PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL – Por incumplimiento contrato de obra / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Debe ser valorada por juez contencioso / VALORACIÓN DE CONCILIACIÓN POR JUEZ CONTENCIOSO – Determina legalidad del proceso / VALORACIÓN DE CONCILIACIÓN POR JUEZ CONTENCIOSO – Improbó conciliación / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – No aprobada por juez contencioso no constituye título ejecutivo

[S]i bien es cierto, que se celebró audiencia de conciliación prejudicial el 26 de junio de 2002 ante la Procuraduría 26 Judicial Administrativa de Ibagué, entre el INAT y el Consorcio Zanja Honda, en donde las partes acordaron conciliar por las siguientes sumas: “$ 4.250.221.600.oo por concepto de desequilibrio económico del contrato 081 de 1997 y por actas contractuales pendientes de pago la suma de $ 1.263´293.688.oo, una vez descontados la suma de $ 153´553.961.oo, por concepto de amortización de anticipo pendiente, por lo que el ofrecimiento del INAT, asciende a la suma de $ 5.513.515.288.oo. A la suma anterior se le agregó el valor de $ 125.000.000.oo reconocidos como intereses y actualización, para un valor total conciliado de $ 5.638.515.288.oo; también es evidente que el acuerdo conciliatorio  para que preste mérito ejecutivo y haga tránsito a cosa juzgada lo debe aprobar el Juez Administrativo. (…) [L]a conciliación aportada no reúne los requisitos antes anotados,  en razón a que el Tribunal Administrativo del Tolima en providencia fechada 16 de agosto de 2002, improbó el acuerdo conciliatorio a que nos hemos venido en esta sentencia.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN PROCESO EJECUTIVO – Conoce en segunda instancia por factor cuantía / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN PROCESO EJECUTIVO – Régimen legal / COMPETENCIA SECCIÓN TERCERA EN PROCESO EJECUTIVO – No se está cuestionando actos administrativos en sus elementos esenciales

La Sala precisa que es competente para conocer del presente asunto toda vez que se trata del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso ejecutivo adelantado para hacer efectivas obligaciones derivadas de un contrato estatal el cual es de doble instancia porque a la fecha de presentación de la demanda, la mayor pretensión superaba los 1500 salarios mínimos legales mensuales para que este proceso fuera de dos instancias. De igual manera, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias originadas en los contratos celebrados por las entidades estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se advierte, que si bien es cierto que las impugnaciones y objeciones que se originen en las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y, en general, las que por su naturaleza constituyan actos administrativos, corresponderá dirimirlas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, más concretamente a la Sección Primera del Consejo de Estado; en este caso no se está en presencia de dicha circunstancia, en razón a que en el sub – lite no se está apelando o cuestionando ningún acto administrativo pronunciado por el liquidador. En absoluto.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO - 75

PROCESO EJECUTIVO – Derivado de título ejecutivo complejo / TITULO EJECUTIVO COMPLEJO – No se pretende cuestionar legalidad de actos administrativos

[L]o que se inicia es un proceso ejecutivo, cuyos títulos ejecutivos los pretende derivar el actor precisamente de un contrato estatal, y aporta como documentos base del recaudo ejecutivo los que hemos relacionado en otro aparte de esta providencia, entre los cuales aporta la Resolución No 0611 del 22 de diciembre de 2003, como parte integral de lo que él considera son los documentos, que hacen parte del título ejecutivo complejo y eso es la materia de estudio en este proceso; pero en ningún momento se ha pretendido cuestionar actos administrativos expedidos por el liquidador, para que el conocimiento de este asunto se radique por competencia en la Sección Primera de esta Corporación.  

PROCESO EJECUTIVO – Requisitos esenciales / TÍTULO EJECUTIVO – Régimen legal / TÍTULO EJECUTIVO – Reiteración jurisprudencial

[P]ara adelantar una acción ejecutiva es requisito esencial que exista un título ejecutivo, que constituye el instrumento por medio del cual se hace efectiva una obligación, sobre cuya existencia no cabe duda alguna. En ese orden, la ley procesal exige que el acto que presta mérito ejecutivo contenga una obligación clara, expresa y exigible, para que de ella pueda predicarse la calidad de título ejecutivo -art. 488 del Código de Procedimiento Civil-. En este sentido, ha dicho la Sala, en reiteradas oportunidades, que “Si es clara debe ser evidente que en el título consta una obligación sin necesidad de acudir a otros medios para comprobarlo. Que sea expresa se refiere a su materialización en un documento en el que se declara su existencia. Y exigible cuando no esté sujeta a término o condición ni existan actuaciones pendientes por realizar y por ende pedirse su cumplimiento en ese instante. NOTA DE RELATORÍA: En tratándose de procesos ejecutivos que pretendan iniciarse bajo la jurisdicción contencioso administrativa es menester recordar que deben emanarse de títulos que contengan obligaciones claras, expresas y exigibles, consultar auto de 4 de mayo de 2000, Exp 15679, María Elena Giraldo Gómez

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTICULO - 488

ACTA DE ACUERDO CONCILIATORIO – Requisitos para que preste mérito ejecutivo / VALIDEZ Y EFICACIA DE NEGOCIO JURÍDICO – Está condicionada a control de la jurisdicción contenciosa / ACTA DE ACUERDO CONCILIATORIO QUE PRESTA MÉRITO EJECUTIVO – Régimen legal

Para que un acta de acuerdo conciliatorio preste mérito ejecutivo la debe aprobar el Juez Administrativo. A partir de la Ley 23 de 1991 se permitió que las entidades públicas acudieran a la conciliación prejudicial o judicial, como un mecanismo válido de solución alternativa de conflictos, siempre que ésta cuente con la homologación del juez administrativo. Esto, en virtud de que las entidades de derecho público, cuando acuden a este mecanismo, disponen del dinero público -art. 2.470 CC-, actitud que debe rodearse de mayores exigencias a las establecidas en el tráfico jurídico entre particulares. Así las cosas, la validez y eficacia de ese negocio jurídico, en materia administrativa, está condicionada a la aprobación judicial, pues el juez debe ejercer un control tendiente a establecer que obren las pruebas necesarias que justifiquen el acuerdo, que no sea violatorio de la ley y que tampoco sea lesivo para el patrimonio público -art. 65 A de la ley 446 de 1998-, aprobación sin la cual la conciliación no produce efecto.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO – 65A / CÓDIGO CIVIL – ARTICULO – 2470

PROCESO LIQUIDATORIO – Prohibición legal para iniciar procesos ejecutivos mientras entidades se encuentren en proceso de liquidación

Al improbarse el acuerdo conciliatorio (marzo 3 de 2005) que le daba sustento a la acreencia reconocida condicionalmente en la resolución que se allega como título ejecutivo, el actor deja de insistir el pago de la misma dentro del proceso liquidatorio, que por lo demás, era el escenario natural para reclamar el pago de aquella, porque una vez iniciado el proceso liquidatorio la ley prohíbe que se inicien procesos ejecutivos en contra de la entidad en liquidación y los que están en curso deben suspenderse y remitirse en el estado en que se encuentren al trámite del proceso liquidatorio, so pena de nulidad de los mismos.

CONDENA EN COSTAS – A con cargo al actor / CONDENA EN COSTAS - A pesar de conocer que se improbó de conciliación prejudicial

Toda vez que se evidencia temeridad, y mala fe de la parte actora en la interposición del proceso ejecutivo que dan cuenta los autos, porque a sabiendas que ante la improbación del acuerdo conciliatorio que justificaba su acreencia quedó sin fundamento jurídico, insiste en el mismo, por lo que la Sala la condenará en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTICULO – 55 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO - 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013)

Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00620-01(37558)

Actor: CONSORCIO ZANJA HONDA – CONSTRUCCIONES SIGMA LIMITADA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – PROCESO EJECUTIVO

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 13 de agosto de 2009, proceso que si bien es cierto entró al Despacho para sentencia el 15 de marzo de 2010 y que los Jueces deben proferir sentencias en el mismo orden en que hayan pasado al despacho, es necesario precisar que este asunto tiene prelación para fallo.

En lo que toca al derecho de turno para dictar sentencia, es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por “razones de seguridad nacional”; para “prevenir la afectación grave del patrimonio nacional”; en caso de “graves violaciones de los derechos humanos o de crímenes de lesa humanidad”;  cuando se trate de asuntos de “especial trascendencia social” o cuando “por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva”;  en procesos cuya resolución íntegra entrañe “sólo la reiteración de jurisprudencia”, y por la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.(…)

Además, los artículos 7 del Decreto - Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1105 de 2006, y 129 de la Ley 446 de 1998 determinan que los procesos en los cuales sea parte una entidad en liquidación y los recursos de anulación de laudos arbitrales tienen prelación en el trámite y la decisión.(…)También tienen prelación, por disposición de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, los procesos con grado jurisdiccional de consulta y los recursos extraordinarios de revisión; los procesos de simple nulidad y de repetición; los procesos ejecutivos y aquellos en los cuales se improbó la conciliación realizada entre las partes, así como los procesos de restitución de inmueble arrendado.(…)”

De esta manera, corresponde a la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 13 de agosto de 2009,  mediante la cual decidió:

“PRIMERO.- Declarar probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo, de conformidad con las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO.- Declarar terminado el proceso.

I. ANTECEDENTES:

1. Demanda

1.1 Pretensiones

El 14 de noviembre de 2008, el consorcio Zanja Honda, integrado inicialmente por la sociedad Construcciones Sigma Ltda., la sociedad Edwin Solano y Compañía Ltda., y el Grupo Plinio Molina Ramos, Edmundo Molina Ramos y Simeón Ulises Molina Ramos; consorcio hoy integrado solamente por la firma Construcciones Sigma Ltda., en razón a las cesiones que hicieran los demás consorciados, presentó demanda ejecutiva contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con el objeto de que se librara mandamiento ejecutivo a su favor por $ 5.638.515.288, suma contenida como obligación clara, expresa y exigible a favor del demandante en la Resolución No 0611 del 22 de diciembre de 2003., suma que se debe actualizar de acuerdo al IPC desde el año 2003 y hasta cuando se cancele la totalidad de la obligación; como también por el valor de los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 numeral 8 de la ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 1º del decreto 679 de 1994, desde el 22 de diciembre de 2003 hasta que se cancele la obligación.

1.2. Hechos

- En 1997, fue adjudicado el contrato estatal No 081 de 1997, por parte del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras – INAT-, para la construcción de la presa ZANJA HONDA y obras complementarias, en el Distrito Triángulo del Tolima, regional 12 Tolima, al Consorcio Zanja Honda, que se encontraba integrado por las firmas Construcciones Sigma Ltda., Edwin Solano y Cía. Ltda., y el grupo integrado por Plinio Molina Ramos, Edmundo Molina Ramos y Simeón Molina Ramos.

- El valor del contrato se calculó inicialmente en la suma de $ 11.869´638.178.oo, dinero que el INAT se comprometió contractualmente a cancelar al contratista, para la ejecución de las obras contratadas así: (i) La suma de $ 5.934´819.089, a título de anticipo, correspondientes al 50% del valor total del contrato, que se distribuyeron así: La suma de $ 2.720.000.000.oo, correspondientes a la vigencia fiscal de 1997, según consta en el certificado de disponibilidad presupuestal No 956 de 1997 y la suma de $ 3.214´819.089.oo, que se cancelarían con cargo a la vigencia de 1998.

- Los anteriores pagos se realizaron previa aprobación de la garantía única de cumplimiento por parte del INAT y estuvo sujeto a la disponibilidad del plan anula de cuentas.

- El 50% restante del valor del contrato, es decir, la suma de $ 5.934´819.089.oo, se cancelarían con cargo a la vigencia fiscal de 1998, conforme consta en el oficio No 8091 del 13 de mayo de 1997, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los cuales serían pagaderos así: contra actas mensuales de obra, previa presentación de solicitud aprobada por el interventor del contrato, de conformidad con lo estipulado en los pliegos de condiciones y lo ordenado por la ley. Dichos pagos quedaron condicionados a la disponibilidad de PAC situados al INAT.

- El contrato se inició el 3 de febrero de 1998, mediante la suscripción de la respectiva acta de iniciación por todos los intervinientes y el contratista se obligó a ejecutar las obras objeto del contrato en un término de doce (12) meses, contados a partir de la suscripción de la citada acta, previo cumplimiento de los trámites pertinentes, por lo que su terminación debía producirse el 2 de febrero de 1999.

- Durante el desarrollo del contrato se presentaron varias suspensiones por razones no imputables al contratista, una de ellas obedeció a razones de orden técnico, puesto que una vez presentada el acta de obra No 12, inesperadamente y por solicitud del INAT, el contrato se suspendió desde el 26 de enero de 1999 hasta enero de 2000.

- El 20 de diciembre de 1999, se celebró un contrato adicional para modificar el plazo y el valor del contrato inicial, por la necesidad de mayores cantidades de obra en el contrato No 081 de 1997, cuyo propósito era adicionar el valor del contrato principal en la suma de $ 5.898´945.162.20 y prorrogar el plazo de ejecución del contrato en un término de cinco (5) meses.

- El 19 de mayo y 3 de octubre de 2000, se suscribieron entre el INAT y los demandantes, contratos adicionales cuyo objeto fue prorrogar el plazo del contrato inicial, en un término de cuatro (4) meses más.

- Con base en las mayores cantidades de obra y otros ajustes técnicos para finalizar el contrato, se debió incrementar su valor en la suma de $ 5.898´945.162.20.

– El 16 de diciembre de 1999, se reúne el CONSUAT y expide en la misma fecha la Resolución No 005, por medio de la cual se autoriza utilizar recursos del FONAT, a fin se suscriba un contrato adicional para la construcción de la presa Zanja Honda y obras complementarias y se destina la cantidad de $ 5.898´945.162.20, más los respectivos reajustes proyectados a junio de 2000.

- Los trabajos se  reanudaron e principios del mes de febrero de 1998 y se terminaron veintiún (21) meses después, esto es, el 5 de diciembre de 2000.

- En esa fecha se suscribió el acta de recibo a satisfacción de las obras del contrato No 081 de 1997 y la parte demandante presentó oportunamente las cuentas de cobro para su cancelación, no obstante la entidad demandada no realizó el pago de varias actas y otras fueron canceladas extemporáneamente, causando grave perjuicio al contratista.

- Las actas canceladas extemporáneamente,  generaron los intereses de mora pactados en el contrato y su respectiva actualización, los cuales constan en la factura No 46, pendiente de pago por valor de $ 327´157.195.oo, liquidados hasta el 12 de marzo de 2001, faltando por actualizar dichos valores hasta la fecha en que realice el pago.

- En el mes de marzo de 2001, se inició la etapa de liquidación del contrato, en busca de solucionar las controversias contractuales debido al desequilibrio económico originado por a) Stand By; b) Mayor permanencia en la obra (mayor valor A.I.U.); c) Desfase formula de reajuste; d) Precios unitarios nuevos para mayores cantidades; e) Cambio de ítems de pago de acuerdo al cata No 1; f) Brazos caídos y pérdida de mano de obra por suspensiones y g) falencias en diseños Box-Culvert.

- El contratista presentó de manera oportuna diversas solicitudes tendientes a obtener el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables al contratista.

- Como resultado de lo anterior, se suscribió una conciliación extraprocesal a fin de cubrir el pago de las obligaciones contractuales, atendiendo una solicitud del Departamento Nacional de Planeación, de cubrir las obligaciones afectando el rubro de sentencias y conciliaciones de la entidad, ante la inexistencia de la apropiación global de que trata el numeral 14 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, ya que el INAT no la incluyó en su presupuesto anual.

- El 26 de junio de 2002, la Procuraduría 26 judicial fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación extrajudicial presentada por el Consorcio Zanja Honda en contra del INAT, con el fin de restablecer el equilibrio económico del contrato y llegar a un acuerdo sobre las sumas adeudadas por la entidad pública.

- El 20 de junio de 2002, se reunieron los miembros del comité de conciliación del INAT, consignando en el acta No 54, la recomendación de conciliar con el Consorcio Zanja Honda, teniendo como fundamento los estudios técnicos, financieros y jurídicos, por la suma de $ 4.250´221.600.oo y por actas pendientes de pago, la suma de $ 1.263´293.688.oo e interés por las actas pendientes por la suma de $ 125´000.000.oo.

- Adelantada la conciliación prejudicial y surtido el trámite de su aprobación ante el H. Tribunal Administrativo del Tolima, ésta Corporación profirió auto del 16 de agosto de 2002, por medio del cual imprueba la referida conciliación, al considerar que no había prueba de la representación legal del Consorcio Zanja Honda y por no haberse probado fehacientemente las acciones y omisiones imputables al contratante que hubiesen generado un mayor costo financiero del contrato y que al tratarse de un contrato de obra, debió liquidarse en los términos que prevé el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, momento en el cual las partes pueden finiquitar todos esos asuntos que ahora se pretenden solucionar por la vía conciliatoria.

- La providencia anterior fue apelada por el consorcio Zanja Honda, recurso que se surtió ante esta Corporación, el cual fue resuelto por providencia del 3 de marzo de 2005, advirtiendo entre otras consideraciones que el INAT no presentó todos los soportes  y documentos necesarios y suficientes que avalaran la conciliación, y procede a confirmar el fallo de primera instancia que imprueba la conciliación.

- El Gobierno Nacional mediante Decreto No 1291 del 21 de mayo de 2003, suprimió el Instituto Nacional de Tierras –INAT- y ordenó su liquidación, por lo que el 24 de junio de 2003, se publicó edicto emplazatorio,  emplazando a todas las personas que tuviesen acreencias con cargo al INAT, para que comparecieran al proceso liquidatorio a hacer valer sus derechos.

- De esta manera, el Consorcio Zanja Honda presenta su reclamación y, el liquidador del Instituto expide la Resolución No 0422 del 22 de septiembre de 2003, por medio de la cual se reconocen unos créditos y se excluye la reclamación que formula el citado consorcio.

- Es así como el consorcio interpone recurso de reposición contra la Resolución No 0422 de 2003, el cual es resuelto a través de la resolución No 00611 del 22 de diciembre de 2003, incluyendo la reclamación del consorcio aquí demandante, dentro de las aceptadas por tratarse de pasivos ciertos para la entidad, la cual asciende a un valor de $ 5.638.515.288.oo.

- En comunicación fechada 31 de mayo de 2005, el consorcio Zanja Honda, solicitó al INAT, que procediera a la liquidación del contrato, de conformidad con las previsiones legales y con el fin de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, a lo cual el Gerente Liquidador de la entidad pública, contestó mediante oficio OJUR-1150 del 21 de junio de 2005, indicando que no accedía a realizar la liquidación del contrato No 081 de 1997, amparándose en una interpretación tergiversada del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, que ordena la liquidación de todo contrato.

- Habida cuenta que el INAT se sustrajo a pagar lo debido al consorcio demandante, este procedió a presentar demanda en ejercicio de la acción contractual, la cual fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Corporación que profirió fallo el día 11 de mayo de 2007, declarando de oficio la excepción de inepta demanda e inhibiéndose para decidir de fondo, igualmente en la sentencia, la Sala manifestó, que el INAT en liquidación reconoció, mediante Resolución No 00611 de 2003, la obligación que existen a su cargo a favor del Consorcio Zanja Honda, decisión que fue objeto de recursos por la vía gubernativa, sin que el ente oficial modificara su determinación y por lo tanto, las pretensiones de esa acción contractual, no era la celebración del contrato ni su incumplimiento, sino específicamente las decisiones contenidas en las Resoluciones 0422 y 00611 de 2003, así como el oficio OJUR 1150 de 2005, finalmente advirtió, que en esa medida, esos actos administrativos están cobijados por la presunción de legalidad.

- El 2 de enero de 2007, el Gerente Liquidador del INAT, suscribió con el entonces Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, acta de liquidación final mediante la cual se entregan y reciben derechos y obligaciones del ente liquidado, de tal manera que el mencionado Ministerio adquirió los pasivos provenientes del INAT, por lo que el 1º de junio de 2007, el consorcio Zanja Honda, presentó derecho de petición solicitando el pago de las sumas reconocidas en el numeral 12.4 de la resolución 00611 de 2003.

- El ministerio de agricultura, mediante oficio No 6471 del 29 de junio de 2007, contestó el derecho de petición relacionado en el inciso precedente, negando el pago de la suma solicitada.

A pesar de lo anterior, el consorcio presenta el 9 de julio de 2007, nuevo escrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, donde reitera nuevamente el pago de la obligación, el cual contesta a través del oficio No 7849 del 3 de agosto de 2007, negando el pago de la obligación.

- El Estado por intermedio del INAT y del ministerio de agricultura, ha dilato por todos los medios, el pago de la obligación contraída con el Consorcio accionante.

2. Mandamiento de pago.

Por auto del 4 de diciembre de 200, el Tribunal Administrativo del Tolima, libró mandamiento de pago a favor del Consorcio Zanja Honda hoy sociedad Construcciones Sigma Ltda., y en contra de la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por $ 5.638.515.288, más los intereses moratorios liquidados en la forma establecida por el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 desde que la obligación se hizo exigible, hasta cuando se verifique el pago total de la misma.

El Tribunal A Quo consideró que “el título presentado presta mérito ejecutivo al tenor de lo dispuesto en el artículo 488 del C. de P.C”, sin especificar cuál es el título ejecutivo a que se refiere y sin hacer mayores disquisiciones al respecto.

Para la notificación del mandamiento ejecutivo a la entidad demandada, el Tribunal Administrativo del Tolima comisiona al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que se surta la misma, notificación que se surte el 12 de febrero de 200, a través del representante legal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

3. Oposición del ejecutado.

La Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en escrito presentado el día 26 de febrero de 200, contesta la demanda, y propuso las siguientes excepciones de fondo:

3.1. Inepta demanda.  Afirma que la ley 489 de 1998 determina la organización actual de la administración nacional, y señala que los ministerios constituyen organismos eminentemente políticos, con funciones técnicas y administrativas y hacen parte del sector central, pues responden al principio de la desconcentración de funciones del Estado, los cuales carecen de personalidad jurídica, por lo cual se encuentran vinculados al organismo central del cual derivan su existencia, en este caso la propia Nación, lo que significa que el ministerio demandado por sí solo, no tiene capacidad para ser sujeto de derecho y obligaciones o para comparecer al presente juicio, sino que debe hacerlo en representación de la Nación, razón por la cual no queda otra salida que declarar probada la excepción de inepta demanda y dictar fallo inhibitorio.

3.2.  Inexistencia de la obligación. Afirma que si bien la resolución No 0611 de 2003 es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, dicho acto en punto de lo reclamado por el consorcio Zanja Honda, contiene en su origen lo manifestado por las partes en el acuerdo conciliatorio, y por ello al no ser aprobado dicho acuerdo conciliatorio, este acto administrativo en lo que respecta a la acreencia presentada por el citado consorcio, carece de validez y de eficacia por cuanto la conciliación no fue aprobada ni por el Tribunal Administrativo del Tolima así como tampoco lo fue por el Honorable Consejo de Estado. Con ello queda claro la inexistencia de la obligación pretendida mediante la presente acción ejecutiva, pues al no existir la aprobación del Tribunal ni del Consejo de Estado del acuerdo conciliatorio, la suma de dinero señalada en la Resolución No 611 de 2003, pierde su causa u origen, para dejar de ser una obligación clara, expresa y exigible y convertirse en la expectativa que tendría el consorcio en que dichas obligaciones fueran declaradas y reconocidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante una acción ordinaria.

3.3. Inexistencia de título ejecutivo.   Las obligaciones ejecutables requieren, según el artículo 488 del C.P.C., de demostración documental en la cual se advierta la satisfacción de las condiciones tanto formales, como de fondo. En el caso objeto de estudio tenemos que no existe  título ejecutivo por cuanto no hay obligación, porque la resolución No 611 de 2003 no presta mérito ejecutivo  respecto de la obligación que reclama el consorcio Zanja Honda, pues no reúne los requisitos contemplados en el artículo 488 del C. de P.C.

Insistió en que el título base de recaudo no reúne los requisitos de título ejecutivo, pues no tiene el carácter de la exigibilidad ya que por ley dicho aparte de la resolución No 611 de 2003, por ley se encuentra con una condición, cual es la aprobación del acuerdo conciliatorio y al no haberse cumplido esa condición dicho acto no puede ser ejecutado.

En el presente caso no existe el título ejecutivo por cuanto para que se constituyera el título respecto de la obligación contenida en la resolución No 0611 de 2003 proferida por el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, era necesario aportar, además de los documentos del contrato que muestran el cumplimiento del contratista y el incumplimiento de la administración, la aprobación realizada por el juez de lo contencioso administrativo.

4. Traslado de las excepciones.

La parte ejecutante en escrito visible a folios 297 a 322 del expediente, se pronunció acerca de las excepciones propuestas por la entidad demandada, indicando que la excepción de inepta demanda por estar catalogada como previa, debió haberse interpuesto como recurso de reposición contra el mandamiento de pago y no como una excepción perentoria, lo que atenta contra los principios generales del derecho y viola lo consagrado en el artículo 6, numeral 4 del artículo 37 y artículo 401 del C. de P.C. Además, afirma que la misma ley procesal establece que toda entidad pública puede obrar como demandante dentro de un proceso sin que necesariamente se tenga que nombrarse a la Nación, pues ello está sobre entendido, además que es una obligación legal comparecer al proceso en nombre de la entidad pública que se vea llamada a juicio de cualquier naturaleza.

A su turno se refiere a las excepciones de “inexistencia de la obligación”  e “inexistencia de título ejecutivo”, indicando que los argumentos de la excepción de inexistencia de título son los mismos que sustentan la excepción de inexistencia de la obligación, por lo mismo la defensa es igual para ambos.  Afirma que la aceptación de la obligación por parte del INAT en la resolución No 00611, es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, en la cual se estableció la existencia de un pasivo cierto, claro, expreso y exigible por valor de $ 5.638.515.288, a cargo del INAT y a favor del consorcio Zanja Honda. En ninguna parte del acto administrativo aparece que se hubiera condicionado el derecho allí reconocido, pues por todas partes se reitera que se trata de un pasivo claro, cierto y exigible.

5. Sentencia apelada.

El 13 de agosto de 2009 el Tribunal Administrativo del Tolima, profirió sentencia declarando probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo y declarando terminado el proceso

El a quo luego de relatar los antecedentes del proceso y de relacionar las pruebas existentes en el expediente, precisa que los documentos anexados como título ejecutivo por el actor lo constituyen  las resoluciones 0422 de septiembre 22 de 2003 y la No 00611 del 22 de diciembre de 2003, por medio de la  cual se revoca parcialmente y se adiciona la primera resolución citada.  Que a través de la resolución No 00611 se resuelven las distintas “reclamaciones presentadas por los acreedores de la citada entidad y en lo que corresponde al consorcio Zanja Honda, se decide aceptar la reclamación formulada, de conformidad con el numeral 12.4 de la parte motiva y se anuncia como título de reclamación el acuerdo conciliatorio.

No puede entonces, derivarse título ejecutivo de una resolución, que tal como en ella se anuncia solamente acepta como reclamación una conciliación, que por lo demás fue improbada judicialmente en primera instancia (…) y al proceso se agregó copia auténtica de la providencia de segunda instancia, mediante la cual la sección tercera del H. Consejo de Estado, el 3 de marzo de 2005 decidió confirmar el auto proferido el 16 de agosto de 2002 por el cual el Tribunal Administrativo del Tolima, improbó la conciliación con fundamento en la cual se edificó la reclamación aceptada.

Conviene además señalar que en esa providencia se consideró que a la citada conciliación no se acompañaron los soportes contables, facturas de pago que justificaran las sumas pretendidas, de tal forma que a la conciliación las partes se limitaron a efectuar una relación de hechos y los balances de ejecución de la obra, pero no existen documentos que respalden sus afirmaciones.

Finalmente, ha de señalarse que cuando pretendan cobrarse por vía ejecutiva, obligaciones derivadas de un contrato estatal, el título ejecutivo deberá estar integrado en debida forma, esto es por el contrato, sus adicionales, el acta de liquidación y cuando a ello hubiere lugar las actas de conciliación, pero no basta con una resolución que acepta tener como pasivo condicionado una conciliación pendiente de homologación.

(…) se considera conveniente señalar que si bien en principio, pudo haberse presentado error de interpretación al haber proferido mandamiento de pago, con fundamento en la citada resolución 00611, ante las excepciones formuladas y las pruebas aportadas, además del reexamen conjunto de unas y otra, no puede llegarse a una conclusión distinta que la inexistencia de título ejecutivo.

(…)”

De todo lo expresado anteriormente, se concluye que la resolución 00611 de 2003 no contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible y la misma no constituye entonces título ejecutivo suficiente y necesario, de tal manera que ha de declararse probada la excepción formulada por la parte demandada denominada como inexistencia de título ejecutivo y declararse terminado el presente proceso (…)”.  

 6. Recurso de apelación.

La parte actora apeló la sentencia ejecutiva por medio de la cual se declaró probada la excepción de inexistencia de título ejecutivo y se declara terminado el proceso. Comienza el recurrente haciendo referencia a la sentencia de 11 de mayo de 2007, proferida dentro del proceso radicado bajo el No 02710 de 2005, donde al parecer el Tribunal Administrativo del Tolima, en un asunto totalmente distinto al que hoy se analiza, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió de decidir de fondo sobre las pretensiones de la demanda y al efecto transcribe apartes del citado proveído.  Lo anterior para concluir diciendo que “el mismo Tribunal del Tolima estableció que la Resolución 611 de 2003 proferida por el liquidador del INAT tiene presunción de legalidad y no estaba sometida a condición alguna sino, ¿De qué forma podría entenderse que se hubiera proferido un fallo inhibitorio, basado en la vigencia del título ejecutivo contenido en la resolución 611 de 2003?

Debe señalarse que tanto el INAT como el Ministerio de Agricultura aceptaron lo señalado por el Tribunal Administrativo del Tolima, respecto de la validez y presunción de legalidad de la resolución 0611 de 2003, pues no interpusieron ningún recurso contra el citado fallo.

(…)”

En la Resolución 0611 de diciembre 22 de 2003 se establece una obligación clara, expresa y actualmente exigible, por valor de $ 5.638.515.288 a favor del consorcio Zanja Honda y en contra del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por haber asumido las obligaciones del INAT (Liquidado).     

Insiste el recurrente en el 90% del recurso sobre la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución 00611 y en la afirmación consistente en que el INAT aceptó incondicionalmente en la citada resolución, la obligación a su cargo y a favor del consorcio demandante., el cual constituye un acto administrativo definitivo y por lo tanto exigible judicialmente.

7. Actuación en segunda instancia

7.1 El recurso se admitió el 7  de diciembre de 2009 y una vez ejecutoriada dicha providencia se ordenó el traslado a las partes y al señor Agente del Ministerio Público, para que presentaran sus alegatos finale.

7.2. El consorcio Zanja Honda – Construcciones Sigma Ltda., reiteró los argumentos expuestos en el escrito a través del cual interpone y sustenta el recurso de apelación Igualmente la entidad demandada insiste en los mismos argumentos que expuso al contestar y plantear las excepciones, solicitando la confirmación de la sentencia de primera instanci.

7.3. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES:

La Sala precisa que es competent para conocer del presente asunto toda vez que se trata del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso ejecutivo adelantado para hacer efectivas obligaciones derivadas de un contrato estatal el cual es de doble instancia porque a la fecha de presentación de la demand, la mayor pretensió

' superaba los 1500 salarios mínimos legales mensuales para que este proceso fuera de dos instancias.

De igual manera, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 7

 de la Ley 80 expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias originadas en los contratos celebrados por las entidades estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Se advierte, que si bien es cierto que las impugnaciones y objeciones que se originen en las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y, en general, las que por su naturaleza constituyan actos administrativos, corresponderá dirimirlas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, más concretamente a la Sección Primera del Consejo de Estado; en este caso no se está en presencia de dicha circunstancia, en razón a que en el sub – lite no se está apelando o cuestionando ningún acto administrativo pronunciado por el liquidador. En absoluto.

En este evento, lo que se inicia es un proceso ejecutivo, cuyos títulos ejecutivos los pretende derivar el actor precisamente de un contrato estatal, y aporta como documentos base del recaudo ejecutivo los que hemos relacionado en otro aparte de esta providencia, entre los cuales aporta la Resolución No 0611 del 22 de diciembre de 2003, como parte integral de lo que él considera son los documentos, que hacen parte del título ejecutivo complejo y eso es la materia de estudio en este proceso; pero en ningún momento se ha pretendido cuestionar actos administrativos expedidos por el liquidador, para que el conocimiento de este asunto se radique por competencia en la Sección Primera de esta Corporación.  

Así las cosas, la apelación está circunscrita a la sentencia de primera instancia por medio de la cual se declaró probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo y se ordenó  la terminación del proceso, que es el estudio que se acomete en este caso.

Procede la Sala a valorar las pruebas aportadas válidamente al proceso con el fin de pronunciarse sobre la existencia y ejecutividad de la obligación contenida en el documento que se aportó como título ejecutivo, que ha dado lugar al presente juicio ejecutivo.

1. Hechos probados

Dentro del expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes:

Acuerdo para la constitución del consorcio Zanja Honda

 Constitución del Consorcio Zanja Honda a través de la escritura pública No 2515 del 17 de julio de 1998, otorgada en la Notaría 36 del Circuito de Bogot.

Contrato de obra No 081 de 1997, suscrito entre el INAT y el Consorcio Construcciones Sigma Ltda., Edwin Solano y Cía. Ltda., Plinio Molina Ramos, Edmundo Molina Ramos y Simeón Molina Ramos, para la construcción de la presa Zanja Hond.

Otrosí y adiciones al plazo del contrato de obra  No 081 de 199.

Las cantidades y costos estimados para la terminación de las obras del referido contrato, con su anexo 1

Acta de reanudación del contrato 081 de 1997

Acta de recibo definitivo de las obras y entrega al INAT, por parte del consorcio Zanja Honda

Notas aclaratorias al acta de recibo definitivo de las obras y entrega al INAT del contrato 081 de 1997

Cesión de derechos consorciales celebrado entre los señores Edwin Solano & Cía. Ltda., y Simeón Molina Ramos; y el celebrado entre Edwin Solano & Cía. Ltda., Plinio Molina Ramos, Edmundo Molina Ramos, Simeón Molina Ramos y el señor David Salas Osorio

 Documento por medio del cual el INAT aprueba las cesiones de derechos relacionados en el numeral precedente

Acuerdo conciliatorio celebrado el 26 de junio de 2002 ante la Procuraduría Judicial 26 en lo Administrativo de Ibagué, entre el Consorcio Zanja Honda y el INAT

Copia auténticas de las providencias fechadas 16 de agosto de 2002 y 3 de marzo de 2005, proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima y por la Sección Tercera del Consejo de Estado, improbándose por la primera el acuerdo conciliatorio suscrito entre el INAT y la parte actora; y confirmándose por la segunda el auto que improbó el acuerdo conciliatori.

 Sentencia fechada mayo 11 de 2007 emanada del Tribunal Administrativo del Tolima, proferida dentro del proceso de acción contractual incoado por el Consorcio Zanja Honda y Construcciones Sigma Ltda., en contra del  INAT en liquidación, por medio de la cual dispuso “declarar probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda presentada por el Consorcio Zanja Honda contra el INAT en liquidación  los acuerdos de cesión de derechos consorciales celebrado entre los señores Edwin Solano & Cía. Ltda

Copia auténtica de la Resolución No 00422 del 22 de septiembre de 2003, por medio de la cual el INAT decide sobre las reclamaciones presentadas a esa entidad en liquidación y se determina la masa y no masa de la liquidación, y niega la inclusión de las obligaciones que existían a cargo de esta entidad a favor del Consorcio Zanja Honda

Copia auténtica de la Resolución No 00611 del 22 de diciembre de 2003, por medio de la cual el INAT revoca y adiciona parcialmente la Resolución No 00422 del 22 de septiembre de 2003, incluyendo como obligación a su cargo, el valor conciliado extrajudicialmente con el consorcio Zanja Honda

 Copia auténtica del acta de liquidación final, entrega y recibo de derechos y obligaciones, de fecha 2 de enero de 2007, suscrita entre el INAT en liquidación y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con la cual se concluye o cierra el proceso liquidatorio del INAT

 Copia auténtica del oficio de fecha 29  de junio de 2007, suscrito por la doctora Eugenia Méndez Reyes, Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por medio del cual se da respuesta a la petición formulada por la parte actora donde solicita el pago de “la suma reconocida en la Resolución No 0611 del 22 de diciembre de 2003, en cuantía de $ 5.638.515.288" y en donde se le comunica que “No obstante que el INAT en liquidación, con Resolución No 0611 del 22 de diciembre de 2006, aceptó la reclamación presentada como pasivo cierto reclamado dentro de término, en dicho acto se advirtió que la cifra solicitada se acepta “sin perjuicio de que se termine de surtir el trámite de homologación que se lleva a cabo ante el H. Consejo de Estado”.

Según la información que obra en los archivos recibidos del extinto INAT y la que ha llegado después del cierre definitivo de dicho Instituto, el acuerdo conciliatorio firmado entre el INAT y su representado, fue improbado por el Tribunal Administrativo del Tolima, auto que fue confirmado en segunda instancia por el Consejo de Estado; razón por la cual la reclamación aceptada con la Resolución No 0611 del 22 de diciembre de 2006, quedó sin título que la respalde (…).

Copia auténtica del oficio de fecha 3  de agosto de 2007, suscrito por la doctora Eugenia Méndez Reyes, Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por medio del cual se da respuesta a la reiteración de solicitud del pago de “la suma reconocida en la Resolución No 0611 del 22 de diciembre de 2003, en cuantía de $ 5.638.515.288" y en donde se le hace saber que “ (…) Tal como se dijo anteriormente, el extinto INAT aceptó la reclamación presentada por el Consorcio Zanja Honda y/o Construcciones Sigma Ltda., pero el pago de la misma quedó condicionado a la homologación de la conciliación prejudicial celebrada ante el Ministerio Público, es decir que el título o documento que autorizaba el pago, era el auto aprobatorio del valor acordado; condición que fue fallida al quedar ejecutoriado el auto que improbó la referida conciliación”No obstante que el INAT en liquidación, con Resolución No 0611 del 22 de diciembre de 2006, aceptó la reclamación presentada como pasivo cierto reclamado dentro de término, en dicho acto se advirtió que la cifra solicitada se acepta “sin perjuicio de que se termine de surtir el trámite de homologación que se lleva a cabo ante el H. Consejo de Estado”.

Copia auténtica del oficio OJUR 1150  de 21 de junio de 2005, suscrito por el Gerente liquidador del INAT doctor Luís Eduardo Gómez Gallego y, dirigido al representante legal del Consorcio Zanja Honda, en donde le informa que acerca a su petición para “…que se ejecute de manera inmediata la suscripción del acta de liquidación del contrato, puesto que todas las acciones incoadas lo fueron en el efecto suspensivo contados desde el recibo de la solicitud en el despacho del agente del Ministerio Público no solo por mandato legal, sino también por mutuo acuerdo”, me permito informarle que el crédito objeto de su petición fue debidamente decidido mediante Resoluciones Nos. 0422 y 611, de fecha 22 de septiembre y diciembre de 2003, respectivamente, donde se supeditó su reconocimiento a la homologación de la conciliación de fecha junio 26 de 2002 suscrita ante la Procuraduría Judicial 26. Así las cosas y teniendo en cuenta que la homologación en cita fue rechazada mediante providencias de fecha agosto 16 de 2002 y marzo 3 de 2005, proferidas por el H. Tribunal Administrativo del Tolima y por el H. Consejo de Estado respectivamente, resulta igualmente rechazado tal crédito para esta liquidación, razón por la cual mal se haría en acceder a su solicitud de proceder a suscribir un acta de liquidación que contiene un crédito que carece de los documentos suficientes para su reconocimiento.

2.- Documentos allegados con la demanda y que la parte actora pretende hacer valer para ser tenidos como título ejecutivo -

El contrato de obra n° 081 de 1997, con sus respectivas adiciones y otros sí.

Acta de recibo de las obras correspondientes al contrato estatal No 081/97.

Solicitud de conciliación prejudicial presentada por el representante legal del Consorcio Zanja Honda ante la Procuraduría 26 Judicial Administrativa de Ibagué, para que se convocara al Consorcio y al INAT a audiencia de conciliación a fin de conciliar las diferencias surgidas con ocasión del citado contrato.

Acta de la audiencia de conciliación prejudicial celebrada el 26 de junio de 2002 ante la Procuraduría 26 Judicial Administrativa de Ibagué, entre el INAT y el Consorcio Zanja Honda, en donde las partes acuerdan conciliar por las siguientes sumas: “$ 4.250.221.600.oo por concepto de desequilibrio económico del contrato 081 de 1997 y por actas contractuales pendientes de pago la suma de $ 1.263´293.688.oo, una vez descontados la suma de $ 153´553.961.oo, por concepto de amortización de anticipo pendiente, por lo que el ofrecimiento del INAT, asciende a la suma de $ 5.513.515.288.oo. A la suma anterior se le agregó el valor de $ 125.000.000.oo reconocidos como intereses y actualización, para un valor total conciliado de $ 5.638.515.288.

    Resolución No 0611 del 22 de diciembre de 2003, emanada del liquidador del INAT, donde según afirmación del demandante “se establece una obligación clara, expresa y actualmente exigible, por valor de $ 5.638.515.288 a favor del Consorcio Zanja Honda y en contra del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

3.  Los requisitos del título ejecutivo.

El artículo 488 del C. de P.C., establece lo siguiente:

“Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.”

Con fundamento en la anterior disposición para adelantar una acción ejecutiva es requisito esencial que exista un título ejecutivo, que constituye el instrumento por medio del cual se hace efectiva una obligación, sobre cuya existencia no cabe duda alguna. En ese orden, la ley procesal exige que el acto que presta mérito ejecutivo contenga una obligación clara, expresa y exigible, para que de ella pueda predicarse la calidad de título ejecutivo -art. 488 del Código de Procedimiento Civil-. En este sentido, ha dicho la Sala, en reiteradas oportunidades, que “Si es clara debe ser evidente que en el título consta una obligación sin necesidad de acudir a otros medios para comprobarlo. Que sea expresa se refiere a su materialización en un documento en el que se declara su existencia. Y exigible cuando no esté sujeta a término o condición ni existan actuaciones pendientes por realizar y por ende pedirse su cumplimiento en ese instante

4. La existencia y exigibilidad de las obligaciones en el presente caso.

La Sala, mediante la valoración de las pruebas obrantes en el expediente, considera que la obligación de pago por cuya efectividad se adelantó este proceso no es clara, expresa y actualmente exigible, por las siguientes razones de orden fáctico legal:

En efecto, si bien es cierto, que se celebró audiencia de conciliación prejudicial el 26 de junio de 2002 ante la Procuraduría 26 Judicial Administrativa de Ibagué, entre el INAT y el Consorcio Zanja Honda, en donde las partes acordaron conciliar por las siguientes sumas: “$ 4.250.221.600.oo por concepto de desequilibrio económico del contrato 081 de 1997 y por actas contractuales pendientes de pago la suma de $ 1.263´293.688.oo, una vez descontados la suma de $ 153´553.961.oo, por concepto de amortización de anticipo pendiente, por lo que el ofrecimiento del INAT, asciende a la suma de $ 5.513.515.288.oo. A la suma anterior se le agregó el valor de $ 125.000.000.oo reconocidos como intereses y actualización, para un valor total conciliado de $ 5.638.515.288.oo;  también es evidente que el acuerdo conciliatorio  para que preste mérito ejecutivo y haga tránsito a cosa juzgada lo debe aprobar el Juez Administrativo.

Se trata de un título ejecutivo complejo integrado por el acta de conciliación y por la providencia judicial aprobatoria del mismo. Sobre su validez, la jurisprudencia ha dispuesto: “2.2.1. Para que un acta de acuerdo conciliatorio preste mérito ejecutivo la debe aprobar el Juez Administrativo. A partir de la Ley 23 de 1991 se permitió que las entidades públicas acudieran a la conciliación prejudicial o judicial, como un mecanismo válido de solución alternativa de conflictos, siempre que ésta cuente con la homologación del juez administrativo. Esto, en virtud de que las entidades de derecho público, cuando acuden a este mecanismo, disponen del dinero público -art. 2.470 CC-, actitud que debe rodearse de mayores exigencias a las establecidas en el tráfico jurídico entre particulares. Así las cosas, la validez y eficacia de ese negocio jurídico, en materia administrativa, está condicionada a la aprobación judicial, pues el juez debe ejercer un control tendiente a establecer que obren las pruebas necesarias que justifiquen el acuerdo, que no sea violatorio de la ley y que tampoco sea lesivo para el patrimonio público -art. 65 A de la ley 446 de 1998-, aprobación sin la cual la conciliación no produce efecto.

Al respecto, dice la ley 446 de 1998 que: Artículo 66. El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo. Artículo 72. El acta de acuerdo conciliatorio y el auto aprobatorio debidamente ejecutoriado prestarán mérito ejecutivo y tendrán efectos de cosa juzgada (…).

El contenido de estas normas es claro, además de que su sentido es obvio, en cuanto que sólo presta mérito ejecutivo el acta de conciliación debidamente aprobada.

En este sentido, también se tiene que si se trata de una conciliación prejudicial, la situación es similar. En efecto, la aprobación de una conciliación prejudicial enerva la acción que tiene el demandante para acudir a la jurisdicción a reclamar las pretensiones conciliadas, dado que esa decisión hace tránsito a cosa juzgada. En cambio, si ésta no es aprobada, el actor se verá obligado a iniciar un proceso de conocimiento ante la jurisdicción administrativa para lograr la satisfacción de sus pretensiones.

La conciliación lograda en audiencia conforma un acto sometido a la condición de su aprobación.  Son así dos elementos que no se entienden separados ya que solo producen sus efectos como una unidad.  La conciliación sola sin su aprobación no es más que un principio de auto de terminación del proceso, pero no la conciliación procesal que le pone fin y que tiene los efectos de la cosa juzgada.

De esta manera la conciliación aportada no reúne los requisitos antes anotados,  en razón a que el Tribunal Administrativo del Tolima en providencia fechada 16 de agosto de 2002, improbó el acuerdo conciliatorio a que nos hemos venido en esta sentencia; providencia que fue confirmada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto del 3 de marzo de 2005.

De otra parte si se analiza el acto administrativo contenido en la Resolución No 0611 del 22 de diciembre de 2003, emanada del Gerente Liquidador del INAT, que también es allegado por la parte actora, como título ejecutivo, al considerar que por sí solo presta mérito ejecutivo, por contener una obligación clara, expresa y exigible, se desprende lo siguiente:

Por medio de la Resolución  No 0611 del 22 de diciembre de 2003,  el  Gerente Liquidador del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras – INAT- en Liquidación, resolvió revocar parcialmente y adicionar la resolución No 0422 de 22 de septiembre de 2003 y resuelve varios recursos de reposición interpuestos en contra de la misma, entre ellos el interpuesto por el representante legal del Consorcio Zanja Honda, tendiente a que se revocara el aparte de la citada resolución que rechazó la acreencia presentada por el consorcio Zanja Honda y contenida en el acuerdo conciliatorio relacionado en el numeral 2.4 anterior y en su lugar se le reconociera las obligaciones derivadas de dicho acuerdo, las cuales contienen una obligación clara, expresa y actualmente exigibles; disponiéndose en el citado acto administrativo lo siguiente:

“(…) d) Es una verdad material, la existencia de un acuerdo conciliatorio, en el que la Administración y el contratista, llegaron de mutuo consentimiento a un pacto en relación al reajuste económico del contrato 081 de 1997.

Ese acuerdo conciliatorio, fue presentado a su revisión en sede jurisdiccional, siendo inicialmente no homologado por parte del H. tribunal Administrativo del Tolima. Esta determinación fue objeto del recurso de apelación, razón por la cual se envió al H. Consejo de Estado, corporación que a la fecha no se ha pronunciado.

(…)

En conclusión, los valores reconocidos por la Administración en el acuerdo conciliatorio, son para la misma un pasivo cierto, de conformidad no solo con los estudios en que se soporta el ánimo conciliatorio de la Entidad, sino además porque fue en la suma de $ 5.638.515.288, en la que las partes estuvieron de acuerdo y sintieron satisfechas sus pretensiones.

(…)

En conclusión, y con ocasión del recurso que hoy se resuelve, se debe modificar la clasificación de la reclamación en estudio, para incluirla dentro de las aceptadas por tratarse de pasivos ciertos para la entidad, es decir las reseñadas en el artículo octavo de la resolución 0422 de 22 de septiembre de 2003 y no como conciliación homologada, tal como quedó definida inicialmente en la ya citada resolución.

En (sic) necesario reiterar, que la aceptación de esta reclamación se hace por el valor conciliado, es decir $ 5.638.515.288.oo, sin perjuicio de que se termine de surtir el trámite de homologación que se lleva a cabo ante el H. Consejo de Estado.  – Negrillas fuera de texto –

(…)

En mérito de lo expuesto, el Gerente Liquidador del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras INAT en Liquidación:

                                                    RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Revocar unilateralmente la resolución 0422 de 2003, en el numeral 8 del artículo 1º, numerales 1, 2, 4, 7 y 12 del artículo 2º, numeral 3 del artículo 3º, numeral 13 del artículo 4º, numerales 1, 7, 8, 10, 15, 17, 22, del artículo, numeral 3 del artículo 7º, numerales 1 y 3 del artículo 8º, respecto de las siguientes reclamaciones:

(…)

ARTÍCULO TERCERO: Integrar el artículo 8º de la resolución 0422 de 2003, de la siguiente manera: (…) CONSORCIO ZANJA HONDA reclamación aceptada de conformidad con el numeral 12.4 de la parte motiva de esta resolución. Título de la reclamación: Acuerdo conciliatorio. Cuantía: $ 5.638.515.288.oo”

En resumen se tiene que, lo consignado en la citada resolución respecto a la acreencia reclamada por el consorcio Zanja Honda, quedó condicionada a la aprobación o no de la conciliación que había dado lugar a la misma, al disponerse expresamente, “que la aceptación de esta reclamación se hace por el valor conciliado, es decir $ 5.638.515.288.oo, sin perjuicio de que se termine de surtir el trámite de homologación que se lleva a cabo ante el H. Consejo de Estado”.

Así las cosas, al haberse improbado el acuerdo conciliatorio en que se sustentaba la suma por $ 5.638.515.288.oo reclamada por el Consorcio Zanja Honda, es claro que la condición consignada en la resolución No 00611 del 22 de diciembre de 2003, no se cumplió, por lo que es evidente, tal como lo entendió el a quo, que no podía hablarse que la obligación consignada en la resolución en cita “contuviera las condiciones de exigibilidad necesarias para constituir título ejecutivo del cual pudiera derivarse una obligación”.

Es más, el Gobierno Nacional mediante Decreto 1291 del 21 de mayo de 2003, suprimió el INAT y ordenó su liquidación. Dentro del trámite liquidatorio que se inició al respecto, el 24 de junio de 2003 se publicó edicto emplazatorio requiriendo a todas las personas que se consideraran con derecho a realizar una reclamación patrimonial al INAT en liquidación, para que presentaran las solicitudes correspondientes.

Fue así como dentro del término en cita el Consorcio Zanja Honda acude al proceso liquidatorio adelantado contra el INAT, a reclamar el pago de $ 5.638.515.288.oo, dinero que hoy reclama nuevamente dentro de este proceso ejecutivo, y que en términos del actor le fue reconocida por el liquidador en la resolución 00611, al constituir la misma una obligación clara, expresa y exigible. Surge el siguiente interrogante: ¿ Si la acreencia que hoy se pretende reclamar en este proceso ejecutivo, le había sido reconocida claramente por el liquidador en la resolución que decidió la aceptación de los créditos al consorcio Zanja Honda; por qué no continuó dentro del trámite del proceso liquidatorio exigiendo su pago?

La respuesta a ese interrogante es clara. Al improbarse el acuerdo conciliatorio (marzo 3 de 2005) que le daba sustento a la acreencia reconocida condicionalmente en la resolución que se allega como título ejecutivo, el actor deja de insistir el pago de la misma dentro del proceso liquidatorio, que por lo demás, era el escenario natural para reclamar el pago de aquella, porque una vez iniciado el proceso liquidatorio la ley prohíbe que se inicien procesos ejecutivos en contra de la entidad en liquidación y los que están en curso deben suspenderse y remitirse en el estado en que se encuentren al trámite del proceso liquidatorio, so pena de nulidad de los mismos.

Sin embargo no se insiste en ello, pese a que el proceso liquidatorio concluye con su cierre el 2 de enero de 2007 y no se insiste, por la sencilla y elemental razón que el título ejecutivo (acuerdo conciliatorio) que supuestamente le servía de soporte quedó sin efecto al improbarse el mismo.

Así se lo hace saber el Ministerio de Agricultura al Consorcio Zanja Honda, cuando una vez finalizado el trámite liquidatorio, solicita el pago de la suma de $ 5.638.515.288,  en el oficio de fecha 29  de junio de 2007, suscrito por la doctora Eugenia Méndez Reyes, Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en donde le comunica que respecto al pago de “la suma reconocida en la Resolución No 0611 del 22 de diciembre de 2003, en cuantía de $ 5.638.515.288" y que “No obstante que el INAT en liquidación, con Resolución No 0611 del 22 de diciembre de 2006, aceptó la reclamación presentada como pasivo cierto reclamado dentro de término, en dicho acto se advirtió que la cifra solicitada se acepta “sin perjuicio de que se termine de surtir el trámite de homologación que se lleva a cabo ante el H. Consejo de Estado”.

Según la información que obra en los archivos recibidos del extinto INAT y la que ha llegado después del cierre definitivo de dicho Instituto, el acuerdo conciliatorio firmado entre el INAT y su representado, fue improbado por el Tribunal Administrativo del Tolima, auto que fue confirmado en segunda instancia por el Consejo de Estado; razón por la cual la reclamación aceptada con la Resolución No 0611 del 22 de diciembre de 2006, quedó sin título que la respalde (…).

El 3  de agosto de 2007,  se le remite al citado consorcio nuevo oficio suscrito por la doctora Eugenia Méndez Reyes, Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por medio del cual se da respuesta a la reiteración de solicitud del pago de “la suma reconocida en la Resolución No 0611 del 22 de diciembre de 2003, en cuantía de $ 5.638.515.288" y en donde se le hace saber que “ (…) Tal como se dijo anteriormente, el extinto INAT aceptó la reclamación presentada por el Consorcio Zanja Honda y/o Construcciones Sigma Ltda., pero el pago de la misma quedó condicionado a la homologación de la conciliación prejudicial celebrada ante el Ministerio Público, es decir que el título o documento que autorizaba el pago, era el auto aprobatorio del valor acordado; condición que fue fallida al quedar ejecutoriado el auto que improbó la referida conciliación”No obstante que el INAT en liquidación, con Resolución No 0611 del 22 de diciembre de 2006, aceptó la reclamación presentada como pasivo cierto reclamado dentro de término, en dicho acto se advirtió que la cifra solicitada se acepta “sin perjuicio de que se termine de surtir el trámite de homologación que se lleva a cabo ante el H. Consejo de Estado”.

8. Condena en costas

Toda vez que se evidencia temeridad, y mala fe de la parte actora en la interposición del proceso ejecutivo que dan cuenta los autos, porque a sabiendas que ante la improbación del acuerdo conciliatorio que justificaba su acreencia quedó sin fundamento jurídico, insiste en el mismo, por lo que  la Sala  la condenará en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de 13 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se declaró probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo y se declaró terminado el proceso.

SEGUNDO.- Condenase en costas a la parte demandante. Tásense.

TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente de Sala

ENRIQUE GIL BOTERO

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ