ACCION DE GRUPO - Naturaleza reparatoria / ACCION DE GRUPO - Legitimación / ACCION DE GRUPO - Requisitos de procedencia / ACCION DE GRUPO - Término de caducidad / CONDICIONES UNIFORMES - Respecto de una misma causa que origino perjuicios individuales y de los elementos que configuran la responsabilidad / GRUPO - Pluralidad de personas que reúnan condiciones específicas que los identifique como grupo en forma previa a la ocurrencia del daño / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Acción de grupo

La acción de grupo, consagrada en el artículo 88 de la Constitución, que puede ser interpuesta por un número plural de personas con el objeto de obtener la reparación de los daños que se les han causado, está reglamentada en los artículos 3, 46 a 67 y demás normas concordantes de la ley 472 de 1998. Se trata de una acción eminentemente reparatoria, que propende por la economía procesal y la agilidad en la administración de justicia, en los eventos en que los afectados reúnen condiciones especiales que los identifican como un grupo, antes de la ocurrencia del daño.  Así, con ella se busca que un grupo de personas que ha padecido perjuicios individuales demande conjuntamente la indemnización correspondiente, siempre que reúnan condiciones uniformes respecto de la causa común que originó dichos perjuicios, que haya identidad de los elementos que configuran la responsabilidad y que el número de personas, miembros del grupo, no sea inferior a 20. La Ley 472 de 1998, al desarrollar el artículo 88 de la Constitución, precisó las características de la acción de grupo; así, dispuso en su artículo 46:"Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad. La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios. El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas." Del Artículo citado se deduce, que existen varios requisitos para que la acción de grupo sea procedente: -Que el grupo de afectados esté conformado, al menos, por veinte personas (art. 46), asunto que ha de estar acreditado en la demanda. - Que cada una de tales personas, naturales o jurídicas, haya sufrido un perjuicio individual (art. 48), el cual puede derivarse de derechos colectivos o particulares. (Corte Constitucional, Sentencia C - 215 de 1999). -Que el grupo reúna condiciones uniformes respecto de una misma causa del daño; esta circunstancia permite identificar el grupo con anterioridad a la  ocurrencia del daño. -Que las condiciones uniformes existan, igualmente, respecto de los elementos que configuran la responsabilidad (arts. 3 y 46). -Que la acción se ejerza con la exclusiva pretensión de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios (art. 46). Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 47 y 49 de la misma Ley, es necesario que, al momento de la presentación de la demanda, no hayan transcurrido más de dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho que causó el daño, o desde cuando cesó la "acción vulnerante",  y que la acción sea ejercida por conducto de abogado.  En relación con las condiciones uniformes respecto de la causa que origina el daño y de los elementos de la responsabilidad esta Sala ha precisado que, de conformidad con las disposiciones de la Ley 472 de 1998, solo están legitimados para ejercer la acción los miembros de un grupo preexistente a la ocurrencia del daño;  toda vez que "no  es el daño,.... lo que origina el  grupo, sino que éste se ha formado alrededor de una situación común en la que se han colocado sus miembros, y  con ocasión de la cual, posteriormente, todos (o algunos de ellos) sufren un daño." De acuerdo con lo dicho, no es suficiente que 20 o más personas interpongan la acción para obtener el resarcimiento de los perjuicios individualmente sufridos, pues la simple pluralidad de personas perjudicadas no conforma el grupo legitimado para ejercerla, en tanto que, dada la finalidad para la cual fue instituida, se requiere que tal pluralidad de personas reúnan condiciones específicas que los identifiquen como grupo, de forma previa a la ocurrencia del daño. De otra parte, debe precisarse que, como lo exige  el artículo 46 de la ley 472 de 1998,  para que la acción de grupo sea procedente los demandantes en una acción de grupo deben reunir condiciones uniformes respecto de los elementos de que configuran la responsabilidad. Interesa en este caso, especialmente, el elemento referido al Hecho generador del daño. En efecto, la acción de grupo procede cuando los demandantes son afectados por un mismo hecho. En conclusión, si lo perjuicios reclamados por los demandantes provienen de distintos actos o hechos aquéllos carecen de legitimación para ejercer la acción de grupo, en tanto que la diversidad de causas implica la improcedencia del trámite especial previsto para éste tipo de acciones.  Nota de Relatoría: Ver las siguientes providencias: AG-001 de 2000, AG-017 de 2001 y C-215 de 2001 de la Corte Constitucional

ACCION DE GRUPO - Hecho generador del daño debe ser el mismo para todos los demandantes / GRUPO - Conformación / CONDICIONES UNIFORMES - Inexistencia respecto del hecho generador del daño / HECHO GENERADOR DEL DAÑO - Acción de grupo requiere un mismo hecho / COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES - Descuentos y retenciones / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL - Colocadores de apuestas permanentes

Puede concluirse que se trata de un grupo preexistente a la ocurrencia del daño, pues, según se dijo en la demanda, es la calidad de colocadores permanentes del Departamento del Tolima la  que los identifica como grupo. No obstante, la Sala observa que el hecho generador  del daño cuya indemnización se solicita no es el mismo en relación con todos los demandantes; por el contrario, la causa de dicho daño es individual y distinta en cada uno de ellos, por lo que no puede hablarse de la existencia de grupo. La doctrina ha entendido que la causa "es la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia". Así,  en este proceso la causa que origina el daño está representada en la realización de los descuentos y retenciones a los demandantes.  Según lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 643 de 2001, el monto de la contribución parafiscal a cargo de los colocadores de apuestas permanentes se descuenta por las Loterías de los ingresos a los cuales tienen derecho,  lo que permite  inferir que el pago de la misma se hace efectivo mediante las liquidaciones individuales que la lotería efectúa, aplicando el porcentaje del 1 o/o previsto en la ley a los ingresos de cada uno de los demandantes. Así se reconoce en la demanda, cuando se expresa que la causa del daño la constituyen los descuentos y retenciones efectuados por la Lotería del Tolima por concepto de la contribución parafiscal creada por los artículos 56 y 57 de la Ley 643 de 2001. Conforme a lo anterior, se concluye que la causa o el hecho generador es, en cada caso, el acto administrativo de liquidación en virtud del cual la administración descontó el valor correspondiente a la contribución para cada uno de los colocadores de apuestas permanentes en los correspondientes períodos. Siendo ello así, la Sala concluye que  no existen condiciones uniformes, en los miembros del grupo demandante respecto del hecho generador del daño y, en consecuencia, no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley 472 de 1998, para  justificar el trámite de la acción de grupo.

ACCION DE GRUPO  - El cumplimiento de requisitos de procedencia de la acción debe efectuarse al momento de la admisión de la demanda / ACCION DE GRUPO  - Nulidad del proceso / NULIDAD PROCESAL - Acción de grupo  

Ahora bien, como ya lo ha precisado la Sala, el análisis del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de grupo debe efectuarse al momento de admitir la demanda, con el fin de evitar dilaciones innecesarias; sin embargo, es posible que el Juez al momento de dictar sentencia, observe que hace falta uno de los requisitos mencionados, como ocurre en el proceso que ocupa a la Sala, lo que obliga a declarar la nulidad de todo lo actuado con base en lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 140 del C.P.C. No puede olvidarse, en efecto, que las acciones de grupo se tramitan por un procedimiento especial y particularmente expedito establecido en la Ley 472 de 1998, cuya consagración se justifica, precisamente, por la importancia del grupo en los términos antes precisados. La causal mencionada se configura cuando el juez da a la acción un trámite distinto del que legalmente corresponde, y al respecto, debe tenerse en cuenta "que sólo se refiere a una equivocación integral, absoluta en el tipo de proceso que se debe seguir, de ahí precisamente que el numeral 4 con claridad exprese que se trata de darle a la demanda "trámite por proceso diferente al que corresponde". Ahora bien, se observa que los demandantes solicitan la indemnización de los perjuicios causados por el descuento y la retención indebidos de la contribución parafiscal prevista en los artículos 56 y 57 de la Ley 643 de 2001, los cuales, afirman, resultan imputables al Departamento del Tolima y a la Lotería del Tolima. En el primer caso, en cuanto al Departamento del Tolima le corresponde dirigir, coordinar y vigilar al sector salud, por lo cual debió evitar que se produjera un recaudo indebido. En el segundo caso, en cuanto, fue la Lotería del Tolima la entidad que recaudó indebidamente la referida contribución.  Así, se tiene que, la acción procedente, en este caso, contra el Departamento del Tolima sería la de reparación directa, prevista en el artículo 86 del C.C.A, y la procedente contra la Lotería del Tolima sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 85 del C.C.A. Ambas deben tramitarse por el procedimiento ordinario, según lo establecido en el artículo 206 del mismo código.  Conforme a lo anterior, es clara la configuración de la causal, dado que, a pesar de corresponder en este caso un procedimiento ordinario, se le dio el trámite especial establecido para las acciones de grupo, por lo que se equivocó totalmente el proceso.

Auto 01089(AG) del 04/01/22. Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ. Actor: HERNANDO VERA SÁNCHEZ Y OTROS. Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero  ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 73001-23-31-000-2002-01089-01(AG)

Actor: HERNANDO VERA SÁNCHEZ Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

Referencia: ACCIÓN  DE GRUPO

Sería procedente resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2002, por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero la Sala advierte que se ha configurado en el proceso una causal de nulidad insaneable que debe ser declarada.

ANTECEDENTES                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       

La demanda

Mediante memorial presentado el 15 de julio de 2002, los señores Hernando Vera Sánchez, Tito Gentil Sánchez Rodríguez, Gloria Polonia de Patiño, Ricardo Sánchez Vargas, Eliécer Azuero Bonilla, Deysi Montaña Gómez, Alfonso Vásquez Criales, Luis Alfredo Roa Gaitán, Maria Teresa Leal Vda. de Sabogal, Jaime de Jesús García Bermúdez, Nelly Mercedes Arias, Jaime Gutiérrez, Ercila Hernández Velásquez, Evangelina Sánchez Ospina, Gilberto Aroca, Álvaro Ortiz Páramo,  Marco Fidel Camacho Sabogal, Edilberto Murillo Montealegre, Luz Jael Barrero García, Javier Suárez Montealegre, Mariluz Rodríguez, Luisa Lucía Sabogal Leal, José Tique Capera, Betty Carrizosa Urquiza, María Enys Guzmán, Jaime Ramírez, Isabel Cristina Santanilla Ossa, María Isabel Guerrero, Nelly Quimbayo Núñez,   Rosalba Ticora Burgos, María Lida Soasa Cortes, Luz Marina Sandoval Barreto, Querubín de Jesús Pérez Osorio, Arnulfo Sánchez Cárdenas, Alfonso Callejas,  Eduardo Rojas Núñez, Jaime Soto Vásquez, Ricardo Charry Charry, Hernando Prada, Miguel Uriza Vásquez, Ariel Rodríguez Garzón, Jaime Trujillo Cardozo, Hernán Ricardo Botache Masmela, Marta Mariana Manzanares Durán, Adolfo Carvajal Rodríguez, Luz Dary Ortegón, Fidel Padilla Argüello, Heliodoro Espinosa Cadena, María Elfa Alarcón Aguilar, Martha Cecilia Sabogal, Angel María Callejas Molina, Rosalba Sandoval Barreto, María Verenanda Triana Betancourt, Luis Alberto Díaz, Gloria Teresa Sabogal Leal, Julio Ernesto Benavides, Luz Dary Muñoz Vásquez, Edgar Arturo Cárdenas, Otilia Súarez Flórez, Luis David Guzmán, María Florina Rodríguez Fontalvo, Rafael Murillo Prada, María de la Cruz Arteaga, María Gilma Barrios Betancurt, Álvaro Ortegón Orjuela, Luz Mery Sabogal Leal, Blanca Julia Rodríguez Galindo, Araceli Carvajal Rodríguez, María Teresa Arteaga, Luz Mery Rodríguez, María Luisa Murillo, Nidia Núñez Carvajal, María Mercedes Cárdenas Díaz, Margarita Cortés Leal y Nancy Serrato Cortes,  actuando por medio de  apoderado, instauraron acción de grupo contra el Departamento del Tolima, solicitando que se declarara que es responsable de los perjuicios sufridos por ellos como consecuencia del descuento y retención indebidos de la contribución parafiscal creada en los artículos 56 y 57 de la Ley 643 de 2001.

La acción se apoyó en los siguientes hechos:

La Ley 643 de 2001, por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, creó, en sus artículos 56 y 57, la contribución parafiscal  a cargo de los colocadores independientes profesionalizados de loterías y/o apuestas permanentes, para cubrir la seguridad social de los mismos.

Los mencionados artículos establecen que  las encargadas del recaudo de la contribución son las loterías, las cuales deberán girar los dineros  en la forma en que determine el reglamento que, para el efecto, expida el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.

Teniendo en cuenta lo anterior, los actores afirmaron que la Ley difirió su aplicación a la expedición del reglamento.

 Argumentaron que, pese a que los artículos referidos no han sido reglamentados, la lotería del Tolima está efectuando los descuentos de dicha contribución; por consiguiente,  está violando el debido proceso y  desconociendo la naturaleza de la contribución parafiscal, pues ésta debe utilizarse directamente en beneficio del sector a quien se le impone, lo cual no ocurre en este caso.

Precisaron que, aunque se está descontando la contribución, los colocadores de apuestas permanentes no están recibiendo el servicio de Salud para el cual están contribuyendo.

A juicio de los actores, el descuento y retención indebidos de la contribución parafiscal creada por los artículos 56 y 57 de la Ley 643 de 2001 les genera perjuicios.

Con base en los anteriores hechos, solicitaron que se declarara responsable al Departamento del Tolima y "demás entidades que se citen al proceso" de los perjuicios ocasionados a los actores por el descuento indebido de la contribución; en consecuencia, que se les condenara al pago de las siguientes sumas de dinero:

"DAÑO EMERGENTE: Comprende el valor de por (sic) el descuento y retención indebido de la contribución a que se refieren los artículos 56 y 57 de la Ley 643 de 2001.

LUCRO CESANTE: Que comprende INTERESES MORATORIOS al máximo autorizado por la ley, liquidados sobre el valor de los mencionados descuentos.

(...)"

Contestación de la demanda

El Tribunal Administrativo del Tolima ordenó notificar a la Lotería del Tolima de la admisión de la demanda, en atención a la solicitud de los actores de declarar responsable al Departamento del Tolima y "demás entidades que se citen al proceso".

La Lotería del Tolima

El 16 de diciembre de 2002,  la Lotería del Tolima, actuando por medio de apoderado, contestó la demanda.

Manifestó que el recaudo de la contribución parafiscal  se efectuó en cumplimiento de un mandato legal del cual no puede sustraerse.

Agregó que el pago de las contribuciones parafiscales es obligatorio y no confiere al ciudadano el derecho a exigir del Estado la prestación de un servicio o la transferencia de un bien.

Explicó que no está en la obligación de afiliar al Sistema General de Seguridad Social a ningún colocador de apuestas permanentes, ya que no existe ningún vínculo de carácter contractual con éstos, pues ellos son contratados por el concesionario de la lotería denominado SEAPTO.

Señaló que los dineros descontados por SEAPTO y recaudados por ella están en una cuenta especial con sus respectivos rendimientos, la cual está a plena disposición del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.

 Dijo que, en vista de los múltiples requerimientos de los colocadores, envió varias comunicaciones al Ministerio de Salud y a la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin  de que se pronunciaran sobre la reglamentación de los artículo 56 y 57 de la Ley 643 de 2001, y que, el descuento dejó de efectuarse desde el mes de mayo de 2002, debido a la falta de respuesta del Gobierno Nacional.

 Por último, señaló que la acción procedente no es la de grupo, sino la de cumplimiento contra el Gobierno Nacional, para que reglamente lo pertinente a la aplicación de la contribución parafiscal.

El Departamento del Tolima.

El 13 de enero de 2003, el  Departamento del Tolima, actuando por medio de apoderado, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de los demandantes.

Explicó que los artículos 56 y 57 de la Ley 643 de 2001 entraron en vigencia de forma inmediata, por lo que la contribución tiene carácter obligatorio y es procedente su recaudo.

Expresó  también, que la contribución no otorga ningún derecho a exigir la prestación de un servicio o la transferencia de un bien, por lo cual,  señaló que el recaudo de la contribución no causa perjuicio alguno a los demandantes.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la responsable del recaudo de la contribución es la Lotería del Tolima, que es una empresa industrial y comercial de Estado, con personería jurídica propia, autonomía jurídica, administrativa y financiera.

Audiencia de conciliación

El 26 de marzo de 2003, se llevó a cabo la audiencia de conciliación. Agotado su trámite, sin que se llegará a ningún acuerdo conciliatorio, se dio por terminada.

Sentencia de Primera Instancia.

El 21 de julio de 2003, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda.

Luego de analizar los artículos 56 y 57 de la Ley 643 de 2001, afirmó que los descuentos de la contribución parafiscal creada en ellos se hacen en aplicación de la ley, por lo cual no son indebidos.

Sostuvo que el hecho de que no se haya expedido el reglamento de tales artículos no significa que la ley deje de tener vigencia, ni que lo retenido sea ilegal; por consiguiente, el descuento de la contribución y su recaudo no dan lugar a perjuicio alguno.

Afirmó que lo pretendido es que se expida el reglamento de las aludidas normas, para lo cual lo procedente es una acción de cumplimiento.

Recurso de Apelación.

El 31 de julio de 2003, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Sostuvo que si una ley señala que solo puede ser aplicada cuando se cumpla o ejecute un determinado acto -en este caso el reglamento-, su observancia solo puede darse una vez ocurrida dicha condición.

Argumentó que, como en el caso concreto no se han reglamentado los artículos 56 y 57 de la Ley 643 de 2001, el cobro de la contribución es indebido y causa perjuicios a los colocadores de apuestas permanente y loteros.

Señaló que dicho perjuicio es imputable al Departamento del Tolima pues a él le corresponde dirigir, coordinar y vigilar al sector salud, por lo cual debió evitar que se produjera un recaudo indebido, y a la Lotería del Tolima, en tanto que ésta recaudó la citada contribución sin la existencia del reglamento que la ley exige para el efecto.

Agregó que existe nexo causal entre las conductas de las entidades demandadas y los perjuicios ocasionados a los demandantes.

Por último, adujo que la falta de reglamentación implica que la contribución no se está revertiendo en quienes la efectúan, con lo cual se desconoce la naturaleza de dicho tributo.

Alegatos de conclusión

Dentro del término para alegar de conclusión, las partes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

La acción de grupo, consagrada en el artículo 88 de la Constitución, que puede ser interpuesta por un número plural de personas con el objeto de obtener la reparación de los daños que se les han causado, está reglamentada en los artículos 3, 46 a 67 y demás normas concordantes de la ley 472 de 1998.

Se trata de una acción eminentemente reparatoria, que propende por la economía procesal y la agilidad en la administración de justicia, en los eventos en que los afectados reúnen condiciones especiales que los identifican como un grupo, antes de la ocurrencia del daño.  Así, con ella se busca que un grupo de personas que ha padecido perjuicios individuales demande conjuntamente la indemnización correspondiente, siempre que reúnan condiciones uniformes respecto de la causa común que originó dichos perjuicios, que haya identidad de los elementos que configuran la responsabilidad y que el número de personas, miembros del grupo, no sea inferior a 20.

Legitimación en la acción de grupo

La Ley 472 de 1998, al desarrollar el artículo 88 de la Constitución, precisó las características de la acción de grupo; así, dispuso en su artículo 46:

"Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad.

La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios.

El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas."

Del Artículo citado se deduce, que existen varios requisitos para que la acción de grupo sea procedente:

1. Que el grupo de afectados esté conformado, al menos, por veinte personas (art. 46) asunto que ha de estar acreditado en la demanda.
2.  Que cada una de tales personas, naturales o jurídicas, haya sufrido un perjuicio individual (art. 48), el cual puede derivarse de derechos colectivos o particulares. (Corte Constitucional, Sentencia C - 215 de 1999).
3. Que el grupo reúna condiciones uniformes respecto de una misma causa del daño; esta circunstancia permite identificar el grupo con anterioridad a la  ocurrencia del daño.
4.  Que las condiciones uniformes existan, igualmente, respecto de los elementos que configuran la responsabilidad (arts. 3 y 46).
5. Que la acción se ejerza con la exclusiva pretensión de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios (art. 46).

Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 47 y 49 de la misma Ley, es necesario que, al momento de la presentación de la demanda, no hayan transcurrido más de dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho que causó el daño, o desde cuando cesó la "acción vulnerante",  y que la acción sea ejercida por conducto de abogado.

En relación con las condiciones uniformes respecto de la causa que origina el daño y de los elementos de la responsabilidad esta Sala ha precisado lo siguiente:

"....En  ella se exige, en primer lugar, que quienes la formulan  reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó para ellos perjuicios individuales.  En segundo lugar, que tales condiciones uniformes existan, igualmente, respecto de los elementos que configuran la responsabilidad.

Por el principio del efecto útil, según se ha visto, el texto de una norma debe ser interpretado de manera que todo cuanto ella prescribe produzca consecuencias jurídicas.  En consecuencia, no puede el intérprete dar idéntico significado a dos expresiones contenidas en una misma norma, pues una de ellas resultaría superflua e innecesaria.  

Ahora bien,  si los elementos de la responsabilidad son:   a) el hecho  generador del daño, culpable o no, de acuerdo con el régimen que resulte aplicable,  b) el daño,   y c) el nexo causal entre éste y aquél, debe entenderse que cuando el legislador prescribe  que las personas deben reunir "condiciones uniformes  respecto de una misma  causa que originó perjuicios…", se está refiriendo a  un concepto diferente del hecho generador del daño, puesto que tal exigencia  está  comprendida en la disposición contenida en la misma norma, según la cual "las condiciones uniformes deben  tener también lugar respecto de los elementos que configuran  la responsabilidad

Para efectos de desentrañar  el  significado de la frase analizada, resulta necesario, en opinión de esta Sala, precisar el contenido de la expresión "condiciones uniformes".  Teniendo en cuenta que estas acciones se han diseñado para reparar daños que afecten a grupos de especial entida,  tales condiciones uniformes son aquellas conforme a las cuales es posible que un conjunto  de personas se relacionen entre sí para conformar un grup, y adquieren relevancia al estar presentes respecto de la causa del perjuicio que dichas personas sufren.

Conforme a lo anterior, es claro que las condiciones comunes respecto de la causa que origina el daño, aluden a las condiciones o caracteres, predicables de un grupo determinado o  determinable de personas que se han puesto en una situación común, de la cual, posteriormente, se deriva para ellos un perjuicio, de manera que  cuando la norma se refiere a las condiciones uniformes  respecto de la causa del daño, está significando  que debe existir una situación común en la que se colocaron determinadas personas con antelación a la ocurrencia del daño.

(...)" (Negrillas de la Sala).  

La jurisprudencia citada pone de presente que, de conformidad con las disposiciones de la Ley 472 de 1998, solo están legitimados para ejercer la acción los miembros de un grupo preexistente a la ocurrencia del daño;  toda vez que "[n]o  es el daño,.... lo que origina el  grupo, sino que éste se ha formado alrededor de una situación común en la que se han colocado sus miembros, y  con ocasión de la cual, posteriormente, todos (o algunos de ellos) sufren un daño.

De acuerdo con lo dicho, no es suficiente que 20 o más personas interpongan la acción para obtener el resarcimiento de los perjuicios individualmente sufridos, pues la simple pluralidad de personas perjudicadas no conforma el grupo legitimado para ejercerla, en tanto que, dada la finalidad para la cual fue instituid, se requiere que tal pluralidad de personas reúnan condiciones específicas que los identifiquen como grupo, de forma previa a la ocurrencia del daño.

De otra parte, debe precisarse que, como lo exige  el artículo 46 de la ley 472 de 1998,  para que la acción de grupo sea procedente los demandantes en una acción de grupo deben reunir condiciones uniformes respecto de los elementos de que configuran la responsabilidad.

Interesa en este caso, especialmente, el elemento referido al Hecho generador del daño. En efecto, la acción de grupo procede cuando los demandantes son afectados por un mismo hecho.

 La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley 472 de 1998, precisó las características de la acción de grupo, enfatizando que lo que justifica su trámite especial es la comunidad en la causa del daño:

"En concreto, las acciones de grupo tienen las siguientes características: i) No involucran derechos colectivos.  El elemento común es la causa del daño y el interés cuya lesión debe ser reparada, que es lo que justifica una actuación judicial conjunta de los afectados; ii) En principio, por tratarse de intereses individuales privados o particulares, los criterios de regulación deben ser los ordinarios; iii) Los mecanismos de formación del grupo y la manera de hacer efectiva la reparación a cada uno de sus miembros sí deben ser regulados de manera especial, con fundamento en la norma constitucional, atendiendo a las razones de economía procesal que inspiran su consagración en ese nivel.

En conclusión, si lo perjuicios reclamados por los demandantes provienen de distintos actos o hechos aquéllos carecen de legitimación para ejercer la acción de grupo, en tanto que la diversidad de causas implica la improcedencia del trámite especial previsto para éste tipo de acciones.

El caso concreto

La sentencia de primera instancia negó  las pretensiones de la demanda, pues, a juicio del a-quo, el descuento y la retención de la contribución parafiscal prevista en los artículos 56 y 57 de la Ley 643 de 2001 no generaron ningún perjuicio para los demandantes.

Por su parte, los actores manifestaron, en su recurso de apelación, que el descuento y retención de  la contribución son indebidos, en tanto que  solo pueden llevarse a cabo una vez que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar expida el reglamento de los referidos artículos, circunstancia que no ha ocurrido.

A dicha controversia debería circunscribirse el análisis del sub judice; no obstante,  la Sala considera que es necesario analizar, previamente, si se cumplen los requisitos previstos en la Ley 472 de 1998, pues de ello depende la posibilidad de darle a su demanda el trámite especial previsto en ella. Por esta razón, sólo si eso ocurre, la Sala estudiará si hay lugar a revocar o confirmar la sentencia recurrida.

En relación con la conformación del grupo demandante, obran en el proceso las siguientes pruebas:

1.Oficio de la Sociedad de Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima "SEAPTO", en el cual consta la calidad de los colocadores de apuestas permanentes  de las siguientes personas y se indica  el descuento del 1% efectuado del 1 de agosto de 2001 al 31 de abril de 2002 y consignado a la lotería del Tolima, por concepto de la contribución parafiscal prevista en los artículos 56 y 57 de la Ley 643 de 2001. ( Fl. 172 -173 c. principal):

1.1.Hernando Vera Sánchez, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $27.349.

1.2. Edgar Arturo Cárdenas García, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $35.254.

1.3. María Enys Guzmán, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $280.548.

1.4. Otilia Suárez Flórez, a quien, según el oficio mencionado se la descontado la suma de $97.926.

1.5. María Florinda Rodríguez, a quien, según el oficio mencionado se le ha descontado la suma de $66.969.

1.6. Angel María Callejas, a quien, según el oficio mencionado se le ha descontado la suma de $13.005.

1.7. Rosalba Sandoval Barreto, a quien, según el oficio mencionado se le ha descontado la suma de $73.262.

1.8. Alvaro Ortegón Orjuela, a quien, según el oficio mencionado se le ha descontado la suma de $61.376.

1.9. Gilberto Aroca, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $50.713.

1.10. Nelly Mercedes Arias, a quien, según el oficio aludido, se le ha

descontado la suma de $17.635.

1.11. Jaime de Jesús García, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $50.938.

1.12. Jaime Gutiérrez, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $130.346.

1.13. Ercilia Hernández Velásquez, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $53.726.

1.14. Arnulfo Sánchez Cárdenas, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $10.510.

1.15. Eduardo Rojas Núñez, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $47.989.

1.16. Jaime Soto Vásquez, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $30.278.

1.17. Ricardo Charry Charry, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $141.463.

1.18. Martha Mariana Manzanares, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $102.574.

1.19. Hernán Ricardo Botache, a quien, según el oficio referido, se le ha descontado la suma de $37.233.

1.20. Adolfo Carvajal Rodríguez, a quien, según el oficio referido, se le ha descontado la suma de $52.385.

1.21. Luz Dary Ortegón, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $27.683.

1.22. Fidel Padilla Argüello, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $31.338.

1.23. Heliodoro Espinoza, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $60.336.

1.24. Luis Alfredo Roa, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $90.110.

1.25. Evangelina Sánchez Ospina, a quien, según el oficio mencionado, se le ha descontado la suma de $89.071.

1.26. Marco Fidel Camacho, a quien, según dicho oficio, se le ha descontado la suma de $14.550.

1.27. Alvaro Ortiz Páramo, a quien, según el oficio mencionado, se le ha descontado la suma de $58.003.

1.28. Luis Alberto Díaz, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $126.914.

1.29. María Venerada Triana, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $36.009.

1.30. Edilberto Murillo, a quien, según el oficio mencionado, se le ha descontado la suma de $68.042.

1.31. Luz Jael Barrero, a quien, según el oficio mencionado, se le ha descontado la suma de $36.239.

1.32. Javier Suárez Montealegre, a quien, según el oficio mencionado se le ha descontado la suma de $82.071.

1.33. Aracelly Carvajal, a quien, según el oficio mencionado, se le ha descontado la suma de $46.502.

1.34.  Mariluz Rodríguez, a quien, según el oficio mencionado, se le ha descontado la suma de $65.093.

1.35. María Teresa Arteaga, a quien, según el oficio mencionado, se le ha descontado la suma de $33.918.

1.36. María Luisa Murillo, a quien, según el oficio mencionado, se le ha descontado la suma de $157.039.

1.37. Nubía Núñez Carvajal, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $68.733.

1.38. Luisa Lucía Sabogal, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $75.877.

1.39. José Tique Capera, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $47.051.

1.40. Betty Carrizosa Urquiza, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $42.236.

1.41. Luz Dary Muñoz, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $101.307.

1.42. Rafael Murillo Prada, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $78.177.

1.43. María de la Cruz Arteaga, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $31.671.

1.44. María Gilma Barrios, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $38.421.

1.45. Gloria Teresa Sabogal, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $25.887.

1.46. María Teresa Leal, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $25.411.

1.47. Gloria Polanía de Patiño, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $45.122.

1.48. Ricardo Sánchez, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $54.937.

1.49. Jaime Ramírez, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $23.736.

1.50. María Isabel Guerrero, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $33.744.

1.51. Eliécer Azuero, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $61.888.

1.52. Nelly Quimbayo Núnez, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $74.255.

1.53. Ariel Rodríguez Garzón, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $113.612.

1.54. Julio Ernesto Benavides, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $61.839.

1.55. Alfonso Callejas, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $24.584.

1.56. Rosalba Ticora Burgos, a quien, según el oficio aludido se le ha descontado la suma de $52.269.

1.57. María Lida Sosa, a quien, según el oficio aludido se le ya descontado la suma de $59.965.

1.58. Luz Marina Sandoval, a quien, según el oficio aludido, se le ha descontado la suma de $53.023.

1.59. Querubín de Jesús Pérez, a quien, según el oficio mencionado, se la ha descontado la suma de $13.724.

1.60. Hernando Prada, a quien, según el oficio mencionado, se le ha descontado la suma de $51.041.

1.61. Blanca Julia Rodríguez, a quien, según el oficio mencionado, se le ha descontado la suma de $46.652.

1.62. Luz Mery Rodríguez, a quien, según el oficio mencionado, se le ha descontado la suma de $55.783.

1.63. María Mercedes Cárdenas, a quien, según el oficio mencionado, se le ha descontado la suma de $41.097.

1.64. Margarita Cortés Leal, a quien, según el oficio mencionado, se le ha descontado la suma de $28.499.

1.65. Nancy Victoria Serrato, a quien, según el oficio mencionado, se le ha descontado la suma de $57.320.

1.66. Alfonso Vásquez Criales, a quien, según el mencionado oficio, se le ha descontado la suma de $61.417.

1.67. Isabel Cristina Santanilla Ossa, a quien, según dicho oficio, se le ha descontado la suma de $54.857.

1.68. Luz Mery Sabogal Leal, a quien, según dicho oficio, se le ha descontado la suma de $72.829.

1.69 Jaime Trujillo, a quien, según el oficio mencionado, se le ha descontado la suma de $137.221.

2.Oficio remitido por la Lotería del Tolima, en el cual consta la  calidad de colocadores de apuestas permanentes de los demandantes antes señalados, excepto los siguientes: Luis Alberto Diaz, Gloria Teresa Sabogal, Luz Marina Sandoval Barreto y Rosalba Sandoval Barreto. Además se  reconoce la  misma calidad  a los siguientes demandantes, que no habían sido reconocidos como tales en el oficio aludido en el numeral anterior: Miguel Uriza Vásquez, Tito Gentil Sánchez y Luis David Guzmán. Allí mismo  se indica el descuento parafiscal del 1% efectuado del 1 de agosto de 2001 al 31 de abril de 2002, por concepto de la contribución parafiscal prevista en los artículos 56 y 57 de la Ley 643 de 2001. (fl. 2 cuaderno 2)

3. Oficio remitido por la Lotería del Tolima, en el cual consta la  calidad de colocadores de apuestas permanentes de todos los demandantes a que aluden los dos oficios anteriores, y se indica con descuento parafiscal del 1% efectuado del 1 de mayo de 2002 al 15 de mayo de 2003, por concepto de la contribución parafiscal  prevista en los artículos 56 y 57 de la Ley 643 de 2001. (fl. 5 cuaderno 2)

De los oficios aludidos se infiere que 72 de los 75 demandantes  tienen la calidad de colocadores de apuestas permanentes, lo que evidencia que el requisito referido al número mínimo de personas, exigido por la Ley 472 de 1998 se cumplió a cabalidad.   

De otra parte,  puede concluirse que se trata de un grupo preexistente a la ocurrencia del daño, pues, según se dijo en la demanda, es la calidad de colocadores permanentes del Departamento del Tolima la  que los identifica como grupo.

No obstante, la Sala observa que el hecho generador  del daño cuya indemnización se solicita no es el mismo en relación con todos los demandantes; por el contrario, la causa de dicho daño es individual y distinta en cada uno de ellos, por lo que no puede hablarse de la existencia de grupo.

La doctrina ha entendido que la causa "es la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia,  Así,  en este proceso la causa que origina el daño está representada en la realización de los descuentos y retenciones a los demandantes.

  Según lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 643 de 2001, el monto de la contribución parafiscal a cargo de los colocadores de apuestas permanentes se descuenta por las Loterías de los ingresos a los cuales tienen derecho,  lo que permite  inferir que el pago de la misma se hace efectivo mediante las liquidaciones individuales que la lotería efectúa, aplicando el porcentaje del 1% previsto en la ley a los ingresos de cada uno de los demandantes. Así se reconoce en la demanda, cuando se expresa que la causa del daño la constituyen los descuentos y retenciones efectuados por la Lotería del Tolima por concepto de la contribución parafiscal creada por los artículos 56 y 57 de la Ley 643 de 2001.

Conforme a lo anterior, se concluye que la causa o el hecho generador es, en cada caso, el acto administrativo de liquidación en virtud del cual la administración descontó el valor correspondiente a la contribución para cada uno de los colocadores de apuestas permanentes en los correspondientes períodos.

Siendo ello así, la Sala concluye que  no existen condiciones uniformes, en los miembros del grupo demandante respecto del hecho generador del daño y, en consecuencia, no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley 472 de 1998, para  justificar el trámite de la acción de grupo.

Ahora bien, como ya lo ha precisado la Sal, el análisis del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de grupo debe efectuarse al momento de admitir la demanda, con el fin de evitar dilaciones innecesarias; sin embargo, es posible que el Juez al momento de dictar sentencia, observe que hace falta uno de los requisitos mencionados, como ocurre en el proceso que ocupa a la Sala, lo que obliga a declarar la nulidad de todo lo actuado con base en lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 140 del C.P.C

No puede olvidarse, en efecto, que las acciones de grupo se tramitan por un procedimiento especial y particularmente expedito establecido en la Ley 472 de 1998, cuya consagración se justifica, precisamente, por la importancia del grupo en los términos antes precisados.

Establece el artículo 140 citado lo siguiente:

"Art. 140. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

(...) 4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde (...)".

La causal mencionada se configura cuando el juez da a la acción un trámite distinto del que legalmente corresponde, y al respecto, debe tenerse en cuenta "que sólo se refiere a una equivocación integral, absoluta en el tipo de proceso que se debe seguir, de ahí precisamente que el numeral 4 con claridad exprese que se trata de darle a la demanda "trámite por proceso diferente al que corresponde".

Ahora bien, se observa que los demandantes solicitan la indemnización de los perjuicios causados por el descuento y la retención indebidos de la contribución parafiscal prevista en los artículos 56 y 57 de la Ley 643 de 2001, los cuales, afirman, resultan imputables al Departamento del Tolima y a la Lotería del Tolima. En el primer caso, en cuanto al Departamento del Tolima le corresponde dirigir, coordinar y vigilar al sector salud, por lo cual debió evitar que se produjera un recaudo indebido. En el segundo caso, en cuanto, fue la Lotería del Tolima la entidad que recaudó indebidamente la referida contribución.  Así, se tiene que, la acción procedente, en este caso, contra el Departamento del Tolima sería la de reparación directa, prevista en el artículo 86 del C.C.A, y la procedente contra la Lotería del Tolima sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 85 del C.C.A. Ambas deben tramitarse por el procedimiento ordinario, según lo establecido en el artículo 206 del mismo código.

Conforme a lo anterior, es clara la configuración de la causal, dado que, a pesar de corresponder en este caso un procedimiento ordinario, se le dio el trámite especial establecido para las acciones de grupo, por lo que se equivocó totalmente el proceso.

Es importante tener en cuenta que la causal de nulidad consagrada en el numeral 4 del artículo 140 es insaneable, por lo cual su declaración oficiosa, conforme a los artículos 144 y 145 del C.P.C., se impone al Juez en cualquier momento del proceso, antes de dictar sentencia.

Se dará cumplimiento, entonces, a las normas mencionadas, declarando la invalidez de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, y devolviendo el expediente al Tribunal de origen, para que adopte la decisión que corresponda, evaluando los diferentes aspectos planteados en esta providencia y, especialmente los referidos a la naturaleza de las acciones procedentes y a la posibilidad de acumular las distintas pretensiones.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,

R E S U E L V E:

PRIMERO.-DECLÁRASE la nulidad de todo lo actuado dentro del presente proceso, desde el auto admisorio de la demanda, inclusive, proferido el 30 de julio de 2002.

SEGUNDO.-REMITASE el expediente al Tribunal de origen, para  que adopte la decisión que corresponda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ALIER  E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ                    

Presidente de la Sala

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ             RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR