerio de Desarrollo Económico y la Corporación Andina de Fomento contrataron con la empresa CAPITAL CORP S.A. una consultoría para analizar la viabilidad de la "modernización del sector de Agua Potable y Saneamiento Básico" para varios municipios del país, dentro de la cual se incluyó el municipio de Ibagué. Después de un diagnóstico empresarial la empresa consultora llegó a la conclusión que la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado no es viable financieramente para realizar las inversiones que requiere el municipio de Ibagué para ampliar la cobertura y para prestar, en el futuro, de manera eficiente los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. Según los consultores la mejor opción para enfrentar las dificultades futuras es la de entregar la empresa a particulares en concesión. Por ello, el Ministerio de Desarrollo Económico, el Municipio de Ibagué y la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado celebraron un "Acuerdo Interistitucional" para unir esfuerzos y adelantar el proceso de concesión que recomendó la empresa consultora. Además, el Ministerio recomendó que se contratara a la misma empresa consultora para que lleve a feliz término el contrato de concesión con el particular que resulte favorecido en la licitación correspondiente.

El proceso de concesión fue aceptado por la Asamblea de accionistas de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado y, como consecuencia de ello, el Municipio de Ibagué, esa empresa y CAPITAL CORP S.A. celebraron un contrato para que esta última adelante la reestructuración técnica y financiera de la empresa de servicios públicos y la entregue a particulares, por medio de la figura jurídica de la concesión. En este contrato se acordó que la empresa CAPITAL CORP S.A. obtendría una indemnización de 70.000 dólares americanos si no se finaliza el proceso de concesión; y si se entrega la empresa de servicios públicos al particular, éste último debería pagar un monto de 200.000 dólares (cláusula 5º).

Al momento de ejercer la acción popular, la reestructuración de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado ya se había diseñado, pero aún no se había iniciado el trámite licitatorio, pues la asesoría legal para la concesión aún se encontraba discutiendo la minuta del contrato y las condiciones bases para la licitación.

El Procurador Provincial de Ibagué, quién actúa como demandante en el presente asunto, y varios ciudadanos que coadyuvan la demanda, consideran que la concesión afecta la moralidad administrativa y el patrimonio público del municipio de Ibagué, básicamente por tres razones. En primer lugar, opinan que la entrega a particulares de los servicios públicos domiciliarios presupone el aumento de tarifas, lo cual afecta el derecho de los usuarios. De otra parte, manifiestan que las cifras presentadas para sustentar el proceso de concesión son irreales, lo que significa que la entrega a particulares de la empresa no se justifica ni es necesaria. Finalmente, el demandante afirma que el proceso de concesión incumplió los trámites legales previstos para la contratación administrativa y el Estatuto Orgánico del Presupuesto.

Por su parte, los demandados consideran que la concesión no vulnera ningún derecho colectivo, puesto que el aumento de tarifas no lo determina el particular sino la ley y las regulaciones de la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico. También afirman que los órganos de control que vigilan el proceso de concesión no han encontrado inconsistencias ni irregularidades en las cifras de la empresa y que, contrario a lo sostenido por la demanda, la concesión es la mejor opción para el futuro de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de Ibagué, comoquiera que no implica la cesión de los bienes públicos a los particulares pero si la aceptación de una inversión cuantiosa en infraestructura que posteriormente se transfiere al municipio. Finalmente sostienen que las normas de la Ley 80 de 1993 y el Estatuto Orgánico del Presupuesto deben cumplirse cuando existe un contrato y no se exige para convenios como el celebrado entre el municipio y los Ministerios de Desarrollo Económico y Hacienda y Crédito Público.

A la luz de los antecedentes descritos en precedencia la presente discusión se circunscribe a dilucidar si la acción popular puede y debe suspender el proceso de concesión que pretende adelantar la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado. Para ello, la Sala deberá estudiar tres asuntos jurídicos. En primer lugar, es necesario precisar si el demandante, quien actúa como Procurador Provincial de Ibagué, tiene legitimación para interponer la acción popular para cuestionar un contrato en defensa del patrimonio público. En segundo lugar, la Sala deberá estudiar si el proceso de concesión que se adelanta en la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado puede afectar la moralidad administrativa, el patrimonio público o el derecho de los usuarios. Finalmente debe averiguarse si la acción popular procede para suspender los efectos de la cláusula contractual que se reprocha o para anular el contrato suscrito entre el Municipio de Ibagué y la Sociedad Capitalcorp, por desconocer las reglas señaladas en la Ley 80 de 1993 y en el Estatuto Orgánico del Presupuesto.

Legitimación del Ministerio Público para cuestionar contratos en defensa del patrimonio público

Los numerales 4º y 7º del artículo 277 de la Constitución señalan como funciones del Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, la defensa de los intereses colectivos y, de manera expresa, la defensa del patrimonio público. Al mismo tiempo, el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, determina la titularidad de la acción popular a cualquier persona y, en especial, a las "entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia" de los derechos e intereses colectivos. Por lo tanto, el Ministerio Público no sólo está facultado para interponer acciones populares para defender el patrimonio público, sino que, en ocasiones, es su deber hacerlo.

Además, contrario a lo dispuesto para la acción de tutela (artículos 86 de la Constitución y 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991), la reglamentación constitucional y legal de la acción popular no limita su procedencia cuando las pretensiones que buscan amparar un derecho o un interés colectivo pueden alegarse por intermedio de otros recursos de defensa judicial. En consecuencia, la acción popular no debe entenderse como un medio judicial subsidiario o residual sino como un instrumento procesal principal para la defensa de los derechos o intereses colectivos. En tal contexto, es posible concluir que el Ministerio Público puede interponer una acción popular para proteger el patrimonio público cuando se afecta como consecuencia de la contratación administrativa.

Así mismo debe advertirse que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, los particulares no tienen legitimación por activa para interponer la acción contractual, por lo que también pueden incoar la acción popular para proteger el patrimonio público cuando resulte afectado o amenazado con la celebración de un contrato administrativo.

Así, resuelto el primer problema jurídico, la Sala entra a analizar los reproches de la demanda contra el proceso de concesión que adelanta la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado.

Diferencia entre el análisis jurídico y el de conveniencia política para el diseño económico de una empresa oficial

La defensa de la moralidad y el patrimonio público se concibe como una línea de conducta ética, como una regla de principio para todas las sociedades civilizadas. No obstante, éstos conceptos también adquieren un relevancia judicial cuando se consagran como cláusulas jurídicas susceptibles de protección a través de acciones judiciales y, en especial, de las acciones populares (artículos 88 de la Constitución y 4º de la Ley 472 de 1998). De todas maneras, la positivización de éstos intereses no excluye su textura abierta, ni los convierte en conceptos unívocos que puedan ser aplicados por el juez a través del silogismo, ni mucho menos contienen significados previamente definidos por una autoridad concreta. Por el contrario, en una sociedad democrática y pluralista, el contenido de la moralidad administrativa y la protección del patrimonio público debe asumirse como un proceso de "concretización de la voluntad constitucional y legal frente al caso concreto. Dicho de otro modo, el contenido de los conceptos jurídicos de moralidad administrativa y patrimonio público no puede encontrarse en abstracto sino que debe surgir de la voluntad política, del análisis judicial concreto de cada caso y de la ponderación de los intereses en conflicto.

En este orden de ideas, es preciso señalar que el contenido de la moralidad administrativa y el patrimonio público es correlativo a la dinámica política y judicial que difícilmente pueden predefinirse en abstracto, pues dejan abierto un espacio amplio a la regulación legislativa, a las decisiones políticas y administrativas, propias de una sociedad democrática. Precisamente por ello, la dificultad en la hermenéutica de estos conceptos es indudable, puesto que, en algunas ocasiones, no es clara ni precisa la frontera entre su significado jurídico y su contenido político.

En otras palabras, frente a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público es necesario diferenciar la apreciación política, el valor o el significado político de la materialización del concepto (i) y la repercusión judicial del contenido de las cláusulas jurídicas (ii). En la primera circunstancia, la decisión corresponde a los órganos políticos que efectúan análisis de conveniencia, favorabilidad y viabilidad de las diferentes opciones políticamente posibles y jurídicamente lícitas. Por su parte, mientras no exista norma expresa que defina el contenido jurídico de los conceptos de moralidad y de defensa del patrimonio público, en cada caso, corresponderá determinarlo al juez, quien debe efectuar un estudio de validez constitucional y legal de la opción políticamente escogida, por lo que podría decirse que el juez asume un control de límites normativos que condicionan al derecho la decisión discrecional, no arbitraria, de los órganos políticos. Sólo si se diferencian esas dos esferas, las funciones judicial y administrativa asumen su verdadero papel en el Estado Social de Derecho que se caracteriza por la separación y colaboración armónica entre las Ramas y Órganos del poder público (artículo 113 de la Constitución).

Así las cosas, para respetar el principio de la separación y colaboración armónica de los órganos del Estado, un ejemplo en el que es indispensable diferenciar el tipo de decisión que está llamada a llenar el contenido de los conceptos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, es la definición del esquema gerencial con el que se va administrar una empresa pública. En efecto, las alternativas de gestión para mejorar la eficiencia de una empresa corresponde a una conducta administrativa que, por regla general, es ajena al juez. De ahí que no es una facultad de los jueces señalar si el esquema de participación privada es una alternativa de gestión deseable o conveniente para la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado, pues corresponde a un estudio de conveniencia político y económico, que, mientras no comprometa la validez normativa de la decisión, el juez no puede inmiscuirse en la definición de la naturaleza jurídica de la empresa. En consecuencia, la definición de una alternativa de gestión de una empresa será una decisión política que no involucra la decisión judicial, mientras no desborde los límites jurídicamente permitidos.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que la alternativa de gestión privada a través de la concesión no es una opción que pueda entrar a reprochar judicialmente por el sólo hecho de que los particulares administran la prestación de los servicios públicos, pues no sólo no está prohibida legalmente sino que el artículo 365 de la Constitución señala que la prestación eficiente de los servicios públicos es una finalidad social del Estado que está obligado a asegurar directamente o por intermedio de particulares. En este sentido, la preocupación por la ampliación de la cobertura y por la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Ibagué, no sólo es una actitud loable sino que es una obligación del Estado que puede hacerse efectiva a través e las figuras legal y constitucionalmente permitidas. Por lo tanto, la Sala no se pronunciará sobre si la concesión es una buena o mala opción para la administración de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado.

Defensa del patrimonio público en el proceso de concesión que adelanta la empresa demandada.

Independientemente del esquema de participación y de estrategia gerencial de una empresa pública, que, como se expresó no le corresponde definir al juez, la defensa del patrimonio público es un asunto que no sólo corresponde a una aspiración ético- política sino que, en virtud de su carácter de interés colectivo, es susceptible de protección a través de la acción popular (artículos 88 de la Constitución y 4º, literal e), de la Ley 472 de 1998) y, por ello, adquiere un rango normativo que vincula directamente a las autoridades, lo que incluye a los jueces y a los particulares. En otras palabras, la regulación constitucional y legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura el buen funcionamiento de los intereses colectivos, desde el punto de vista normativo. De ahí que no toda gestión de empresa pública pueda considerarse válida legalmente, pues si tiene la capacidad de afectar el patrimonio público podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.

Lo anterior significa que no todas las decisiones de una empresa pública que se relacionan con su patrimonio pueden reprocharse por vía de la acción popular ni tampoco significa que toda decisión de empresa queda exenta de control judicial. De hecho, una interpretación amplia del concepto de defensa del patrimonio público contenida en el literal e) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, puede conducir al absurdo de alterar las funciones administrativas de una entidad o de obstaculizar la toma de decisiones, de tal manera que toda medida podría estar sometida a un control anterior por vía de acción popular. Un ejemplo podría ilustrar esa hermenéutica amplia del concepto: una entidad pública necesita contratar la asesoría de expertos. Un ciudadano podría considerar que la asesoría no es necesaria y que con ello se afecta el patrimonio público o, también podría pensarse que la asesoría es costosa, pues existen profesionales que cobran menos por sus servicios que otros. Sin embargo, tampoco puede admitirse una interpretación demasiado flexible del concepto de defensa del patrimonio público, pues con ella podría dejarse sin efectos el derecho ciudadano a la protección de un interés colectivo. Así, por ejemplo, no puede admitirse que el juez, en una acción popular, desconozca que una empresa contrata con expertos a precios exorbitantes que no miden el carácter escaso de los recursos públicos. En tales casos, el juez abandonaría su función de hacer efectivo el derecho colectivo y desconocería que la finalidad de la acción popular, es precisamente, establecer un control ciudadano que pretende evitar el daño contingente o hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos (artículo 2º de la Ley 472 de 1998).

En tales circunstancias, la Sala concluye que el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público podría protegerse por vía de acción popular cuando se demuestre, en un caso concreto, la existencia de actuaciones, omisiones o decisiones administrativas de una empresa pública que ponen en peligro ese interés colectivo. De ahí que si se advierte la afectación del patrimonio público, el juez tiene facultades preventivas y, como consecuencia de ello, puede adoptar medidas transitorias o definitivas de protección, las cuales sólo pueden evaluarse en el caso concreto.

Pues bien, en el asunto sub iúdice, se tiene que existe una discusión política, propia de una sociedad democrática, en relación con cuál debe ser la alternativa de gestión para la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado. En efecto, la administración municipal pasada consideró que debería implementarse el esquema de participación privada, mientras que la actual administración de la empresa opina que debe continuarse con el diseño de gestión pública. No obstante, al margen de esa discusión, no se tiene certeza de cuál es el verdadero estado financiero de la empresa ni cuál es el impacto de la definición de su naturaleza jurídica en la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado para las generaciones futuras, en el municipio de Ibagué. De hecho, para la actual Junta Directiva es necesario que el nuevo gerente "entienda que la empresa es viable económicamente y le trace nuevos rumbos de progreso a tan vital servicio" (folio 455 cuaderno principal). Sin embargo, la propia empresa no tiene información clara de su estado financiero, pues esa entidad presentó déficit fiscal para los años de 1996, 1997 y 1998, pero un superavit para el año de 1999. Incluso, los peritos designados por el Tribunal en el presente asunto alertaron sobre las deficiencias que presentan los estados financieros de la empresa. En el dictamen se lee lo siguiente:

"Análisis de los Estados financieros suministrados por el IBAL.

(..)

los estados financieros no son confiables ni presentan razonablemente el resultado de la actividad financiera de la siguiente manera:

NOTAS A LOS ESTADOS FINANCIEROS:

Las notas a los estados financieros reflejan valores diferentes a los detallados en los estados financieros.

CUENTA DEUDORES

Se incluyó desde el año 1996 hasta 1998 las cifras correspondientes a la ESPI valor que no se debería reflejar en el activo de la empresa porque este dinero no entraba en la cuenta de efectivo ya que esta se giraba directamente a la ESPI, inconsistencia que se corrigió a partir del año de 1999 contabilizándose a cuenta de control. Lo anterior da origen al no- cumplimiento del plan general de la contabilidad pública, norma técnica 5.7.2.

El porcentaje de provisión varía de un año a otro...

(...)

ACTIVOS FIJOS:

(...)

A las cuentas no monetarias no se les discriminó el valor de los ajustes por inflación sino que se le cargo a la cuenta.

La depreciación no presenta consistencia si no una variación por los activos no contabilizados... se registra en forma global y no detallada

CUENTA DE PATRIMONIO

(...)

Por lo anterior se puede observar que la cuenta del patrimonio presenta deficiencia en su contabilización, incumpliendo con las normas contables, irregularidad en sus cifras.

NOTAS A LOS ESTADOS FINANCIEROS

(...)

Esta inconsistencia hace que la presentación de los Estados financieros sea deficiente" (folios 5 y siguientes del anexo 10).

Por su parte, tampoco es precisa la información que sustenta la gestión privada para la empresa, puesto que en el "informe interinstitucional respecto del proceso de concesión del acueducto y alcantarillado de la ciudad de Ibagué" presentado por el Procurador General de la Nación y el Contralor General de la República, se observa que "el estudio para la concesión elaborado por Capitalcorp se basa en una evaluación parcial de la situación financiera de IBAL. En consecuencia, las proyecciones de pérdidas están mal elaboradas puesto que se tomó una muestra insuficiente" (folio 19 del cuaderno 2). De igual manera, en el peritazgo se informa que "el contratista sólo tomó los años 1996, 1997, 1998, para hacer el análisis y determinar que la empresa no era rentable... las proyecciones realizadas por la empresa Capitalcorp tomó como base muy poquitos años, y cuando la empresa pasaba por su peor situación financiera" (folio 9, anexo 10).

También existen posiciones disímiles en relación con la necesidad de inversión para ampliar la cobertura y para mejorar la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. Así, para el Jefe de la sección control de calidad de la empresa demandada es "importante que la comunidad piense seriamente en encontrar recursos para la potabilización del agua que aunque obviamente incrementará el costo del servicio, redundará en menos consultas al médico por brotes, indigestiones o diarreas". Ello, por cuanto las muestras sobre el control de calidad de las fuentes hídricas arrojan los siguientes resultados:

"En las muestras se encontraron coliformes totales, es un grupo grande de bacterias donde se encuentran bacterias patógenas y no patógenas...

La turbiedad (turbidez) encontrada en las muestras es muy alta con referencia a los máximos establecidos en el mencionado decreto [Decreto 475 de 1998]...

El color verdadero es muy alto...

El agua no tiene proceso de potabilización y, por tanto, no se le adiciona cloro, por tanto se informa como AGUA NO POTABLE

El aluminio arrojó valores muy por encima del máximo establecido...

El hierro total está por encima de los máximos establecidos...

En conclusión, el agua debe someterse a un proceso completo de potabilización que garantice tanto la salud como la economía de las personas que la consumen" (folio 258 cuaderno principal)

De igual manera, varios ciudadanos que intervienen en el proceso (folios 127, 264 y 288 cuaderno principal) y la empresa informan que "el municipio de Ibagué presenta en la actualidad un notable atraso en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y en el tratamiento de las aguas residuales" (folio 279 cuaderno principal).

Por su parte, el informe Interinstitucional ya citado, el cual recoge la información suministrada por la Superintendencia de Servicios Públicos, dice que "el estado de la red y la calidad del servicio de acueducto de Ibagué se encuentran entre los mejores del país. En 1999 la cobertura del servicio de acueducto era del 89%. La cobertura del servicio de alcantarillado en ese mismo año es de 85%".

Visto lo anterior, se tienen las siguientes conclusiones:

a) Independientemente de cuál es la alternativa de gestión que se escoja para la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado, la decisión que se adopte debe fundamentarse en datos serios y ciertos que no afecten irrazonablemente el patrimonio público, el cual está representado en el valor presente y futuro de la empresa.

b) Tal y como se adelanta, el proceso de concesión de la empresa demandada no puede continuar, pues la inexactitud e inconsistencias de los estados financieros de la misma podrían afectar gravemente el patrimonio público. De hecho, los estados financieros son el punto de partida de la negociación de cualquier empresa, pues de su verdadera situación económica depende la equidad de la transacción. Así, pues, a partir de la situación financiera de la empresa el contrato de concesión deberá determinar los años en los que se deja la administración de la entidad en manos particulares (en los términos de negociación se discute si serán 10, 15 o 20 años) y el monto de la inversión para ampliación de la cobertura del servicio y para el mantenimiento de redes y el actual estado de la cartera de la empresa. Por ello, si la imagen es de una empresa en crisis y, eso no es cierto, es lógico que los particulares obtendrían una ventaja inequitativa y desproporcionada. Por ende, es indispensable que se determine la realidad del estado financiero de la empresa para continuar con el diseño gerencial que rija los destinos de la entidad.

Obsérvese que, de acuerdo con la información allegada al expediente, el contrato de concesión que se estudia como viable para la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Ibagué tendría un valor "indeterminado" (cláusula 9 del proyecto de minuta del contrato. Folio 60 del anexo 1º). Sin embargo, en la minuta del contrato de concesión figura que se efectuaría por espacio de 20 años (cláusula 2.2. del proyecto de minuta del contrato. Folio 14 del anexo 1º) y, pese a que no se tiene certeza, el valor estimado de la empresa podría superar los mil millones de pesos. De consiguiente, la continuación del trámite tendiente a entregar la administración de la empresa en manos particulares sin que se tengan datos reales del costo del contrato frente a los ingresos de la misma, de la necesidad de la concesión, de su impacto sobre los recursos públicos y sobre el costo de la prestación futura de los servicios públicos, podría afectar el patrimonio público de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado.

c) De igual manera, los esquemas de gestión pública o privada para la empresa deben responder a la obligación constitucional y legal de prestar de manera oportuna y eficiente los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el municipio de Ibagué, por lo que la inversión para la ampliación de la cobertura y para conservar la infraestructura de esos servicios debe protegerse.

Por estas razones, la pretensión de la acción popular debe prosperar para defender el patrimonio público de la empresa. En consecuencia, se suspenderá el proceso de concesión de la empresa demandada, hasta tanto se adopten las medidas necesarias para tomar en cuenta los balances y los estados que reflejen la realidad financiera de la empresa y, luego, con base en los mismos, se defina el esquema de gestión empresarial que asegure la prestación eficiente del servicio público de acueducto y alcantarillado de todos los habitantes del Ibagué. De igual manera, con independencia de esa decisión, se adelantarán los estudios pertinentes para definir las prioridades de inversión y la eficiente y oportuna prestación de los servicios públicos en el municipio de Ibagué, el cual también es un derecho colectivo susceptible de protección por medio de la acción popular (artículo 4º, literal j, de la Ley 472 de 1998).

Suspensión de los efectos de una cláusula contractual

La Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado suscribió el contrato 9991882 con la empresa CAPITAL CORP. Específicamente la cláusula quinta de dicho acto, la cual reprocha la demanda, señala que "si pasados seis (6) meses a partir de la presentación y aprobación del informe final Fase II de la Consultoría, - debidamente certificada ésta circunstancia por el Ministerio, el Municipio y la Empresa no han realizado la apertura del proceso licitatorio para la adjudicación del contrato de concesión, la empresa estará obligada a pagarle al consultor, los gastos en los que éste haya incurrido durante la ejecución de la fase III del estudio, según lo certifique el interventor del estudio. Esta suma en ningún momento podrá ser superior a US$70.000.oo dólares americanos...". En efecto, la empresa consultora y el Municipio pactaron como forma de pago de los servicios de asesoría la cancelación de $60.000.000 por las fases I y II. Por la última fase, el consultor tendría derecho a la cancelación de los gastos en que hubiere incurrido, los cuales no podrían exceder de setenta mil dólares americanos. Pero, si la empresa de servicios públicos se entrega a particulares, por medio de la figura de la concesión, éstos deberán cancelar un valor de 200.000 dólares americanos, la cual se denomina por el Contralor General de la República y el Procurador General de la Nación, como una "comisión de éxito".

A juicio del demandante esa cláusula, en cuanto establece el pago de 70.000 dólares a cargo del municipio, afecta el patrimonio público, pues "amarra" la decisión administrativa a la concesión y, al mismo tiempo, con el proceso de concesión "se afectarían las condiciones económicas de los usuarios al incrementarse las tarifas en virtud del principio económico del contrato...".

Sin embargo, la Sala observa que la cláusula cuestionada determina el valor del trabajo desarrollado por la empresa Capital Corp, pues es razonable sostener que la consultoría no sólo exige esfuerzo laboral sino logístico, que tienen como consecuencia una remuneración. Y, sobre el monto concreto del pago acordado no se allegaron al expediente pruebas ni elementos de juicio que permitan inferir que valor de los honorarios pactados no corresponden al trabajo y los gastos efectivamente empleados, es decir que constituyen valores sobredimensionados y de esa manera se afecte el patrimonio público.

Ahora bien, en cuanto al valor pactado en caso de finalizar el proceso de concesión, como "comisión de éxito", la Sala observa que el demandante no sólo no discutió ese monto sino que nunca allegó elementos de juicio que permitan considerar que ese valor se convierte en un factor de corrupción ni que afecta la moralidad pública.

En consecuencia, la acción popular no procede para suspender los efectos de la cláusula cuestionada.

Irregularidades en la etapa previa de contratación

De otra parte, el demandante sostiene que el convenio suscrito entre el Municipio de Ibagué y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Desarrollo Económico y el contrato celebrado entre el municipio y la empresa Capital Corp para que adelante los actos preparatorios del contrato de concesión, no se ajustaron a las reglas de contratación establecidas en la Ley 80 de 1993 y a las normas presupuestales señaladas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto.

No debe olvidarse que la acción popular procede para proteger los intereses colectivos, entre otros, de la moralidad administrativa y el patrimonio público. De consiguiente, es indispensable demostrar que la acción u omisión reprochada tienen incidencia directa sobre los derechos colectivos cuya defensa se pretende.

Con base en lo anterior, la Sala encuentra que en el expediente tampoco se demostró que el supuesto incumplimiento de los requisitos establecidos en la ley de contratación y en el Estatuto Orgánico del Presupuesto sean la causa de la afectación de los derechos, por lo que, en este aspecto, la acción popular no procede.

Legitimación por pasiva y monto del incentivo

En primer lugar, debe recordarse que la presente acción popular está dirigida contra tres autoridades públicas, a saber: la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado, el Municipio de Ibagué y el Ministerio de Desarrollo Económico. Con relación a las dos primeras autoridades, la acción popular prospera, en tanto que, como se expresó en precedencia, sus actuaciones y omisiones tienen incidencia directa en el manejo actual del proceso de concesión que pone en peligro el patrimonio público de la empresa. Mientras que la actuación del Ministerio de Desarrollo Económico no se considera responsable de la amenaza del derecho colectivo que se protege, puesto que su conducta se limitó a apoyar el proceso de modernización de la empresa y a impulsar el trámite de la concesión. Precisamente, como en este proceso no se discute la conveniencia del esquema de gestión particular que impulsa el Ministerio de Desarrollo Económico, la Sala no lo encuentra responsable de la amenaza del interés colectivo del patrimonio público, por lo que no prospera la pretensión contra esa entidad.

De otro lado, y en virtud de que una de las pretensiones de la acción popular debe prosperar contra las dos entidades, es necesario fijar el monto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Al respecto, esta Corporación ya ha dicho que el incentivo es un estímulo económico, una compensación que se concede a los demandantes por emprender labores de protección de intereses colectivos, el cual no puede ser negociable por cuanto se concibe como un derecho del acto y "no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos. Por esta razón, la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado y el Municipio de Ibagué, deberán pagar el incentivo correspondiente a 10 salarios mínimos legales vigentes.

Sin embargo, como la presente acción fue interpuesta por el Procurador Provincial de Ibagué en cumplimiento de la función legal que expresamente señala su deber de defender los intereses de la colectividad, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos, en virtud de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

III. LA DECISION

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1º. Revócase el fallo impugnado, en cuanto no concedió el amparo a los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado y al derecho de los usuarios de los servicios públicos de Acueducto y Alcantarillado de la ciudad de Ibagué. En su lugar, concédase la protección de esos derechos.

2º. Ordénase a la Alcaldía Municipal de Ibagué y a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado que suspendan inmediatamente el proceso de concesión de la empresa demandada, hasta tanto se adopten las medidas necesarias para tomar en cuenta los balances y los estados que reflejen la realidad financiera de la empresa y, luego, con base en los mismos, se defina el esquema de gestión empresarial que asegure la prestación eficiente del servicio público de acueducto y alcantarillado de todos los habitantes del Ibagué. De igual manera, con independencia de esa decisión, se adelantarán los estudios pertinentes para definir las prioridades de inversión y la eficiente y oportuna prestación de los servicios públicos en el Municipio de Ibagué.

3º. Ordénase a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado  que realice un estudio, que debe iniciar en un término máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, para determinar las prioridades de inversión y la eficiente y oportuna prestación de los servicios públicos en el municipio de Ibagué.

4º. Confírmase, en lo demás, la sentencia impugnada.

5º. Concédase un incentivo total de 10 salarios mínimos mensuales vigentes en favor del Fondo de Defensa de Intereses Colectivos.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARIO ALARIO MENDEZ REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

Ausente con excusa

ROBERTO MEDINA LOPEZ  DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General